1

Menetlusse astujale, Sisma SpA-le, kuulub numbri 4279295 all registreeritud ühenduse kujutismärk (edaspidi „vaidlustatud kaubamärk”), mille registreerimistaotlus esitati Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel 9. veebruaril 2005. Vaidlustatud kaubamärk registreeriti 30. novembril 2006 kaupadele 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassides 24 ja 25 ning on kirjeldatud järgmiselt:

2

Vaidlustatud kaubamärgi puhul on tegemist järgmise kujutismärgiga:

3

Hageja, Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, esitas 20. veebruaril 2007 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artikli 52 lõike 1 punkti a (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkt a) alusel vaidlustatud kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse.

4

Kehtetuks tunnistamise taotlus puudutas vaidlustatud kaubamärgi registreerimist eespool punktis 1 loetletud kaupade jaoks. Nimetatud taotlus põhines segiajamise tõenäosuse olemasolul määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) nimetatud kaubamärgi ja alljärgnevalt loetletud kaubamärkide vahel:

5

Ühtlustamisameti tühistamisosakonna 9. septembri 2008. aasta otsusega lükati kehtetuks tunnistamise taotlus tagasi, leides, et puudub vaidlustatud kaubamärgi ja varasemate kaubamärkide segiajamise tõenäosus. Hageja esitas 12. novembril 2008 tühistamisosakonna otsuse peale kaebuse.

6

Ühtlustamisameti neljas apellatsioonikoda jättis 15. juuli 2010. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kõnealuse kaebuse rahuldamata.

7

Esiteks leidis apellatsioonikoda, et asjaomane avalikkus koosneb piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikest ja arukatest keskmistest tarbijatest, kes elavad Saksamaal ja Tšehhi Vabariigis.

8

Teiseks nõustus apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 17 tühistamisosakonna hinnanguga, et teatavad kaubad, mis on ühelt poolt kaitstud vaidlustatud kaubamärgiga ja teiselt poolt varasemate kaubamärkidega, on identsed või sarnased, samas kui mõned kaubad olid erinevad.

9

Kolmandaks leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 20–24, et vaidlustatud kaubamärk ei ole varasemate kaubamärkidega visuaalselt sarnane, eelkõige kui võtta arvesse erinevusi elevandi kujutise kujutamisel vaidlustatud kaubamärgil ja varasematel kujutismärkidel.

10

Neljandaks tõdes apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 25–27, et vaadeldavad kaubamärgid ei ole foneetiliselt sarnased, kuna esiteks kujutismärke, sealhulgas vaidlustatud kaubamärki, ei hääldata välja, ning teiseks ei lange asjaomaste märkide suulised kirjeldused kokku.

11

Viiendaks tuvastas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 28 kontseptuaalse sarnasuse, mis on tingitud mõlemas kaubamärgis esinevast viitest elevandile.

12

Kuuendaks leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 30–39 segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames esiteks, et kaebuse esitaja ei olnud viidanud varasemate kaubamärkide erilisele eristusvõimele, ja teiseks, et vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud kaupade turustusviise arvestades tuleb suurem rõhuasetus panna visuaalsele võrdlusele. Neil asjaoludel järeldas apellatsioonikoda, et tuvastatud kontseptuaalne sarnasus ei ole piisav selleks, et tekiks vaidlustatud kaubamärgi ja varasemate kaubamärkide segiajamise tõenäosus.

13

Hageja palub Üldkohtul:

14

Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:

15

Menetlusse astuja palub Üldkohtul:

16

Hageja esitab üheainsa väite, mis tuleneb määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisest. Sisuliselt väidab ta, et apellatsioonikoda rikkus õigusnormi ning tegi vigu faktiliste asjaolude hindamisel, järeldades et puudub vaidlustatud kaubamärgi ja varasemate kaubamärkide segiajamise tõenäosus.

17

Määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkti a kohaselt tunnistatakse ühenduse kaubamärk kehtetuks ühtlustamisametile esitatud taotluse põhjal, kui on olemas varasem kaubamärk sama määruse artikli 8 lõike 2 tähenduses ja kui täidetud on nimetatud määruse artikli 8 lõike 1 punktis b osutatud tingimused. Viimati nimetatud sätete kohaselt ei registreerita taotletavat kaubamärki varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kahe asjaomase kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga. Lisaks tähendab „varasem kaubamärk” määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunktide ii ja iii kohaselt kaubamärke, mis on registreeritud liikmesriikides, ja kaubamärke, mis on registreeritud liikmesriigis kehtivate rahvusvaheliste kokkulepete alusel, kui nende registreerimise taotluse kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast.

18

Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale kujutab segiajamise tõenäosus endast ohtu, et avalikkus võib arvata, et asjaomased kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Sama kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid tajub, ning pidades silmas kõiki antud juhtumit iseloomustavaid asjaolusid, eelkõige tähiste sarnasuse ning nendega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II-2821, punktid 30–33 ja seal viidatud kohtupraktika).

19

Praegusel juhul ei kritiseeri hageja ei apellatsioonikoja kasutatud asjaomase avalikkuse määratlust, mis on ära toodud eespool punktis 7, ega kaupade sarnasuse analüüsi, mida on meenutatud eespool punktis 8. Kuna apellatsioonikoda ei ole pealegi neid järeldusi tehes eksinud, tuleb nendega arvestada käesoleva hagi hindamisel.

20

Küll aga vaidlustab hageja esiteks tähiste sarnasuse analüüsi, teiseks ei ole arvesse võetud, et varasemad kaubamärgid on eriti eristusvõimelised, ja kolmandaks ei ole ta nõus segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamisega, arvestades eelkõige vastandatud tähiste võrdlemisel kasutatud erinevate elementide seost.

21

Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja vaidlustavad hageja argumentide põhjendatuse.

22

Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine peab vaidlusaluste tähiste visuaalse, foneetilise või kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist tähistest jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Selles osas tuleb märkida, et keskmine tarbija tajub tavaliselt kaubamärki kui tervikut ega uuri selle eri detaile (vt Euroopa Kohtu 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C-334/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker, EKL 2007, lk I-4529, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika).

23

Lisaks on vastavalt kohtupraktikale kaks kaubamärki sarnased, kui asjaomase avalikkuse silmis on need ühest või mitmest olulisest aspektist vähemalt osaliselt samased (Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-6/01: Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Hukla Germany (MATRATZEN), EKL 2002, lk II-4335, punkt 30, ja 26. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas T-317/03: Volkswagen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Nacional Motor (Variant), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 46).

24

Praegusel juhul kritiseerib hageja apellatsioonikoja järeldusi, mis on tehtud asjaomaste kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse hindamise pinnalt.

25

Apellatsioonikoda nentis vaidlustatud otsuse punktides 20–22, et varasemad kaubamärgid koosnesid esiteks sõnast „elefanten” ja teiseks jässaka ning väga lühikeste jalgadega aasia elevandi stiliseeritud kujutisest, keda on kujutatud profiilis. Vaidlustatud kaubamärk aga koosneb ristkülikukujulisest ümardatud nurkadega sildist, millel on hulk eri suurusega profiilis kujutatud aafrika elevante, kellel on veidi ülespoole suunatud lont ning kes on reastatud diagonaalselt.

26

Neile tõdemustele tuginedes järeldas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 22 ja 24, et asjaomased kaubamärgid olid visuaalselt erinevad, olenemata asjaolust, et nii vaidlustatud kaubamärgil kui ka varasematel kujutismärkidel on profiilis kujutatud elevandid, kellele on joonistatud ainult üks silm.

27

Hageja leiab, et see järeldus ei ole põhjendatud vaidlustatud kaubamärgi ja varasemate kujutismärkide võrdluse osas.

28

Esiteks väidab ta, et apellatsioonikoda tugines vääralt erinevustele vaadeldavate kaubamärkide elementide vahel, kuna asjaomane avalikkus ei taju neid eristuvatena.

29

Hageja märgib seoses sellega õigesti, et vaidlustatud kaubamärgil elevante ümbritsevat ümardatud nurkadega ristkülikut tajutakse kui märgi lihtsat piiramist ruumis. See asjaolu ei tähenda siiski, et see element ei mõjuta üldse tervikmuljet, mis vaidlustatud kaubamärgist visuaalselt jääb. Asjaomane ristkülik määrab kindlaks kõnelause tähise piirjooned; seda kinnitab asjaolu, et need jooned „lõikavad” paljude elevantide kujutisi, mis seetõttu paistavad kõnealusel tähisel ainult osaliselt.

30

Seevastu, nagu märgib hageja, ei küsi asjaomane tarbija kaubamärki uurides seda, kuidas erinevad elevantide kujutised vaidlustatud kaubamärgil paiknevad ega seda, millised on erinevused aasia elevandi ja aafrika elevandi vahel. Seetõttu ei ole seisukohast, kuidas asjaomane avalikkus vaadeldavaid kaubamärke tajub, tähtsust esiteks asjaolul, et vaidlustatud kaubamärgil on elevandid esitatud diagonaalsetes ridades ja teiseks asjaolul, et sellel kaubamärgil kujutatud elevandid ei kuulu tõenäoliselt samasse liiki varasematel kujutismärkidel kujutatud elevantidega,

31

Teiseks, hageja väitel jättis apellatsioonikoda arvesse võtmata olulised sarnasused. Nii vaidlustatud kaubamärgile kui ka varasematele kujutismärkidele on paigutatud naivistlik kujutis noorest elevandist, kellel on jässakas kehahoid ja väga lühikesed jalad, mis on visandatud kahe nelinurgana.

32

Tuleb sellegipoolest märkida, nagu apellatsioonikoda on seda teinud vaidlustatud otsuse punktides 22 ja 24, et kuigi nii vaidlustatud kaubamärk kui ka varasemad kujutusmärgid sisaldavad profiilis esitatud elevandi stiliseeritud kujutist, on neil kujutistel siiski olulisi erinevusi.

33

Vaidlustatud kaubamärgil olev elevandi kujutis on pigem lapselik, samas kui varasematel kaubamärkidel on see abstraktne ja puristlik ning kasutab minimalistlikke kontuure. Samuti on vaidlustatud kaubamärgil valged elevandid mustade piirjoontega, samas kui varasematel kujutismärkidel on must elevant valgete piirjoontega.

34

Kolmandaks, vastupidi sellele, mida väidab hageja, ei ole asjaolu, et vaidlustatud kaubamärk kujutab paljusid elevante, tähtsusetu asjaomase avalikkuse taju ning seega ka nimetatud kaubamärgist jääva visuaalse tervikmulje seisukohalt. Nagu apellatsioonikoda on märkinud vaidlustatud otsuse punktis 21, iseloomustab vaidlustatud kaubamärgist jäävat tervikmuljet paljude elevantide kujutis ristkülikukujulise, ümardatud äärtega sildi sees. Seetõttu on paljude elevantide kujutis selle kaubamärgi lahutamatu osa.

35

Kuna hageja viitab selles osas Saksamaa kohtute praktikale, tuleb meenutada, et ühenduse kaubamärgikord on iseseisev süsteem, mis koosneb normide kogumist ja edendab sellele ainuomaseid eesmärke. Seetõttu ei ole ühtlustamisamet ja vastavalt asjaoludele ka liidu kohus seotud liikmesriikide tasandil tehtud otsustega (vt Üldkohtu 27. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T-106/00: Streamserve vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (STREAMSERVE), EKL 2002, lk II-723, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika), mille puhul on tegemist ainult ühe asjaoluga, mis ei ole määrav ning mida võidakse ühenduse kaubamärki puudutavas menetluses üksnes kaalumisele võtta (vt analoogia alusel Üldkohtu 19. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas T-337/99: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Punavalge ümmargune tablett), EKL 2001, lk II-2597, punkt 58 ja seal viidatud kohtupraktika).

36

Hageja viidatud otsused aga puudutavad sõnalise osa mitmekordistamist kaubamärgis, samas kui praegu on kõne all kujutisosa. Võttes arvesse, et nende kahte tüüpi osade mitmekordistamise mõju kaubamärgist jäävale tervikmuljele ei ole üldjuhul sama, tuleb asuda seisukohale, et viidatud Saksa kohtute otsused ei ole käesolevale juhtumile ülekantavad ning Üldkohus ei saa neid seega arvesse võtta.

37

Hageja väidab selles kontekstis ka, et tal on õigus kanda varasemaid kujutismärke oma toodetele mitu korda ja erinevates suurustes. Ta viitab selles osas moesektoris levinud kasutuspraktikale ja eriti teatavate luksuskaubamärkide „monogrammtoodetele”.

38

See argument väljub siiski vaidlustatud kaubamärgi varasemate kaubamärkidega võrdlemise raamidest, kuna see puudutab nende kaubamärkide kasutamist. Lisaks, nagu ilmneb eespool punktist 29, ei koosne vaidlustatud kaubamärk määramatu arvu elevantide kujutisest, vaid piiratud pinnast, kus on paljude elevantide terviklik või osaline kujutis.

39

Igal juhul ei põhjenda hageja oma väiteid moesektoris levinud kasutuspraktika kohta. Ka ei selgita ta „monogrammtoodete” näite asjassepuutuvust, arvestades asjaolu, et praegusel juhul vaadeldavad kaubamärgid ei ole esitatud monogrammidena.

40

Kuna nõustuda ei saa hageja ühegi argumendiga paljude elevantide kujutise kohta vaidlustatud kaubamärgil, siis tuleb asuda seisukohale, et see element eristab vaidlustatud kaubamärki varasematest kujutismärkidest visuaalselt, kuna varasematel kujutismärkidel on kujutatud ainult üks elevant.

41

Kõike eelnevat arvestades tuleb nentida, et apellatsioonikoda ei teinud hindamisviga, järeldades vaidlustatud otsuse punktis 24, et kui vaadeldavaid kaubamärke käsitleda tervikuna, siis on vaidlustatud kaubamärk ja varasemad kujutismärgid visuaalselt erinevad.

42

Sissejuhatuseks tuleb märkida, et hageja toob õigustatult esile vaidlustatud otsuse põhjenduste vahelise vastuolu seoses foneetilise sarnasusega. Vaidlustatud otsuse punkt 25, mille kohaselt kujutismärke ei hääldata välja, on kõigepealt vastuolus sama otsuse punktiga 26, mille kohaselt vaidlustatud kaubamärgi suuline kirjeldus erineb varasemate kaubamärkide omast.

43

Lisaks ei tundu vastupidi sellele, mida ühtlustamisamet sisuliselt väidab, et vaidlustatud otsuse punktis 26 esitatud argument on lihtsalt üleliigne. Nimelt viitab apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 37, milles igakülgselt hinnatakse segiajamise tõenäosuse olemasolu, sõnaselgelt foneetilistele erinevustele, mis asjaomaste kaubamärkide puhul on tuvastatud.

44

Seetõttu tuleb asuda seisukohale, et vaidlustatud otsuse põhjendused on vastuolulised osas, mis puudutab foneetilise sarnasuse hindamist.

45

Erinevalt hageja väidetest ei tulene sellest siiski, et foneetilise hinnangu andmine ei ole asjakohane juhul, kui uuritakse ilma sõnaliste osadeta kujutismärgi sarnasust mõne teise kaubamärgiga (vt selle kohta Üldkohtu 25. märtsi 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-5/08-T-7/08: Nestlé vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Master Beverage Industries (Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe), EKL 2010, lk II-1177, punkt 67).

46

Ilma sõnaliste osadeta kujutismärki kui sellist ei saa hääldada. Parimal juhul saab selle visuaalset või kontseptuaalset sisu suuliselt kirjeldada. Samas langeb niisugune kirjeldus aga paratamatult kokku sellega, kuidas asjaomast kaubamärki visuaalselt või kontseptuaalselt tajutakse. Seetõttu ei tule eraldi uurida, kuidas ilma sõnaliste osadeta kujutismärki foneetiliselt tajutakse, ega seda võrrelda sellega, kuidas teisi kaubamärke foneetiliselt tajutakse.

47

Neil asjaoludel ning võttes arvesse, et vaidlusaluse kaubamärgi puhul on tegemist kujutismärgiga, millel sõnalised osad puuduvad, ei saa teha järeldust, et viimati nimetatud kaubamärk ja varasemad kaubamärgid on foneetiliselt sarnased, ega ka vastupidist järeldust.

48

Apellatsioonikoda tõdes vaidlustatud otsuse punktis 28, et varasema sõnamärgi tähendus saksa keeles, s.o selle territooriumi keeles, kus kaubamärk registreeriti, on „elevandid”. Teiseks viitavad asjaomased kujutismärgid apellatsioonikoja väitel täiesti selgelt mõistele „elevant”. Siiski, kuna varasematel kaubamärkidel on kujutatud ainult üks elevant, samas kui vaidlustatud kaubamärgil on palju erineva suurusega elevante, kes on teatud viisil paigutatud ja keda raamib ristkülikukujuline ümardatud nurkadega silt, siis järeldas apellatsioonikoda, et tegemist on pigem kontseptuaalse sarnasuse kui identsusega.

49

Hageja väidab, et kontseptuaalne sarnasus on suurem, kui apellatsioonikoda tuvastas. Iseäranis rõhutab ta kontseptuaalset identsust vaidlustatud kaubamärgi ja varasema sõnamärgi vahel.

50

Seoses sellega, kuidas vaidlustatud kaubamärki selles kontekstis kontseptuaalselt tajutakse, on kõigepealt eespool punktis 30 sedastatud, et asjaolul, mille kohaselt vaidlustatud kaubamärgil on elevandid diagonaalselt reastatud, ei ole tähtsust seisukohast, kuidas asjaomane avalikkus vaadeldavaid kaubamärke tajub. Niisiis ei taju asjaomane avalikkus seda, kuidas vaidlustatud kaubamärgil kujutatud elevandid on õigupoolest reastatud. Järgmiseks, eespool punktist 29 ilmneb, et ümardatud nurkadega ristkülikut, mis ümbritseb elevantide kujutist vaidlustatud kaubamärgil, tajutakse kui kaubamärgi piiramist ruumis. See asjaolu ei lisa kõnealusele kaubamärgile mingit konkreetset kontseptuaalset sisu. Viimaseks, arvestades seda, et keskmine tarbija peab usaldama kaubamärgist jäänud ebatäiuslikku mälupilti (vt selle kohta Euroopa Kohtu 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I-3819, punkt 26), ei mõjuta seda, kuidas kaubamärki tajutakse, asjaolu, et tegemist on erineva suurusega elevantidega.

51

Neil asjaoludel tuleb asuda seisukohale, et asjaomane avalikkus tajub vaidlustatud kaubamärki kontseptuaalselt lihtsalt elevantidele viitavana. Seetõttu on õige hageja väide, et vaidlustatud kaubamärk ja varasem sõnamärk on kontseptuaalselt identsed.

52

Mis puudutab vaidlustatud kaubamärgi ja varasemate kujutismärkide kontseptuaalset võrdlust, siis vaidlust ei ole selle üle, et neid tajutakse mõistele „elevant” viitavana. Arvestades mõistete „elevant” ja „elevandid” lähedust, tuleb sarnaselt apellatsioonikojaga järeldada, et vaidlustatud kaubamärk ja varasemad kujutismärgid on kontseptuaalselt sarnased.

53

Kokkuvõtteks tuleb nentida, et vaidlustatud otsuses esitatud hinnang foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse kohta on vale.

54

Selliste vigade mõju apellatsioonikoja järelduse põhjendatusele seoses segiajamise tõenäosuse puudumisega ja seega ka vaidlustatud otsuse resolutsiooni põhjendatusele saab aga hinnata alles kõikide asjaomaste tegurite igakülgse hindamise etapis. Selle hindamise tarbeks tuleb arvesse võtta, et vaadeldavad kaubamärgid on visuaalselt erinevad, et foneetiline võrdlus ei ole asjakohane ning et kontseptuaalselt on vaidlustatud kaubamärk identne varasema sõnamärgiga ja sarnane varasemate kujutismärkidega.

55

Apellatsioonikoda tõdes vaidlustatud otsuse punktis 30, et hageja ei ole tühistamisosakonna menetluses sõnaselgelt väitnud, et varasemad kaubamärgid oleksid intensiivse kasutamise tõttu omandanud tugeva eristusvõime. Märkused ja tõendid, mis hageja tühistamisosakonnale esitas, puudutasid ainult nende kaubamärkide tegeliku kasutamise küsimust, mille tõstatas menetlusse astuja. Seetõttu ei uurinud apellatsioonikoda, kas varasemad kaubamärgid on kasutamise tõttu omandanud tugeva eristusvõime. Ta leidis vaidlustatud otsuse punktis 31, et neil on tavaline eristusvõime.

56

Hageja vaidleb vastu väitele, et ta ei ole kunagi tuginenud varasemate kaubamärkide tugevale eristusvõimele. Ta viitab sellega seoses märkustele, mis ta esitas tühistamisosakonnale 11. oktoobril 2007.

57

Nende märkuste leheküljel 11, tõlgituna ühtlustamisameti menetluskeelde, nii nagu need 7. novembril 2007 tühistamisosakonnale esitati, on järgnev lõik:

58

Sellest lõigust ilmneb, et hageja on sõnaselgelt viidanud tugevale eristusvõimele, mille varasemad kaubamärgid on intensiivse kasutamise tõttu omandanud. Seetõttu oleksid nii tühistamisosakond vastavalt tema otsuse tegemise ajal kehtinud määruse nr 40/94 artikli 74 lõikele 1 kui ka apellatsioonikoda vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 76 lõikele 1 pidanud oma otsustes analüüsima selle väite paikapidavust.

59

Ühtlustamisameti väited ei sea selle järelduse õigsust kahtluse alla.

60

Nii väidab ühtlustamisamet esiteks, et hageja ei ole tuginenud varasemate kaubamärkide tugevale eristusvõimele ei kehtetuks tunnistamise taotluse tüüpvormil, mis esitati 20. veebruaril 2007, ega sellele vormile lisatud märkustes.

61

Samas ei sisalda tüüpvorm varasemate kaubamärkide eristusvõimet puudutavat osa, vaid ainult osa, mis puudutab nende võimalikku mainet, millele antud juhul ei ole tuginetud.

62

Teisest küljest ei ilmne määrusest nr 40/94 ega määrusest nr 207/2009, et väide, et varasematel kaubamärkidel on tugev eristusvõime, peab selleks, et see oleks vastuvõetav, olema sõnastatud kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise hetkel.

63

Teiseks, ühtlustamisamet väidab, et eespool punktis 57 osundatud lõigu puhul on tegemist ainsa lühida väitega, mis esitati vastuseks menetlusse astuja märkustele varasemate kaubamärkide tegelikku kasutamist puudutavaid tõendeid käsitleva arutelu käigus.

64

Kuigi asjaomane lõik on lühike, on samas selle mõte piisavalt selge ja täpne.

65

Teiseks ei ole õige öelda, et hageja esitas oma väite varasemate kaubamärkide tegelikku kasutamist puudutavaid tõendeid käsitleva arutelu käigus. Hageja käsitles viimati nimetatud küsimusi oma 11. oktoobri 2007. aasta märkuste I ja II punktis, samas kui eespool punktis 57 osundatud lõik tuleneb sama dokumendi III punktist, milles käsitletakse muid menetlusse astuja esitatud argumente. Nagu ühtlustamisamet ise möönab, oli nende argumentide hulgas ka varasemate kaubamärkide eristusvõime küsimus.

66

Kolmandaks, ühtlustamisamet väidab, et hageja ei viidanud konkreetsetele tõenditele, mis kinnitaksid varasemate kaubamärkide väidetavat tugevat eristusvõimet. Lisaks väidab ühtlustamisamet, et hageja 11. oktoobri 2007. aasta märkustele lisatud tõendid olid suunatud varasemate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendamisele.

67

Selles osas ilmneb eespool punktis 57 osundatud lõigu kontekstipõhisest tõlgendusest, et hageja viitas varasemate kaubamärkide tugeva eristusvõime tõendamiseks kõikidele asjaoludele, mis ta oli esitanud nende kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendamiseks.

68

Lisaks, need asjaolud, täpsemalt reklaammaterjal, millel olid varasemad kaubamärgid ja ausõnaline kinnitus neid kandvate kaupade müügimahtude kohta, olid asjakohased mitte ainult varasemate kaubamärkide tegeliku kasutamise seisukohalt, vaid ka seoses võimaliku eristusvõimega, mille need kasutamise käigus on omandanud.

69

Neil asjaoludel tuleb asuda seisukohale, et hageja määratles piisavalt täpselt tõendid, millele ta tugines, et ühtlustamisamet saaks kontrollida tema väidete põhjendatust ja menetlusse astuja saaks esitada selle kohta oma märkused.

70

Eelnevat arvestades tuleb asuda seisukohale, et apellatsioonikoda järeldas vääralt, et hageja ei tuginenud sõnaselgelt tugevale eristusvõimele, mille varasemad kaubamärgid olid kasutamise käigus omandanud. Samuti jättis ta vääralt kontrollimata hageja sellekohaste väidete põhjendatuse.

71

See viga tähendab, et apellatsioonikoda jättis kontrollimata teguri, mis olnuks potentsiaalselt oluline selle hindamisel, kas esineb tõenäosus, et vaidlustatud kaubamärki ja varasemaid kaubamärke võidakse omavahel segamini ajada (vt selle kohta Euroopa Kohtu 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C-251/95: SABEL, EKL 1997, lk I-6191, punkt 24; 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-39/97: Canon, EKL 1998, lk I-5507, punkt 18, ja 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I-3819, punkt 20).

72

Neil asjaoludel ei ole Üldkohtu käsutuses kõiki asjaolusid, mis on vajalikud vaidlustatud otsuses apellatsioonikoja poolt segiajamise tõenäosusele antud hinnangu põhjendatuse kontrollimiseks.

73

Seega tuleb ainsa väitega nõustuda ning vaidlustatud otsus tühistada, ilma et oleks vaja analüüsida vaidlusaluse hinnanguga seotud argumente, eelkõige neid, mis puudutavad seost vaadeldavate tähiste võrdluse pinnalt selgunud asjaolude vahel.

74

Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.

75

Praegusel juhul on ühtlustamisamet ja menetlusse astuja kohtuvaidluse kaotanud. Esiteks tuleb seetõttu ühtlustamisameti kohtukulud jätta tema enda kanda ning mõista temalt välja hageja kohtukulud.

76

Teiseks tuleb menetlusse astuja kohtukulud jätta tema enda kanda.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (neljas koda)

otsustab: