EUROOPA KOHTU OTSUS (kuues koda)

6. juuni 2019 ( *1 )

Apellatsioonkaebus – Euroopa Liidu kaubamärk – Määrus (EÜ) nr 207/2009 – Tühistamismenetlus – Kujutismärk, mis kujutab risti spordijalatsi küljel – Tühistamistaotluse tagasilükkamine

Kohtuasjas C‑223/18 P,

mille ese on Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 56 alusel 27. märtsil 2018 esitatud apellatsioonkaebus,

Deichmann SE, asukoht Essen (Saksamaa), esindaja: Rechtsanwältin C. Onken,

apellant,

teised menetlusosalised:

Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: D. Gája,

kostja esimeses kohtuastmes,

Munich SL, asukoht Capellades (Hispaania), esindajad: advokaadid J. Güell Serra ja M. del Mar Guix Vilanova,

menetlusse astuja esimeses kohtuastmes,

EUROOPA KOHUS (kuues koda),

koosseisus: koja president C. Toader, kohtunikud A. Rosas ja M. Safjan (ettekandja),

kohtujurist: E. Tanchev,

kohtusekretär: A. Calot Escobar,

arvestades kirjalikku menetlust,

arvestades pärast kohtujuristi ärakuulamist tehtud otsust lahendada kohtuasi ilma kohtujuristi ettepanekuta,

on teinud järgmise

otsuse

Deichmann SE palub oma apellatsioonkaebuses tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 17. jaanuari 2018. aasta otsus Deichmann vs. EUIPO – Munich (Risti kujutis spordijalatsi küljel) (T‑68/16, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus“, EU:T:2018:7), millega viimane jättis rahuldamata tema hagi nõudega tühistada Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) neljanda apellatsioonikoja 4. detsembri 2015. aasta otsus (asi R 2345/2014‑4), mis käsitleb Deichmanni ja Munich SLi vahelist tühistamismenetlust (edaspidi „vaidlusalune otsus“).

Õiguslik raamistik

Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrust (EÜ) nr 207/2009 [Euroopa Liidu] kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) muudeti Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta määrusega (EL) 2015/2424 (ELT 2015, L 341, lk 21), mis jõustus 23. märtsil 2016. Määrus nr 207/2009 muudetud kujul tunnistati kehtetuks ja asendati alates 1. oktoobrist 2017 Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1). Võttes arvesse tühistamistaotluse esitamise kuupäeva, milleks on 26. jaanuar 2011 ja mis on kohaldamisele kuuluva õiguse kindlakstegemisel määrav, kehtivad käesoleva vaidluse suhtes siiski määruse nr 207/2009 sätted.

Määruse nr 207/2009 artikli 15 „[ELi] kaubamärkide kasutamine“ lõike 1 punktis a on ette nähtud:

„Kui omanik ei ole [ELi] kaubamärki viie aasta jooksul pärast registreerimist [liidus] tegelikult kasutusele võtnud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud, siis rakendatakse [ELi] kaubamärgi suhtes käesoleva määrusega ette nähtud sanktsioone, välja arvatud juhul, kui kasutamata jätmine on põhjendatud.

Kasutamisena esimese lõigu tähenduses käsitatakse ka järgmist:

a)	[ELi] kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda kaubamärgi eristusvõimet“.

Määruse artikli 51 „Tühistamise põhjused“ lõike 1 punktis a on nähtud ette:

„[ELi] kaubamärgi omaniku õigused kuulutatakse tühistatuks ametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui:

kaubamärki ei ole [liidus] viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, ja kasutamata jätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi; keegi ei või siiski taotleda [ELi] kaubamärgi omaniku õiguste tühistamist, kui kaubamärgi tegelik kasutamine algas või jätkus viieaastase ajavahemiku lõpu ja taotluse või vastuhagi esitamise vahelisel ajal; kasutamise algus või jätkumine kolme kuu jooksul enne taotluse või vastuhagi esitamist, kui see algas kõige varem viieaastase pideva kasutamata jätmise ajavahemiku lõppedes, jäetakse siiski tähelepanuta, kui ettevalmistusi kasutuse alustamiseks või jätkamiseks hakati tegema alles pärast seda, kui omanik sai teada taotluse või vastuhagi tõenäolisest esitamisest“.

Komisjoni 18. mai 2017. aasta rakendusmäärus (EL) 2017/1431, millega nähakse ette nõukogu määruse nr 207/2009 teatavate sätete üksikasjalikud rakenduseeskirjad (ELT 2017, L 205, lk 39), mida vastavalt selle rakendusmääruse artiklile 38 hakati kohaldama alles 1. oktoobril 2017, see tähendab pärast vaidlusaluse otsuse vastuvõtmise kuupäeva, sätestab artiklis 3 „Kaubamärgi kujutamine“:

„1. Kaubamärki kujutatakse mis tahes asjakohasel kujul üldiselt kättesaadavat tehnoloogiat kasutades, tingimusel et kaubamärki on võimalik registris reprodutseerida viisil, mis on selge, täpne, iseenesest täielik, kergesti märgatav, arusaadav, püsiv ja objektiivne, nii et pädevatel asutustel ja üldsusel oleks võimalik teha selgelt ja täpselt kindlaks kaubamärgi omanikule tagatud kaitse sisu.

2. Kaubamärgi kujutis määrab kindlaks registreeritava eseme. Kui kujutisega koos on esitatud lõike 3 punkti d, e, f alapunkti ii või punkti h või lõike 4 kohane kirjeldus, siis peab see kirjeldus vastama kujutisele ega tohi olla sellest laiem.

3. Kui taotlus käsitleb mõnda punktides a–j loetletud kaubamärgi liiki, peab see sisaldama sellekohast märget. Ilma et see piiraks lõigete 1 või 2 kohaldamist, peavad kaubamärgi liik ja selle kujutis olema omavahel vastavuses järgmiselt:

a)	juhul kui kaubamärk koosneb üksnes sõnadest või tähtedest, numbritest, muudest standardsetest tüpograafilistest märkidest või nende kombinatsioonist (sõnamärgist), siis esitatakse märgi kujutamiseks märgi reproduktsioon standardkirjas ja -vormingus, ilma graafiliste elementide või värvideta;

juhul kui kaubamärgi juures on kasutatud mittestandardseid stiliseeritud kirjamärke või vormingut, graafilisi elemente või värvi (kujutismärk), sh märgid, mis koosnevad üksnes kujutiselementidest või sõnaliste ja kujutiselementide kombinatsioonist, siis esitatakse kaubamärgi kujutamiseks märgi reproduktsioon koos kõigi selle elementide ja vajaduse korral värvidega;

juhul kui kaubamärk koosneb kolmemõõtmelisest kujundist, kaasa arvatud anum, pakend, toode ise või nende välimus, või laieneb sellele (kujumärk), siis esitatakse kaubamärgi kujutamiseks kas kuju graafiline reproduktsioon, sh arvuti abil loodud kujutis, või fotoreproduktsioon. Graafiline või fotoreproduktsioon võib hõlmata eri vaateid. Kui kujutist ei esitata elektrooniliselt, võib see hõlmata kuni kuut eri vaadet;

juhul kui kaubamärk moodustub erilisest viisist, kuidas märk on tootele asetatud või kinnitatud (asendmärk), siis esitatakse kaubamärgi kujutamiseks reproduktsioon, mis võimaldab nõuetekohaselt kindlaks määrata märgi asendi ja suuruse või proportsiooni asjaomase kauba suhtes. Elemendid, mis ei kuulu registreeritava eseme juurde, tähistatakse visuaalselt eelistatavalt katkend- või punktiirjoonega. Kujutisega võib olla kaasas kirjeldus, mis täpsustab, kuidas märk on kaubale kinnitatud;

e)	juhul kui kaubamärk koosneb üksnes reeglipäraselt korduvatest elementidest (musterkaubamärk), siis esitatakse kaubamärgi kujutamiseks reproduktsioon, millel on näha märgi kordumismuster. Kujutisega võib olla kaasas kirjeldus, mis täpsustab, kuidas selle elemendid reeglipäraselt korduvad;

juhul kui tegemist on värvimärgiga,

i)	kui kaubamärk koosneb vaid ühest piirjoonteta värvitoonist, siis esitatakse märgi kujutamiseks värvireproduktsioon ja märgitakse värv, viidates üldtunnustatud värvikoodile;

ii)

kui kaubamärk koosneb vaid piirjoonteta värvitoonide kombinatsioonist, siis esitatakse märgi kujutamiseks reproduktsioon värvide kombinatsiooni süstemaatilise paigutusega ühtsel ja ette kindlaks määratud viisil ning märgitakse värvid, viidates üldtunnustatud värvikoodile. Lisada võib värvide süstemaatilise paigutuse üksikasjaliku kirjelduse;

g)	juhul kui kaubamärk koosneb üksnes helist või helikombinatsioonist (helimärk), siis esitatakse kaubamärgi kujutamiseks vastavat heli taasesitav helifail või täpne noodikiri;

juhul kui kaubamärk koosneb märgielementide liikumisest või asukohavahetusest või laieneb sellele (liikumismärk), siis esitatakse märgi kujutamiseks liikumist või asukohavahetust kujutav videofail või stoppkaadrite jada. Stoppkaadrite esitamisel võib need nummerdada või lisada selgituse nende järjekorra kohta;

i)	juhul kui kaubamärk koosneb liikumise ja heli kombinatsioonist või laieneb sellele (multimeediamärk), siis esitatakse märgi kujutamiseks audiovisuaalfail, mis sisaldab vastavat pildi ja heli kombinatsiooni;

j)	juhul kui kaubamärk koosneb holograafilistest elementidest (hologramm-märk), siis esitatakse kaubamärgi kujutamiseks videofail või graafiline või fotoreproduktsioon vaadetega, mis on vajalikud tervikliku holograafilise efekti piisavaks kindlaksmääramiseks.

4. Kui kaubamärk ei kuulu ühegi lõikes 3 loetletud liigi alla, peab selle kujutis vastama lõikes 1 sätestatud nõuetele; lisada võib kirjelduse.

5. Kui kujutis esitatakse elektroonilisel teel, määrab ameti tegevdirektor kindlaks elektroonilise faili formaadi ja suuruse ning muud asjakohased tehnilised andmed.

6. Kui kujutist ei esitata elektroonilisel teel, reprodutseeritakse kaubamärk ühel taotluse tekstile lisatud lehel. Üks leht, millel märk reprodutseeritakse, ei ole suurem kui DIN A4 formaat (kõrgus 29,7 cm, laius 21 cm), ja sellel esitatakse kõik asjakohased vaated või pildid. Lehe igasse serva jäetakse vähemalt 2,5 cm laiune veeris.

7. Kui märgi õige orientatsioon ei ole ilmne, täpsustatakse seda sõna „top“ lisamisega igale reproduktsioonile.

8. Märgi reproduktsiooni kvaliteet peab olema selline, et seda oleks võimalik

a)	vähendada kuni 8 cm laiuseni ja 8 cm kõrguseni või või

b)	suurendada kuni 8 cm laiuseni ja 8 cm kõrguseni.

9. Näidise või näidiseksemplari esitamist ei loeta kaubamärgi nõuetekohaseks kujutamiseks.“

Vaidluse taust ja vaidlusalune otsus

6	Vaidluse tausta, mis nähtub vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 1–14, võib kokku võtta järgmiselt.

7	Menetlusse astuja Munich esitas 6. novembril 2002 EUIPO-le vastavalt määrusele nr 207/2009 ELi kaubamärgi registreerimise taotluse.

8	Kujutismärk, mille registreerimist taotleti (edaspidi „asjaomane kaubamärk“), on kujutatud järgmiselt:

9	Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (läbi vaadatud ja muudetud kujul) klassi 25 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „spordijalatsid“.

10	Kaubamärk registreeriti 24. märtsil 2004 numbriga 2923852.

Munichi hagiavalduse põhjal Deichmanni vastu Landgericht Düsseldorfis (Düsseldorfi piirkondlik kohus, Saksamaa) algatatud kaubamärgiõiguste rikkumise menetluses esitas Deichmann 29. juunil 2010 määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a, artikli 52 lõike 1 punkti a ja artikli 100 lõike 1 alusel vastuhagi. Landgericht Düsseldorf (Düsseldorfi piirkondlik kohus) otsustas 26. oktoobril 2010 peatada määruse nr 207/2009 artikli 100 lõike 7 alusel kaubamärgiõiguste rikkumise menetlus ja tegi Deichmannile ettepaneku esitada kolme kuu jooksul EUIPO-le tühistamise ja kehtetuks tunnistamise taotlus.

Apellant esitas 26. jaanuaril 2011 EUIPO-le määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a alusel asjaomase kaubamärgi tühistamise taotluse põhjendusega, et seda ei ole Euroopa Liidus viie aasta jooksul enne vastuhagi esitamise kuupäeva tegelikult kasutatud seoses kaupadega, mille jaoks see oli registreeritud.

13	EUIPO tühistamisosakond rahuldas 7. augusti 2014. aasta otsusega tühistamistaotluse, tunnistas asjaomasest kaubamärgist tulenevad õigused tühistatuks alates 26. jaanuarist 2011, ning jättis kulud menetlusse astuja kanda.

14	Munich esitas 10. septembril 2014 tühistamisosakonna otsuse peale kaebuse.

EUIPO neljas apellatsioonikoda tühistas vaidlusaluse otsusega tühistamisosakonna otsuse ning lükkas tühistamistaotluse tagasi. Ta märkis sisuliselt, et kasutamise kohta esitatud tõendid tõendavad kaubamärgi kasutamist seoses Nizza kokkuleppe klassi 25 kuuluvate kaupadega „spordijalatsid“ asjaomasel ajavahemikul, milleks tema määratluse järgi on viis aastat enne vastuhagi esitamist.

Menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus

16	Apellant esitas vaidlusaluse otsuse peale hagi, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 15. veebruaril 2016.

Apellant põhjendas oma hagi kolme väitega. Esimese väite kohaselt rikkus apellatsioonikoda määruse nr 207/2009 artikli 51 lõiget 1 sellega, et hindas vääralt asjaomase kaubamärgi eset, kui leidis, et küsimusel, kas tegemist on kujutismärgi või asendmärgiga, ei ole tähtsust. Teine väide puudutas kõnealuse määruse artikli 51 lõike 1 ja artikli 15 lõike 1 rikkumist sellega, et apellatsioonikoda võrdles selle kindlaks tegemiseks, kas kõnealust kaubamärki kasutati tema registreeritud kujul või sellisel kujul, mis ei muuda tema eristusvõimet, üksnes asjaomase kaubamärgi ühte osa, nimelt kahte lõikuvat riba nende ribadega, mis väidetavalt on kantud menetlusse astuja turustatavatele spordijalatsitele. Apellant märkis kolmandas väites, et apellatsioonikoda on rikkunud määruse nr 207/2009 artikli 51 lõiget 1, tuginedes jalatsimudelitele, mille turustamine menetlusse astuja poolt ei ole tõendatud.

18	Üldkohus lükkas vaidlustatud kohtuotsuses need kolm väidet tagasi ja jättis hagi seetõttu tervikuna rahuldamata.

Mis puutub esimesse väitesse, siis leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 33 ja 34, et „asendmärgid“ sarnanevad kujutismärkide ja ruumiliste märkide kategooriale, kuna nendega kantakse kauba pinnale kujutis- või ruumilisi elemente. Tema sõnul nähtub kohtupraktikast, et „asendmärgi“ kvalifitseerimine kujutismärgiks või ruumiliseks märgiks või kaubamärkide erikategooriaks ei oma selle eristusvõime hindamisel tähtsust. Peale selle on tema sõnul kohtupraktikas tunnistatud võimalust, et kujutismärgid on tegelikult „asendmärgid“.

Üldkohtu seisukoha põhjal ei saa tuletada pelgalt asjaolust, et asjaomase kaubamärgi registreerimise taotluse esitamisel on märgistatud „kujutismärgi“ lahter, et see ei saa samal ajal olla ka „asendmärk“. Selles küsimuses märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 36, et nimetatud asjaoluga seoses tuleb eelkõige arvestada tõsiasjaga, et kaubamärgi graafilisel kujutisel on selgesti kujutatud katkematu joonega element, mille kaitset taotletakse, ja punktiirjoonega asjaomase kauba kontuurid, millele element on kantud. Üldkohus täpsustas, et kuigi asjaomane kaubamärk kuulub „asendmärgi“ kategooria alla, on see jätkuvalt ka kujutismärk.

Üldkohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 40, et ta võib vahetult asjaomase kaubamärgi graafilise kujutise põhjal järeldada, et taotletav kaitse hõlmab üksnes risti, mille moodustavad kaks musta lõikuvat joont, mis on kujutatud katkematu joonega. Punktiirjoonte kohta, mis annavad edasi spordijalatsi ja selle paelte piirjooned, leidis ta seevastu, et neid tuleb mõista nii, et need täpsustavad asjaomase risti asukohta, kuna tavaliselt kasutatakse punktiirjooni niimoodi võrdväärsetes olukordades.

22	Üldkohus järeldas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 44, et apellatsioonikojal oli alust leida, et „kuna graafiline kujutis määrab kindlaks kaubamärgi, ei oma tähtsust küsimus, kas tegemist on asend- või kujutismärgiga“.

23	Mis puutub teise ja kolmandasse väitesse, siis leidis Üldkohus, et apellatsioonikoda järeldas õigesti, et tühistamisosakonnas esitatud tõendid olid kaubamärgi tegeliku kasutamise tuvastamiseks piisavad.

Poolte nõuded

Apellant palub Euroopa Kohtul:

–	tühistada vaidlustatud kohtuotsus;

–	tühistada vaidlusalune otsus või teise võimalusena saata asi Üldkohtule tagasi, ja

–	mõista nii esimeses kohtuastmes kui ka apellatsioonimenetluses kantud kulud välja vastustajalt ja menetlusse astujalt.

25	Munich ja EUIPO paluvad Euroopa Kohtul jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja apellandilt.

Apellatsioonkaebus

Apellant põhjendab apellatsioonkaebust ühe ainsa väitega, mille kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a ja artikli 15 lõiget 1. Selle väite toetuseks märgib apellant esiteks, et kui Üldkohus leidis, et küsimusel, kas asjaomane kaubamärk on asend- või kujutismärk, ei ole tähtsust, eiras ta vastava kaubamärgi liigi kindlakstegemise tähtsust ja õiguslikke tagajärgi. Teiseks ei määranud Üldkohus õigesti kindlaks kõnealuse kaubamärgi eset, vaid leidis, et tegemist on asendmärgiga ja käsitles seda sellisena kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel. Kolmandaks asus Üldkohus ekslikult seisukohale, et Munich on oma kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendanud, kui ta esitas tõendid selliste jalatsite müügi kohta, mille külgedele on kantud kaks lõikuvat riba.

Poolte argumendid

27	Oma ainsas väites märgib apellant esiteks, et Üldkohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 44 ekslikult, et „kuna graafiline kujutis määrab kindlaks kaubamärgi, ei oma tähtsust küsimus, kas tegemist on asend- või kujutismärgiga“.

28	Ta rõhutab siinkohal, et selle kindlaks tegemiseks, kas kõnealust kaubamärki on tegelikult kasutatud, on oluline teada, kas see on registreeritud asend- või kujutismärgina.

Nimelt on eri liiki kaubamärkidel ja nende kasutamisel neile ainuomased õiguslikud tingimused, eesmärk ja kaitse. Kui kõnealust kaubamärki tuleks käsitada kujutismärgina, siis koosneks selle ese graafilisest kujutisest, nagu see on registreeritud, milleks on stiliseeritud joonis paeltega jalatsist, mille tald ei ole nähtav ja mille külgedel on kaks lõikuvat riba. Kui aga kõnealust kaubamärki tuleb käsitada asendmärgina, siis koosneb selle ese kahest lõikuvast ribast, mis peavad olema tootel kantud konkreetsesse kohta.

Apellant vaidlustab ka vaidlustatud kohtuotsuse punkti 34, milles Üldkohus märkis, et kohtupraktikas on tunnistatud võimalust, et kujutismärgid on tegelikult „asendmärgid“. Ta väidab, et selline tõlgendus on vastuolus rakendusmääruse 2017/1431 artikli 3 lõike 3 punktiga d, mille kohaselt moodustavad asendmärgid konkreetse eri kaubamärgikategooria, mis erineb kujutismärkide kategooriast. Samuti väidab ta, et Üldkohtu viidatud kohtupraktika, eelkõige Euroopa Kohtu 18. aprilli 2013. aasta otsus Colloseum Holding (C‑12/12, EU:C:2013:253) ja Üldkohtu 28. septembri 2010. aasta otsus Rosenruisti vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Kahe kaare kujutis taskul) (T‑388/09, ei avaldata, EU:T:2010:410), ei ole käesoleval juhul kohaldatav, sest asjaomase kujutismärgina määratletud kaubamärgi registreering ei sisalda kirjeldust, mis võiks anda alust pidada seda asendmärgiks, ega ka kaitsest loobumise avaldust.

31	Seejärel märgib apellant, et Üldkohus läks iseendaga vastuollu, kui ta leidis ühelt poolt, et küsimus, kas tegemist on asendmärgi või kujutismärgiga, ei oma tähtsust, ning käsitles teiselt poolt vaidlustatud kohtuotsuse punktides 26, 28, 35, 40, 49 ja 65 jj asjaomast kaubamärki asendmärgina.

Apellant leiab, et igal juhul oleks ekslik käsitleda asjaomast kaubamärki asendmärgina, kui registreerimistaotluse vormil märgiti ja registreeringus on märgitud, et tegemist on kujutismärgiga. Seega eksis Üldkohus apellandi sõnul vaidlustatud kaubamärgi eseme kindlakstegemisel, millest tulenevalt ta käsitas ja käsitles seda kaubamärki tegeliku kasutamise hindamisel asendmärgina.

Esiteks ja vastupidi Üldkohtu hinnangule, mille kohaselt ei ole selle kaubamärgi raames taotletud kaitset spordijalatsi täpsetele kontuuridele, kuna need on märgitud punktiirjoonega, olgu märgitud, et punktiir- või katkendjoonega märkimine kui selline ei näita muude asendimärgile viitavate kriteeriumide puudumisel, et sel viisil kujutatud elementide osas on kaitsest loobutud. Loobumisavalduse või kirjelduse puudumise korral tuleks eeldada, et kõnealused jooned kuuluvad kõnealuse kaubamärgi koosseisu.

34	Teiseks ei ole õigusnormi, mis näeb ette, et pelk punktiirjoonte kasutamine kaubamärgi kujutamiseks tähendab selle liigitamist asendmärgiks.

Kolmandaks leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 38 ekslikult, et vaidlustatud kaubamärki tuleb käsitada asendmärgina, kuna Munich nõudis vanemuse tunnustamist 1992. aastal registreeritud Hispaania kaubamärgi alusel, mille graafiline kujutis on kõnealuse kaubamärgiga identne ning mis sisaldab kirjeldust, mille kohaselt seisneb kaubamärk spordijalatsi küljele paigutatud risti kujutises.

Lõpetuseks väidab apellant, et Üldkohus rikkus määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a ja artikli 15 lõiget 1, kui ta uuris üksnes seda, kas lõikuvad ribad on või ei ole paigutatud Munichi turustatavatel jalatsitel teatavale kindlale kohale, võrdlemata seejuures Munichi kasutatud tähist kaubamärgiga selle registreeritud kujul. Sellest tulenevalt leidis Üldkohus ekslikult, et Munich on asjaomase kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendanud sellega, et ta tõendas selliste jalatsite müüki, mille külgedele on kantud kaks lõikuvat riba.

37	EUIPO leiab, et väide ei ole põhjendatud.

38	Munich, kes väidab esimese võimalusena, et väide on vastuvõetamatu, leiab, et igal juhul on see väide põhjendamatu.

Euroopa Kohtu hinnang

Mis puutub sissejuhatuseks Munichi esitatud vastuvõetamatuse vastuväitesse, mille kohaselt hindas Üldkohus väidetavalt kõnealust kaubamärki moodustavaid elemente faktiliste asjaoludena, tuvastades nimelt, et see koosneb vaid mustast ristist ja mitte punktiirjoontega markeeritud taustast, siis väidab apellant apellatsioonkaebusest nähtuvalt, et Üldkohus rikkus õigusnormi, kui ta leidis, et käesoleval juhul ei ole tähtis teha kindlaks, kas kõnealune kaubamärk on asendmärk või kujutismärk. Kuna vastuvõetamatuse vastuväide ei puuduta Üldkohtu hinnangut, millele selles väites vastu vaieldakse, siis tuleb see tagasi lükata.

Mis puutub asjaomase väite sisusse, siis olgu kõigepealt märgitud, et kuna mõiste „asendmärk“ ei olnud käesoleval juhul asjakohasel ajahetkel kohaldatavates õigusaktides määratletud, siis ei olnud Üldkohus kohustatud leidma, et kõnealuse kaubamärgi liigitamine kujutismärgiks või asendmärgiks on tähtis.

Järgmisena tuleb märkida, et Üldkohus ei läinud endaga vastuollu, kui ta esiteks pidas tähtsusetuks küsimust, kas kõnealust kaubamärki tuleks käsitada asendmärgi või kujutismärgina, ja teiseks käsitles vastavat kaubamärki asendmärgina. Vaidlustatud kohtuotsuse punkti 36 põhjal asus Üldkohus seisukohale, et kuigi asjaomane kaubamärk kuulub asendmärgi kategooria alla, on see ka kujutismärk. Peale selle tugines Üldkohus kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel peamiselt kõnealuse kaubamärgi graafilisele kujutisele, võtmata arvesse kaubamärgi liigitust, kui ta vaidlustatud kohtuotsuse punktides 40 ja 42–44 märkis, et taotletav kaitse hõlmab üksnes risti, mille moodustavad kaks musta lõikuvat joont, mis on kujutatud katkematu joonega, ning et punktiirjooned, mis annavad edasi spordijalatsi ja selle paelte piirjooned, üksnes võimaldavad lihtsamini ruumiliselt piiritleda vastava graafilise kujutise paigutust jalatsi küljel.

Üldkohus märkis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 33 õigesti, et „asendmärgid“ sarnanevad kujutismärkide ja ruumiliste märkide kategooriale, kuna nendega kantakse toote pinnale kujutis- või ruumilisi elemente, ning et „asendmärgi“ kvalifitseerimine kujutismärgiks või ruumiliseks märgiks või kaubamärgi erikategooriaks ei oma selle eristusvõime hindamisel tähtsust (15. juuni 2010. aasta otsus, X Technology Swiss vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Oranž sokinina), T‑547/08, EU:T:2010:235).

Sellisel kvalifikatsioonil ei ole tähtsust ka vastava kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel, millega on tegemist käesoleva juhtumi puhul. Nimelt on Euroopa Kohus asunud seisukohale, et nõuded, mis esitatakse kaubamärgi tegeliku kasutamise kontrollimisele, on analoogsed nõuetega, mis puudutavad tähise registreerimiseks vajalikku kasutamise käigus omandatud eristusvõimet (vt selle kohta 25. juuli 2018. aasta kohtuotsus Société des produits Nestlé vs. Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P ja C‑95/17 P, EU:C:2018:596, punkt 70 ning seal viidatud kohtupraktika).

Mis aga puutub kõnealuse kaubamärgi eseme kindlakstegemisse, siis nähtub Euroopa Kohtu praktikast, et kaubamärgi graafiline kujutis peab olema selge, täpne, iseenesest täielik, kergesti märgatav, arusaadav, püsiv ja objektiivne (12. detsembri 2002. aasta kohtuotsus Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punkt 55).

Sellega seoses leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 40, et kõnealuse kaubamärgi graafilise kujutise puhul on kasutatud kaht graafilise kujutamise võtet, nimelt katkendlikke või punktiirjooni, mis kujutavad kõnealuse kaubamärgiga kaitstud kauba väliskuju, ja kaht katkematut joont, mis kujutavad sellele paigutatud risti. Ta tuletas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 42 sellest, et punktiirjooni, mis moodustavad spordijalatsi ja selle paelte kontuurid, tuleb mõista nii, et need võimaldavad täpsustada risti asukohta, sest tavaliselt kasutatakse selliseid katkendlikke jooni selleks, et näidata täpselt, kus tähis, mille jaoks see on registreeritud, kaubal paikneb, ilma et selle kauba kontuurid oleksid aga kaubamärgiga hõlmatud.

Kõnealune hinnang faktilistele asjaoludele, mille kontrollimine ei kuulu Euroopa Kohtu pädevusse apellatsioonkaebuse läbivaatamise raames, toetab vaidlustatud kohtuotsuse punktis 40 esitatud Üldkohtu hinnangut, mille kohaselt saab vahetult asjaomase kaubamärgi graafilise kujutise põhjal piisavalt täpselt järeldada, et taotletav kaitse hõlmab üksnes risti, mille moodustavad kaks musta lõikuvat joont, mis on kujutatud katkematu joonega.

Vastupidi apellandi argumendile ei ole asjaolu, et kõnealune kaubamärk on registreeritud kui kujutismärk, käesoleval juhul oluline kaubamärgikaitse taotluse ulatuse kindlaksmääramiseks. Nimelt saab teatava tähise tunnuste hindamisel võtta graafilisele kujutisele ja võimalikele registreerimistaotluses esitatud kirjeldustele lisaks arvesse muid tähise põhitunnuste nõuetekohaseks tuvastamiseks sobivaid asjaolusid (vt selle kohta 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Pi-Design jt vs. Yoshida Metal Industry, C‑337/12, ei avaldata, EU:C:2014:129, punkt 54).

Mis puutub apellandi väitesse, mille kohaselt juhul, kui katkend- või punktiirjooni sisaldavat kaubamärki ei ole kirjeldatud asendmärgina või kui katkend- või punktiirjoonte suhtes ei ole sõnaselgelt esitatud kaitsest loobumise avaldust, järeldub sellest, et need jooned kuuluvad kaubamärgi koosseisu, siis selles küsimuses piisab kui märkida, et kaubamärgikaitse taotleja võib vabalt täpsustada taotletava kaitse ulatuse, lisades registreeritava kaubamärgi eseme kirjelduse.

Kuigi vastab tõele, nagu väidab apellant, et katkendjoonte kasutamise korral kaubamärgi registreerimistaotluses lisatakse taotletava kaitse ulatuse piiritlemiseks sageli kaubamärgi kirjeldus või vastav kaitsest loobumise avaldus, ei olnud ajaliselt kohaldamisele kuuluvates õigusnormides ega kohtupraktikas selliste avalduste esitamine nõutud. Mis lisaks puutub apellandi väitesse, et EUIPO suunistes on nõutud, et asendmärk oleks sellisena sõnaselgelt kirjeldatud, siis olgu märgitud, et nende suuniste puhul ei ole tegemist õigusaktiga, mis on liidu õiguse sätete tõlgendamisel siduvad (vt selle kohta 19. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 48).

Lõpetuseks olgu märgitud, et Üldkohus ei rikkunud õigusnormi, kui ta leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 64–69 esitatud üksikasjaliku analüüsi põhjal, et erinevused kõnealuse kaubamärgi ja Munichi turustatavatel spordijalatsitel kasutatud variantide vahel on väheolulised ja et see võimaldas viimasel põhjendada kõnealuse kaubamärgi „tegelikku kasutamist“.

51	Seetõttu tuleb apellandi ainus väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata ja seega apellatsioonkaebus tervikuna rahuldamata jätta.

Kohtukulud

Euroopa Kohtu kodukorra artikli 184 lõige 2 näeb ette, et kui apellatsioonkaebus on põhjendamatu, siis otsustab Euroopa Kohus kohtukulude jaotuse. Vastavalt sama kodukorra artikli 138 lõikele 1, mida kodukorra artikli 184 lõike 1 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.

53	Kuna EUIPO ja Munich on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja apellant on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud välja mõista temalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kuues koda) otsustab:

1.	Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.

2.	Mõista kohtukulud välja Deichmann SE-lt.

Allkirjad

( *1 ) Kohtumenetluse keel: inglise.