38

Kõigepealt tuleb nentida, et esiteks on määruse 2017/1001 ingliskeelses versioonis kasutatud sõna shape (kuju) artikli 4 esimeses lõigus, milles on sätestatud, et „ELi kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, eelkõige […] kaupade või kaubapakendite kuju. Teiseks on sõna form (kuju) kasutatud sama määruse artikli 18 lõike 1 teise lõigu punktis a, mille sisu on: „ELi kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda kaubamärgi eristusvõimet“. Tuleb aga märkida, et kõnealuse määruse prantsuskeelses versioonis on neis kahes sättes kasutatud üksnes sõna forme (kuju).

39

Järelikult tuleb kõigepealt välja selgitada, kas vaidlusaluse kaubamärgi kuju sellisena, nagu seda kasutatakse, st ruumiline kuju ingliskeelse sõna shape tähenduses, erineb vaidlusaluse kaubamärgi registreeritud kujust. Seejärel tuleb kindlaks teha, kas sõna- ja kujutiselementide lisamine võis tingida kasutamise kujul (inglikeelse sõna form tähenduses), mis erineb vaidlusaluse kaubamärgi registreeritud kujust üksnes selliste elementide poolest, mis ei muuda selle kaubamärgi eristusvõimet. Nimelt tuleneb kohtupraktikast, et niisuguses olukorras, millega on tegemist põhikohtuasjas, kus sõna- või kujutismärk on paigutatud ruumilise kaubamärgi peale, on tegemist määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 teise lõigu punktis a esitatud juhuga, nimelt kaubamärgi kasutamisega kujul, mis erineb selle kaubamärgi registreeritud kujust (vt selle kohta 18. juuli 2013. aasta kohtuotsus Specsavers International Healthcare jt, C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 19). Lõpuks tuleb rõhutada, et käesolev etteheide puudutab ainult esimest küsimust, samas kui teist küsimust käsitletakse kolmanda etteheite raames.

40

Sissejuhatuseks tuleb märkida, et nagu nähtub eespool punktist 2, koosneb vaidlusalune kaubamärk registreeritud kujul lutiga lutipudelist ja luti kuju järgivast kattekorgist ning selle korgi alla jäävast reljeefse kiiremustriga pinnast.

41

Seega tuleb analüüsida, kas – nagu väidab hageja – apellatsioonikoda möönis, et vaidlusaluse kaubamärgi registreeritud kuju on identne kaubamärgi kasutatud kujuga. Seoses sellega tuleb märkida, et apellatsioonikoda on vaidlustatud otsuses märkinud alapealkirja „Õiguslik taust“ all, osundades 8. detsembri 2005. aasta kohtuotsust Castellblanch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH) (T‑29/04, EU:T:2005:438, punkt 34), et Üldkohus on viidanud olukordadele, kus mitut tähist kasutatakse samal ajal, ent üksteisest sõltumatult, ja kus seetõttu tähist selle registreeritud kujul tajutakse selles kombinatsioonis iseseisvana. Apellatsioonikoja arvates ei ole „käesoleval juhul“ tegemist olukorraga, kus tähist on kasutatud registreeritud kujust erineval kujul, vaid olukorraga, kus samal ajal on kasutatud mitut tähist.

42

Tuleb tõdeda, et apellatsioonikoja kasutatud fraasi „käesolevas asjas“8. detsembri 2005. aasta kohtuotsuse CRISTAL CASTELLBLANCH (T‑29/04, EU:T:2005:438) tsitaadis ei ole. Seega võib hageja väitega nõustudes sellest aru saada nii, et apellatsioonikoda on juhtumi asjaoludel nõustunud sellega, et registreeritud tähis ja kasutatud tähis on kujult identsed. Oma analüüsis on apellatsioonikoda alapealkirja „Käesolev juhtum“ all siiski märkinud, et tõenditena esitatud kujud erinevad vaidlusaluse kaubamärgiga kaitstud kujust olemuse, pikkuse ja asendi oluliste variatsioonide poolest, kuid ei ole neid variatsioone kirjeldanud. Seega nähtub vaidlustatud otsusest, et selles ei ole tunnustatud vaidlusaluse kaubamärgiga kaitstud registreeritud kuju identsust vaidlusaluse kaubamärgi kasutatud kujuga.

43

Lisaks väidab EUIPO esiteks, et vaidlusaluses kaubamärgis kasutatud kuju puhul on kattekork läbipaistev, mis – erinevalt vaidlusalusest kaubamärgist registreeritud kujul – võimaldab näha lutti ja selle kinnitusrõnga reljeefset kiiremustrit tervikuna. Teiseks on EUIPO väitel kõnealune kattekork vaidlusaluse kaubamärgi registreeritud kuju puhul tömbim ja proportsioonilt pisut suurem kui vaidlusaluse kaubamärgi kasutatud kuju järgmistel näidistel:

44

Arvestades vaidlusaluse kaubamärgi registreeritud kuju (st ruumiline kuju ingliskeelse sõna shape tähenduses), mida on kirjeldatud eespool punktis 40, tuleb käesoleval juhul tõdeda, et ühtki selle kuju ja vaidlusaluse kaubamärgi eespool punktis 43 esitatud kasutatud kuju vahelist variatsiooni ei saa pidada oluliseks. Nimelt on need kõik kujult lutipudelid, millel on lutt, reljeefse kiiremustriga pind ja kattekork. Niisiis on praktiliselt võimatu, et asjaomane avalikkus, kelleks on keskmiselt tähelepanelik lai avalikkus, tajub EUIPO esile toodud proportsioonierinevust, arvestades, et pelgal vaatlemisel on seda keeruline märgata. Seega tajub asjaomane avalikkus, vaatamata kattekorgi läbipaistvusele, lutipudelis seisnevat vaidlusaluse kaubamärgi kasutatud kuju identsena vaidlusaluse kaubamärgi registreeritud kujuga.

45

Seega tuleb tõdeda, et vaidlusaluse kaubamärgi kasutatud kuju (st ruumiline kuju ingliskeelse sõna shape tähenduses) on identne vaidlusaluse kaubamärgiga registreeritud kujuga.

[…]

71

Sissejuhatavalt olgu märgitud, et eespool punktist 44 tulenevalt vaidlusalune kaubamärk, nagu seda on kasutatud, koosneb sellisest lutipudeli kujust, mis on peaaegu identne vaidlusaluse kaubamärgiga selle registreeritud kujul. Peale selle on vaidlusalusele kaubamärgile sageli kantud täiendavad värvilised sõnalised elemendid ja kujutiselemendid nagu „big baby pop!“ ja stiliseeritud kirjatäht „i“, mis kujutab lutipudelit ning imikut, ning kujutiselement, mis kirjeldab toote maitset.

72

Esiteks tuleb märkida, et kaubamärgi kehtetuks tunnistamise menetluses peab kaubamärgi tegelikku kasutamist põhimõtteliselt tõendama kaubamärgi omanik (vt selle kohta 26. septembri 2013. aasta kohtuotsus Centrotherm Systemtechnik vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ja centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, punkt 63).

73

Teiseks tuleb tõdeda, et kasutamise kriteeriumi üle ei ole võimalik otsustada erinevate tõendite alusel sõltuvalt sellest, kas selle kriteeriumi alusel otsustatakse kaubamärgiga kaasnevate õiguste tekkimise või nende õiguste säilitamise tagamise üle. Kui nimelt tähis võib omandada kaubamärgile antava kaitse teatud viisil kasutamise käigus, siis peab samasugune kasutamine võimaldama ka seda kaitset säilitada. Seetõttu tuleb asuda seisukohale, et nõuded, mis kehtivad määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 tähenduses kaubamärgi tegeliku kasutamise kontrollimise suhtes, on analoogsed nõuetega, mis puudutavad tähise registreerimiseks vajaliku eristusvõime omandamist kasutamise käigus nimetatud määruse artikli 7 lõike 3 tähenduses (vt analoogia alusel 18. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punktid 33 ja 34).

74

Kohtupraktikast tulenevalt võib eristusvõime omandamine niisama hästi tuleneda registreeritud kaubamärgi teatava elemendi kasutamisest selle kaubamärgi osana kui ka eristuva kaubamärgi kasutamisest koos registreeritud kaubamärgiga. Mõlemal juhul piisab, kui sellise kasutamise tagajärjel tajub asjaomane avalikkus, et kaup või teenus, mis on tähistatud ainult taotletud kaubamärgiga, pärineb konkreetselt ettevõtjalt (vt analoogia alusel 7. juuli 2005. aasta kohtuotsus Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, punkt 30, ja 18. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkt 27).

75

Seetõttu on eespool punktides 73 ja 74 esitatut arvestades oluline rõhutada, et registreeritud kaubamärki, mida kasutatakse üksnes mitmeosalise kaubamärgi osana või koos mõne teise kaubamärgiga, peab olema võimalik endiselt tajuda asjaomaste kaupade päritolu tähisena, et selline kasutamine vastaks mõistele „tegelik kasutamine“ määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 teise lõigu punkti a tähenduses (vt analoogia alusel 18. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkt 35).

76

Lisaks tuleneb kohtupraktikast, mis käsitleb tähise eristusvõime omandamist kasutamise käigus määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 3 tähenduses, et kuigi vaidlusalust kaubamärki on võidud kasutada registreeritud kaubamärgi osana või koos sellise kaubamärgiga, peab registreerimise taotleja siiski tõendama, et see kaubamärk üksi ja mitte ükski muu samuti sellega koos esineda võiv kaubamärk näitab kauba päritolu nii, et see pärineb konkreetselt ettevõtjalt (vt selle kohta 16. septembri 2015. aasta kohtuotsus Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punkt 66).

77

Sellega seoses nähtub eespool punktis 73 märgitust, et nõuded, mis kehtivad määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 tähenduses kaubamärgi tegeliku kasutamise kontrollimise suhtes, on analoogsed nõuetega, mis puudutavad tähise registreerimiseks vajaliku eristusvõime omandamist kasutamise käigus nimetatud määruse artikli 7 lõike 3 tähenduses. Veel on oluline täpsustada, et Üldkohus on seda kohtupraktikat tõlgendades leidnud, et see, kui asjaomane avalikkus võib vaidlusaluse kaubamärgi ära tunda teise sama kaupa tähistava ja esimesega koos kasutatava kaubamärgi põhjal, ei tähenda, et vaidlusalust kaubamärki ennast ei kasutata identifitseerimise abinõuna (vt selle kohta 15. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Mondelez UK Holdings & Services vs. EUIPO – Société des produits Nestlé (šokolaaditahvli kuju), T‑112/13, ei avaldata, EU:T:2016:735, punkt 99, ja 28. veebruari 2019. aasta kohtuotsus Lotte vs. EUIPO – Générale Biscuit-Glico France (PEPERO original), T‑459/18, ei avaldata, EU:T:2019:119, punkt 74).

78

Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda vastupidi hageja väitele õigesti, et vaidlusaluse kaubamärgi omanik peab tõendama, et kaubamärki tajutakse endiselt iseseisva kaubamärgina ja et selle kombineerimine teise kaubamärgiga ei muuda selle eristusvõimet. Veel tuleb märkida, et hageja esitas EUIPO menetluses eri tõendeid nagu artiklid ja ekraanitõmmised veebisaitidest, kus pakuti müügiks vaidlusaluse kaubamärgiga hõlmatud tooteid ja milles mitmel puhul oli neid kirjeldatud kui komme või lutipudeli kujulisi pulgakomme. Lisaks sellele nimetatakse hageja väitel kõnealust toodet ka „kuulsaks lutipudeli kujuga maiustuseks“.

79

Kolmandaks tuleb meelde tuletada, et 10. oktoobri 2017. aasta kohtuotsuse Ahju kuju (T‑211/14 RENV, ei avaldata, EU:T:2017:715) aluseks olevas kohtuasjas rõhutas Üldkohus, et kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 teise lõigu punkti a tähenduses võib olla täidetud, kui kaubamärki kasutatakse koos teise kaubamärgiga, tingimusel et seda kaubamärki tajutakse endiselt asjaomase kauba päritolu tähisena. Ta leidis, et tegemist oli sellise olukorraga, kuna eespool nimetatud kohtuasjas käsitletud sõnamärgi lisamine ei muutnud vaidlusaluse kaubamärgi kuju, kuivõrd tarbijal oli endiselt võimalik eristada identsena püsinud ruumilise kaubamärgi kuju kauba päritolu tähisena (vt selle kohta 10. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Ahju kuju, T‑211/14 RENV, ei avaldata, EU:T:2017:715, punkt 47). Pealegi on Euroopa Kohus kinnitanud, et ruumilist kaubamärki võib kasutada koos sõnalise elemendiga, ilma et see seaks tingimata kahtluse alla asjaolu, et tarbija tajub teatavat kuju kauba kaubandusliku päritolu tähisena (23. jaanuari 2019. aasta kohtuotsus Klement vs. EUIPO, C‑698/17 P, ei avaldata, EU:C:2019:48, punkt 47).

80

Esiteks tuleb sellega seoses märkida, et 23. jaanuari 2019. aasta kohtuotsuse Klement vs. EUIPO (C‑698/17 P, ei avaldata, EU:C:2019:48) ja 10. oktoobri 2017. aasta kohtuotsuse Ahju kuju (T‑211/14 RENV, ei avaldata, EU:T:2017:715) aluseks olevate kohtuasjade faktilised asjaolud tõepoolest erinevad käesoleva kohtuasja asjaoludest. Siiski ei muuda kaubamärgi BIG BABY POP! ja mõne muu kujutis- ja sõnalise elemendi lisamine vaidlusaluse kasutatud kaubamärgi peale selle kaubamärgi kuju, kuivõrd tarbijal on endiselt võimalik eristada ruumilise kaubamärgi kuju, mis püsib tarbija seisukohalt identsena. Lisaks sellele kirjeldatakse kõnealust toodet, nagu nähtub eespool esitatud punktist 78, EUIPO menetluses esitatud dokumentides mitmel korral kui lutipudeli kujulist kommi. Näiteks nimetatakse seda mõnikord isegi „kuulsaks lutipudeli kujuga maiustuseks“.

81

Teiseks ei ole asjaolu, et kaubamärk BIG BABY POP! võib hõlbustada kõnealuste kommide kaubandusliku päritolu kindlakstegemist, vastuolus tõigaga, et see ei pruugi muuta nende kaupade kujus või välimuses seisneva ruumilise kaubamärgi eristusvõimet määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 teise lõigu punkti a tähenduses. Vastupidisel juhul tähendaks ruumilisele kaubamärgile sõnalise elemendi – suhteliselt harjumuspärane – lisamine, mis võib alati hõlbustada asjaomase kauba kaubandusliku päritolu kindlakstegemist, tingimata selle ruumilise kaubamärgi eristusvõime muutmist (vt selle kohta 23. jaanuari 2019. aasta kohtuotsus Klement vs. EUIPO, C‑698/17 P, ei avaldata, EU:C:2019:48, punktid 44 ja 45).

82

Lisaks olgu öeldud, et kuigi ruumilise kaubamärgi kasutamisel koos teise kaubamärgiga võib tõepoolest olla kergem tuvastada eristusvõime muutust selle ruumilise kaubamärgi kui sõna- või kujutismärgi puhul (vt selle kohta 24. septembri 2015. aasta kohtuotsus Ahju kuju, T‑317/14, ei avaldata, EU:T:2015:689, punkt 37), tuleb samuti meelde tuletada, et kompveki-, maiustuste ja suhkrurikaste kondiitritoodete sektoris on ruumilise kuju ja täiendavate sõnaliste või kujutiselementide kombineerimine tavaline.

83

Sellega seoses tuleb märkida, et kaubanduslikust ja regulatiivsest seisukohast on mõeldamatu müüa kõnealust kaupa üksnes vaidlusaluse kaubamärgi kujul ja ilma igasuguse märgistuseta selle pinnal, kuigi vaidlusaluse kaubamärgi omanikule jääb vabadus, nagu väidab EUIPO, valida toodet katva etiketi piirjooned, värvus, suurus ja kujundus. Käesoleval juhul tuleb rõhutada, et selle kuju peale lisatud kujutis- ja sõnalised elemendid ei takista keskmisel tarbijal tajuda seda kuju tervikuna ja samuti selle sisemust.

84

Kolmandaks tuleb konkreetselt vaidlusaluse kaubamärgi peal kasutatud kujutis- ja sõnaliste elementide kohta märkida, et kaubamärk BIG BABY POP!, mis kahtlemata katab olulise osa kauba pinnast, vihjab lutipudeli kujule, mis moodustab vaidlusaluse kaubamärgi. Nimelt meenutab lutipudeli kujuliselt kujundatud täht „i“ sellist pudelit ja ingliskeelne imikut tähistav sõna baby viitab lutipudeli kasutajale. Lisaks sellele võib ingliskeelne sõna pop meelde tuua sõna lollipop, mis tähendab pulgakommi ja omab seega vaidlusaluse kaubamärgiga kaitstud kaupade puhul vaid nõrka eristusvõimet.

85

Lisaks sellele tuleb seoses muude EUIPO menetluses esitatud näidetes sageli esinevate kujutis- või sõnaliste elementidega märkida esiteks seda, et koomiksitegelasena kujutatud imik viitab samuti lutipudeliga seotud sõnaperele, isegi kui imiku asemel on mõnikord muu tegelane. Teiseks on toote maitset kirjeldav kujutiselement, kui see on olemas, mõeldud teavitamiseks ja selle eristusvõime kõnealuste kaupade suhtes on seetõttu nõrk. Seega ei pea Üldkohus vastuoluliseks järeldust, et üks osa kujutis- ja sõnalistest elementidest viitab lutipudeli kujule, mis moodustab vaidlusaluse kaubamärgi, ja et teise osa eristusvõime on nõrk. Kuna need osad on vähem silmatorkavad kui kauba enda kuju ning võttes arvesse eespool punktis 81 märgitut, saab niisiis teha ühese järelduse, et tarbijal on võimalik seostada vaidlusaluse kaubamärgiga kaitstud kuju konkreetse ettevõtjaga ja kaubamärk on seega endiselt tajutav kauba päritolu tähisena (vt selle kohta 28. veebruari 2019. aasta kohtuotsus PEPERO original, T‑459/18, ei avaldata, EU:T:2019:119, punkt 72, ja 23. septembri 2020. aasta kohtuotsus Pudelis oleva rohulible kuju, T‑796/16, EU:T:2020:439, punkt 147).

86

Neljandaks, seoses menetlusse astuja väitega, et hageja esitatud arvetest nähtub, et vaidlusaluse kaubamärgiga hõlmatud tooteid seostatakse fraasiga „big baby pop“, tuleb märkida, et vaidlusaluse kaubamärgi moodustava kuju esituse puudumine nendel arvetel ei kummuta asjaolu, et tarbija tunneb selles ära kõnealuse kauba kaubandusliku päritolu tähise. Isegi kui neil arvetel on ainult kaubamärk BIG BABY POP või selle lühend, ei ole see üldse ebatavaline selliste dokumentide korral, millel sõnalise elemendi kasutamine hõlbustab äritegevust ja mille puhul on raske ette kujutada, et vaidlusaluse kaubamärgi moodustav lutipudeli kuju oleks reprodutseeritud igal kõnealust kaupa käsitleval dokumendil.

87

Seda järeldust ei kummuta ka asjaolu, et vaidlusalune kaubamärk kasutatud kujul on erinevates erksates värvides, samas kui seda ei ole registreeritud värvilisena. Sellega seoses tuleb meelde tuletada, et kuigi väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on värvidega võimalik edastada teatud mõtteassotsiatsioone ja äratada tundeid, ei ole need oma olemusest tulenevalt täpse teabe edastamiseks kuigi sobivad. Veel vähem sobivad need selleks põhjusel, et neid kasutatakse nende atraktiivsuse tõttu tavaliselt ja laialdaselt kaupade ja teenuste reklaamimisel ja turustamisel ilma konkreetse sõnumita, sealhulgas sellise kauba puhul, nagu käesolevas asjas kõne all olevad tooted. Veel tuleb lisada, et kuigi need eri värvid on erksad, on need üsna tavalised ja varieeruvad vastavalt näidistele, mis on esitatud vaidlusaluse kaubamärgi kohta selle kasutatud kujul. Need ei ole iseenesest nii erakordsed, et jääksid asjaomaste toodete puhul meelde. Neid tuleb mõista pigem kui puhtalt esteetilisi või esitlemiseks mõeldud elemente, mitte kui kauba kaubandusliku päritolu tähist (vt selle kohta 23. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Galletas Gullón vs. EUIPO – O2 Holdings (Küpsisepaki kuju), T‑418/16, ei avaldata, EU:T:2017:746, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika).

88

Lähtudes eespool esitatust ja vaidlusaluse kaubamärgi keskmist eristusvõimet arvesse võttes tuleb asuda seisukohale, et vaidlusalust kaubamärki kasutatud kujul katvad kujutis- ja sõnalised elemendid, mis võivad küll hõlbustada tähistatud kaupade kaubandusliku päritolu kindlakstegemist, ei muuda vaidlusaluse kaubamärgi eristusvõimet määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 teise lõigu punkti a tähenduses ega sea kahtluse alla asjaolu, et nende lisamise tulemusel on tegemist kaubamärgi kasutamisega lubatava variandi kujul. Seega eksis apellatsioonikoda oma hinnangus, et täiendavate kujutis- ja sõnaliste elementide kokkusulandumisel vaidlusaluse kaubamärgiga on asjaomase tarbija silmis moodustunud muu tähis, ehkki asjaomane avalikkus tajub kaubamärgiks olevat kuju endiselt asjaomaste toodete kaubandusliku päritolu tähisena.

89

Kõiki eespool esitatud kaalutlusi arvestades tuleb vaidlustatud otsus tühistada.

[…]

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (viies koda)

otsustab: