34

Menetlusse astuja väidab, et hageja etteheited, millega ta soovib vaidlustada varasemate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendatust ning vastandatud tähiste kontseptuaalset võrdlust, on vastuvõetamatud. Menetlusse astuja sõnul on neis etteheidetes tõstatatud õigus- ja faktiküsimused juba lõplikult lahendatud vastulausete osakonna 16. märtsi 2017. aasta otsusega, mis tehti ühes teises samade poolte vahel toimunud vastulausemenetluses, mis käsitles käesolevas kohtuasjas kõne all olevate tähistega identseid tähiseid ja taotletud kaubamärgiga hõlmatud kaupu, mis erinevad käesolevas kohtuasjas kõne all olevatest kaupadest (asjad R 816/2017-4 ja R 1031/2017-4) (edaspidi „16. märtsi 2017. aasta otsus“). Hageja ja menetlusse astuja vaidlustasid 16. märtsi 2017. aasta otsuse samas apellatsioonikojas, kes võttis vastu käesolevas kohtuasjas vaidlustatud otsuse. See apellatsioonikoda, kellel paluti teha otsus asjaomaste varasemate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendatuse ja vastandatud tähiste kontseptuaalse sarnasuse kohta, kinnitas vastulausete osakonna 16. märtsi 2017. aasta otsuses antud hinnangut. Kuna nende küsimustega seoses ei ole Üldkohtus apellatsioonikoja otsust vaidlustatud, on 16. märtsi 2017. aasta otsuses sisalduv hinnang lõplik. Täpsemalt väidab menetlusse astuja, et käesolevas kohtuasjas vaidlustatud otsus üksnes kinnitab 16. märtsi 2017. aasta otsust, kuna esimesena nimetatud otsuses ei ole arvesse võetud uusi asjaolusid ja see ei sisalda uut hinnangut poolte olukorrale, sest apellatsioonikoda on sõnaselgelt viidanud nende küsimuste analüüsile, mis on esitatud samade poolte vahel toimunud varasemas vastulausemenetluses. Nõudes käesolevas asjas vaidlustatud otsuse tühistamist, nõuab hageja niisiis tegelikult 16. märtsi 2017. aasta otsuse tühistamist. Lõpetuseks väidab menetlusse astuja, et kui Üldkohus ei tunnista kõne all olevaid etteheiteid vastuvõetamatuks, läheb ta vastuollu res iudicata ja ne bis in idem põhimõttega ning tingib menetlusse astuja ainuõiguste osas kindlusetuse, mis on vastuolus tema õiguspäraste ootuste ja õiguskindluse põhimõttega.

35

Kõigepealt tuleb märkida, et otsuse seadusjõu põhimõte, mille kohaselt ei saa jõustunud kohtuotsuse siduvust vaidlustada, ei ole kohaldatav vastulausete osakonna otsuse ja hiljem ühes teises menetluses esitatud vastulause vahelisele suhtele, kuna EUIPO menetlus on haldus-, mitte kohtumenetlus (vt 8. detsembri 2015. aasta kohtuotsus Giand vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Flamagas (FLAMINAIRE), T‑583/14, ei avaldata, EU:T:2015:943, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika). Veel vähem on seadusjõud ühes teises vastulausemenetluses vastulausete osakonna tehtud otsuse põhjendustel. Need põhjendused ei saa asjaomastele pooltele tekitada omandatud õigusi ega õiguspärast ootust.

36

Seega ei saa menetlusse astuja väita, et nende läbivaatamist takistavate asjaolude, mille ta on esitanud, tagasilükkamine tooks tema ainuõiguste jaoks kaasa kindlusetuse, mis oleks vastuolus tema õiguspäraste ootuste ja õiguskindluse põhimõttega.

37

Teiseks tuleb märkida, et ne bis in idem põhimõte, mis keelab ühe ja sama isiku mitmekordse karistamise sama õigusvastase teo eest ja sama õigushüve kaitsmise eesmärgil, on Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõte, mille järgimise kohus tagab. See põhimõte on aga kohaldatav üksnes karistuste suhtes, millega ei ole tegemist EUIPO vastulausemenetluses tehtud otsuste puhul (vt 8. detsembri 2015. aasta kohtuotsus FLAMINAIRE, T‑583/14, ei avaldata, EU:T:2015:943, punkt 19 ja seal viidatud kohtupraktika). Järelikult ei saa sellele põhimõttele tuginemine käesoleval juhul olla edukas.

38

Kolmandaks on oluline märkida, et otsus, millega üksnes kinnitatakse tähtaegselt vaidlustamata varasemat otsust, ei ole vaidlustatav akt. Selleks et varasema otsuse peale hagi esitamise tähtaeg ei hakkaks uuesti kulgema, tuleb varasemat otsust kinnitava otsuse peale esitatud hagi tunnistada vastuvõetamatuks. Seega juhul, kui vaidlustatud akt üksnes kinnitab varasemat akti, on hagi vastuvõetav ainult tingimusel, et kinnitatud akt vaidlustati tähtaegselt (vt 13. juuli 2017. aasta kohtumäärus myToys.de vs. EUIPO – Laboratorios Indas (myBaby), T‑519/15, ei avaldata, EU:T:2017:502, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika).

39

Otsust saab pidada pelgalt varasemat otsust kinnitavaks siis, kui see ei sisalda varasema otsusega võrreldes ühtegi uut asjaolu ja kui selle tegemisele ei ole eelnenud varasema otsuse adressaadi olukorra uuesti hindamist (vt 13. juuli 2017. aasta kohtumäärus myBaby, T‑519/15, ei avaldata, EU:T:2017:502, punkt 39 ja seal viidatud kohtupraktika).

40

Selle kohta tuleb märkida, et isegi kui apellatsioonikoja otsus sisaldab vastulausete osakonna poolt mõnes teises vastulausemenetluses tehtud varasemas otsuses olevatega samasuguseid järeldusi, on see siiski apellatsioonikojale esitatud õigus- ja faktiküsimuste uuesti läbivaatamise tulemus. On tõsi, et selline uuesti läbivaatamine võib viia samasuguse tulemuseni kui see, milleni jõudis vastulausete osakond mõnes teises samade poolte vahel toimunud ja hilisemas EUIPO menetluses käsitletutega identseid tähiseid puudutavas menetluses. See, et kaks erinevat EUIPO talitust on eri vastulausemenetlustes teinud samasuguse lahendi, ei tähenda siiski seda, et apellatsioonikoja tehtud otsus kinnitab vastulausete osakonna mõnes teises menetluses tehtud varasemat otsust.

41

See järeldus peab veelgi enam paika siis, kui arvestada asjaoluga, et varasemate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendatus võib aja jooksul muutuda ning tegelikku kasutamist ei saa mingil juhul lugeda lõplikult tõendatuks mõnes teises vastulausemenetluses kui see, mille raames seda tõendamist taotletakse. Samuti ei saa põhjusel, et vastandatud tähiste võrdlus võib olla erinev sõltuvalt asjaomasest avalikkusest ja ajast, sellist võrdlust pidada lõplikult lahendatuks EUIPO varasema otsusega, mida ei ole Üldkohtus vaidlustatud.

42

Sellest järeldub, et osas, milles vaidlustatud otsus puudutab varasemate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendamist ja vastandatud tähiste kontseptuaalset sarnasust, ei saa seda pidada otsuseks, mis „kinnitab“ mõnes teises samade poolte vahel toimunud ja samu kaubamärke käsitlenud vastulausemenetluses tehtud otsust.

43

Eeltoodut arvesse võttes ei saa olla edukas tuginemine neile asja läbivaatamist takistavatele asjaoludele, mille menetlusse astuja on esitanud, ja need tuleb tagasi lükata.

73

Hageja väidab, et apellatsioonikoda tegi vea, kui ta leidis, et varasema ELi kaubamärgi kasutamine Hispaanias on piisav, et tõendada selle kaubamärgi tegelikku kasutamist liidus. Hageja sõnul tuleneb 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsusest Leno Merken (C‑149/11, EU:C:2012:816), et varasemat ELi kaubamärki tuleb kasutada ulatuslikumal kui ainult ühe liikmesriigi territooriumil selleks, et selle kasutamist saaks lugeda tegelikuks, ning et ainult teatavate konkreetsete asjaolude esinemise korral piisab kasutamisest ainult ühes liikmesriigis selleks, et tõendada, et seda kaubamärki liidus tegelikult kasutatakse.

74

Tuleb märkida, et 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsuses Leno Merken (C‑149/11, EU:C:2012:816), millele hageja viitab, leidis Euroopa Kohus esiteks seoses määruse 2017/1001 artikli 47 lõigetega 2 ja 3, et kohtupraktikast nähtub, et väljendit „[liidus] kasutamine“ tuleb tõlgendada nii, et kasutamise territoriaalne ulatus ei ole tegeliku kasutamise eraldiseisev kriteerium, vaid sellise kasutamise üks koostisosa, millega tuleb igakülgse analüüsi käigus arvestada ja mida tuleb uurida samal ajal selle teiste koostisosadega, ning et sõnaga „[liidus]“ on soovitud geograafiliselt piiritleda ELi kaubamärgi „tegeliku kasutamise“ mis tahes analüüsimisel aluseks võetav turg. Teiseks on Euroopa Kohus leidnud, et väljend „[liidus] tegelikult kasutusele võtnud“ määruse 2017/1001 artikli 18 lõikes 1 tähendab, et ELi kaubamärgi kasutamist kolmandates riikides ei saa arvesse võtta (19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punktid 36–38 ja resolutsiooni punkt 1).

75

Peale selle on Euroopa Kohus täpsustanud, et määruse 2017/1001 eesmärk on kõrvaldada kaubamärkide omanikele liikmesriikide õigusaktidest tulenevate õiguste territoriaalne tõke, võimaldades ettevõtjatel kohandada oma majandustegevuse liidu mõõtmetega ja sellega takistusteta tegeleda. Euroopa Kohtu sõnul võimaldab ELi kaubamärk selle omanikul oma kaupu või teenuseid siseturul riigipiire arvestamata ühtemoodi identifitseerida. Seevastu ettevõtjad, kes ei soovi oma kaubamärki liidu tasandil kaitsta, võivad otsustada riigisiseste kaubamärkide kasutamise kasuks, ilma et nad oleksid kohustatud registreerima oma kaubamärke ELi kaubamärkidena. Euroopa Kohus on rõhutanud, et ELi kaubamärgi ühtsus tähendab seda, et kogu liidu territooriumil kaitstakse seda ühetaoliselt selles mõttes, et üldjuhul saab ELi kaubamärgi registreerida, üle anda või sellest loobuda, sellest tulenevaid õigusi tühistada või seda kehtetuks tunnistada ning selle kasutamise keelata üksnes kogu liidus. Niisiis on Euroopa Kohus seisukohal, et liidu kaubamärgikorra raames liikmesriikide territooriumidele erilise tähenduse omistamine nurjaks eelnimetatud eesmärgi saavutamise ja kahjustaks ELi kaubamärgi ühtsust. Euroopa Kohus järeldas sellest, et hinnates seda, kas kaubamärk on „[liidus] tegelikult kasutusele võetud“, tuleb liikmesriikide territooriumide piirid jätta arvesse võtmata (19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punktid 39–42 ja 44).

76

Seevastu lükkas Euroopa Kohus sõnaselgelt tagasi esiteks seisukoha, mis esitati tema menetluses ja mille kohaselt ei saa ELi kaubamärgi kasutamise territoriaalne ulatus ühelgi juhul olla piiratud üheainsa liikmesriigi territooriumiga (vt selle kohta 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 49) ning teiseks seisukoha, et isegi kui jätta siseturul liikmesriikide piirid arvesse võtmata, nõuab ELi kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus, et seda kaubamärki kasutataks liidu territooriumi olulises osas, mis võib ühtida liikmesriigi territooriumiga (vt selle kohta 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punktid 52 ja 53).

77

Seoses sellega täpsustas Euroopa Kohus, et kuigi on kahtlemata mõistlik eeldada, et ELi kaubamärk peaks olema kasutusel ulatuslikumalt kui ainult ühe liikmesriigi territooriumil, et seda saaks kvalifitseerida tegelikuks kasutamiseks, ei ole tegelikuks kasutamiseks kvalifitseerimiseks vaja, et see oleks geograafiliselt ulatuslik, kuna niisugune kvalifitseerimine sõltub kauba või teenuse omadustest vastaval turul (19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 54).

78

Euroopa Kohtu sõnul ei ole nimelt välistatud, et „teatud asjaoludel“ on selliste kaupade või teenuste turg, mille jaoks ELi kaubamärk on registreeritud, tegelikult piiratud ainult ühe liikmesriigi territooriumiga. Euroopa Kohus täpsustab, et sellisel juhul võib ELi kaubamärgi kasutamine sellel territooriumil vastata ühtaegu nii ELi kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimusele kui ka riigisisese kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimusele (19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 50).

79

Seega, vastupidi sellele, mida väidab hageja, ei soovinud Euroopa Kohus 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsuse Leno Merken (C‑149/11, EU:C:2012:816) punktis 50 väljendit „teatud asjaoludel“ kasutades sedastada, et ainult ühes liikmesriigis kasutatava ELi kaubamärgi puhul tegeliku kasutamise tunnustamine kujutab endast erandit üldpõhimõttest. Euroopa Kohus viitas veel ka väljakujunenud kohtupraktikast tulenevatele tingimustele, mille alusel tuleb hinnata kaubamärgi tegelikku kasutamist, st hinnata tuleb nimelt kõiki fakte ja asjaolusid, mis võimaldavad tõendada, et selle kaubamärgi kaubanduslik kasutamine võimaldab luua või säilitada turuosa nendele kaupadele või teenustele, mille jaoks see on registreeritud. Nimelt rõhutas Euroopa Kohus, et on võimatu etteulatuvalt abstraktselt kindlaks teha, millisest territoriaalsest ulatusest tuleks lähtuda, et selgitada välja, kas ELi kaubamärki tegelikult kasutatakse või mitte, ning seega ei saa de minimis nõuet kehtestada (vt 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 55 ja seal viidatud kohtupraktika). Euroopa Kohtu sõnul on kaubamärgi tegeliku kasutamisega tegemist juhul, kui kaubamärki kasutatakse kooskõlas selle peamise ülesandega ning eesmärgiga säilitada või luua liidus turuosa selle kaubamärgiga hõlmatud kaupadele või teenustele. Seega tuleb tegelikule kasutamisele hinnangu andmisel arvesse võtta asjaomast turgu iseloomustavaid tegureid, kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste laadi, kasutamise territoriaalset ulatust ja mahtu ning kasutamise sagedust ja järjepidevust (19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 56).

80

Eeltoodust nähtub esiteks see, et territoriaalne ulatus on vaid üks tegur paljude hulgas, mida ELi kaubamärgi tegelikule kasutamisele hinnangu andmisel tuleb arvesse võtta, ja teiseks see, et ei ole võimalik ette näha de minimis nõuet, et teha kindlaks, kas mainitud tegur vastab sellele nõudele. Nimelt ei pea ELi kaubamärki kasutama geograafiliselt ulatuslikult, et selle kasutamise saaks kvalifitseerida tegelikuks, kuna tegeliku kasutamisena kvalifitseerimine sõltub kaupade või teenuste omadustest vastaval turul ja täpsemalt kõigist neist faktidest ja asjaoludest, millele tuginedes saab tõendada, et selle kaubamärgi kaubanduslik kasutamine võimaldab luua või säilitada liidus turuosa neile kaupadele või teenustele, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud (vt selle kohta 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 55). Pealegi ei ole selleks, et ELi kaubamärgi kasutamise saaks kvalifitseerida tegelikuks, nõutav, et seda kaubamärki kasutatakse liidu territooriumi olulises osas. Lisaks ei saa välistada võimalust, et kõnealust kaubamärki on kasutatud üheainsa liikmesriigi territooriumil, sest liikmesriikide piiridega tuleb jätta arvestamata ja arvesse peab võtma asjaomaste kaupade või teenuste omadusi.

81

Üldkohus on 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsusest Leno Merken (C‑149/11, EU:C:2012:816) tulenevaid põhimõtteid järgides korduvalt otsustanud, et ELi kaubamärgi kasutamine ainult ühes liikmesriigis (näiteks Saksamaal, Hispaanias, Ühendkuningriigis) või isegi liidu liikmesriigi, näiteks Ühendkuningriigi ühes linnas (näiteks London) on piisav territoriaalse ulatuse nõude täimiseks (vt selle kohta 30. jaanuari 2015. aasta kohtuotsus Now Wireless vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Starbucks (HK) (now), T‑278/13, ei avaldata, EU:T:2015:57, punktid 52 ja 53; 15. juuli 2015. aasta kohtuotsus TVR Automotive vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – TVR Italia (TVR ITALIA), T‑398/13, EU:T:2015:503, punkt 57; 9. novembri 2016. aasta kohtuotsus Gallardo Blanco vs. EUIPO – Expasa Agricultura y Ganadería (H-kujuliste hobuse suuliste kujutis), T‑716/15, ei avaldata, EU:T:2016:649, punktid 41–44; du 30. novembri 2016. aasta kohtuotsus K&K Group vs. EUIPO – Pret A Manger (Europe) (Pret A Diner), T‑2/16, ei avaldata, EU:T:2016:690, punkt 50; 28. juuni 2017. aasta kohtuotsus Tayto Group vs. EUIPO – MIP Metro (real), T‑287/15, ei avaldata, EU:T:2017:443, punkt 59; 15. novembri 2018. aasta kohtuotsus DRH Licensing & Managing vs. EUIPO – Merck (Flexagil), T‑831/17, ei avaldata, EU:T:2018:791, punkt 67, ja 6. märtsi 2019. aasta kohtuotsus Serenity Pharmaceuticals vs. EUIPO – Gebro Holding (NOCUVANT), T‑321/18, ei avaldata, EU:T:2019:139, punktid 43–45).

82

Teisisõnu öelduna ei oma tähtsust, kas ELi kaubamärki on kasutatud ühes või mitmes liikmesriigis, nagu rõhutas kohtujurist Sharpston oma ettepanekus kohtuasjas Leno Merken (C‑149/11, EU:C:2012:422). Oluline on kasutamise mõju siseturul ja täpsemalt see, kas kasutamine on piisav selleks, et säilitada või luua turuosa kaubamärgiga hõlmatud kaupadele või teenustele, ja kas selline kasutamine mõjutab kaupade ja teenuste kaubanduslikult olulist kohalolu sellel turul. Kasutamise tegelik kaubanduslik edu tähtsust ei oma (kohtujurist Sharpstoni ettepanek kohtuasjas Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:422, punkt 50).

83

Käesoleval juhul tuleb ‐ arvestades esiteks suurt hulka menetlusse astuja esitatud tõendeid, teiseks neist dokumentidest nähtuvat kasutamise kestust ja sagedust, kolmandaks nende kaupade omadusi, mille osas kasutamine on tõendatud, ja tavapäraseid turustuskanaleid, see tähendab asjaolu, et tegemist on tervisekaupadega, mida pakuvad eelkõige apteegid ja haiglaid, ning neljandaks nii müügimahu kui ka käibe seisukohast märkimisväärset kasutamist, ning 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsuses Leno Merken (C‑149/11, EU:C:2012:816) esitatud põhimõtteid ja eespool punktis 80 esitatud kokkuvõtet ‐ tõdeda, et apellatsioonikoda ei teinud hindamisviga, kui ta vaidlustatud otsuse punktis 22 leidis, et menetlusse astuja on tõendanud, et kaubamärki INDAS on Hispaanias kasutatud, ja et sellest kasutamisest piisab, et tõendada kasutamist liidus, kuivõrd liikmesriikide piirid tuleb jätta tähelepanuta.

84

Nimelt tuleb asuda seisukohale, et varasema ELi kaubamärgi kasutamine liikmesriigis võib avaldada mõju siseturul näiteks nii, et see tagab, et kaubad on kaubanduslikult olulisel määral tuntud kaubamärgi kasutamise territooriumist suurema turu osaliste seas (kohtujurist Sharpstoni ettepanek kohtuasjas Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:422, punkt 54).

85

Menetlusse astuja esitatud tõendite kogum annab tunnistust sellest, et tegemist on kasutamisega, mis on asjaomasel turul turuosa säilitamiseks või loomiseks piisav ja mis edendab eespool punktis 15 nimetatud klassi 10 kuuluvate ELi varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupade kaubanduslikult olulist kohalolekut sellel turul. Järelikult ei teinud apellatsioonikoda hindamisviga ka siis, kui ta vaidlustatud otsuse punktis 34 järeldas, et nimetatud kaubamärgi tegelik kasutamine on nende kaupade osas tõendatud.

86

Seega tuleb hageja teine etteheide, mida on nimetatud eespool punktis 44, tagasi lükata.

[…]

Kohtukulud

[…]

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (üheksas koda)

otsustab: