KOHTUJURISTI ETTEPANEK

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

esitatud 17. oktoobril 2024 ( 1 )

Kohtuasi C‑452/23

Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,

versus

Die Autobahn GmbH des Bundes,

menetluses osalesid:

Autobahn Tank & Rast GmbH,

Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberlandesgericht Düsseldorf (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa))

Eelotsusemenetlus – Riigihange – Kontsessioonileping – Direktiiv 2014/23/EL – Kontsessiooni muutmine selle kehtivusajal – Artikkel 43 – Hankelepingu sõlmimine in-house-üksusega – In-house-üksusega hankelepingu sõlmimise tingimuste hilisem äralangemine

1.

Alates 2014. aastast on Euroopa Liidul olemas õiguslik vahend ( 2 ), mille eesmärk on leevendada transpordi keskkonnamõju, vähendades sõltuvust fossiilkütustest. Selles vahendis on juba ette nähtud niisuguste taristute kasutuselevõtt, mis varustavad maanteetransporti alternatiivsete kütustega (sealhulgas elektrienergia).

2.

Akutoitega ja pistikühendusega elektrisõidukite arvu suurenemine, alternatiivsete kütuste arendamine ja nende eelistamine fossiilsetele kütustele on tinginud uue õigusraamistiku vastuvõtmise, mida sisaldab määrus (EL) 2023/1804. ( 3 )

3.

Käesoleva eelotsusetaotluse aluseks olev vaidlus puudutab Saksamaa föderaalsete kiirteede haldamise eest vastutava äriühingu (Die Autobahn GmbH des Bundes; edaspidi „Autobahn des Bundes“) otsuse õiguspärasust, millega laiendati ilma hankemenetluseta teatud kiirteede teeninduspiirkondade kontsessioonilepinguid, et võimaldada vastavatel kontsessiooniomanikel paigaldada neile kiirteedele elektrilised laadimispunktid.

4.

Selle otsuse vaidlustasid kaks elektriautode laadimistaristu paigaldamise ja käitamisega tegelevat ettevõtjat. Nende arvates peaks uute elektriliste laadimispunktide kasutuselevõtmine Saksamaa kiirteede teeninduspiirkondades, mida haldavad praegused kontsessionäärid, olema avatud konkurentsile, mitte olema sellest välistatud.

5.

Selles vaidluses peab Euroopa Kohus tegema otsuse direktiivi 2014/23/EL ( 4 ) kohaldamise kohta kontsessioonide muutmise suhtes, kui nende kontsessioonide osas ei ole omakorda korraldatud hankemenetlust.

I. Õiguslik raamistik

A.   Liidu õigus. Direktiiv 2014/23

6.

Artikli 43 („Lepingute muutmine nende kehtivusajal“) lõike 1 punktis c on sätestatud:

„1.   Kontsessioone võib ilma käesoleva direktiivi kohaselt kontsessiooni andmise uut menetlust korraldamata muuta järgmistel juhtudel:

[…]

c)

kui on kõik täidetud järgmised tingimused:

i)

muudatused tulenevad olukorrast, mida hoolas avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija ei saanud ette näha;

ii)

muudatusega ei muudeta kontsessiooni üldist olemust;

iii)

avaliku sektori hankija antud kontsessioonide puhul, mis on ette nähtud muudeks kui II lisas osutatud tegevusaladeks, ei ületa maksumuse suurendamine 50% esialgse kontsessiooni maksumusest. Mitme järjestikuse muudatuse korral kohaldatakse seda piirangut iga muudatuse maksumuse suhtes. Selliseid järjestikusi muudatusi ei tohi teha selleks, et hoiduda kõrvale käesoleva direktiivi sätetest“.

B.   Riigisisene õigus

1. Konkurentsipiirangute vastane seadus ( 5 )

7.

Paragrahvis 132 („Lepingute muutmine nende kehtivusajal“) on sätestatud:

„(1)   Mis tahes olulise muudatuse tegemiseks riigihankelepingu kehtivusajal on vaja uut hankemenetlust. Olulised on need muudatused, mille tulemusel erineb riigihankeleping oluliselt algselt sõlmitud riigihankelepingust. […]

(2)   Ilma et see piiraks lõike 1 kohaldamist, on riigihankelepingu muutmine ilma uut hankemenetlust läbi viimata lubatud, kui

[…]

3)

muudatus tulenes olukorrast, mida hoolas avaliku sektori hankija ei saanud ette näha, ning muudatusega ei muudeta lepingu üldist olemust […]

Esimese lause punktides 2 ja 3 nimetatud juhtudel ei või maksumus suureneda enam kui 50% hankelepingu algsest maksumusest […]“.

8.

Paragrahvis 135 („Kehtetus“) on sätestatud:

„(1)   Riigihange on algusest peale kehtetu, kui avaliku sektori hankija

[…]

2)

on sõlminud lepingu ilma hanketeate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas ja hanketeate avaldamata jätmine ei olnud seaduse kohaselt lubatud

ja see rikkumine on vaidlustusmenetluses tuvastatud.

(2)   Lõikes 1 osutatud tühisust saab tuvastada üksnes juhul, kui vastav väide esitatakse vaidlustusmenetluses 30 kalendripäeva jooksul alates kuupäevast, mil avaliku sektori hankija teatas asjaomastele pakkujatele ja taotlejatele lepingu sõlmimisest, kuid mitte hiljem kui kuus kuud pärast lepingu sõlmimist. Kui hankija on avaldanud lepingu sõlmimise teate Euroopa Liidu Teatajas, lõpeb tähtaeg, mille jooksul saab taotleda lepingu tühiseks tunnistamist, 30 kalendripäeva pärast lepingu sõlmimise teate avaldamist Euroopa Liidu Teatajas.

[…]“.

9.

Paragrahvis 154 („Muud kohaldatavad sätted“) on sätestatud:

„Lisaks kohaldatakse kontsessioonide andmisele mutatis mutandis järgmisi eeskirju:

[…]

3)

§ 131 lõiked 2 ja 3 ning § 132 […],

4)

§-d 133–135,

[…]“.

2. Kiirlaadimisseadus 2021 ( 6 )

10.

Vastavalt § 5 lõike 3 esimesele lausele tuleb tanklaga tugiettevõtte käitamise kontsessioonäärile pakkuda, et ta rajaks omal riisikol sellesse kohta kavandatud kiirlaadimispunktid ning hooldaks ja käitaks neid, kui see on vajalik ega ole vastuolus GWB 4. osaga ( 7 ).

II. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus

11.

Autobahn des Bundes on eraõiguslik ettevõtja, mis kuulub võõrandamatult Saksamaa Liitvabariigile. Föderaalvalitsus tegi talle alates 1. jaanuarist 2021 ülesandeks riiklike kiirteede planeerimise, ehitamise, käitamise, hooldamise, rahastamise ja varahalduse.

12.

Föderaalsesse kiirteedevõrku kuulub rohkem kui 400 teenindusjaama. Neis pakutakse tugiteenuseid nagu kütusepumbad, sõidukite parklad, tualetid ja restoranid.

13.

Autobahn des Bundesi õiguseellane andis alates 1951. aastast nende teenindusalade käitamise üle riigiettevõttele Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, mille asutas samal aastal Saksamaa Liitvabariik.

14.

Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen nimetati 1994. aastal ümber Tank & Rast AGks, säilitades samas Saksamaa Liitvabariigi ainuaktsionärina. Samal aastal omandas Tank & Rast AG äriühingu Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

15.

Autobahn des Bundesi õigusjärglane sõlmis aastatel 1996–1998 Tank & Rast AGga ilma eelneva hankemenetluseta ligikaudu 280 teenindusjaama kontsessioonilepingut, mille maksimaalne kestus oli 40 aastat ja mis kehtivad tänaseni. Neil aastatel oli Tank & Rast AG endiselt liitvabariigile kuuluv äriühing.

16.

Neil lepingutel on järgmised tunnused:

–

Nende eesmärk on osutada riiklikel kiirteedel tugiteenuseid tüüplepingu ( 8 ) alusel, mis annab kontsessionäärile õiguse ehitada ja osutada tugiteenust kindlaksmääratud tegevuskoha kasutajate vajadusteks. Vastutasuks peab kontsessionäär maksma tasu vastavalt käibele;

–

need sisaldavad käitamiskontseptsiooni, kus on ette nähtud kindel arv tankureid ja parkimiskohti ning restoran ja avalikud tualetid. Tugiteenus peab olema kättesaadav ööpäevaringselt.

17.

1998. aastal algatati Tank & Rast AG erastamisprotsess, milles osales ligikaudu 50 kodu- ja välismaist kandidaati. ( 9 )

18.

Erastamisprotsess lõppes 29. oktoobril 1998 Tank & Rast AG ostmisega konsortsiumi poolt, kuhu kuulusid LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH ja kolm investeerimisfondi. ( 10 )

19.

Pärast Tank & Rast AG erastamist sõlmiti aastatel 1999–2019 Autobahn Tank & Rastiga ning Ostdeutsche Autobahntankstelleniga ( 11 ) veel ligikaudu 80 teenindusjaamade kontsessioonilepingut, millest 19 olid nende äriühingute väitel sõlmitud hankemenetluse teel.

20.

Autobahn des Bundes leppis 28. aprillil 2022 Autobahn Tank & Rasti ja Ostdeutsche Autobahntankstelleniga kokku kehtivate kontsessioonilepingute laiendamises, sealhulgas suure võimsusega elektrilise laadimistaristu ehitamise, hooldamise ja käitamise enda kulul asjaomastes teenindusjaamades. Uues tingimuses nähti ette kohustus omada iga tegevuskoha kohta teatud arvu laadimispunkte. ( 12 )

21.

Autobahn des Bundes avaldas lepingute muutmise kokkuleppe 6. mai 2022. aastaEuroopa Liidu Teataja lisas. ( 13 )

22.

Selles teates selgitas Autobahn des Bundes, et kontsessioonilepingute uue tingimuse suhtes ei kohaldatud hankemenetlust ja seega sõlmiti see muudatus otse. Olemasolevaid kontsessioonilepinguid ei ole oluliselt muudetud GWB § 132 lõike 1 tähenduses ja isegi kui see muudatus oleks olnud oluline, kuuluks see sama paragrahvi lõike 2 kohaldamisalasse. Kiirlaadimistaristu kättesaadavaks tegemine oli kontsessioonilepingutes lisateenusena vajalik ega olnud nende lepingute sõlmimise ajal ootuspärane.

23.

Fastned Deutschland GmbH & Co KG (edaspidi „Fastned“) ja Tesla Germany GmbH (edaspidi „Tesla“) on äriühingud, kes paigaldavad ja haldavad elektrisõidukite laadimistaristut.

24.

Fastned ja Tesla esitasid 20. mai 2022. aasta kirjaga Vergabekammer des Bundesile (föderaalne riigihangete vaidlustuskomisjon, Saksamaa) taotluse avada kontsessioonilepingute laiendamise suhtes vaidlustusmenetlus.

25.

Oma kaebuse põhjenduseks väitsid Fastned ja Tesla, et GWB § 135 lõike 1 punkti 2 kohaselt on täiendav kokkulepe tühine, kuna esialgsed lepingud sõlmiti ilma eelneva hanketeateta liidu tasandil. Muudatus ei saa põhineda GWB §-l 132, mis ei ole kohaldatav, kuna olemasolevaid kontsessioone ei ole antud hankemenetluse raames.

26.

Föderaalne riigihangete vaidlustuskomisjon jättis vaidlustuse 15. juunil 2022 rahuldamata. ( 14 )

27.

Fastned ja Tesla ( 15 ) esitasid selle otsuse peale Oberlandesgericht Düsseldorfile (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa) kaebuse, millele vaidlesid vastu Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Ostdeutsche Autobahntankstellen.

28.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib ( 16 ), et tema menetluses esitatud seisukohad on järgmised:

–

Fastnet ja Tesla välistavad GWB § 132 lõigete 1 ja 2 kohaldamise, kuna need ei ole kohaldatavad selliste riigihankelepingute muutmise suhtes, mis sõlmiti esialgu in‑house ehk ilma hankemenetlust korraldamata, nagu nähtub Euroopa Kohtu otsusest Comune di Lerici. ( 17 ) See kehtib seda enam juhul, kui kontsessioon anti sel ajal riigihankealaseid õigusnorme rikkudes: in‑house-lepingu sõlmimine on ebaseaduslik, kui on teada, et sellele järgneb erastamine;

–

Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast ja Ostdeutsche Autobahntankstellen väidavad, et riigihankelepingu mitteolulised muudatused on alati õiguspärased. Igal juhul puudutavad direktiivi 2014/24 artikkel 72 ja GWB § 132 üksnes olulisi muudatusi, mis on kohaldatavad sõltumata esialgse lepingu sõlmimise asjaoludest. Kohtuotsus Comune di Lerici käsitleb üksnes küsimust, kas pärast in‑house-tingimuste äralangemist tuleb korraldada uus hankemenetlus, kuna tegemist on olulise muudatusega, mida erand ei hõlma.

29.

Neil asjaoludel esitas Oberlandesgericht Düsseldorf (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis) Euroopa Kohtule selle eelotsuse küsimuse:

„Kas direktiivi 2014/24/EL artikli 72 lõike 1 punkti c tuleb tõlgendada nii, et selle kohaldamisalasse kuuluvad ka hankelepingud, mis varem sõlmiti seda direktiivi kohaldamata jättes in‑house-üksusega, ehkki sisetehingu tingimused ei olnud lepingu muutmise ajal enam täidetud?“

III. Menetlus Euroopa Kohtus

30.

Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 19. juulil 2023.

31.

Kirjalikud seisukohad esitasid Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast koos Ostdeutsche Autobahntankstelleniga, Saksamaa valitsus ja Euroopa Komisjon. Kõik peale Tesla ( 18 ) osalesid kohtuistungil, mis toimus 9. juulil 2024.

IV. Analüüs

A.   Kohaldatav direktiiv

32.

Nõustun kõigi poolte ja menetlusse astujatega, et kuna vaidlus piirdub kontsessioonilepingute muutmisega, kohaldatakse direktiivi 2014/24 artikli 72 („Lepingute muudatused nende kehtivusajal“) asemel, mille kohta eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, direktiivi 2014/23 artiklit 43. ( 19 )

33.

Igal juhul, võttes arvesse nende kahe sätte analoogset sõnastust, on neist ühega seotud kaalutlused ülekantavad teisele.

B.   Eelotsuse küsimuse ulatus

34.

Arutelu selgitamiseks ja suunamiseks on minu arvates otstarbekas kajastada eelotsuse küsimuse sisu, analüüsides korraga seda, mida see sisaldab ja mida see ei sisalda.

35.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub tõlgendada üksnes direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punkti c, et teada saada, kas see puudutab lepinguid, mis nende sõlmimise ajal ei kuulunud selle direktiivi kohaldamisalasse, kuid mida on muudetud pärast selle jõustumist. Nagu ma just märkisin, on direktiivi 2014/23 vastav säte selle artikli 43 lõike 1 punkt c.

36.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus tugineb järgmistele eeldustele:

–

tegemist on kontsessioonidega, mis sel ajal sõlmiti in-house-üksusega, see tähendab hankija enda kontrolli all oleva üksusega väljaspool GWB 4. osa kohaldamisala;

–

kontsessioonide muutmise ajal ei olnud in-house-tehingu tingimused täidetud, kuna kontsessionääri kapitalis kuulus 100% osalus erainvestoritele.

37.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei kahtle siiski kontsessioonilepingutesse 2022. aastal tehtud muudatuste laadis direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c tähenduses.

38.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu seisukohast on need muudatused GWB § 132 lõike 1 tähenduses ( 20 ) põhimõtteliselt olulised, kuid vastavad samal ajal sama paragrahvi lõike 2 punkti 3 nõuetele, mis vastavad direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c nõuetele, kuna:

–

kontsessioonide andmise ajal aastatel 1996–1998 ei olnud võimalik ette näha vajadust elektrilise kiirlaadimistaristu järele riiklike kiirteede teenindusjaamades ega ka seda, et võetaks vastu õiguslik raamistik, mis kohustab neid taristuid rajama;

–

muudatus ei muuda kiirteede teenindusjaamades tugirajatiste käitamise kontsessioonide üldist laadi;

–

esialgse kontsessiooni maksumus ei suurene rohkem kui 50%.

