1. 

Käesolevad Raad van State (Madalmaad) eelotsusetaotlused on seotud kolme varjupaigataotlejaga, kes on kolmandate riikide kodanikud ja taotlevad pagulasseisundit. Igaüks neist väidab, et kardab põhjendatult oma seksuaalse sättumuse tõttu tagakiusamist.

2. 

Siseriiklik kohus esitab kolm küsimust, mis käsitlevad pagulasseisundi taotluste hindamist nõukogu direktiivi 2004/83/EÜ (edaspidi „direktiiv”) III peatüki sätete alusel. ( 2 ) Esiteks, kas kolmandate riikide homoseksuaalsed kodanikud kujutavad endast teatavat sotsiaalset gruppi direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses? Teiseks, kuidas peavad siseriiklikud asutused hindama seda, mis on homoseksuaalse tegevusega seoses tagakiusamisakt direktiivi artikli 9 tähenduses? Kolmandaks, kas asjaolu, et selline tegevus on taotleja päritoluriigis karistatav ja võib süüdimõistmise korral viia vabadusekaotuseni, kujutab endast tagakiusamist direktiivi tähenduses?

3.

Pagulasseisundi konventsiooni ( 3 ) (edaspidi „konventsioon”) artikli 1 A lõige 2 sätestab, et pagulasena käsitatakse iga isikut, „kes [...] põhjendatult kartes tagakiusamist rassi, usu, rahvuse, sotsiaalsesse gruppi kuulumise või poliitiliste veendumuste pärast viibib väljaspool kodakondsusjärgset riiki ega suuda või kartuse tõttu ei taha saada sellelt riigilt kaitset või kes nimetatud sündmuste tagajärjel viibib kodakondsusetuna väljaspool oma endist asukohariiki ega suuda või kartuse tõttu ei taha sinna tagasi pöörduda”.

4.

Euroopa Liidu põhiõiguste harta ( 4 ) (edaspidi „harta”) artikkel 7 sätestab: „[i]gaühel on õigus sellele, et austataks tema era- ja perekonnaelu, kodu ja edastatavate sõnumite saladust.” Harta artikkel 21 keelab diskrimineerimise muu hulgas seksuaalse sättumuse tõttu. Artikli 52 lõige 3 sätestab, et hartas sisalduvaid õigusi tuleb tõlgendada samamoodi kui Euroopa inimõiguste ja põhivabaduse kaitse konventsiooniga (edaspidi „EIÕK”) tagatud vastavaid õigusi. ( 5 )

5.

Direktiiv on üks mitmest meetmest, mille eesmärk on saavutada Euroopa ühine varjupaigasüsteem. ( 6 ) Selle süsteemi aluseks on Genfi konventsiooni rakendamine, mis on pagulaste kaitse alase rahvusvahelise õiguskorra nurgakivi. ( 7 ) Direktiivi eesmärk on kehtestada kõigi liikmesriikide jaoks miinimumnõuded ja ühised kriteeriumid pagulaste tunnustamiseks ja pagulasseisundi mõiste sisustamiseks, ( 8 ) isikute tuvastamiseks, kellel on tõeline vajadus rahvusvahelise kaitse järele, ( 9 ) ning õiglaseks ja tõhusaks varjupaigamenetluseks. Seejuures austab direktiiv hartas tunnustatud õigusi, vabadusi ja põhimõtteid. ( 10 ) Direktiivi põhjendus 21 sätestab: „Sama vajalik on kehtestada „teatavasse sotsiaalsesse rühma kuulumise” kui tagakiusamise põhjuse ühine mõiste”.

6.

Direktiivi artikli 2 punkt c sätestab: „pagulane – kolmanda riigi kodanik, kes põhjendatud kartuse tõttu rassilise, usulise, rahvusel, poliitilistel vaadetel või teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumisel põhineva tagakiusamise ees viibib väljaspool kodakondsuse riiki ja ei saa või kõnealuse kartuse tõttu ei taha anda ennast nimetatud riigi kaitse alla, või kodakondsuseta isik, kes samadel põhjustel, nagu eespool nimetatud, väljaspool varasema alalise elukoha riiki viibides ei saa või kõnealuse kartuse tõttu ei taha sinna tagasi pöörduda, ja kelle suhtes ei kohaldata artiklit 12”.

7.

Liikmesriigid võivad kehtestada soodsamaid norme otsustamaks, kes vastab pagulase nõuetele, kui need normid on kooskõlas direktiiviga. ( 11 ) Artikkel 4 sisaldab rahvusvahelise kaitse taotluste hindamise eeskirju. ( 12 ) Artikli 4 lõige 3 sätestab, et rahvusvahelise kaitse taotluse läbivaatamine peab toimuma individuaalsetel alustel. Näitlik loetelu tagakiusajatest, kelle hulka võivad kuuluda riigid ja mitteriiklikud osalised, on artiklis 6.

8.

Direktiivi artikli 9 lõige 1 sätestab:

„Tagakiusamisaktid Genfi konventsiooni artikli 1 A tähenduses peavad:

9.

Artikli 9 lõige 2 sätestab:

„Tagakiusamisaktid vastavalt lõike 1 määratlusele võivad muu hulgas esineda järgmisel kujul:

[...]

[...]”.

10.

Artikli 9 lõige 3 sätestab: „Vastavalt artikli 2 lõikele c peab artiklis 10 nimetatud põhjuste ja lõikes 1 piiritletud tagakiusamisaktide vahel olema seos”.

11.

Artikkel 10 kannab pealkirja „Tagakiusamise põhjused”. Selle lõike 1 punkt d sätestab:

„rühma käsitatakse teatava sotsiaalse grupina, kui eelkõige:

olenevalt päritoluriigis valitsevatest asjaoludest võib teatava sotsiaalse grupi mõiste hõlmata seksuaalse sättumuse ühisel tunnusel põhinevat gruppi. Seksuaalset sättumust ei saa käsitada liikmesriikide siseriikliku õiguse kohaselt kriminaalseks peetavaid tegusid hõlmavana: soolisi aspekte võib käsitada, ilma et need iseenesest looksid eelduse käesoleva artikli kohaldamiseks”.

12.

Vreemdelingenwet 2000 (välismaalaste seadus) (edaspidi „Vw 2000”) annab pädevale ministrile (edaspidi „minister”) ( 14 ) volituse rahuldada või rahuldamata või üldse menetlemata jätta tähtajalise elamisloa (pagulasseisundi) taotlusi. Tähtajalise elamisloa võib anda välismaalasele, kes on pagulane Genfi konventsiooni tähenduses.

13.

Vreemdelingencirculaire 2000 (2000. aasta ringkiri välismaalaste seaduse rakendamise kohta; edaspidi „ringkiri”) sisaldab ministri poolt sätestatud haldusnorme Vw 2000 rakendamiseks. Ringkirjas on märgitud, et praeguse poliitika ja väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb tagakiusamiseks sotsiaalsesse gruppi kuulumise pärast Genfi konventsiooni artikli 1 A tähenduses pidada ka tagakiusamist seksuaalse sättumuse pärast. Selle põhjendusega esitatud pagulasseisundi taotluste menetlemisel tuleb eelkõige tähelepanu pöörata sellele, milline on taotluse esitaja olukord tema päritoluriigis. Kui homoseksuaalsus või seksuaalse sättumuse väljendamine on taotluse esitaja päritoluriigis kriminaalkorras karistatav, peab olema tegemist teatava raskusastmega karistusega. Enamasti ei piisa pagulasseisundi automaatseks tunnustamiseks üksnes rahatrahvis seisnevast karistusest. Asjaolu, et taotluse esitaja päritoluriigis on homoseksuaalsus või homoseksuaalne tegevus karistatav, ei tähenda, et sellest riigist pärinevale homoseksuaalile tuleb automaatselt anda pagulasseisund. Taotluse esitaja peab usutavalt näitama, et tal on põhjendatud kartus tagakiusamise ees. Homoseksuaalsetelt taotluse esitajatelt ei nõuta, et nad varjaksid oma päritoluriiki tagasipöördumisel oma sättumust.

14.

Kaebuse esitajate isikud põhikohtuasjas on salastatud ja neid nimetatakse vastavalt X, Y ja Z. X on Sierra Leone, Y Uganda ja Z Senegali kodanik.

15.

Homoseksuaalne vahekord on Sierra Leones 1861. aasta isikuvastaste kuritegude seaduse § 61 tähenduses kuritegu, mis on karistatav vähemalt kümneaastase ja kuni eluaegse vabadusekaotusega. Uganda 1950. aasta karistusseadustiku § 145 näeb ette, et isikut, kes mõistetakse süüdi „ebaloomulikus lihalikus ühenduses”, karistatakse vangistusega. Määrata võidakse eluaegne vangistus. Senegalis on homoseksuaalne vahekord karistatav. Code Pénal’i (karistusseadustik) artikli 319 kolmanda lõigu kohaselt karistatakse teatavat laadi homoseksuaalse vahekorra eest ühe- kuni viieaastase vangistusega ja rahatrahviga vahemikus 100000 kuni 1500000 XOF ( 15 ) (umbes 150–2000 eurot).

16.

Kõigil kolmel juhul jättis minister elamisloa (pagulasseisundi) taotlused Vw 2000 alusel rahuldamata. Taotlejad kaebasid ministri nende otsuste pärast kohtusse. X ja Z esitasid kaebuse Rechtbankile. Y esitas esialgse õiguskaitse taotluse. X ja Y kaebused rahuldati. Z kaebuse jättis Rechtbank rahuldamata.

17.

Minister esitas X ja Y asjas tehtud otsuste peale apellatsioonkaebused Raad van State’le. Ka Z kaebas oma asjas tehtud otsuse sinna edasi.

18.

Üheski kolmest asjast ei ole vaidlust taotleja homoseksuaalsuse üle. ( 16 )

19.

Seega esitab Raad van State Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

20.

Kirjalikud seisukohad on esitanud X, Y ja Z, UNHCR, Kreeka, Madalmaade, Prantsusmaa, Saksamaa ja Ühendkuningriigi valitsus ning Euroopa Komisjon, kes kõik (peale Ühendkuningriigi) olid esindatud kohtuistungil 11. aprillil 2013.

21.

Siseriikliku kohtu küsimused on teataval määral kattuvad. Direktiivi artikli 9 ja artikli 10 lõike 1 punkti d tõlgendamisel tuleb lähtuda järgmistest põhimõtetest.

22.

Esiteks on kohtupraktikas välja kujunenud seisukoht, et direktiivi tuleb tõlgendada direktiivi üldist ülesehitust ja eesmärki arvestades ning kooskõlas Genfi konventsiooniga ning teiste, tema õiguslikus aluses viidatud asjakohaste lepingutega (ELTL artikli 78 lõige 1). ( 17 ) Nagu selgub direktiivi põhjendusest 10, tuleb seda lisaks tõlgendada kooskõlas hartas tunnustatud põhimõtetega. ( 18 )

23.

Teiseks annab Genfi konventsioon konteksti direktiivile, milles sellele sagedasti viidatakse, aidates nii mõista direktiivi eesmärki ja üldist ülesehitust. Nii et kui Euroopa Kohtul on palutud anda direktiivi artiklile 9 ja artikli 10 lõike 1 punkti d tõlgendus, peab ta selle tõlgenduse andmisel viitama Genfi konventsioonile. ( 19 )

24.

Kolmandaks ei ole Genfi konventsioonis ega EIÕK-is sõnaselgelt mainitud õigust seksuaalse sättumuse väljendamisele. Euroopa Inimõiguste Kohtu praktika seksuaalse sättumuse valdkonnas on kujunenud seoses EIÕK artikli 8 (õigus austusele era- ja perekonnaelu vastu) ning EIÕK artiklis 14 sätestatud diskrimineerimiskeelu rikkumistega. ( 20 ) Seega tuleb siseriikliku kohtu tõstatatud küsimuste arutamisel arvestada Euroopa Inimõiguste Kohtus välja kujunenud põhimõtteid. ( 21 )

25.

Neljandaks ei ole Genfi konventsioon nagu ka EIÕK kivisse raiutud. See on elav dokument, mida tuleb tõlgendada vastavalt tänapäeval valitsevale olukorrale ja rahvusvahelise õiguse arengule. ( 22 ) Euroopa Inimõiguste Komisjoni praktika seoses seksuaalse enesemääramise vanusepiiride erinevusega homo- ja heteroseksuaalsete suhete puhul näitab, et EIÕK tõlgendamisel on hakatud neid vanusepiire ühtlustama. Nii leidis komisjon enne 1997. aastat, et homoseksuaalsete suhete puhul kõrgema seksuaalse enesemääramise vanusepiiri määramine on EIÕK-iga kooskõlas. ( 23 ) Kohtuasjas Sutherland vs. Ühendkuningriik hindas komisjon oma varasema praktika ümber ja otsustas hoopis, et homoseksuaalse tegevuse puhul kõrgema seksuaalse enesemääramise vanusepiiri määramine on tänapäeva arengut silmas pidades diskrimineeriv ja rikub taotleja õigust austusele oma eraelu vastu. ( 24 )

26.

Lõpetuseks tundub mulle, et siseriiklik kohus küsib sisuliselt seda, et millised on ühised kriteeriumid, mida tuleks kohaldada isikute tuvastamisel, kellel on tõeline vajadus rahvusvahelise kaitse järele ja kes taotlevad direktiivi alusel pagulasseisundit homoseksuaalsuse põhjendusega. Teises küsimuses sisalduvad küsimused on pigem õiguspoliitilised ja vähem õigusakti tõlgendamist puudutavad. Seepärast käsitlen kõigepealt esimest ja kolmandat küsimust, mis on direktiivi tõlgendamisega otsesemalt seotud, ja alles seejärel teist küsimust.

27.

Oma eelotsusetaotluse esimese küsimusega soovib siseriiklik kohus teada, kas homoseksuaalsed pagulasseisundi taotlejad võivad endast kujutada teatavat sotsiaalset gruppi direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses.

28.

Kõik, kes on Euroopa Kohtule oma seisukohad esitanud (peale Ühendkuningriigi, kes seda küsimust oma seisukohtades ei käsitlenud), leiavad, et vastus sellele küsimusele peab olema jaatav.

29.

Sama leian ka mina.

30.

Näib, et Z põhikohtuasjas ei rahuldanud esimese astme siseriiklikku kohut (Rechtbank) talle esitatud tõendid selle kohta, et Senegalis homoseksuaalse sättumusega isikuid üldiselt kiusatakse taga ja diskrimineeritakse, ning seetõttu Rechtbank otsustas, et taotleja ei kuulu teatavasse sotsiaalsesse gruppi direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses. ( 25 )

31.

Artikkel 10 koosneb kahest lõikest. Lõige 1 kohustab liikmesriike tagakiusamise põhjuste hindamisel võtma arvesse teatavaid elemente. Artikli 10 lõike 1 punkt d määratleb sellega seoses teatava sotsiaalse grupi mõiste. Lõige 2 käsitleb selle hindamist, kas taotlejal on põhjendatud tagakiusamishirm. Järgneb, et taotleja ei pea selleks, et näidata, et ta kuulub teatavasse sotsiaalsesse gruppi (s.t et ta kuulub artikli 10 lõike 1 punkti d kohaldamisalasse), tõestama, et teda tema päritoluriigis taga kiusatakse või diskrimineeritakse ( 26 ) (artikli 10 lõike 2 elemendid).

32.

Kas homoseksuaalsed mehed võivad kuuluda „teatavasse sotsiaalsesse gruppi” direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses?

33.

Erinevalt Genfi konventsioonist, mis mainib ainult „teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumist”, kasutab direktiiv mõistet „seksuaalne sättumus”, kuid ei ole seda määratlenud. Võib olla, et EL-i seadusandja mainis seksuaalse sättumuse alusel teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumist direktiivi artikli 10 lõike 1 punktis d sellepärast, et kui komisjon oma ettepaneku esitas, hakati üha enam tunnustama seda, et isikud võivad sellel alusel olla sunnitud tagakiusamise eest oma päritoluriigist põgenema ja rahvusvahelist kaitset taotlema, ( 27 ) isegi kui seda alust ei ole Genfi konventsioonis konkreetselt mainitud. ( 28 )

34.

Artikli 10 lõike 1 punkt d algab fraasiga „Rühma käsitatakse teatava sotsiaalse grupina, kui eelkõige”, millele järgnevad kohe kaks taanet (millest esimene sisaldab kolme võimalust, mis kõik on eraldatud sõnaga „või”). Taanded on omavahel seotud sidesõnaga „ja”, mis viitab asjaolule, et neis sisalduvad tingimused on kumulatiivsed. Sellele järgneb aga veel (sõna-sõnalt): „olenevalt päritoluriigis valitsevatest asjaoludest võib teatava sotsiaalse grupi mõiste hõlmata seksuaalse sättumuse ühisel tunnusel põhinevat gruppi”.

35.

Kui vaadata seda sõnastust lähemalt ja võrrelda seda mõlema talle vahetult eelneva taandega, tundub mulle, et EL-i seadusandja on püüdnud võimalikult selgelt viidata sellele, et seksuaalse sättumuse ühise tunnusega isikud võivad tõepoolest moodustada artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses teatava sotsiaalse grupi. Nad vastavad esimesele taandele (ma ütleksin, et niikuinii, kuna nende puhul kehtib kolmas võimalus, nimelt et neil on „ühine omadus [...], mis on nende identiteedis [...] nii fundamentaalne, et inimest ei tohiks sundida sellest lahti ütlema”). Olenevalt oma päritoluriigis valitsevast olukorrast võivad nad vastata ka teisele taandele (et „sellel rühmal on asjaomases riigis selgesti eristuv identiteet, kuna ümbritsev ühiskond tajub seda erinevana”). Et hinnata, kas nad teisele taandele vastavad või mitte, tuleb hinnata taotleja päritoluriigis valitsevaid õigusnorme ning sotsiaalseid ja kultuurilisi kombeid. See on küsimus, mille pädevad siseriiklikud asutused peavad lahendama teadaolevate faktiliste asjaolude põhjal, mida siseriiklik kohus peab kontrollima.

36.

Niisiis leian ma, et esimesele küsimusele tuleb vastata nii, et homoseksuaalse sättumusega pagulasseisundi taotlejad võivad olenevalt oma päritoluriigis valitsevast olukorrast kuuluda direktiivi 2004/83 artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses teatavasse sotsiaalsesse gruppi. Siseriiklik kohus peab ise hindama, kas sellisel grupil on iga taotleja päritoluriigis kõnealuse sätte teise taande kohaselt „selgesti eristuv identiteet, kuna ümbritsev ühiskond tajub seda erinevana”.

37.

Oma kolmanda küsimusega soovib siseriiklik kohus teada, kas asjaolu, et homoseksuaalne vahekord on karistatav ja võib süüdimõistmise korral viia vabadusekaotuseni, kujutab endast tagakiusamist direktiivi artikli 9 tähenduses.

38.

Siseriiklik kohus on kõigi kolme taotleja menetluses teinud teatavad järeldused. X asjas ei ole homoseksuaalsus iseenesest Sierra Leones karistatav, küll aga on kriminaalkorras karistatav teatavat laadi homoseksuaalne tegevus. Y asjas on homoseksuaalsus ise Ugandas karistatav. ( 29 ) Z asjas ei ole homoseksuaalsus kui selline Senegalis karistatav, küll aga on kriminaalkorras karistatav teatavat laadi homoseksuaalne tegevus. ( 30 )

39.

Kuna vaidlust ei ole selles, et kõik kolm taotlejat on homoseksuaalid, ei ole ma oma käesolevas ettepanekus eristanud olukorda Ugandas (mille puhul on tehtud järeldus, et seal on homoseksuaalsus iseenesest karistatav) ning Sierra Leones või Senegalis (kus on kriminaalkorras karistatav teatavat laadi homoseksuaalne tegevus). ( 31 )

40.

X, Y ja Z väidavad, et direktiivi artiklit 9 tuleb tõlgendada nii, et homoseksuaalse tegevuse kui sellise karistatavus on tagakiusamine. Üsna üksmeelselt on vastupidise seisukoha poolt komisjon, oma märkused esitanud liikmesriikide valitsused ja UNHCR.

41.

Euroopa Liidus on sellesse küsimusse nüüd hakatud suhtuma nii, et EIÕK-iga on vastuolus õigusaktid, mis sätestavad, et täiskasvanute vahel vastastikusel nõusolekul toimuv intiimne homoseksuaalne vahekord on karistatav, ja määravad selle eest kindlaks karistused. ( 32 ) Seega on selge, et sellised õigusaktid rikuksid liikmesriikides isikute põhiõigusi olenemata sellest, kas neid aktiivselt kohaldatakse või mitte. Kuid direktiivi eesmärk ei ole tagada kaitset olukorras, kus isik ei saa oma päritoluriigis talle harta või EIÕK-iga tagatud vabadusi täielikult ja tõhusalt kasutada. Ehk teisisõnu: eesmärk ei ole neid norme eksportida. ( 33 ) Eesmärk on hoopis tagada, et pagulasseisund antakse ainult isikutele, kelle kõige tähtsamaid põhiõigusi on tõsiselt piiratud või süstemaatiliselt rikutud ja kelle elu päritoluriigis on muutunud talumatuks.

42.

Kas see, mis oleks EL-is põhiõiguse rikkumine, kujutab endast direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses tingimata tagakiusamisakti?

43.

Artikli 9 lõige 1 sätestab, et „[t]agakiusamisaktid Genfi konventsiooni artikli 1 A tähenduses peavad [...] a) olema olemuse või kordumise poolest piisavalt tõsised, et need kujutaksid endast põhiliste inimõiguste rasket rikkumist, [...]; või b) olema kogum mitmesugustest meetmetest, sealhulgas inimõiguste rikkumisest, mis on piisavalt raske, et mõjutada isikut samal viisil, nagu nimetatud punktis a”. Väljenditest „piisavalt tõsised”, „raske rikkumine” ja „kogum, [...] mis on piisavalt raske” nähtub, et sugugi mitte iga inimõiguste rikkumist (kui vastuvõetamatu see ka ei oleks) ei loeta artikli 9 tähenduses „tagakiusamisaktiks”. Artikli 9 lõikes 2 esitatud näitlik loetelu tagakiusamisaktidest viitabki sõnaselgelt lõikes 1 sätestatule, kuivõrd see algab lausega „Tagakiusamisaktid vastavalt lõike 1 määratlusele ( 34 ) võivad muu hulgas esineda” kujul, mis on seejärel täpsustatud järgnevates punktides a–f. Artikli 9 lõige 3 selgitab, et tagakiusamise põhjuste (artikkel 10) ja artikli 9 lõikes 1 piiritletud tagakiusamisaktide vahel peab olema seos.

44.

Teoreetiline probleem tekib selles osas, et kui isik kasutab hartaga tagatud vabadust ja teda tabab selle eest mis tahes süüdimõistmine või karistamine, siis Euroopa Liidus oleks see juba iseenesest „ebaproportsionaalne”. Asun seepärast seisukohale, et artikli 9 lõike 2 punktis c – ehk tagakiusamisaktide mittetäieliku loendi selles punktis, mis on käesolevas menetluses kõige asjakohasem – sisalduv täpsustus „süüdimõistmine või karistamine, mis on ebaproportsionaalne või diskrimineeriv” tähendab „süüdimõistmist või karistamist, mis on raske või diskrimineeriv”.

45.

Mulle tundub, et sellel alusel selle kindlaksmääramisel, kas seksuaalse sättumuse väljendamist keelavad aktid on artikli 9 lõike 1 tähenduses „tagakiusamisaktid”, peaksid siseriiklikud asutused võtma arvesse eelkõige i) tõendeid kriminaalõigusnormide kohaldamise kohta taotleja päritoluriigis, näiteks kas ametivõimud saavad ka tegelikult isikutele süüdistusi esitada ja neid süüdi mõista; ii) seda, kas kriminaalkaristusi pööratakse täitmisele ja kui, siis kui rasked need karistused tegelikult on, ning iii) teavet päritoluriigi üldiste ühiskondlike tavade ja kõlblusnormide kohta. ( 35 )

46.

Pagulasseisundi taotluse hindamisel tuleks küsida, kas mõni konkreetne sündmus või nende kogum viitab sellele, et taotlejal on põhjendatud kartus, et oma päritoluriiki tagasi pöördudes jääks ta arvatavasti oma põhilistest inimõigustest ilma. ( 36 )

47.

Homoseksuaalse sättumuse väljendamise eest määratavad kriminaalkaristused, mis võivad viia pika vabadusekaotuseni, võivad olla vastuolus EIÕK artikliga 3 (piinamise või ebainimliku või väärikust alandava kohtlemise või karistamise keeld) ning seega piisavalt tõsised, et kujutada endast direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses põhiliste inimõiguste rasket rikkumist.

48.

Seda silmas pidades on minu arvates selge (isegi kui mul ei ole täpset teavet selle kohta, millistes kuritegudes põhikohtuasjade taotlejaid nende päritoluriikides süüdistatakse ja milliseid karistusi nende eest seal tavaliselt määratakse), et üldises mõttes võivad Sierra Leones, Ugandas ja Senegalis määratavad karistused olla direktiivi artikli 9 lõike 2 punkti c tähenduses „ebaproportsionaalne” karistamine. Tõsi, teatavat laadi homoseksuaalse tegevuse eest määratavad seadusejärgsed karistused ei ole Senegalis nii karmid kui Sierra Leones või Ugandas. Kuid enne, kui teha järeldus, et sel põhjusel ei ole direktiivi artikli 9 lõikes 1 sätestatud tagakiusamisakti tingimus täidetud, peaks siseriiklik kohus arvestama ühe- või mitmekordse süüdimõistmise tõenäosust ja süüdimõistmise korral määratavat karistust.

49.

Üldiselt peavad siseriiklikud asutused seega pärast seda, kui nad on kindlaks määranud, kas konkreetset taotlejat tuleb selle homoseksuaalse sättumuse pärast lugeda artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuuluvaks, uurima, kas olukorraga taotleja päritoluriigis võivad kaasneda artikli 9 lõike 1 tähenduses tagakiusamisaktid. Sellega seoses peaksid nad kaaluma, kas isikute vastu, kes sellesse sotsiaalsesse gruppi kuuluvad või arvatakse kuuluvat, kasutatakse repressiivmeetmeid; ( 37 ) kas neid meetmeid pööratakse täitmisele ja kui rasked on määratavad karistused ning kas taotlejal on seetõttu põhjendatud kartus tagakiusamise ees. Siseriiklike asutuste otsused nendes küsimustes peavad mõistagi alluma siseriiklike kohtute kontrollile, et tagada direktiiviga sätestatud kriteeriumide õige kohaldamine.

50.

Seega leian ma, et kolmandale eelotsuse küsimusele tuleks vastata nii, et tegevuse karistatavus ise ei ole direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses tagakiusamisakt. Pädevad siseriiklikud asutused peavad hoopis taotleja päritoluriigis valitsevat olukorda, eelkõige i) süüdimõistmise tõenäosust ja süüdimõistmiste arvu, ii) süüdimõistmise korral harilikult määratavate karistuse raskust ja iii) mis tahes muid meetmeid ning ühiskondlikke tavasid, mille puhul taotlejal võib olla põhjendatud kartus, et neid tema suhtes kohaldatakse, arvesse võttes hindama, kas taotleja vastu võidakse toime panna akte, mis on oma laadilt või korduvuse tõttu piisavalt tõsised, et lugeda neid inimõiguste raskeks rikkumiseks, või meetmete kogumeid, mis sisaldavad inimõiguste rikkumisi ja on piisavalt rasked, et taotlejat sama palju mõjutada.

51.

Oma teise küsimusega soovib siseriiklik kohus teada, kas juhul, kui homoseksuaalne taotleja tuleb lugeda direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuuluvaks, on teatavat laadi homoseksuaalset tegevust, mis jääb direktiivi kohaldamisalasse, mistõttu taotlejale tuleb anda pagulasseisund.

52.

Sellega seoses esitab siseriiklik kohus mitu osaküsimust ( 38 ) ühiste kriteeriumide kohta, mis võivad olla asjakohased selle kindlaksmääramisel, keda tuleb pagulaseks lugeda. Nii küsib ta esiteks, kuivõrd on homoseksuaalse sättumuse avalik või eraviisiline väljendamine direktiivi artikli 10 lõike 1 punktiga d kaitstud? Teiseks, kas võib eeldada, et taotleja peab seksuaalset sättumust varjama, et vältida päritoluriigis tagakiusamist? Kolmandaks, kas võib eeldada, et ta peab end oma homoseksuaalse sättumuse väljendamisel tagasi hoidma ja kui, siis mil määral? Neljandaks, mida tuleb sellisel juhul mõista seksuaalse sättumuse tuuma all? Ja viimaseks, kas EL-i õigus üldiselt või direktiiv konkreetselt keelab eristada seda, millisele kaitsele välisriikide kodanikel on õigus, olenevalt sellest, kas nende sättumus on homo- või heteroseksuaalne?

53.

Enne, kui ma hakkan neid osaküsimusi lähemalt käsitlema, pean tegema mitu sissejuhatavat märkust.

54.

Esiteks, siseriiklik kohus küsib sisuliselt seda, kuidas teha direktiivi artiklite 9 ja 10 kohaselt nõutavat üksikasjalikku hindamist. Artikli 10 lõike 1 punkt d sisaldab seksuaalse sättumuse ühisel tunnusel põhineva teatava sotsiaalse grupi mõiste sõnaselget piiritlust, kuivõrd see sätestab selgelt, et „[s]eksuaalset sättumust ei saa käsitada liikmesriikide siseriikliku õiguse kohaselt kriminaalseks peetavaid tegusid hõlmavana”. Näiteks kui seksuaalne sättumus on selline, et taotleja on pidanud moonutama oma naissoost seksuaalpartneri suguelundeid, et muuta partner temaga seksuaalsuhteks „kõlblikuks”, siis see artikli 10 lõike 1 punkti d kohaselt õigust kaitsele ei anna. Artiklis 9 on mõiste määratlus (lõike 1 punktid a ja b), millele järgneb mittetäielik loetelu (lõige 2) ja nõue, et tagakiusamise põhjuste ja aktide vahel peab olema seos (lõige 3), kuid küsimuses, mida võib lugeda tagakiusamisaktiks, jääb kogu artikkel lahtiseks.

55.

Teiseks ei ole päris selge, kuidas on siseriikliku kohtu osaküsimused seotud põhikohtuasjas tõstatatud küsimustega. Tundub hoopis, et siseriiklik kohus palub nõu selle kohta, kuidas direktiiv üldiselt toimib. See aga jääb välja Euroopa Kohtu pädevusest eelotsusetaotluse menetluses. ( 39 )

56.

Kolmandaks, pragmaatilisemal tasandil selgitab siseriiklik kohus, et Madalmaade asutused on seisukohal, et homoseksuaalne tegevus väärib samasugust kaitset nagu heteroseksuaalne tegevus. Mina aga ei leia, et hindamise keskmes peaks olema taotleja tegevus. Artiklid 9 ja 10 pagulasseisundi taotleja käitumist sisuliselt ei käsitle. Nad käsitlevad hoopis võimalikke tagakiusamisakte ja nende põhjusi ehk võimalike tagakiusajate aktiivset tegevust, mitte võimaliku ohvri argielu.

57.

Neljandaks, sellisel hindamisel on mõistagi vaja arvesse võtta kõiki piiranguid, mida taotleja suhtes kohaldati enne seda, kui see oma päritoluriigist lahkus. Sama oluline on aga hinnata ka olemasolevaid tõendeid selle kohta, kas taotlejat tabavad tagasipöördumisel tagakiusamisaktid. Seega on küsimus selles, kas taotlejal on põhjendatud kartus, et talle saab osaks tema põhiliste inimõiguste raske rikkumine. Sellele küsimusele ei saa vastata, kui vaadata ainult seda, millised aktid tabasid taotlejat enne päritoluriigist lahkumist.

58.

Viiendaks tundub, et siseriiklik kohus on oma küsimused esitanud eeldusega, et homoseksuaalidel, kes taotlevad artikli 10 lõike 1 punkti d alusel pagulasseisundit, on võimalus (ja võib-olla isegi kohustus) käituda päritoluriigis viisil, mis vähendab nende seksuaalse sättumuse põhjal tagakiusamise riski. Ma lükkaksin selle eelduse tagasi, sest see oleks vastuolus nende õigusega austusele oma seksuaalse identiteedi vastu.

59.

Neid märkusi silmas pidades asungi nüüd käsitlema siseriikliku kohtu esitatud osaküsimusi.

60.

Esimene osaküsimus on selle kohta, et kas direktiivi tähenduses on võimalik teha vahet sellel, kas taotleja väljendab oma homoseksuaalset sättumust eraviisiliselt või avalikkuses.

61.

Direktiivi sõnastusest sellist eristust ei johtu. Seepärast tundub mulle, et seda laadi eristamine ei ole oluline, kui otsustada küsimust, kas tegemist on direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses tagakiusamisaktiga. Küsida tuleks hoopis, kas taotleja kuulub oma seksuaalse sättumuse tõttu artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses teatavasse sotsiaalsesse gruppi ja kas selle „tagakiusamise põhjuse” ning artikli 9 lõikes 1 osutatud tagakiusamisakti või -aktide vahel on seos, nagu nõuab artikli 9 lõige 3.

62.

Järgmiseks küsib siseriiklik kohus, kas võib eeldada, et pagulasseisundi taotlejad peavad oma seksuaalset sättumust enda päritoluriigis varjama või end selle väljendamisel tagasi hoidma. Eelotsusetaotlusest jääb ebaselgeks, kas see küsimus on kuidagi seotud sellega, kuidas pädevad siseriiklikud asutused neid konkreetseid varjupaigataotlusi menetlesid. Võib-olla soovib siseriiklik kohus teada, kas ringkiri, mis ju sätestab, et varjamine ei ole kriteerium, mida arvesse võtta, peegeldavad kõigest direktiivi või on nende puhul tegemist soodsamate normide kohaldamisega liikmesriigi poolt, nagu on lubatud artikliga 3. ( 40 ) Kuivõrd need küsimused on esitatud abstraktselt, ei pea Euroopa Kohus neile vastama. Selguse huvides käsitlen neid siiski lühidalt.

63.

Ma ei leia, et võib eeldada, et pagulasseisundi taotleja peab oma seksuaalset sättumust varjama, et vältida oma päritoluriigis tagakiusamist.

64.

Seda seisukohta ei toeta direktiivi sõnastus ega ülesehitus. Direktiivi niimoodi tõlgendada oleks isegi vale. See tähendaks, et kui taotleja (ohver) ei ole oma seksuaalset sättumust varjanud, on ta enda olukorras ise süüdi kui tagakiusaja, mis ei sobi kuidagi kokku sellega, kuidas on vormistatud direktiivi artikkel 6. Nõuet, et taotleja peab oma seksuaalset sättumust varjama, võib tegelikult ise tagakiusamisaktiks lugeda.

65.

Kas võib eeldada, et homoseksuaalsed taotlejad peavad end oma päritoluriiki tagasi pöördudes oma seksuaalse sättumuse väljendamisel tagasi hoidma?

66.

Mina nii ei arva.

67.

Esiteks jääb mulle arusaamatuks, kuidas selline tingimus teoreetiliselt üldse direktiivi (või isegi Genfi konventsiooni) ülesehitusse sobituks. Direktiiv sätestab kolmandate riikide kodanike ja kodakondsuseta isikute pagulasteks kvalifitseerimise miinimumnõuded (artikkel 1). Et kontrollida, kas konkreetne taotleja vastab nendele nõuetele, hindab liikmesriik fakte ja asjaolusid (artikkel 4), et selgitada välja, kas taotlejale on osaks saanud või võivad osaks saada tagakiusamis- või rasked rikkumisaktid (vastavalt artiklis 9 esitatud määratlusele), millel on teatavad konkreetsed põhjused (mis on määratletud artiklis 10). Kui taotlejal on sellistel tingimustel tagakiusamise pärast põhjendatud kartus, on tal õigus pagulasseisundile. Selles skeemis ei ole mitte midagi, mis toetaks seisukohta, et pagulasseisundi andmise vajadust saab vältida, kui taotleja lõpetaks iseendana elades tagakiusajate „provotseerimise”.

68.

Teiseks on tõsi, et ei saa eeldada, et isik, kes taotleb homoseksuaalse sättumuse alusel varjupaika, ei saa päritoluriigis elada samamoodi, nagu ta võiks seda teha Madalmaades. ( 41 ) Seda silmas pidades tundub mulle, et selle kindlaksmääramine, kui palju „enesetalitsust” oleks vaja selleks, a) et taotleja jääks oma päritoluriiki ja tunneks end seal turvaliselt ning b) et see vastaks samas põhiõigusele, mille keelamine taotlejale annab aluse talle pagulasseisundi andmiseks, on paratamatult subjektiivne ja viib pigem meelevaldsete kui õiguskindlate tulemusteni. Siseriiklik kohus ütleb oma eelotsusetaotluses ise, et minister ei oska ette arvata, kui suurt enesetalitsust taotlejate puhul võib eeldada. See märkus ise viitab mu arvates sellele, et sedalaadi lähenemine oleks praktikas otstarbetu.

69.

Kolmandaks on ebarealistlik väita, et kui taotleja jääb koju tagasi pöördudes diskreetseks, on tal kõik hästi. Diskreetsus ei kaitse tingimata avastamise eest ega sellest tuleneva šantažeerimise või tagakiusamise eest.

70.

Seda arvestades ei ole sellele osaküsimusele (mida tuleb mõista seksuaalse sättumuse tuuma all?) vaja vastata. Selguse huvides lisan omalt poolt siiski järgmised märkused.

71.

Nagu ma aru saan, on sõna „tuum” tulnud kohtuasjast Y ja Z, kus Euroopa Kohus kaalus küsimust, kas usuvabaduse kasutamisele seatud piirangud kujutasid endast taotlejate põhiõiguste rikkumist. Ma ei ole kindel, et seda mõistet saab samaväärsena kasutada seksuaalse sättumuse kontekstis. Minu arvates seksuaalne sättumus inimesel kas on või ei ole. ( 42 ) Sellel ei ole „tuuma” või „keset” kui sellist. Seepärast ei saa ma nõustuda arvamusega, et seksuaalse sättumuse tuuma saab kindlaks määrata. Samamoodi ei arva ma, et Euroopa Kohus peaks seda teemat põhjalikumalt analüüsima.

72.

Üldisemalt leian aga, et Euroopa Kohtu põhjendused kohtuasjas Y ja Z kehtivad siin analoogia alusel. ( 43 ) Direktiivi artiklite 9 ja 10 sõnastuses ei ole mingit alust, mis toetaks „tuumaga” seotud lähenemisviisi. Artikkel 9 viitab EIÕK-i tühistamatutele õigustele ja sellest tagakiusamisaktide hindamisel lähtuda tulekski. Mitte miski ei viita sellele, et eristada tuleks seksuaalsuse väljendamise erinevaid viise või isegi selliseid väljendamisi, mis ei ole seksuaalsed või kiindumuslikud. Sellisel eeldusel põhinev lähenemisviis on arvatavasti juba iseenesest meelevaldne.

73.

Viimane osaküsimus käsitleb küsimust, kas EL-i õigus üldiselt või direktiiv konkreetselt keelab eristada seda, millisele kaitsele välisriikide kodanikel on õigus, olenevalt sellest, kas nende sättumus on homo- või heteroseksuaalne.

74.

Kuidas tuleb pagulasseisundi taotlusi hinnata olukorras, kus väidetavad tagakiusamisaktid saavad osaks nii homo- kui ka heteroseksuaalidele?

75.

Oletagem, et mõnes kolmandas riigis on keelatud igasugused avalikud armuavaldused (nagu näiteks käsikäes käimine või suudlemine) ja et seaduse järgi selle eest määratavad karistused võivad (olenevalt asjaoludest) ulatuda rahatrahvist kuni ihunuhtluseni. Seadus, mis näeb ette, et sellised teod on karistatavad, on sõnastatud nii, et see on kohaldatav ühtmoodi nii hetero- kui ka homoseksuaalide suhtes. Oletagem, et sellisest riigist põgeneb homoseksuaalse sättumusega kodanik EL-i liikmesriiki ja taotleb seal varjupaika. Sellisel juhul ei ole kohe ilmne, et teda tema seksuaalse sättumuse pärast taga kiusatakse. Kui ta aga suudaks tõendada, et seda seadust pööratakse praktikas täitmisele ainult homoseksuaalide suhtes või et selle alusel määratakse homoseksuaalidele ainult kõige rangemaid karistusi (ja et heteroseksuaalide puhul pigistatakse avalikkuses käsikäes kõndimise või suudlemise puhul silm kinni või määratakse neile süüdimõistmise korral ainult väga väikeseid trahve), oleks tal palju suurem tõenäosus näidata, et ta kuulub direktiivi artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses teatavasse sotsiaalsesse gruppi. Seejärel tuleks hinnata, kas homoseksuaalide süüdimõistmised ja neile määratavad karistused kujutavad endast direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses tagakiusamisakti (selle näite puhul peaks vastus sellele küsimusele minu arvates olema jaatav).

76.

Minu poolt siseriikliku kohtu esitatud osaküsimustele antud vastuste kokkuvõtteks asun ma seisukohale, et teisele eelotsuse küsimusele tuleks vastata nii, et selle hindamisel, kas homoseksuaalsuse kui seksuaalse sättumuse väljendamise karistatavus on direktiivi artikli 9 lõike 1 tähenduses tagakiusamisakt, peavad liikmesriigi pädevad asutused kaaluma, kas taotlejale saavad osaks aktid või kogum mitmesugustest meetmetest, mis on olemuse või kordumise poolest piisavalt tõsised, et need kujutaksid endast põhiliste inimõiguste rasket rikkumist.

77.

Neil põhjustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Raad van State eelotsusetaotluses esitatud küsimustele järgmiselt: