—

X, esindajad: advocaat H. M. Pot ja advocaat C. S. Huibers,

—

Y, esindaja: advocaat J. M. Walls,

—

Z, esindajad: advocaat S. Sewnath ja advocaat P. Brochet, keda abistasid barrister K. Monaghan ja barrister J. Grierson,

—

Hoog Commissariaat van de Verenigde Naties voor de Vluchtelingen, esindaja: P. Moreau, keda abistas barrister M‑E. Demetriou,

—

Madalmaade valitsus, esindajad: B. Koopman, C. S. Schillemans, C. Wissels ja M. Noort,

—

Saksamaa valitsus, esindajad: T. Henze, N. Graf Vitzthum ja A. Wiedmann,

—

Kreeka valitsus, esindajad: G. Papagianni ja M. Michelogiannaki,

—

Prantsusmaa valitsus, esindajad: G. de Bergues ja S. Menez,

—

Ühendkuningriigi valitsus, esindaja: L. Christie, keda abistas barrister S. Lee,

—

Euroopa Komisjon, esindajad: M. Condou‑Durande ja R. Troosters,

1

Eelotsusetaotlused käsitlevad küsimust, kuidas tõlgendada nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivi 2004/83/EÜ miinimumnõuete kohta, mida kolmandate riikide kodanikud ja kodakondsuseta isikud peavad täitma, et saada pagulase või muul põhjusel rahvusvahelist kaitset vajava isiku staatus, ja antava kaitse sisu kohta (ELT L 304, lk 12; ELT eriväljaanne 19/07, lk 96; edaspidi „direktiiv”), artikli 9 lõike 1 punkti a koostoimes direktiivi artikli 9 lõike 2 punktiga c ning artikli 10 lõike 1 punktiga d.

2

Taotlused on esitatud esiteks kohtuasjades C‑199/12 ja C‑200/12 ühelt poolt Minister voor Immigratie en Asieli (sisserände ja varjupaiga minister, edaspidi „minister”) ja teiselt poolt vastavalt Sierra Leone ja Uganda kodanike X ja Y vahelistes vaidlustes ning teiseks kohtuasjas C‑201/12 Senegali kodaniku Z ja ministri vahelises vaidluses, kusjuures kõik kolm vaidlust käsitlevad viimase otsust jätta rahuldamata nende taotlused tähtajalise elamisloa (varjupaiga) saamiseks Madalmaades.

3

Genfis 28. juulil 1951 allkirjastatud pagulasseisundi konventsioon (Recueil des traités des Nations Unies, 189. kd, lk 150, nr 2545 (1954); [RT II 1997, 6, 26]) jõustus 22. aprillil 1954. Seda on täiendatud 31. jaanuari 1967. aasta pagulasseisundi protokolliga, mis jõustus 4. oktoobril 1967 (edaspidi „Genfi konventsioon”).

4

Genfi konventsiooni artikli 1 jaotise A lõike 2 esimese lõigu kohaselt kohaldatakse mõistet „pagulane” isiku suhtes, kes „põhjendatult kartes tagakiusamist rassi, usu, rahvuse, sotsiaalsesse gruppi kuulumise või poliitiliste veendumuste pärast viibib väljaspool kodakondsusjärgset riiki ega suuda või kartuse tõttu ei taha saada sellelt riigilt kaitset või kes nimetatud sündmuste tagajärjel viibib kodakondsusetuna väljaspool oma endist asukohariiki ega suuda või kartuse tõttu ei taha sinna tagasi pöörduda”.

5

4. novembril 1950 Roomas allkirjastatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (edaspidi „EIÕK”) artiklis 8 „Õigus era- ja perekonnaelu austamisele” on ette nähtud:

„1.   Igaühel on õigus sellele, et austataks tema era- ja perekonnaelu ja kodu ning sõnumite saladust.

2.   Ametivõimud ei sekku selle õiguse kasutamisse muidu, kui kooskõlas seadusega ja kui see on demokraatlikus ühiskonnas vajalik riigi julgeoleku, ühiskondliku turvalisuse või riigi majandusliku heaolu huvides, korratuse või kuriteo ärahoidmiseks, tervise või kõlbluse või kaasinimeste õiguste ja vabaduste kaitseks.”

6

EIÕK artiklis 14 „Diskrimineerimise keelamine” on sätestatud:

„Konventsioonis sätestatud õiguste ja vabaduste kasutamine tagatakse ilma mingi diskrimineerimiseta selliste tunnuste alusel nagu sugu, rass, nahavärvus, keel, usutunnistus, poliitilised või muud veendumused, rahvuslik või sotsiaalne päritolu, rahvusvähemusse kuuluvus, varanduslik, sünni- või muu seisund.”

7

EIÕK artiklis 15 „Õiguste piiramine hädaolukorras” on sätestatud:

„1.   Sõja ajal või muus hädaolukorras, mis ähvardab rahva eluvõimet, võib iga Kõrge Lepinguosaline võtta meetmeid, millega ta taganeb selle konventsiooniga võetud kohustustest ulatuses, mis on olukorra tõsiduse tõttu vältimatult vajalik, tingimusel, et taolised abinõud ei ole vastuolus tema teiste rahvusvahelise õiguse järgsete kohustustega.

2.   Selle artikli raames ei või taganeda artiklist 2 [„Õigus elule”], välja arvatud inimeste hukkumine õiguspärase sõjategevuse tagajärjel, ega artiklitest 3 [„Piinamise keeld”], 4 (lõige 1) [„Orjapidamise keeld”] ja 7 [„Õigusliku aluseta karistamise keeld”].

[…]”

8

Õigused, millest ei saa EIÕK artikli 15 lõike 2 kohaselt erandit teha, on sätestatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta”) artiklites 2 ja 4, artikli 5 lõikes 1 ning artikli 49 lõigetes 1 ja 2.

9

Vastavalt direktiivi põhjendusele 3 sätestab Genfi konventsioon pagulaste kaitse alase rahvusvahelise õiguskorra nurgakivi.

10

Nagu nähtub direktiivi põhjendusest 10 koostoimes EL lepingu artikli 6 lõikega 1, austatakse direktiivis õigusi ja vabadusi ning järgitakse põhimõtteid, mis on hartas sätestatud. Eelkõige püütakse sellega harta artiklite 1 ja 18 alusel tagada varjupaigataotlejate inimväärikuse ja varjupaigaõiguse austamine.

11

Direktiivi põhjendused 16 ja 17 on sõnastatud järgmiselt:

12

Direktiivi artikli 1 kohaselt on selle eesmärk sätestada esiteks kolmandate riikide kodanike ja kodakondsuseta isikute rahvusvahelist kaitset vajavateks isikuteks kvalifitseerimise miinimumnõuded ning teiseks antud kaitse sisu.

13

Direktiivi artikli 2 punktides c ja k on sätestatud, et selles direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:

[…]

14

Direktiivi artiklis 4 on määratletud faktide ja asjaolude hindamise tingimused ning selle lõikes 3 on sätestatud:

„Rahvusvahelise kaitse taotluse läbivaatamine peab toimuma individuaalsetel alustel ning selle käigus arvestatakse järgmist:

[…]”

15

Direktiivi artikli 4 lõike 4 kohaselt on asjaolu, et taotlejale on juba osaks saanud tagakiusamine või tagakiusamise otsene ähvardus, „arvestatav märk taotleja põhjendatud tagakiusamishirmu […] kohta”, kui puudub mõjuv põhjus arvata, et kõnealune tagakiusamine ei kordu.

16

Direktiivi artikli 9 lõigetes 1 ja 2 on määratletud tagakiusamisaktid, sätestades:

„1.   Tagakiusamisaktid Genfi konventsiooni artikli 1 [jaotise] A tähenduses peavad:

2.   Tagakiusamisaktid vastavalt lõike 1 määratlusele võivad muu hulgas esineda järgmisel kujul:

[…]

[…]”

17

Direktiivi artikli 9 lõike 3 kohaselt on nõutav, et artiklis 10 nimetatud tagakiusamise põhjuste ja tagakiusamisaktide vahel on seos.

18

Direktiivi artiklis 10 „Tagakiusamise põhjused” on sätestatud:

„1.   Liikmesriigid võtavad tagakiusamise põhjuste hindamisel arvesse järgmisi elemente:

[…]

Olenevalt päritoluriigis valitsevatest asjaoludest võib teatava sotsiaalse grupi mõiste hõlmata seksuaalse sättumuse ühisel tunnusel põhinevat gruppi. Seksuaalset orientatsiooni ei saa käsitada liikmesriikide siseriikliku õiguse kohaselt kriminaalseks peetavaid tegusid hõlmavana. […]

[…]”

19

Vastavalt direktiivi artiklile 13 annab liikmesriik taotlejale pagulasseisundi, kui ta vastab eelkõige direktiivi artiklites 9 ja 10 sätestatud tingimustele.