39.

Seega ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtul oluline teada, kas muudatused, mis on küll olulised, on vastuvõetavad nende sisu tõttu (st vastavalt sellele, kas need vastavad direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c nõuetele) ( 21 ), vaid muudetud kontsessioonilepingute sõlmimise aluse järgi.

40.

Kuigi mõned pooled ja menetlusse astujad on väljendanud kahtlust, kuidas eelotsusetaotluse esitanud kohus kvalifitseerib lepinguliste muudatuste laadi ja eelkõige nende seostamise direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punktiga c, leian, et Euroopa Kohus peaks lähtuma eelotsuse küsimuse kitsast sõnastusest. Fastned ja Tesla tunnistavad oma kirjalikes seisukohtades avalikult, et see küsimus ei hõlma tehtud muudatuse olemust. ( 22 )

41.

Ta piiritleb seega küsimuse, kuidas võib esialgne kontsessiooni andmine mõjutada selle hilisemat muudatust, ning minu arvates on vaja eristada kahte aspekti, mida käsitlen eraldi:

–

esimeses peatükis (C) rõhutatakse esialgse kontsessiooni andmise viisi. Küsimus on selles, kas direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkt c hõlmab põhimõtteliselt üksnes kontsessioonidele hankemenetluse teel antud kohandusi, mis välistaks need, mis anti in-house korras. Kui viimased jäetakse kõrvale, tuleks siiski käsitleda tagajärgi, mis tulenevad in-house-lepingu sõlmimise tingimuste puudumisest lepingu muutmise hetkel;

–

teine peatükk (D) keskendub kaalule, mida esialgse kontsessiooni võimalik õigusvastasus võib kaasa tuua selle hilisema muutmise korrale. Tuleb selgitada, kas direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldamine sõltub sõnaselgelt sätestamata tingimusest, et esialgne kontsessiooni andmine (ja muud kontsessiooni ennast käsitlevad aktid enne selle muutmist) ( 23 ) olid seaduslikud.

C.   Direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldamine in-house-üksustele esialgselt antud kontsessioonide muudatuste suhtes

42.

Minu arvates ei kohaldata direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c in‑house korras sõlmitud kontsessioonide muudatustele seni, kuni need kontsessioonid on sellistena kehtivad, see tähendab tingimusel, et need säilitavad selle laadi, mis õigustas nende suhtes selle direktiivi mittekohaldamist.

1. In-house-lepingute üldiselt väljajätmine direktiivi 2014/23 kohaldamisalast

43.

Direktiivi 2014/23 I jaotises on piiritletud direktiivi ese ja kohaldamisala. Selle jaotise I peatüki II jao („Erandid“) artiklis 17 ( 24 ) on ette nähtud, et selles sätestatud tingimustel antud kontsessioonid ei kuulu direktiivi kohaldamisalasse. ( 25 )

44.

Direktiivi 2014/23 põhjenduses 45 on selgitatud, et direktiiv täpsustab, „millistel juhtudel ei kohaldata [kõnesolevas] direktiivis sätestatud eeskirju avalik‑õiguslike isikute vahel sõlmitud lepingute suhtes“. Ei see põhjendus ega artikkel 17 ei tee vahet, kas eeskirjad, mille kohaldamine on välistatud, reguleerivad kontsessioonilepingute sõlmimist, täitmist, muutmist või lõpetamist. ( 26 )

45.

Direktiivi 2014/23 artikkel 17 lubab liikmesriikidel jätta selle direktiivi kohaldamisalast välja avaliku sektori üksuste vahelise „sisetehingu“. ( 27 ) Nii austab see nende riikide vabadust täita oma pädevusse kuuluvaid ülesandeid enda vahenditega, kasutamata turgu. ( 28 )

46.

Oleks arusaamatu, kui see vabadus piirduks üksnes esialgse kontsessiooni andmisega, mille hankija annab juriidilisele isikule, keda ta kontrollib. Kui tekib vajadus muuta oluliselt hankija omavahendite arvelt antud kontsessiooni ja see jääb hankija kasuks, jäävad põhimõtteliselt kehtima samad põhjused, mis õigustasid esialgset in-house-lepingut.

47.

Kasutades in-house-valikut nii esialgse kontsessiooni andmiseks kui ka selle hilisemateks olulisteks muudatusteks, kehtivad hankijale loogiliselt seda liiki volitustele seatud tingimused ( 29 ) ja piirid ( 30 ). Eelkõige juhul, kui ta soovib teha olulist muudatust, mis seisneb kontsessionääri vahetamises, peab ta täitma omavahendite kasutamise (või horisontaalse koostöö) nõudeid. Kui see nii ei ole, tuleb korraldada hankemenetlus.

48.

Nimelt, kui oluline muudatus puudutab subjektiivseid elemente, mis pärast in-house-lepingu sõlmimise võimaldamist sellise lepingu sõlmimiseks enam ei esine, siis jääks kontsessioon tavapäraste õigusnormide kohaldamisalasse. Niisuguste tunnuste muudatusega (esialgse eduka pakkuja asendamine teise eduka pakkujaga, kes ei ole avaliku sektori hankija kontrolli all) kaasneb kohustus korraldada direktiivi 2014/23 kohane hankemenetlus, kuna olukord ei ole selle kohaldamisalast enam välistatud. ( 31 )

49.

Mööndes küll kohtuotsuse Comune di Lerici aluseks olevate asjaolude eripära, leian, et see kohtuotsus toetab minu väidet, kuivõrd selles on kinnitatud, et esialgu (ilma hankemenetlust korraldamata) sõlmitud lepingu muutmine in-house-üksusega „ei saa kuuluda direktiivi 2014/24 artikli 72 kohaldamisalasse“ ( 32 ), ning seejärel on piiritletud selle muudatuse analüüsi selle direktiivi artikliga 12 (analoogne direktiivi 2014/23 artikliga 17). ( 33 )

50.

Teises etapis Euroopa Kohus:

–

analüüsib kõigepealt, kas pärast seda, kui teenuste hankelepingu sõlminud äriühing muutis in-house-lepingut, olid direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 tingimused endiselt täidetud;

–

sedastab, et kuna näib, et see ei ole nii, saab see äriühing hankelepingu täitmist jätkata üksnes juhul, kui ta oleks direktiivi 2014/24 kohases menetluses edukas pakkuja.

2. Eelkõige kontsessioonide muutmise välistamine, kui need ei kuulunud algusest peale direktiivi 2014/23 kohaldamisalasse: artikli 43 lõike 1 punkt c

51.

Direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c analüüs, mis käsitleb konkreetselt kontsessioonide kehtivusajal nende muutmise õiguslikku korda, ei muuda minu esitatud seisukohta.

52.

Sõna-sõnalt ei anna see säte mingit teavet selle kohta, milliste kontsessioonide suhtes seda kohaldatakse. Sellest lüngast ei piisa, et väita, et direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkt c puudutab ilma täiendavate tingimusteta sellest direktiivist välja jäetud kontsessioone. Teisisõnu ei ole sellel sättel iseseisvat ja sõltumatut kohaldamisala, mis erineks direktiivis sätestatust.

53.

Selle sätte kontekstipõhine tõlgendamine kinnitab, et see piirdub muudatustega kontsessioonides, mis anti sel ajal konkurentsile avatud pakkumismenetluse teel. See tuleneb artikli 43 teistest lõigetest, eelkõige:

–

lõike 1 punkti d alapunktist ii, mis viitab esialgse kontsessionääri asendamisele „teise algseid kvalitatiivseid kvalifitseerimise tingimusi täitva ettevõtjaga“;

–

lõikest 2 de minimis tingimuse kohta: muudatus, mille väärtus ei ületa teatavaid künniseid, ei nõua „uut kontsessiooni andmise menetlust“;

–

lõike 4 punktist a, milles käsitatakse „olulise muudatusena“ muudatust, millega lisatakse lepingusse „tingimusi, mis oleksid võimaldanud osaleda ka muudel kui algselt välja valitud taotlejatel või aktsepteerida muid kui algselt aktsepteeritud pakkumisi või oleksid kontsessiooni andmise menetlusse kaasanud täiendavaid osalejaid, kui neid tingimusi oleks kasutatud algses kontsessiooni andmise menetluses“.

54.

Nagu ma juba märkisin, viib kohtuotsus Comune di Lerici selleni, et direktiivi 2014/24 artiklit 72 tervikuna ei kohaldata lepingutele, mis algselt sõlmiti oma vahendite arvelt. See tuleneb selle artikli lõike 1 punkti d alapunktist ii ja lõikest 4, mis on identsed direktiivi 2014/23 artikli 43 vastavate sätetega.

3. Vahekokkuvõte

55.

Eeltoodust tuleneb kaks käesoleva vaidluse jaoks tähtsust omavat tagajärge direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c tõlgendamisele:

–

see säte ei ole põhimõtteliselt kohaldatav in-house-tehinguna antud kontsessioonide oluliste muudatuste suhtes seni, kuni need kontsessioonid jäävad sellisena kehtima, st seni, kuni need kontsessioonid säilitavad selle laadi, mis õigustab nende väljajätmist selle direktiivi kohaldamisalast;

–

niisuguse lepingu sõlmimise tingimuste kadumise tõttu, mis tuleneb tingimuste olulisest muutmisest, mis toob kaasa algse eduka pakkuja asendamise teise eduka pakkujaga, kelle üle hankija kontrolli ei teosta, muutub kontsessioon direktiivi 2014/23 kohaldamisalasse kuuluvaks ning selle artikkel 43 muutub kohaldatavaks.

D.   Esialgse hankelepingu (ja hilisemate aktide, mis võeti vastu enne muutmist) õiguspärasus direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldamise tingimusena

56.

Fastned ja komisjon ( 34 ) väidavad teatud nüanssidega, et direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldamine sõltub sõnaselgelt väljendamata eeldusest, et esialgne kontsessiooni andmine ( 35 ) oli kooskõlas riigihankeõigusega, mis kehtis selle tegemise ajal.

57.

Nende argumendid keskenduvad riigihangete aluspõhimõtete kaitsmisele. Nad on seisukohal, et kui hankelepingu sõlmimine on algusest peale õigusvastane, tähendab kontsessiooni hilisema (olulise) muutmise lubamine ilma hankemenetlust korraldamata nende põhimõtete algset rikkumist.

58.

Nad väidavad siiski – korrates seda kohtuistungil –, et riigihankeid käsitlevate õigusnormide esialgse rikkumise tuvastamine ei mõjuta mitte kehtivate kontsessioonide kehtivust, ( 36 ) vaid üksnes nende hilisemat muutmist, mis nõuaks hankemenetluse algatamist. ( 37 )

59.

Ma ei arva, et see tõlgendus (edaspidi „Fastned-komisjoni tees“) oleks sisuliselt õige.

60.

Kõigepealt on Fastned-komisjoni teesile raske leida toetust direktiivis 2014/23. Sõna-sõnalt ei ole artikli 43 lõike 1 punktis c korratud nõuet, et esialgne leping või lepingu muutmisele eelnevad toimingud peavad olema nõuetekohased. Hankemenetluseta tehtava olulise muudatuse lubatavust hinnatakse vastavalt sellele sättele järgmiselt:

–

otsustava tähtsusega asjaolud selle üle otsustamisel, kas hoolas avaliku sektori hankija „ei saanud alguses ette näha“ sündmusi, mis tingisid vajaduse kohandada kontsessiooni tingimusi;

–

esialgse kontsessiooni tunnused, mis tuleb igal juhul säilitada: „üldine laad“ ja kindel väärtus.

61.

Fastned-komisjoni teesi ei toeta ka õigusloome ajalugu. ( 38 ) Vastupidi, varasemate õigusnormidega võrreldes on praegustel õigusnormidel laiem ulatus selles ette nähtud lepinguliste muudatuste osas. Nende rakendamise tingimused on paindlikumad. ( 39 )

62.

Konteksti seisukohast ei esine ühelgi muul direktiivi 2014/23 artiklis 43 ette nähtud juhul esialgse lepingu sõlmimise nõuetekohasuse nõuet, mis on vältimatu tingimus hilisemaks muudatuseks hankemenetlust korraldamata. ( 40 )

63.

Fastned-komisjoni tees ei sobi kokku reegliga, mille eelduseks on kehtiv kontsessioon ja mis tuleviku vaates pigem lubab selle täitmist pikendada. Ei tundu olevat loogiline lihtsustada kontsessiooni kohandamist, et jätkata kontsessiooni rakendamist ja samal ajal seada paindlikkuse saamine sõltuvusse minevikus aset leidnud sündmusest, mis küll oleks võinud takistada lepingu kehtima hakkamist, kuid ei takistanud seda.

64.

Direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkt c põhineb kehtival kontsessioonil, mille õiguspärasus: i) tuleneb kas asjaolust, et lepingu sõlmimine toimus seadusega kooskõlas või ii) seda ei vaidlustatud ettenähtud tähtaja jooksul või iii) see vaidlustati, kuid kaebuse tulemus ei kohustanud kontsessiooni ennast lõpetama.

65.

Minu arvates ei ole mõtet seostada seda sätet karistusliku eesmärgiga ( 41 ), kuna tegelikult on tegemist volitusnormiga – teatud piirides on lubatud kontsessiooni muutmine, mis muidu oleks võimalik ainult hankemenetluse teel.

66.

Kontsessioonide muutmist käsitleva sätte tõlgendamine karistuslikuna ( 42 ) tähendaks lisaks sellele, et võetakse kasutusele direktiivist 2014/23 erinevad eeskirjad, et kaudselt muudetaks kaebuste süsteemi, millele see direktiiv viitab ja mida ma käsitlen hiljem.

67.

Lõpuks võib riigihankeõiguse deklaratiivsete materiaalõiguslike põhimõtete seisukohast ( 43 ) kontsessioonide konkurentsile avamise põhimõte tegelikult sattuda sellistesse olukordadesse, nagu on rõhutatud määruse 2023/1804 (mis ei ole selle vaidluse suhtes ratione temporis kohaldatav) põhjenduses 32. ( 44 )

68.

Konkurentsi edendamiseks ei oleks siiski hädavajalik tunnistada oluline muudatus kehtetuks; seda enam, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus tuvastab, et direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldamise tingimused on täidetud. Tulemust on võimalik saavutada muul viisil ( 45 ), näiteks andes praegustele kontsessionääridele Schnellladegesetz 2021 poolt tunnustatud ülesanded, kuid kohustades neid omakorda pakkuma laadimisettevõtjatele (nagu Fastned) selle tugiteenuse osutamist pärast hankemenetlust nende teenindusjaamades. ( 46 )

69.

Fastned-komisjoni tees on lisaks vastuolus kahe vastuväitega, mis nõuavad laiemat analüüsi: õiguskindlust puudutavat ja läbivaatamisdirektiivide kohaldamist rõhutavat analüüsi.

1. Õiguskindlus

70.

Kuna direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punktis c puudub viide, mis ei jäta mingit kahtlust seadusandja teistsuguse kavatsuse suhtes, takistavad õiguskindluse kaalutlused minu arvates Fastned-komisjoni teesiga nõustuda.

71.

Nimelt ei ole õiguskindlusega kooskõlas see, kui seada kahtluse alla esialgse lepingu sõlmimise õiguspärasus sellise tulevase ja ebakindla asjaolu alusel nagu vajadus kohandada hankelepingut hilisemate asjaolude tõttu, mida hoolas hankija ei saanud lepingu sõlmimise ajal ette näha.

72.

Õiguskindlus nõuab üldiselt, et „õigusnormid oleksid selged, täpsed ja ettenähtavate tagajärgedega, eriti kui need võivad üksikisikutele ja ettevõtjatele kaasa tuua ebasoodsaid tagajärgi“. ( 47 ) Mis puudutab hagi esitamise õigust lõpetavaid tähtaegu, siis „need peavad olema eelnevalt kindlaks määratud, selleks et oleks tagatud õiguskindlus“ ja „olema piisavalt etteaimatavad“. ( 48 ) Selliseid tunnuseid ei ole määratluse poolest hagi esitamise tähtajal lepingu õigusvastasuse tuvastamiseks, mis hakkab kulgema lepingupoolte tahtest sõltumatu tulevase ja ebakindla sündmuse korral.

73.

Direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c ei kohaldata enne 18. aprilli 2016 sõlmitud hankelepingute suhtes. ( 49 ) Fastned-komisjoni teesiga nõustumine tähendaks nõustumist sellega, et saab vaidlustada ( 50 ) direktiivile 2014/23 eelnevate kontsessioonide õiguspärasust, milleks piisab, kui nende (oluline) muutmine toimub pärast seda kuupäeva. ( 51 )

74.

Euroopa Kohus on märkinud, et liidu õigus ei kohusta liikmesriiki sekkuma isiku taotlusel olemasolevatesse, kestvatesse või määramata ajaks loodud õigussuhetesse, isegi kui need on loodud viisil, mis ei ole kooskõlas mingi konkreetse direktiiviga, kui need on loodud enne selle direktiivi ülevõtmise tähtaja möödumist. ( 52 )

75.

Lisaks meenutas ta väljakujunenud kohtupraktikas, et õiguskindluse põhimõttega on vastuolus see, kui uut õigusnormi kohaldatakse tagasiulatuvalt, see tähendab enne selle jõustumist tekkinud olukorra suhtes. ( 53 )

76.

Samuti on Euroopa Kohus õiguskindluse huvides otsustanud, et liikmesriigi õigusnormid, mis võimaldavad algatada menetluse, et kontrollida riigihankelepingute muudatuste õiguspärasust, ei ole vastuvõetavad, kui õigusnormides, mille alusel need muudatused tehti, ette nähtud õigust lõpetav tähtaeg on möödunud. ( 54 )

77.

Hankija ja kehtiva kontsessiooni sõlminud isiku õiguskindluse seisukohast võib kohtuotsuse Hungeod järeldusi (mis käsitlevad ühes varasemas seaduses sätestatud ja juba möödunud vaidlustamistähtaegade ennistamist teise seadusega) laiendada ka sellistele juhtumitele nagu käesolev. Sellistel juhtudel on möödunud tähtaegade ennistamise sisuline tagajärg seotud asjaoludega, mida hoolas hankija ei saanud hanketeates ette näha (kuid mis hiljem muutsid lepingu kohandamise vajalikuks).

78.

Fastned soovib õiguskindluse argumendi ümber lükata ( 55 ), väites, et kontsessiooni muutmise peale esitatud kaebuse raames ei olnud täiendava tuvastamise, et algne hankelepingu sõlmimine rikkus riigihanke-eeskirju, eesmärk tuvastada kontsessiooni kehtetust ega määrata trahvi. ( 56 ) Ta lisab, et see kaebus ei mõjuta veel täitmisele kuuluvaid lepingulisi kohustusi, vaid üksnes lepingu muutmist. ( 57 )

79.

Võin möönda, et põhimõtteliselt on õiguskindluse säilitamise nõuded (mis on omane juba õiguslikult tekkinud olukordadele) leebemad, kui otseselt ei taotleta kontsessiooni kehtetuks tunnistamist, vaid üksnes nende tingimuste kehtetuks tunnistamist, millega kontsessiooni selle uute asjaoludega kohandamiseks muudeti. ( 58 )

80.

See ei tähenda siiski, et teisel juhul (esialgse kontsessiooni õiguspärasuse vaidlustamine kõrvalnõudena) ei oleks õiguskindlus asjasse puutuv. Kui muudatus on tingitud asjaoludest, mida algselt ei olnud võimalik ette näha, ja see on hädavajalik kontsessiooni järjepidevuse säilitamiseks ilma selle finantstasakaalu kahjustamata, ei saa välistada, et tegelikkuses päädib kõrvalnõudena esitatud vaidlustuse rahuldamine lepingu lõpetamisega.

81.

Selles kontekstis tähendaks muudatuse vaidlustamine algse hankelepingu sõlmimise väidetava õigusvastasuse alusel seda, et alustatakse uuesti arutelu olukorra üle, millel oli just õiguskindluse huvides juba vaieldamatu kaitse (õigusrahu). See kujutaks endast teatud püsivat ohtu kontsessiooni täitmisele, isegi kui aja möödumise tõttu ei saa enam esimese võimalusena tuvastada, et see kontsessioon on kehtetu.

82.

Õiguskindlus ei ammendu kindlusega selle kohta, alates millest ja kuni milleni võib eeldada, et esitatakse kaebus, mille eesmärk on kontsessiooni kehtetuks tunnistamine. See hõlmab ka kindlustunnet, et seda ei ähvarda sine die rünnakud, mis põhinevad esialgset hankemenetlust puudutavatel argumentidel, mis oleksid võinud kaasa tuua negatiivsed tulemused kontsessiooni andjate ja kontsessionääride jaoks, kui need oleks esitatud tähtaja jooksul.

2. Läbivaatamisdirektiivid

83.

Fastned-komisjoni tees on vastuolus ka läbivaatamisdirektiividega. Kui sellega nõustuda, ei oleks asjaomastel ettevõtjatel mitte ainult mehhanism kontsessiooni muutmise tingimuste kehtivuse vaidlustamiseks, vaid ka selleks, et kohus teeks selle muudatuse puhul hilinenult otsuse esialgse hankemenetluse õiguspärasuse kohta. ( 59 )

84.

Euroopa seadusandja kehtestab läbivaatamisdirektiividega ühise miinimumraamistiku, milles liikmesriikide kohtud kontrollivad riigihankelepingu (või kontsessiooni) sõlmimiseks vastu võetud aktide õiguspärasust ja teevad tuvastatud õigusvastasusest järeldused.

85.

Läbivaatamisdirektiivide praeguses sõnastuses ei kohustata liikmesriike kehtestama sellist mehhanismi, mida pooldab Fastned-komisjoni tees. See puudumine on täiendav argument, et kahelda sellise väite põhjendatuses, seda enam, et seadusandja ei ole jätnud tagamata nende direktiivide ja direktiivi 2014/23 vahelist suhet, nagu näitab viimasena nimetatud direktiivi IV jaotis.

86.

Läbivaatamisdirektiivides põhineb riigihanke-eeskirjade nõuetekohase kohaldamise menetluslik tagatis nende ettevõtjate reaktsioonil, keda nende eeskirjade rikkumine otseselt puudutab. ( 60 ) See tuleneb nende artikli 1 lõikest 3. Liikmesriigid ei ole kohustatud andma teistele osalejatele õigust taotleda asja läbivaatamist kohtus. ( 61 )

87.

Tõhususe ja õiguskindluse huvides on läbivaatamisdirektiivides nõutud, et asjaomased ettevõtjad reageeriksid kiiresti. Artikli 1 lõike 1 kohaselt tagavad liikmesriigid, et otsuseid, mille avaliku sektori hankijad on teinud liidu õigust või selle ülevõtmiseks vastu võetud riigisiseseid õigusnorme rikkudes, saab läbi vaadata „tõhusalt“ ja „võimalikult kiiresti“. Sellele kohustusele vastab (mõistlike) kaebuse esitamise tähtaegade kehtestamine, mille möödalaskmine lõpetab kaebeõiguse. ( 62 )

88.

Fastned-komisjoni argument ei järgi seda skeemi, see eeldab vastupidi, et ettevõtjad, kes ei osalenud selles menetluses ja keda ennast sel hetkel väidetavalt toime pandud rikkumine ei kahjustanud, saaksid hankemenetluse käigus tehtud otsuse sisuliselt vaidlustada.

89.

Kui nõustuda Fastned-komisjoni teesiga, võiks iga ettevõtja, kes on esialgset kontsessiooni täiendavast lepingust huvitatud, pöörduda kohtu poole taotlusega kas või kaudselt kontrollida esialgse kontsessiooni õiguspärasust. ( 63 ) See võimalus ei sõltu seega sellest, kas on võimalik alustada otsest kohtulikku kontrolli ja kas selleks ette nähtud tähtajad on möödunud või mitte. ( 64 ) See tähendaks, et tullakse tagasi algsest hankelepingu sõlmimisest tingitud puuduse juurde, mis peaks olema läbivaatamisdirektiive arvestades kõrvaldatud.

90.

Fastned-komisjoni tees lubab seega seada kahtluse alla kehtiva kontsessiooni esialgse andmise õiguspärasuse, samas kui – nagu ma juba märkisin ( 65 ) – ettenähtud tähtaja jooksul ei ole esitatud ühtegi kaebust toime pandud (väidetava) rikkumise peale; või kaebus on esitatud ja rahuldamata jäetud; või kaebuse lahendamiseks pädev organ ei ole pärast rikkumise tuvastamist määranud lepingu lõpetamist. ( 66 )

91.

Ma ei usu seega, et see väide oleks kooskõlas läbivaatamisdirektiivide sisuga või et sellest piisaks, et tugineda riigihangete põhimõtetele:

–

ühelt poolt peegeldab direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c sõnastus seadusandlikku otsust nende põhimõtete järgimise vormi ja ulatuse kohta kontsessiooni muutmise jätkuna, mis väljendub sõnaselgetes tingimustes, mis on selle muudatuse jaoks kehtestatud, kui muudatus on oluline;

–

teiselt poolt määravad valikud, mille liidu seadusandja on nende põhimõtete täpsustamisel teinud, kindlaks, kuidas ja millal kontrollida, kas kontsessiooni andmisel on järgitud riigihankealaseid õigusnorme.

3. Teine vahejäreldus

92.

Eeltoodud kaalutlustest tulenevalt leian, et direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldatavus kontsessiooni olulisele muutmisele ei sõltu sellest, kas selle esialgne andmine oli õiguspärane.

93.

See järeldus ei takista seda, et ettevõtjatel, kellel on huvi hankelepingu muutmine vaidlustada, on õigus esitada selle muudatuse peale kaebus, kui nad leiavad, et kuigi muudatus on oluline, ei ole täidetud tingimused, mis võimaldavad direktiivi 2014/23 artikli 43 alusel seda muudatust ilma uut hankemenetlust korraldamata teha. Selleks ei saa neilt nõuda, et nad oleksid osalenud esialgses hankemenetluses. ( 67 )

V. Ettepanek

94.

Eeltoodut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht Düsseldorfile (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa) järgmiselt:

Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta artikli 43 lõike 1 punkti c

tuleb tõlgendada nii, et

seda ei kohaldata in-house-üksusele antud kontsessioonide oluliste muudatuste suhtes seni, kuni need kontsessioonid kui sellised kehtivad, st tingimusel, et need kontsessioonid säilitavad oma olemuse, mis õigustas nende väljajätmist direktiivi 2014/23 kohaldamisalast;

see on aga kohaldatav nimetatud kontsessioonide olulistele muudatustele, kui need muudatused tehti pärast in-house-lepingu sõlmimise tingimuste kaotamist, kui esialgne kontsessiooni saaja asendati teise kontsessiooni saajaga, kes ei ole hankija kontrolli all;

direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldatavus kontsessiooni olulise muutmise suhtes ei sõltu sellest, kas selle esialgne andmine oli õiguspärane.

( 1 ) Algkeel: hispaania.

( 2 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2014. aasta direktiiv 2014/94/EL alternatiivkütuste taristu kasutuselevõtu kohta (ELT 2014, L 307, lk 1).

( 3 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. septembri 2023. aasta määrus, milles käsitletakse alternatiivkütuste taristu kasutuselevõttu ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2014/94/EL (ELT 2023, L 234, lk 1). See ei ole käesolevale vaidlusele ajaliselt kohaldatav.

( 4 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (ELT 2014, L 94, lk 1).

( 5 ) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGBl 2016 I, lk 203 jj) (edaspidi „GWB“).

( 6 ) Liitvabariigi seadus, mis käsitleb kiirlaadimist (Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Schnellladegesetz) (BGBl. 2021 I, lk 2141 jj) (edaspidi „Schnellladegesetz 2021“).

( 7 ) See osa sisaldab riigihankelepingute sõlmimise ja kontsessioonidega seotud eeskirju.

( 8 ) Kontsessiooni tüüpleping avaldati Saksamaa transpordi- ja digitaristu ministeeriumi ametliku väljaande Verkehrsblatt 1997. aasta ametlikus osas numbris 226, lk 825 jj.

( 9 ) Autobahn Tank & Rast GmbH märgib oma kirjalike seisukohtade punktides 15 ja 16, et erastamistehingust teavitati Saksa ajalehtedes, France-Presse’i büroo kaudu ja ajalehes Financial Times.

( 10 ) Konsortsiumi kuulunud ettevõtjad teatasid kavandatavast omandamisest Euroopa Ühenduste Komisjonile. Komisjon teatas 7. detsembril 1998 vastavalt nõukogu 21. detsembri 1989. aasta määruse nr 4064/89/EMÜ kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜT 1989, L 395, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 31) artikli 6 lõike 1 punktile b, et tal ei ole koondumisele vastuväiteid, pidades seda ühisturuga kokkusobivaks (juhtum nr IV/M.1361).

( 11 ) Eelotsusetaotluses (punkt 4) on märgitud, et „nime muutmise teel said Tank & Rast AGst“ kontsessioonide praegused omanikud, st Autobahn Tank & Rast ning Ostdeutsche Autobahntankstellen.

( 12 ) Lepingute laiendamine oli kooskõlas 2021. aasta Schnellladegesetzi § 5 lõike 3 esimese lausega, mida kohaldatakse elektrisõidukite suhtes Euroopa Parlamendi ja nõukogu 30. mai 2018. aasta määruse (EL) 2018/858 mootorsõidukite ja nende haagiste ning nende jaoks ette nähtud süsteemide, osade ja eraldi seadmestike tüübikinnituse ja turujärelevalve kohta, ning millega muudetakse määruseid (EÜ) nr 715/2007 ja (EÜ) nr 595/2009 ning tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2007/46/EÜ (ELT 2018, L 151, lk 1), artikli 4 tähenduses.

( 13 ) Euroopa Liidu Teataja lisa, S 89/2022, 6.5.2022, hankenumber 2022/S 089–245969.

( 14 ) Ta märkis, et GWB § 132 on kõnealuste kontsessioonide suhtes kohaldatav ja et 28. aprilli 2022. aasta täiendamise kokkuleppega tehtud muudatus ei ole GWB § 132 lõike 1 tähenduses oluline. Tugiteenuseid kasutavad kiirtee kasutajad tankimiseks, mis vähemalt funktsionaalselt hõlmab ka elektrilaadimist. Igal juhul on see muudatus GWB § 132 lõike 2 esimese lause punkti 3 kohaselt õiguspärane, kuna kiirlaadimistaristu vajalikkus ei olnud 1998. aastal ettenähtav.

( 15 ) Vt allpool 18. joonealune märkus Tesla hilisema loobumise kohta.

( 16 ) Eelotsusetaotluse punktid 10 ja 11.

( 17 ) 12. mai 2022. aasta kohtuotsus (C‑719/20, EU:C:2022:372; edaspidi „kohtuotsus Comune di Lerici“). Euroopa Kohus tõlgendas selles Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65).

( 18 ) 5. juulil 2024 sai Euroopa Kohus kirja, milles teda teavitati Tesla loobumisest seoses riigisisese vaidlusega.

( 19 ) Vaidlust ei ole selles, et ajaliselt kohaldatakse lepingu muutmise suhtes lepingu muutmise ajal kehtivat õigusnormi. Euroopa Kohus on seda küsimust juba selgitanud 2. septembri 2021. aasta kohtuotsuses Sisal jt (C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 28).

( 20 ) Eelotsusetaotluse punkt 18. Punktis 20 kordab eelotsusetaotluse esitanud kohus sama väidet kontsessioonilepingute lisaga tehtud muudatuste olulisuse kohta. Seega näib ta olevat vastuolus eeldusega, millega föderaalne riigihangete vaidlustuskomisjon nõustus oma 15. juuni 2022. aasta otsuses.

( 21 ) Käesolevast kohtuasjast erinevas ajalises kontekstis peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus võtma arvesse laadimistaristu rajamise uut õiguslikku raamistikku, nimelt määrust 2023/1804. Selle põhjenduses 32 on märgitud, et „[l]iikmesriigid peaksid võimaluste piires ning kooskõlas [direktiiviga 2014/23] püüdma konkurentsi tingimustes sõlmida uusi kontsessioonilepinguid just laadimisjaamade rajamiseks olemasolevatel puhkealadel, mis asuvad kiirteedel või nende kõrval, et […] võimaldada uutel tulijatel turule tulla“.

( 22 ) Vt Fastnedi kirjalike seisukohtade punkt 15 ja Tesla seisukohtade punkt 16: „Da es für den Fall, dass der Gerichtshof vorliegend Art. 43 Abs. 1 lit. c RL 2014/23/EU für anwendbar halten sollte, für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Auslegung von dessen Tatbestandsmerkmalen ankommt, bittet die ASt. zu 2. [Tesla] den Gerichtshof […] trotz fehlender Vorlage um weitergehende Auslegungshinweise“ (kohtujuristi kursiiv). Arutelu nende küsimuste üle toimus eelotsusetaotluse esitanud kohtus, kellel ei näi siiski selles osas kahtlust olevat, ning igal juhul ei ole ta nende kohta Euroopa Kohtule küsimusi esitanud.

( 23 ) Nagu siinkohal Tank & Rast AG erastamise puhul 1998. aastal. Seejärel läksid in-house kontsessioonid üle eraettevõtjatele. Komisjon väidab, et sel põhjusel kehtis tehingu suhtes eelneva avalikustamise kohustus, mis ei olnud piisavalt täidetud.

( 24 ) Direktiivi 2014/23 artikli 17 lõikes 1 on sätestatud tingimused, mille korral avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija poolt teisele eraõiguslikule või avalik-õiguslikule juriidilisele isikule antud kontsessioonid ei kuulu selle direktiivi kohaldamisalasse.

( 25 ) Kooskõlas selle väljakuulutamisega, direktiivi 2014/23 artiklid 46 ja 47, millega muudetakse vastavalt nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1989, L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246) ning nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiivi 92/13/EMÜ veevarustus‑, energeetika‑, transpordi‑ ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1992, L 76, lk 14; ELT eriväljaanne 06/01, lk 315), kohandavad nende kahe direktiivi kohaldamisala nii, et need ei hõlma riigihankelepinguid ega kontsessioone, mis on sõlmitud in‑house vastavalt „klassikalistele“ riigihankemenetlustele. Edaspidi viitan direktiividele 89/665 ja 92/13 kui „läbivaatamisdirektiividele“.

( 26 ) Direktiivi 2014/23 artikli 17 sellist tõlgendust kinnitab kohtuotsus Comune di Lerici. Vt käesoleva ettepaneku 32. joonealune märkus ning punkt 49 jj.

( 27 ) Vt direktiivi 2014/24 artikli 12 kohta, mis vastab direktiivi 2014/23 artiklile 17, 3. oktoobri 2019. aasta kohtuotsus Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, punktid 43–45); 28. mai 2020. aasta kohtuotsus Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, punkt 33) ja 6. veebruari 2020. aasta kohtumäärus Rieco (C‑89/19–C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 32).

( 28 ) Direktiivi 2014/23 artikli 2 lõige 1: „Käesolevas direktiivis tunnustatakse riiklike, piirkondlike ja kohalike ametiasutuste vaba otsustamise põhimõtet vastavalt siseriiklikele ja liidu õigusaktidele. Ametiasutustel on vabadus otsustada, kuidas kõige paremini korraldada ehitustööde tegemist ja teenuste osutamist […]“.

( 29 ) Need on ette nähtud direktiivi 2014/23 artiklis 17.

( 30 ) Teiste sõnadega, järgides „EL toimimise lepingu põhireegleid ja eeskätt kaupade vaba liikumist, asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust ning nendest tulenevaid põhimõtteid nagu võrdne kohtlemine, diskrimineerimiskeeld, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus“: 3. oktoobri 2019. aasta kohtuotsus Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, punkt 48), 6. veebruari 2020. aasta kohtumäärus Rieco (C‑89/19–C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 37). Vt ka 28. mai 2020. aasta kohtuotsus Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, punktid 68 ja 69).

( 31 ) Seda on Euroopa Kohus otsustanud kehtivatest riigihankedirektiividest varasema korra tõlgendamisel seoses hankijate tehtud muudatustega, samas kui pärast neid muudatusi ei teostanud hankija nende üksuste üle enam analoogset kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle. Vt 6. aprilli 2006. aasta kohtuotsus ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, punktid 30–32) ja 10. septembri 2009. aasta kohtuotsus Sea (C‑573/07, EU:C:2009:532, punkt 53). Seda lahendust korrati direktiivi 2014/24 osas kohtuotsuses Comune di Lerici.

( 32 ) Kohtuotsus Comune di Lerici (punkt 43). Euroopa Kohtu analüüsi vaatenurk erineb minu kasutatavast, sest kohtuotsuse punktides 40–41 rõhutab ta direktiivi 2014/24 artiklit 72. Sisuline põhjendus on siiski sarnane: selleks, et kohaldada sätet, mis käsitleb lepingute muutmist nende kehtivusaja jooksul, pidi esialgne hankemenetlus olema avatud ettevõtjate konkurentsile. Punktis 43 on välja toodud selle eelduse tagajärjed.

( 33 ) Punktid 44–53.

( 34 ) Vt Fastnedi kirjalike seisukohtade punktid 37 ja 48–50 ning komisjoni seisukohtade punkt 44 jj.

( 35 ) Tegelikult puudutavad need ka kontsessiooni andmisele järgnenud, kuid lepingu muutmisele eelnevate aktide õiguspärasust. Selguse huvides olen viimased hõlmanud mõistega „esialgne hankelepingu sõlmimine“.

( 36 ) Fastnedi kirjalikud seisukohad, punktid 18 ja 49.

( 37 ) Komisjon piiritleb oma kirjalike seisukohtade punktides 44, 45 ja 47 selle hilisema olulise muudatuse võimatuse hankelepingutega, mille suhtes kohaldatakse ajalisel põhjusel riigihanke-eeskirju ja mis on tehtud riigihankeõigust tõsiselt rikkudes. Samades seisukohtades kvalifitseerib ta selle võimatuse, mis võib takistada esialgse õigusvastasuse laiendamist või pikendamist, sanktsiooniks. Kohtuistungil märkis ta siiski, et sanktsiooniks kvalifitseerimine ei pruugi olla kõige sobivam.

( 38 ) Riigihankeid käsitlevates õigusaktides on keskendutud avaliku sektori hankija tegevusele lepingu sõlmimisele eelnevas etapis. Praegu kehtivatele direktiividele eelnenud direktiivides, välja arvatud 39. joonealuses märkuses nimetatud direktiivides, ei olnud lepingute muutmist ette nähtud. Euroopa Kohus seevastu on teinud selle kohta otsuseid nii vastuseks eelotsuse küsimustele kui ka apellatsioonkaebuste või liikmesriigi kohustuste rikkumise raames: vt seoses lepingu kehtivusaja jooksul ilmnenud asjaoludest tulenevate kohandustega 18. märtsi 1992. aasta kohtuotsus komisjon vs. Hispaania (C‑24/91, EU:C:1992:134); 28. märtsi 1996. aasta kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa (C‑318/94, EU:C:1996:149); 29. aprilli 2004. aasta kohtuotsus komisjon vs. CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236); 19. juuni 2008. aasta kohtuotsus Pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351) ja 7. septembri 2016. aasta kohtuotsus Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634). Õiguskindluse huvides tegi komisjon ettepaneku lisada hangete muutmise regulatsioone kolme 2011. aasta riigihanke ettepanekusse, võttes arvesse Euroopa Kohtu praktikat. Ei viimati nimetatu ega ettepanek võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (KOM(2011) 897) ei seadnud kontsessiooni olulise muutmise võimalust sõltuvusse esialgse kontsessiooni andmise õiguspärasusest.

( 39 ) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT 2004, L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 31 lõike 4 punkt a on kehtivate õigusnormide eellanne. See säte lubas üksnes muudatust seoses „täiendavate ehitustööde või lisateenustega“. Nende ehitustööde ja teenuste piiramine nende tööde ja teenustega, mis olid algsest lepingust lahutamatud või selle täiustamiseks tingimata vajalikud, asendati leebema nõudega, et kohandamine ei tohi muuta kontsessiooni üldist olemust.

( 40 ) Seda ei ole nimetatud direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punktis c ega Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ (ELT 2014, L 94, lk 243), artikli 89 lõike 1 punktis c.

( 41 ) Nagu komisjon seda oma kirjalikes seisukohtades tegi: eespool 37. joonealune märkus.

( 42 ) Vastupidi sellele, mis esmapilgul võib tunduda, ei näe direktiivi 2014/23 artikkel 44 („Kontsessiooni lõpetamine“) otseselt ette ebaseadusliku lepingu sõlmimise tagajärgi lepingu hilisemale kehtivusajale. Selles on ette nähtud, et hankijale antakse võimalus kontsessioon selles artiklis loetletud teatud tingimustel lõpetada.

( 43 ) Hiljem käsitlen neid samu põhimõtteid liidu õiguse menetluslikus plaanis.

( 44 ) Vt. eespool 21. joonealune märkus. Tuleb siiski märkida, et nagu komisjon kohtuistungil kinnitas, ei leidnud see põhjendus määruse 2023/1804 regulatiivosas normatiivset kajastust.

( 45 ) Kaasa arvatud see, mida Autobahn Tank & Rast ja Ostdeutsche Autobahntankstellen on kasutanud, nagu nad kohtuistungil üksikasjalikult kirjeldasid, seoses nende hallatavate teenindusjaamadega. Selle mudeli kohaselt sõlmib teenindusjaama kontsessionäär koostöölepinguid (praegu neli) laadimisettevõtjatega, kelle ta valib välja konkurentsipõhise menetluse teel. Nagu kohtuistungil märgiti, kutsuti Fastned sellises menetluses osalema ja lõpuks otsustas ta pakkumust mitte esitada.

( 46 ) See mudel on praegu kasutuses Prantsusmaal, nagu selle riigi konkurentsiamet märgib oma 30. mai 2024. aasta arvamuses 24-A-03, mis käsitleb elektrisõidukite laadimistaristute sektorit (punkt 554 jj). Selle punktis 549 on märgitud, et nende taristute käitamiseks kontsessiooni esemeks olevas kiirteevõrgustikus laadimisettevõtjad kas kasutavad kontsessiooni andva äriühingu algatatud konsulteerimismenetlust (1. juhtum) või valitakse välja ilma avalikku pakkumismenetlust korraldamata lepingu alusel, mis võimaldab neil käitada laadimispunkte teenindusjaamas, kus neile on antud allkontsessioon, või sõlmides „kolmandast isikust operaatori“ lepingu selles piirkonnas tegutseva allkontsessionääriga (2. juhtum). Punktis 595 jj kritiseerib ametiasutus kiirteede teenindusjaamade elektrilise laadimisvõrgu ettevõtjate hankemenetluseta valimise mudelit. Sarnane kriitika on esitatud Saksamaa Monopolkommissioni 2023. aasta aruandes „Energia 2023: Mit Wettbewerb aus der Energiekrise“ (punktid 314 jj). Varasemates aruannetes oli Monopolkommission juba soovitanud anda mitmele sektori ettevõtjale juurdepääsu elektrilistele laadimisseadmetele.

( 47 ) Muu hulgas 16. veebruari 2023. aasta kohtuotsus DGRFP Cluj (C‑519/21, EU:C:2023:106, punkt 105) ja 26. märtsi 2020. aasta kohtuotsus Hungeod jt (C‑496/18 ja C‑497/18, EU:C:2020:240; edaspidi „kohtuotsus Hungeod“, punkt 93 koos täiendavate viidetega).

( 48 ) Kohtuotsus Hungeod, punkt 95, ja need, millele seal viidatakse. Riigihangete valdkonnas on seda nimetust konkreetselt väljendatud ka läbivaatamisdirektiivides: vt direktiivide artiklid 2a ja 2c ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. aasta direktiivi 2007/66/EÜ, millega muudetakse nõukogu direktiive 89/665/EMÜ ja 92/13/EMÜ riigihankelepingute sõlmimise läbivaatamise korra tõhustamise osas (ELT 2007, L 335, lk 31), põhjendused 25 ja 27 ning edaspidi käesoleva ettepaneku punktid 87 ja 89–91.

( 49 ) Direktiivi 2014/23 ülevõtmise tähtaeg vastavalt selle artiklile 51.

( 50 ) Ulatusega, mille ma esitasin punktis 58, jällegi vastavalt Fastned-komisjoni teesile.

( 51 ) Eespool 19. joonealune märkus muudatuse kuupäeva kohta, mis on tema õigusliku staatuse määrav tegur.

( 52 ) 24. septembri 1998. aasta kohtuotsus Tögel (C‑76/97, EU:C:1998:432, punkt 54) ja 5. oktoobri 2000. aasta kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa (C‑337/98, EU:C:2000:543, punkt 38).

( 53 ) 25. jaanuari 2022. aasta kohtuotsus VYSOČINA WIND (C‑181/20, EU:C:2022:51, punkt 47).

( 54 ) Kohtuotsus Hungeod, vastuseks selles kohtuasjas esitatud esimesele, kolmandale ja neljandale eelotsuse küsimusele.

( 55 ) Tema kirjalike seisukohtade punktid 47–49. Komisjon seevastu nõustub raskustega, mis sellega kaasnevad. Selleks piirab ta oma kirjalike seisukohtade punktides 45 ja 47 olukordi nendega, kus tema tõlgendus on kohaldatav: eespool 37. joonealune märkus.

( 56 ) Punkt 48. Ta viitab konkreetselt kohtuotsusele Hungeod, milles neid sanktsioone käsitleti.

( 57 ) Komisjon nõustub viimati nimetatud väitega, nagu ma juba märkisin.

( 58 ) See on sarnane sellega, mis juhtub hagi puhul, millega ei taotleta lepingu tühisuse tuvastamist, vaid kahju hüvitamist: vt 8. mai 2014. aasta kohtuotsus Idrodinamica Spurgo Velox jt (C‑161/13, EU:C:2014:307, punktid 45 ja 46).

( 59 ) Hilinenud kohtuotsus põrkuks ka igat laadi praktilistele raskustele, mis on seotud mitu aastakümmet tagasi vastu võetud otsuste mis tahes kontrollimisega, mille suhtes kehtib teistsugune õiguslik kord kui see, mis kehtib praegu ja mis puudutab üksusi, mis võivad olla isegi kadunud. Menetlusse astujad viitasid kohtuistungil sellele asjaolule seoses algse kontsessiooniga.

( 60 ) Või komisjoni reaktsioonil liidu õiguse tõsisele rikkumisele: vt läbivaatamisdirektiivide artikkel 3. Nende direktiividega ei ole vastuolus ka see, kui liikmesriigi õigusnormides on laiendatud läbivaatamise õigust omavate isikute ringi.

( 61 ) Direktiivi 2014/24 põhjenduses 122 on tunnistatud, et muudel isikutel on samuti „maksumaksjatena õiguspärane huvi nõuetekohaste hankemenetluste vastu“. Sellistele isikutele „tuleks anda võimalus teatada käesoleva direktiivi võimalikest rikkumistest pädevale asutusele või struktuurile muul viisil kui direktiivi 89/665/EMÜ kohase läbivaatamise korra alusel ja ilma et sellega kaasneks tingimata neile kaebeõiguse andmine“. Kohtujuristi kursiiv.

( 62 ) 24. veebruari 2022. aasta kohtuotsus Alstom Transport (C‑532/20, EU:C:2022:128, punktid 21 ja 22).

( 63 ) See hõlmab hankija otsust mitte algatada hankemenetlust: 11. jaanuari 2005. aasta kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, punktid 33, 36 ja 37).

( 64 ) Praktikas on nõuded, mida algsest kontsessioonist huvitatud isikud võisid kohaldatavate õigusnormide rikkumise tõttu esitada, üldjuhul aegunud.

( 65 ) Eespool punkt 64.

( 66 ) Läbivaatamisdirektiivide kohaselt ei ole riigihankealaste õigusnormide rikkumine tingimata karistatav sõlmitud lepingu kehtetusega. Viitan oma ettepanekule kohtuasjas CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652, punktid 78–87).

( 67 ) 2. septembri 2021. aasta kohtuotsus Sisal jt (C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672, resolutsiooni punkt 3).