20

2000. aasta välismaalaste seaduse (Vreemdelingenwet 2000, Staatsblad 2000, nr 495) artikli 28 lõike 1 punktiga a on ministrile antud õigus „tähtajalise elamisloa” taotlus rahuldada, jätta rahuldamata või üldse menetlemata.

21

Nimetatud 2000. aasta seaduse artikli 29 lõike 1 punkti a kohaselt võib anda välismaalasele, „kes on pagulane [Genfi] konventsiooni tähenduses” nimetatud artiklis 28 osutatud elamisloa.

22

2000. aasta ringkirja välismaalaste seaduse rakendamise kohta (Vreemdelingencirculaire 2000) – asjaomaste taotluste esitamise ajal kehtinud redaktsioonis – punktis C2/2.10.2 on sätestatud:

„Kui varjupaigataotleja tugineb probleemidele seoses tema seksuaalse sättumusega, võib teda teatud asjaoludel pidada pagulaseks [Genfi] konventsiooni tähenduses. […]

Karistamise korral karistusõiguse normide alusel, mis käivad üksnes homoseksuaalide kohta, on tegemist tagakiusamisaktiga. Sellega on näiteks tegemist juhul, kui karistatakse konkreetselt homoseksuaalsuse või teatud homoseksuaalsete tunnete väljendamise eest. Selleks et huvitatud isikut võiks pidada pagulaseks, peab karistusmeede olema teatud raskusastmega. Enamasti ei piisa pagulasseisundi tunnustamiseks üksnes rahatrahvis seisnevast karistusest.

Ainuüksi asjaolu, et riigis on homoseksuaalsus või homoseksuaalsed tegevused karistatavad, ei tähenda samas kohe, et sellest riigist pärinevat homoseksuaali tuleb pidada pagulaseks. Varjupaigataotleja peab usutavalt näitama (võimaluse korral dokumenteeritult), et tal on isiklikult kaalukas põhjus karta tagakiusamist.

Homoseksuaalse sättumusega isikutelt ei oodata, et nad varjaksid tagasipöördumisel enda sellekohast sättumust.

[…]”

23

X, Y ja Z, kes on sündinud vastavalt 1987., 1990. ja 1982. aastal, esitasid tähtajalise elamisloa (varjupaiga) taotlused Madalmaades 1. juulil 2009, 27. aprillil 2011 ja 25. juulil 2010.

24

Nad väitsid oma taotluste põhjendamiseks, et neile tuleb anda pagulasseisund seetõttu, et neil on oma päritoluriikides nende homoseksuaalsuse tõttu põhjust tagakiusamist karta.

25

Ennekõike kinnitasid nad, et nende perekonnad ja nende lähikondlased on nende suhtes mitmeti vägivaldselt käitunud ning nende päritoluriikide ametiasutused on nende seksuaalse sättumuse tõttu nende suhtes survemeetmeid kasutanud.

26

Eelotsusetaotlustest nähtub, et X, Y ja Z päritoluriikides on homoseksuaalsus karistatav. Sierra Leones (kohtuasi C‑199/12) on 1861. aasta isikuvastaste kuritegude seaduse (Offences against the Person Act 1861) § 61 kohaselt homoseksuaalsed teod karistatavad vangistusega, mis võib ulatuda vähemalt 10 aastast kuni eluaegse vangistuseni. Ugandas (kohtuasi C‑200/12) karistatakse 1950. aasta karistusseadustiku (Penal Code Act 1950) § 145 kohaselt igaüht, kes mõistetakse süüdi „ebaloomulikus lihalikus ühenduses”, vangistusega, mis võib ulatuda kuni eluaegse vangistuseni. Senegalis (kohtuasi C‑201/12) karistatakse Senegali karistusseadustiku artikli 319.3 kohaselt isikut, kes mõistetakse süüdi homoseksuaalsetes tegevustes, ühe- kuni viieaastase vangistusega ja rahatrahviga vahemikus 100000 kuni 1500000 CFA franki (umbes 150–2000 eurot).

27

Minister jättis 18. märtsi 2010. aasta, 10. mai 2011. aasta ja 12. jaanuari 2011. aasta otsustega X, Y ja Z tähtajalise elamisloa (varjupaiga) taotlused rahuldamata.

28

Minister on seisukohal, et isegi kui nimetatud taotlejate seksuaalne sättumus on usutav, siis ei ole viimased esitatud asjaolusid ja üksikasju piisavalt tõendanud ning seetõttu ei ole tõendatud, et nende vastavatesse päritoluriikidesse naasmise korral on neil põhjendatud kartus, et neid kiusatakse teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumise tõttu taga.

29

Peale nende tähtajatu elamisloa (varjupaiga) taotluste rahuldamata jätmist esitasid X ja Z kaebused Rechtbank ’s‑Gravenhagele. Y esitas samale kohtule esialgse õiguskaitse taotluse.

30

23. novembri 2010. aasta ja 9. juuni 2011. aasta kohtuotsustega rahuldas Rechtbank ’s‑Gravenhage X kaebuse ja Y taotluse. Kõnesolev kohus leidis ennekõike, et kuigi minister võis mõistlikult sedastada, et X ja Y taotluste põhjendused ei olnud usaldusväärsed, siis ei põhjendanud ta siiski piisavalt mõlema nende kohtuasja puhul küsimust, kas X ja Y kartus, et neid kiusatakse nende homoseksuaalsuse tõttu taga, on põhjendatud lähtuvalt sellest, et asjaomastes päritoluriikides on homoseksuaalsed tegevused karistatavad.

31

Rechtbank ‘s‑Gravenhage jättis Z kaebuse 15. augusti 2011. aasta kohtuotsusega rahuldamata. Nimetatud kohus leidis, et minister ei võinud üksnes mõistlikult sedastada, et Z põhjendused ei olnud usaldusväärsed, vaid Z esitatud teabest ja dokumentidest ei nähtu ka, et Senegalis üldiselt homoseksuaalseid isikuid taga kiusatakse.

32

Minister esitas Raad van Statele apellatsioonkaebused nende kahe kohtuotsuse peale, millega tühistati tema otsused jätta X ja Y taotlused rahuldamata.

33

Z esitas samale kohtule apellatsioonkaebuse kohtuotsuse peale, millega jäeti rahuldama tema kaebus ministri otsuse peale, millega jäeti tema taotlus rahuldamata.

34

Raad van State täpsustas, et kolmes põhikohtuasjas puudub apellatsioonmenetluses vaidlus nii taotlejate seksuaalse sättumuse üle kui ka asjaolu üle, et minister võis mõistlikult sedastada, et nende varjupaigataotlejate põhjendused ei olnud usaldusväärsed.

35

Lisaks täpsustas see kohus, et minister väitis eelkõige, et ta ei oota küll taotlejatelt vastavalt 2000. aasta ringkirja (välismaalaste seaduse rakendamise kohta) punktis C2/2.10.2 kindlaksmääratud poliitikale, et nad varjaksid oma päritoluriigis oma homoseksuaalsust, kuid see ei tähenda, et nad peaksid saama oma sättumust samamoodi avalikkuses väljendada nagu Madalmaades.

36

Peale selle märkis Raad van State, et põhikohtuasja poolte vahel puudub üksmeel küsimuses, millises ulatuses on direktiivi artiklitega 9 ja 10 kaitstud sellise ühise seksuaalse sättumuse väljendamine, nagu see on X, Y ja Z puhul.

37

Neil tingimustel otsustas Raad van State menetlused peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused, mis on kõigis põhikohtuasjades sõnastatud peaaegu identselt:

38

Euroopa Kohtu presidendi 19. juuni 2012. aasta määrusega liideti kohtuasjad C‑199/12, C‑200/12 ja C‑201/12 kirjaliku ja suulise menetluse ja kohtuotsuse tegemise huvides.

39

Direktiivi põhjendustest 3, 16 ja 17 ilmneb, et Genfi konventsioon kujutab endast pagulaste kaitse alase rahvusvahelise õiguskorra nurgakivi ning et pagulasseisundi andmise tingimusi ning selle seisundi sisu käsitlevad direktiivi sätted võeti vastu selleks, et aidata liikmesriikide pädevaid asutusi nimetatud konventsiooni kohaldamisel, tuginedes ühistele mõistetele ja tingimustele (5. septembri 2012. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑71/11 ja C‑99/11: Y ja Z, punkt 47 ning seal viidatud kohtupraktika).

40

Direktiivi sätteid tuleb seega tõlgendada direktiivi üldist ülesehitust ja eesmärki arvestades ning kooskõlas Genfi konventsiooni ja teiste ELTL artikli 78 lõikes 1 viidatud asjakohaste lepingutega. Tõlgendamisel tuleb vastavalt selle direktiivi põhjendusele 10 austada ka hartas tunnustatud õigusi (19. detsembri 2012. aasta otsus kohtuasjas C‑364/11: Abed El Karem El Kott jt, punkt 43 ning seal viidatud kohtupraktika).

41

Esimese küsimusega kõigis kohtuasjades palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tuleb tõlgendada nii, et pagulasseisundi taotluse toetuseks esitatud tagakiusamise põhjuste hindamisel tuleb homoseksuaalse sättumusega isikuid käsitada nii, et nad moodustavad teatava sotsiaalse grupi.

42

Sellele küsimusele vastamiseks tuleb meelde tuletada, et direktiivi artikli 2 punkti c kohaselt on pagulane eeskätt kolmanda riigi kodanik, kes põhjendatud kartuse tõttu rassilise, usulise, rahvusel, poliitilistel vaadetel või teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumisel põhineva tagakiusamise ees viibib väljaspool kodakondsuse riiki ja ei saa või kõnealuse kartuse tõttu ei taha anda ennast nimetatud riigi kaitse alla.

43

Asjaomane kodanik peab seega oma päritoluriigis esinevate asjaolude ja tagakiusamisaktide toimepanijate tegevuse tõttu põhjendatult kartma tagakiusamist vähemalt ühel direktiivis ja Genfi konventsioonis nimetatud viiest põhjusest, millest üks on tema „kuulumine teatavasse sotsiaalsesse gruppi”.

44

Direktiivi artikli 10 lõikes 1 on määratletud, mida tuleb käsitada teatava sotsiaalse grupina, kuhu kuulumine võib põhjustada tegelikku kartust tagakiusamise ees.

45

Selle määratluse kohaselt tuleb „teatava sotsiaalse grupina” käsitada rühma, mille puhul on ennekõike korraga täidetud kaks tingimust. Esiteks on selle rühma liikmetel ühine loomupärane omadus või ühine taust, mida ei saa muuta, või ühine omadus või veendumus, mis on nende identiteedis või teadvuses nii fundamentaalne, et inimest ei tohiks sundida sellest lahti ütlema. Teiseks on sellel rühmal asjaomases kolmandas riigis selgesti eristuv identiteet, kuna ümbritsev ühiskond tajub seda erinevana.

46

Seoses esimesega nendest tingimustest on selge, et isiku seksuaalne sättumus on omadus, mis on inimese identiteedis nii fundamentaalne, et teda ei tohiks sundida sellest lahti ütlema. Sellist tõlgendust kinnitab direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d teine lõik, mille kohaselt võib olenevalt päritoluriigis valitsevatest asjaoludest teatava sotsiaalse grupi mõiste hõlmata seksuaalse sättumuse ühisel tunnusel põhinevat gruppi.

47

Teine tingimus eeldab, et sama seksuaalset sättumust jagavatest liikmetest koosneval rühmal on asjaomases päritoluriigis selgesti eristuv identiteet, kuna ümbritsev ühiskond tajub seda erinevana.

48

Seoses sellega tuleb möönda, et selliste konkreetselt homoseksuaalsetele isikutele suunatud karistusõiguslike õigusnormide olemasolu, nagu on kõne all kõigis põhikohtuasjades, võimaldab sedastada, et need isikud moodustavad eraldi rühma, mida ümbritsev ühiskond tajub erinevana.

49

Järelikult tuleb kõigis neis kohtuasjades esitatud esimesele küsimusele vastata, et direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tuleb tõlgendada nii, et selliste konkreetselt homoseksuaalsetele isikutele suunatud karistusõiguslike õigusnormide olemasolu, nagu on kõne all kõigis põhikohtuasjades, võimaldab sedastada, et neid isikuid tuleb käsitada nii, et nad moodustavad teatava sotsiaalse grupi.

50

Kõigis kohtuasjades esitatud kolmanda küsimusega, mida tuleb analüüsida enne teist küsimust, palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas direktiivi artikli 9 lõike 1 punkti a koostoimes direktiivi artikli 9 lõike 2 punktiga c tuleb tõlgendada nii, et ainuüksi asjaolu, et homoseksuaalsed tegevused on karistatavad ja karistuseks võib määrata vangistuse, kujutab endast tagakiusamisakti. Eitava vastuse korral soovib nimetatud kohus teada, millistel asjaoludel oleks siis tagakiusamisaktiga tegemist?

51

Sellele küsimusele vastamiseks tuleb meenutada, et direktiivi artiklis 9 on määratletud, millised asjaolud võimaldavad leida, et akti puhul on tegemist tagakiusamisega Genfi konventsiooni artikli 1 jaotise A tähenduses. Selles osas on täpsustatud direktiivi artikli 9 lõike 1 punktis a, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab, et asjaomased aktid peavad olema olemuse või kordumise poolest piisavalt tõsised, et need kujutaksid endast põhiliste inimõiguste rasket rikkumist, eriti nende absoluutsete õiguste rikkumist, millest EIÕK artikli 15 lõike 2 kohaselt ei ole võimalik erandit teha.

52

Peale selle on direktiivi artikli 9 lõike 1 punktis b täpsustatud, et kogumit mitmesugustest meetmetest, sealhulgas inimõiguste rikkumisest, mis on piisavalt raske, et mõjutada isikut samal viisil, nagu on nimetatud direktiivi artikli 9 lõike 1 punktis a, tuleb samuti pidada tagakiusamiseks.

53

Nendest sätetest tuleneb, et selleks, et põhiliste inimõiguste rikkumist võiks pidada tagakiusamiseks Genfi konventsiooni artikli 1 jaotise A tähenduses, peab see olema teatud raskusastmega. Homoseksuaalse sättumusega varjupaigataotleja mis tahes põhiõiguste rikkumine ei ole seega tingimata sellise raskusastmega.

54

Sellega seoses tuleb kõigepealt nentida, et kõigis kohtuasjades kõne all olevaid konkreetselt seksuaalse sättumusega seotud põhiõigusi, nagu õigus era- ja perekonnaelu austamisele – mis on kaitstud EIÕK artikliga 8, millele vastab harta artikkel 7, vajaduse korral koostoimes EIÕK artikliga 14, millele tugineb harta artikli 21 lõige 1 – ei esine põhiliste inimõiguste seas, millest ei ole võimalik erandit teha.

55

Neil tingimustel ei saa üksnes asjaolu, et õigusnormide kohaselt on homoseksuaalsed tegevused karistatavad, pidada aktiks, mis mõjutab taotlejat nii märkimisväärsel viisil, et sellel on niisugune raskusaste, mille tõttu tuleb tingimata leida, et karistamist tuleb käsitada tagakiusamisena direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses.

56

Seevastu võib sellise seadusandlusega, nagu on kõne all põhikohtuasjades, homoseksuaalsete tegevuste eest ette nähtud vangistus üksi kujutada endast tagakiusamisakti direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses, tingimusel et seda vangistust ka tegelikult niisugused õigusnormid vastu võtnud päritoluriigis kohaldatakse.

57

Nimelt rikub selline karistus EIÕK artiklit 8, millele vastab harta artikkel 7, ja see kujutab endast ebaproportsionaalset või diskrimineerivat karistamist direktiivi artikli 9 lõike 2 punkti c tähenduses.

58

Sellistel asjaoludel peavad siseriiklikud ametiasutused olukorras, kus taotleja tugineb – nagu kõigi põhikohtuasjade puhul – oma päritoluriigis kehtivatele õigusnormidele, mille kohaselt on homoseksuaalsed tegevused karistatavad, direktiivi artikli 4 kohase faktide ja asjaolude hindamisel analüüsima kõiki asjaomaseid fakte, mis on seotud päritoluriigiga, sealhulgas päritoluriigi õigusnorme ja nende kohaldamise viis, nagu see on ette nähtud direktiivi artikli 4 lõike 3 punktis a.

59

Sellise analüüsi raames tuleb nimetatud ametiasutustel ennekõike kindlaks teha, kas taotleja päritoluriigis kõnesolevate õigusnormidega ette nähtud vangistust ka praktikas kohaldatakse.

60

Just neid asjaolusid arvestades peavad siseriiklikud ametiasutused otsustama, kas on alust arvata, et taotlejal tuleb pärast oma päritoluriiki naasmist tegelikult põhjendatult karta tagakiusamist direktiivi artikli 2 punkti c koostoimes selle direktiivi artikli 9 lõikega 3 tähenduses.

61

Kõigist nendest kaalutlustest lähtuvalt tuleb kõigis kohtuasjades esitatud kolmandale küsimusele vastata, et direktiivi artikli 9 lõiget 1 koostoimes direktiivi artikli 9 lõike 2 punktiga c tuleb tõlgendada nii, et ainuüksi asjaolu, et homoseksuaalsed tegevused on karistatavad, ei kujuta iseenesest endast tagakiusamisakti. Seevastu tuleb vangistust, millega karistatakse homoseksuaalsete tegevuste eest ja mida ka niisugused õigusnormid vastu võtnud päritoluriigis tegelikult kohaldatakse, käsitada ebaproportsionaalse või diskrimineeriva karistamisena, mis kujutab endast seega tagakiusamisakti.

62

Teise küsimusega kõigis kohtuasjades palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisulisel selgitada, kas olukorras, kus homoseksuaalset taotlejat tuleb käsitada direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuuluvaks, tuleb eristada homoseksuaalseid tegevusi, mis kuuluvad direktiivi kohaldamisalasse, ja neid, mis sinna ei kuulu ja millest tulevalt ei saa seega pagulasseisundit anda.

63

Vastamaks sellele küsimusele, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus on jaotanud mitmeks alaküsimuseks, tuleb märkida, et see käsitleb olukorda – nagu põhikohtuasjades kõne all olev olukord –, kus taotleja ei ole tõendanud, et talle on juba osaks saanud tagakiusamine või tagakiusamise otsene ähvardus tulenevalt sellest, et ta kuulub konkreetsesse sotsiaalsesse gruppi, mille liikmetel on ühine seksuaalne sättumus.

64

Taotlejate põhjendatud hirmu kohta direktiivi artikli 4 lõike 4 mõttes sellise arvestatava märgi puudumine selgitab eelotsusetaotluse esitanud kohtu vajadust küsida, millises ulatuses on tal võimalik nõuda olukorras, kus taotleja ei tugine hirmule talle nimetatud gruppi kuulumise tõttu juba osaks saanud tagakiusamise ees, et taotleja jätkaks pärast päritoluriiki naasmist tagakiusamisohu vältimist, hoides oma homoseksuaalsust salajas või vähemalt hoides ennast oma seksuaalse sättumuse väljendamisel tagasi.

65

Teise küsimuse punktidega a ja b kõigis kohtuasjades, mida tuleb analüüsida ühiselt, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d koostoimes selle direktiivi artikli 2 punktiga c tuleb tõlgendada nii, et ei ole mõistlik oodata, et varjupaigataotleja varjab oma päritoluriigis tagakiusamise vältimiseks oma homoseksuaalsust või hoiab ennast oma sellekohase seksuaalse sättumuse väljendamisel tagasi. Peale selle soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus vajaduse korral teada, kas homoseksuaalide puhul peab selline enda tagasihoidmine olema suurem kui heteroseksuaalse sättumusega isikute puhul.

66

Kõigepealt tuleb sellega seoses täpsustada, et direktiivi artikli 10 lõike 1 punktis d on täpsustatud, et seksuaalset sättumust ei saa käsitada liikmesriikide siseriikliku õiguse kohaselt kriminaalseks peetavaid tegusid hõlmavana.

67

Nimetatud artikli 10 lõike 1 punktis d ei viita miski peale nende liikmesriikide siseriikliku õiguse kohaselt kriminaalseks peetavate tegude sellele, et liidu seadusandja oleks soovinud selle sätte kohaldamisalast välja jätta teatud tüüpi tegevused või seksuaalse sättumusega seotud väljendused.

68

Nimelt ei ole direktiivi artikli 10 lõike 1 punktis d ette nähtud piiranguid seoses hoiakuga, mida konkreetse sotsiaalse grupi liikmed võivad võtta seoses oma identiteedi või käitumisega, mis kas kuulub või ei kuulu selle sätte kohaldamisel seksuaalse sättumuse mõiste alla.

69

Ainuüksi tõik, mis nähtub sõnaselgelt direktiivi artikli 10 lõike 1 punktist b ja mille kohaselt hõlmab usutunnistuse mõiste ka osalemist eraviisilistel või avalikel formaalsetel usutalitustel, ei anna alust järeldada, et seksuaalse sättumuse mõiste, millele on osutatud selle direktiivi artikli 10 lõike 1 punktis d, peaks hõlmama üksnes tegevusi, mis kuuluvad asjaomase isiku eraelusfääri, kuid mitte tegevusi, mida ta teeb avalikult.

70

Sellega seoses on oluline märkida, et nõue, et sama seksuaalse sättumusega sotsiaalse grupi liikmed varjaksid sellekohast sättumust, on vastuolus juba tõdemusega, et seksuaalne sättumus on omadus, mis on inimese identiteedis nii fundamentaalne, et teda ei tohiks sundida sellest lahti ütlema.

71

Seetõttu ei saa oodata, et varjupaigataotleja oma päritoluriigis tagakiusamise vältimiseks oma homoseksuaalsust varjaks.

72

Seoses asjaoluga, et isik peab ennast tagasi hoidma, on direktiivi süsteemi kohaselt pädevate ametiasutuste eesmärk hindamisel, kas taotleja kartus tagakiusamise ees on põhjendatud, teada saada, kas tuvastatud asjaolud kujutavad endast sellist ohtu, millest tulenevalt asjaomasel isikul on põhjust tema isiklikku olukorda arvestades karta, et tagakiusamisaktid toimuvad tema suhtes ka tegelikult (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Y ja Z, punkt 76).

73

Ohu tõsiduse kaalumisel, mis igal juhul peab toimuma tähelepanelikult ja ettevaatlikult (2. märtsi 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-175/08, C-176/08, C-178/08 ja C-179/08: Salahadin Abdulla jt, EKL 2010, lk I-1493, punkt 90), lähtutakse ainult konkreetsest hinnangust, mis on faktidele ja asjaoludele antud eelkõige direktiivi artiklis 4 sisalduvate normide kohaselt (eespool viidatud kohtuotsus Y ja Z, punkt 77).

74

Nendest normidest üheski ei ole märgitud, et hinnates, kui suur on tagakiusamisaktide tegeliku toimumise oht teatud konkreetses kontekstis, tuleks arvesse võtta, milline on taotleja võimalus vältida tagakiusamise ohtu, eelkõige kui ta hoiab ennast konkreetse sotsiaalse grupi liikmena elades oma seksuaalse sättumuse väljendamisel tagasi (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Y ja Z, punkt 78).

75

Sellest nähtub, et huvitatud isikule tuleks anda direktiivi artikli 13 kohaselt pagulasseisund, kui on tõendatud, et pärast päritoluriiki tagasipöördumist esineb tema homoseksuaalsuse tõttu tegelik tagakiusamise oht direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses. Tõika, et ta saaks seda ohtu vältida, hoides ennast oma seksuaalse sättumuse väljendamisel tagasi suuremal määral kui heteroseksuaalne isik, ei saa siinkohal arvesse võtta.

76

Nendest kaalutlustest lähtudes tuleb kõigis kolmes kohtuasjas esitatud teise küsimuse punktidele a ja b vastata, et direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d koostoimes selle direktiivi artikli 2 punktiga c tuleb tõlgendada nii, et selle kohaldamisalast on välja jäetud üksnes liikmesriikide siseriikliku õiguse kohaselt kriminaalseks peetavad homoseksuaalsed tegevused. Siseriiklikud ametiasutused ei saa pagulasseisundi taotluse hindamisel mõistlikult oodata, et varjupaigataotleja varjab tagakiusamisohu vältimiseks päritoluriigis oma homoseksuaalsust või hoiab ennast oma seksuaalse sättumuse väljendamisel tagasi.

77

Arvestades teise küsimuse punktidele a ja b antud vastust, ei ole teise küsimuse punktile c vaja vastata.

78

Siiski olgu meenutatud, et konkreetsel juhul kindlaksmääramiseks, milliseid akte saab käsitada tagakiusamisena direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses, ei ole asjakohane eristada selliseid väljendusi, mis puudutavad seksuaalse sättumuse tuuma – eeldades, et neid on üldse võimalik tuvastada –, ja selliseid väljendusi, mis seda tuuma ei puuduta (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Y ja Z, punkt 72).

79

Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab: