1.

Käesolevas ja veel ühes ( 2 ) menetluses käsitleb Euroopa Kohus küsimust, kuidas rakendavad ja tõlgendavad tema kohtupraktikat liikmesriigid, käesoleval juhul Rootsi Kuningriik. Tegemist on küsimusega, kas Rootsi emaettevõtjal on vastavalt ELTL artiklile 49 koosmõjus artikliga 54 õigus arvata 100% tema kaudses omandis oleva Hispaania tütarettevõtja (st teise astme tütarettevõtja) kahjum maha Rootsis saadud kasumilt, kui teise astme tütarettevõtja on likvideeritud ega saanud Hispaanias kogu oma kahjumit kasutada (st tasaarvestada enda kasumiga või Hispaania kontserni muu kasumiga).

2.

Euroopa Kohtu suurkoda ( 3 ) otsustas 2005. aastal, et põhivabadused ei näe ette üldjuhul kahjumi piiriülest kasutamist kontsernis. Seeläbi läheks välisriigis tekkinud kahjum kaduma, seega ei saaks teised kontserni kuuluvad äriühingud seda oma asukohariigis kasutada. Vaid niinimetatud lõpliku kahjumi puhul on proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt ette nähtud kahjumi piiriülene kasutamine.

3.

Euroopa Kohtu poolt välja töötatud „lõpliku kahjumi“ juhtumiga seondub arvukalt probleeme, mida käsitledes on Euroopa Kohus juba teinud mitu otsust ( 4 ) (sealhulgas veel kaks suurkoja otsust). Need otsused ei ole aga seni loonud täielikku selgust küsimuses, millistel tingimustel tuleb kahjumit pidada lõplikuks. ( 5 )

4.

Nüüd saab Euroopa Kohus – juhul kui ta tahab jääda lõpliku kahjumi suhtes kehtiva erandi juurde ( 6 ) – taas võimaluse seda juhtumite rühma täpsustada.

5.

Käesoleva asja liidu õigusest tuleneva raamistiku moodustab äriühingute asutamisvabadus vastavalt ELTL artiklile 49 koosmõjus artikliga 54.

6.

Rootsi õiguses on äritulemuste tasakaalustamiseks kontsernis ette nähtud niinimetatud kontsernisisene ülekanne. Seda tegev äriühing arvab selle maha ning selle saav äriühing maksab sellelt maksu. Tehes kontsernisisese ülekande (ka kaudses omandis olevale) tütarettevõtjale, kellel on tekkinud kahjum, saab emaettevõtja selle kahjumi majanduslikult endale „üle kanda“.

7.

Kontsernisisest ülekannet reguleerivad normid ( 7 ) ei ole aga kohaldatavad, kui Rootsis asuv tütarettevõtja ei ole maksukohustuslane. Kahjumi piiriülest arvestamist lubavad vaid need õigusnormid, mis on kontsernisisese maksusoodustuse kohta vastu võetud liidu õigusnormide alusel. Nende kohaselt saab Rootsi emaettevõtja tema 100% omandis oleva välismaise tütarettevõtja lõpliku kahjumi puhul kasutada teatavatel tingimustel kontsernisisest mahaarvamist. ( 8 ) Viidatud sätte kohaselt peab tütarettevõtja olema asutatud mõnes EMP osalisriigis ja olema analoogne Rootsi aktsiaseltsile.

8.

Kahjum on lõplik, kui seda ei ole saanud ega saa kasutada ei tütarettevõtja ega keegi teine selles liikmesriigis, kus tütarettevõtja asub. Teise tingimusena ei tohi põhjus, miks tütarettevõtja ei saa kahjumit kasutada, seisneda selle seaduslikus võimatuses või ajalises piiratuses.

9.

Paragrahvi 5 kohaselt sõltub kontserni maksusoodustuse kohaldamine muu hulgas sellest, kas tütarettevõtja suhtes on algatatud likvideerimine ja kas likvideerimismenetlus on lõpetatud (punkt 1). Samuti peab tütarettevõtja olema olnud emaettevõtja 100% omandis kogu ema- ja tütarettevõtjana toimimise maksustamisaastate jooksul enne likvideerimismenetluse lõppemist või olnud emaettevõtja 100% omandis alates hetkest, mil ta hakkas mis tahes viisil tegutsema, kuni likvideerimismenetluse lõpetamiseni (punkt 2). Samuti ei tohi emaettevõtjal olla sidusettevõtjaid, kes jätkavad pärast likvideerimismenetluse lõpetamist äritegevust selles liikmesriigis, kus tütarettevõtja asus (punkt 5).

10.

Seaduseelnõu väljatöötamisel avaldati eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel teatavat vastuseisu sellele, et sätted on kohaldatavad vaid 100% otseses omandis olevate tütarettevõtjate kahjumile. Siiski leiti, et kui arvesse võetaks ka kaudses omandis olevate tütarettevõtjate kahjumit, siis saaksid äriühingud valida, millises riigis nad kahjumit kasutavad.

11.

Põhikohtuasi puudutab Skatterättsnämndi (maksuõiguse komisjon, Rootsi) eelotsust. Eelotsuses lähtutakse järgmistest asjaoludest.

12.

Holmen AB (edaspidi „Holmen“) on emaettevõtja kontsernis, millel on tütarettevõtjaid mitmes riigis, sealhulgas Hispaanias. Kontserni Hispaania haru on käesoleva asja seisukohast olulises osas liigendatud järgmiselt. Holmeni omandis on kogu tütarettevõtja Holmen Suecia Holding S.L‑i (edaspidi „HSH“) kapital. HSH omandis on omakorda Holmen Paper Madrid S.L‑i (edaspidi „HPM“) ja Holmen Paper Iberica S.L‑i (edaspidi „HPI“) (teise astme tütarettevõtjad) kapital.

13.

Alates 2003. aastast moodustavad Hispaania äriühingud konsolideerimisgrupi ja neid maksustatakse Hispaania konsolideeritud maksustamiskorra kohaselt. See kord näeb ette, et maksugruppi kuuluvate üksuste kasumit ja kahjumit on omavahel võimalik piiramatult tasaarvestada. Selleks koostab maksugrupp ühise, konsolideeritud juriidilise isiku tuludeklaratsiooni. Kasutamata kahjumit võib ilma ajalise piiranguta üle kanda ja igasugusest tulevaste aastate kasumist maha arvata.

14.

Alates 2011. aastast võib Hispaanias eelnenud aastate kahjumiga tasaarvestada siiski vaid osa konkreetse aasta kasumist. Kahjum, mida selle muudatuse kohaselt maha arvata ei tohi, kantakse edasi järgmisesse aastasse samamoodi nagu muu kasutamata kahjum. Kui maksugrupp likvideeritakse seoses maksugruppi kuuluvate üksuste likvideerimisega, määratakse kahjumi katmata osa äriühingule, kus see kahjum tekkis. Likvideerimise aastal ei ole seda kahjumi katmata osa võimalik kasutada ühelgi muul üksusel peale selle, kus kahjum tekkis.

15.

Holmeni kontserni Hispaania haru oli kahjumis. Kõige suurem osa kahjumist tekkis teise astme tütarettevõtjal HPM. Selle äriühingu tegevuskahjum, mis on seotud tegevusega Hispaanias, on alates 2003. aastast kokku umbes 140 miljonit eurot. Taotluses hõlmatud ajavahemikus (alates 2003. aastast) oli kontserni Hispaania haru kasum tühine. Holmen soovib nüüd tegevuse Hispaanias lõpetada. Tegevuse lõpetamist alustati 2016. aastal enamiku HPMi vara müümisega kontsernivälisele ostjale.

16.

Esitatud eelotsusetaotluses on tegemist küsimusega, kas Holmenil on pärast likvideerimise lõpetamist õigus taotleda HPMi (st Holmeni teise astme tütarettevõtja) kahjumiga seoses kontserni maksusoodustust. Eelotsusetaotluses uuritakse kahte likvideerimise varianti.

17.

Esimese variandi puhul likvideeritakse teise astme tütarettevõtja HPI, teise astme tütarettevõtja HPM ja tütarettevõtja HSH ühel ja samal maksustamisaastal ning nimetatud järjekorras. Teise variandi puhul ühendatakse ümberpöördult tütarettevõtja HSH senise teise astme tütarettevõtjaga HPMiga ja pärast seda HPM (siis kui tütarettevõtja) likvideeritakse.

18.

Mõlema variandi puhul kehtib lisatingimus, et kontsern ei tohi likvideerimise ajal Hispaanias enam tegutseda ja pärast meetmete võtmist ei tohi kontsernil olla Hispaanias ühtegi äriühingut. Kontsern ei kavatse ka tulevikus seal tegutsema hakata.

19.

Skatterättsnämnden (maksuõiguse komisjon) leidis, et kui likvideerimine toimub esimese variandi kohaselt, ei ole Holmenil õigust taotleda teise astme tütarettevõtja HPM kahjumiga seoses kontserni maksusoodustust. Kui äriühing likvideeritakse teise variandi kohaselt, siis on Holmenil aga õigus taotleda HPMi (siis kui tütarettevõtja) lõplikule kahjumile kontserni maksusoodustuse kohaldamist.

20.

Skatterättsnämnden (maksuõiguse komisjon) põhjendas eelotsust esimese variandi puhul sisuliselt sellega, et HSH‑l (kui tütarettevõtjal) ei ole Hispaanias õiguslikku võimalust kasutada teise astme tütarettevõtja (HPM) kahjumit. Seega ei saa kahjumit pidada lõplikuks Euroopa Kohtu praktika tähenduses. Keeldu kohaldada kontserni maksusoodustust Rootsi emaettevõtja Holmeni kahjumile ei saa seetõttu pidada ebaproportsionaalseks ja seega ei ole see ka vastuolus liidu õigusega.

21.

Teise variandi puhul põhjendas Skatterättsnämnden (maksuõiguse komisjon) otsust sisuliselt sellega, et HPMil (siis kui otseses omandis olev tütarettevõtjal) oli Hispaania maksusüsteemi kohaselt seaduslik võimalus kasutada ise ära vähemalt osa kõnealusest kahjumist. Asjaolu, et teistel Hispaania üksustel peale HPMi ei ole konsolideerimisgrupi likvideerimise järel enam võimalik kahjumit kasutada, toob kaasa selle, et kahjum on lõplik. Seega võib Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt pidada vähemalt osa kõnealusest kahjumist lõplikuks.

22.

Eelotsuse peale esitasid kaebuse Högsta förvaltningsdomstolile (Rootsi kõrgeim halduskohus) nii Skatteverk (maksuamet) kui ka taotleja Holmen.

23.

Högsta förvaltningsdomstol (kõrgeim halduskohus) esitas Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

24.

Nende küsimuste kohta esitasid Euroopa Kohtu menetluses kirjalikud seisukohad Holmen, Rootsi Kuningriik, Saksamaa Liitvabariik, Madalmaade Kuningriik, Soome Vabariik ja Euroopa Komisjon. 24. oktoobril 2018 toimunud kohtuistungil osalesid maksuamet, Holmen, Rootsi Kuningriik, Saksamaa Liitvabariik, Soome Vabariik ja Euroopa Komisjon.

25.

Esimese eelotsuse küsimusega – mis puudutab kohtuotsuse Marks & Spencer tõlgendamist – soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus lõppkokkuvõttes teada, kas asutamisvabadus (ELTL artikkel 49 koosmõjus artikliga 54) kohustab Rootsit arvestama Hispaanias asuva ja seal likvideeritava teise astme tütarettevõtja kahjumit. See küsimus tuleneb sellest, et ühelt poolt saab kahjumit Hispaania maksuõiguse kohaselt tasaarvestada vaid piirangutega ja Hispaania teise astme tütarettevõtja likvideerimise tõttu läheks see nüüd kaduma. Teiselt poolt ei olnud Rootsil kunagi võimalik teise astme tütarettevõtja võimalikku kasumit maksustada.

26.

Seega on tegemist küsimusega, kas käesoleval juhul saab eeldada Holmeni teise astme tütarettevõtja lõplikku kahjumit. Ka teine, kolmas ja neljas eelotsuse küsimus puudutavad kõnealuse kahjumi lõplikkust, millest tulenevalt võib kõikidele küsimustele põhiosas üheskoos vastata.

27.

Esmalt tuleb kontrollida, kas välisriigis asutatud teise astme tütarettevõtjate kahjumi arvestamata jätmine kujutab endast asutamisvabaduse piirangut.

28.

ELTL artikliga 49 liidu kodanikele antud asutamisvabadus hõlmab ELTL artikli 54 kohaselt niisuguste äriühingute, mis on asutatud mõne liikmesriigi õiguse alusel ja millel on liidus registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht, õigust tegutseda teistes liikmesriikides tütarettevõtja, filiaali või esinduse kaudu.

29.

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb asutamisvabaduse piiranguks pidada kõiki meetmeid, mis keelavad või takistavad selle vabaduse kasutamist või muudavad selle vähem huvipakkuvaks. ( 9 )

30.

Selleks et liikmesriigi maksuõigusnormid kujutaksid endast äriühingute asutamisvabaduse piirangut, peab nendest tulenema erinev kohtlemine seda vabadust kasutavate äriühingute kahjuks, erinev kohtlemine peab puudutama objektiivselt sarnaseid olukordi ja seda ei õigusta ülekaalukas üldine huvi või ei ole see selle eesmärgiga proportsionaalne. ( 10 )

31.

Rootsi õigus lubab kahjumi kontserni kuuluvate äriühingute vahel, kes on Rootsis maksukohustuslased, täielikult tasakaalustada, nähes selleks ette kontsernisisese ülekande. Välisriigis asuvate kontserni kuuluvate äriühingute puhul, kelle tulu Rootsis ei maksustata, sõltub kahjumi tasakaalustamine sellest, kas tütarettevõtja on Rootsi emaettevõtja otseses omandis. See välistab kahjumi tasakaalustamise välisriigi residentidest teise astme tütarettevõtjate puhul (kes ei ole Rootsis maksukohustuslased). Seega on tegemist erineva kohtlemisega.

32.

Selline erinev kohtlemine võib muuta vähem atraktiivseks asutamisvabaduse kasutamise tütarettevõtjate asutamisega muudes liikmesriikides. Aluslepingu sätetega on see vastuolus siiski ainult juhul, kui see puudutab objektiivselt sarnaseid olukordi.

33.

Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb piiriülese olukorra ja riigisisese olukorra sarnasust hinnata asjaomaste riigisiseste sätete eesmärgist lähtudes. ( 11 ) Välisriigis asutatud teise astme tütarettevõtjad jäeti eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel välja kaalutlusel, et vastasel juhul on kontsernil võimalus valida, millises riigis teise astme tütarettevõtja kahjumit maha arvata. Kõne alla võib tulla näiteks tütarettevõtja asukohajärgne liikmesriik või emaettevõtja asukohajärgne liikmesriik.

34.

Saksamaa leiab, et selles osas sarnasus puudub. Seda põhjendatakse viitega Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas Timac Agro Deutschland ( 12 ) ja minu ettepanekule kohtuasjas komisjon vs. Ühendkuningriik ( 13 ).

35.

Seni on Euroopa Kohus lähtunud liikmesriigis ja välisriigis asuvate püsivate tegevuskohtade sarnasuse küsimuses sellest, kas asjaomane liikmesriik teostab välisriigis asuva püsiva tegevuskoha suhtes ka maksustamispädevust. Euroopa Kohus on sõnaselgelt märkinud ( 14 ): „Antud juhul tuleb nentida, et kuna Saksamaa Liitvabariik sellise püsiva tegevuskoha tulemi suhtes maksustamispädevust üldse ei teosta ja vastava kahjumi mahaarvamine ei ole Saksamaal enam lubatud, siis ei ole Austrias asuv püsiv tegevuskoht Saksamaal asuva püsiva tegevuskohaga sarnases olukorras, kui tegemist on Saksamaa Liitvabariigi kehtestatud meetmetega residendist äriühingu kasumi topeltmaksustamise vältimiseks või vähendamiseks.“ Sama põhimõte võiks kehtida ka välisriigis asuvate teise astme tütarettevõtjate suhtes, keda liikmesriigis ei maksustata.

36.

Siiski on olemas kahjumi piiriülest kasutamist tütar- ja emaettevõtjate vahel käsitlev Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika, kus on tütar- ja emaettevõtjate sarnasust vaikimisi või sõnaselgelt eeldatud. ( 15 )

37.

Peale selle sedastas Euroopa Kohus hiljuti kohtuasjas Bevola seoses mitteresidendist püsiva tegevuskoha lõpliku kahjumiga taas kord sõnaselgelt, et residendist maksustatavad püsivad tegevuskohad ja mitteresidendist mittemaksustatavad püsivad tegevuskohad on sarnased. ( 16 ) Seda enam peab see järeldus siis hõlmama residendist teise astme tütarettevõtjaid, keda liikmesriigis maksustatakse, ja kontrollitavaid mitteresidendist teise astme tütarettevõtjaid, keda liikmesriigis ei maksustata.

38.

Lõpuks on sarnasuse kriteerium hägus. Arvestades seda, et kõik asjaolud on mingist aspektist sarnased, kui nad ei ole identsed, ( 17 ) tuleks sellest kriteeriumist nagunii loobuda. ( 18 )

39.

Seda arvestades tuleb seega eeldada sarnasust. Olemasolevaid erinevusi mitteresidendist teise astme tütarettevõtja ja residendist teise astme tütarettevõtja vahel – käesolevas asjas sümmeetria puudumine kasumi maksustamise ja kahjumi arvestamise vahel ( 19 ) – tuleb arvesse võtta alles õigustamise tasandil. Järelikult on tegemist asutamisvabaduse piiranguga.

40.

Asutamisvabaduse piirang võib olla õigustatud ülekaaluka üldise huviga. Õigustavateks alusteks võivad olla maksustamispädevuse tasakaalustatud jaotuse säilitamine liikmesriikide vahel ja kahjumi kahekordse arvestamise (kuigi maksustatud on vaid ühel korral) vältimine. ( 20 ) Lisaks peab meede olema kõnealuse eesmärgi saavutamiseks sobiv ega tohi minna kaugemale, kui on eesmärgi saavutamiseks vajalik. ( 21 )

41.

„Lõplikku“ kahjumit käsitleva Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on ebaproportsionaalne, kui emaettevõtja asukohaliikmesriik keelab kahjumit arvestada, kuigi mitteresidendist tütarettevõtja on ammendanud olemasolevad kahjumi arvessevõtmise võimalused ja enam ei ole ühtegi võimalust selle kahjumi arvessevõtmiseks. Maksukohustuslane peab seda tõendama. ( 22 ) Üksnes ühinemisjärgse likvideerimisega ei saa siiski tõendada, et puuduvad kõik võimalused kahjumi arvessevõtmiseks tütarettevõtja asukohariigis. ( 23 )

42.

Kahjumi kahekordne arvestamine on käesoleval juhul ilmselt välistatud. Eelotsusetaotluse kohaselt on Holmen lõpetanud kogu majandustegevuse ja tal ei ole enam ka vara, mida realiseerida. Alles on veel vaid eelmistest majandusaastatest tulenenud kahjum ja äriühing on kavas likvideerida. Kuna nii tütarettevõtja kui ka teise astme tütarettevõtja asuvad samas liikmesriigis ja kahjumi arvestamine tütarettevõtja juures on Hispaania maksuõiguse kohaselt välistatud, ei ole ka ohtu, et teise astme tütarettevõtja kahjumit võidakse arvesse võtta nii ema- kui ka tütarettevõtja juures, seega kahekordselt.

43.

Kui aga kahjumi kahekordse kasutamise ohtu ei esine, siis ei tule kõnealune õigustav alus kõne alla.

44.

Mis puudutab liikmesriikidevahelise maksustamispädevuse tasakaalustatud jaotust, siis tuleb meenutada, et see on legitiimne eesmärk, mida Euroopa Kohus on tunnustanud, ( 24 ) mistõttu võib olla vajalik vaid ühe liikmesriigi maksuõiguse normide kohaldamine nii kasumi kui ka kahjumi osas selles liikmesriigis asuvate maksumaksjatele majandustegevusele. ( 25 )

45.

Käesoleval juhul on sellele õigustavale alusele tuginedes arvesse võetava lõpliku kahjumi eeldamine siiski välistatud kolmel põhjusel. Esiteks rikuks teise astme tütarettevõtjal aastate jooksul tekkinud kahjumi arvessevõtmine Hispaanias liikmesriikide maksuautonoomiat (punkt 46 jj). Teiseks ei ole käesoleval juhul täidetud õiguslikult küll kasutatava, kuid faktiliselt mittekasutatava kahjumi tingimus (punkt 57 jj). Kolmandaks on lõplik kahjum kaudset osalust omava emaettevõtja suhtes (nt kui tegemist on teise astme tütarettevõtjaga) põhimõtteliselt välistatud (selle kohta punkt 73 jj).

46.

Nagu Euroopa Kohus on juba otsustanud, ei saa põhivabaduste mõjul kohustada sellise emaettevõtja residentsusliikmesriiki nägema viimase puhul ette kahjumi arvessevõtmist summas, mis tuleneb üksnes teise liikmesriigi maksusüsteemist, ilma et teise liikmesriigi maksustamispädevuse teostamisega ei piirataks esimese liikmesriigi maksuautonoomiat. ( 26 )

47.

Selle kohta on Euroopa Kohus sõnaselgelt märkinud, ( 27 )„et mitteresidendist tütarettevõtja kahjumi lõplikkus kohtuotsuse Marks & Spencer[ ( 28 )] punkti 55 tähenduses ei saa tuleneda asjaolust, et liikmesriik, kus see tütarettevõtja asub, välistab kahjumi igasuguse ülekandmise võimaluse“. ( 29 ) Seda seetõttu, et sellisel juhul peaks liikmesriik kohandama oma maksuõigust teise liikmesriigi maksuõigusega.

48.

Kui Euroopa Kohtu praktika ( 30 ) kohaselt ei saa kahjumi lõplikkus tuleneda asjaolust, et liikmesriik, kus see tütarettevõtja asub, välistab kahjumi igasuguse ülekandmise võimaluse, siis on järelikult välistatud ka kahjumi ülekandmine kolmandale isikule. Sama kehtib ka kahjumi ülekandmise lõpetamise suhtes. Mõlemal juhul on kahjumi edaspidine kasutamine – ühel juhul maksukohustuslase enda poolt, teisel juhul kolmanda isiku poolt – takistatud. Seega tuleb olukordi ka sarnaselt käsitleda.

49.

Nagu märgitud juba eespool punktis 41 ja järgmistes punktides, nähtub Euroopa Kohtu praktikast, et enne niinimetatud lõpliku kahjumi eeldamist tuleb kontrollida, kas seda kahjumit ei oleks saanud eelnevalt arvesse võtta kolmandatele isikutele ülekandmisega. Nende all saab olla mõeldud vaid võõraid omandajaid või teisi kontserni kuuluvaid äriühinguid. Kui see ei ole siiski võimalik, kuna Hispaania maksuõiguse kohaselt on see – käesolevas asjas tulenevalt likvideerimisest, mis toob kaasa Hispaania konsolideerimisgrupi lõpetamise – välistatud, siis ei vii selline kahjumi tasaarvestamise õiguslik välistamine lõpliku kahjumi tekkeni.

50.

Euroopa Kohus on nagunii juba otsustanud, et põhivabadustega ei ole vastuolus, kui piiriüleselt tasaarvestatavat kahjumit tuleb maksustamisperioodi lõpus alati käsitada lõpliku kahjumina. ( 31 ) Seega pole iga kahjum, mida saab edasi kanda, vähemasti esialgu ( 32 ) lõplik.

51.

Kõnealune kogunenud (edasikantud) kahjum, mida ei saa ühel aastal pidada lõplikuks (kuna see on edasikantav või kuna kahjumi tasaarvestamine oli liikmesriigi õiguse kohaselt välistatud), ei saa hiljem muutuda lõplikuks kahjumiks, kuna likvideerimise tõttu on kahjumi jätkuv edasikandmine välistatud.

52.

Vastasel korral maksustataks Hispaanias algul kasumlikku tegevust üksnes Hispaanias, hilisemat kahjumlikku tegevust rahastataks seevastu nende riikide maksutulust, kus asuvad kontserni emaettevõtjad. See oleks vastuolus maksustamispädevuse tasakaalustatud jaotuse säilitamisega.

53.

Eriti selgesti nähtub see käesolevas asjas määravatest Hispaania õigusnormidest, mis arvestavad alates 2011. aastast edasikantud kahjumit vaid piirangutega, seda isegi juhul, kui asjaomasel aastal on olemas piisav kasum, mida Hispaania on ka maksustanud. See, et kõnealune kahjum on veel olemas, tuleneb otseselt kahjumi tasaarvestamise õiguslikult piirangust Hispaanias 2011. aastal. Rootsi maksuõiguskord ei pea sellega kohanduma (autonoomia põhimõte).

54.

Samuti ei muutu selle kahjumi, mis pole lõplik, staatus kolmandale isikule ülekandmisel (käesoleval juhul kontserni emaettevõtjale Hispaanias) hiljem vaid seetõttu, et liikmesriik kahjumi ülekandmise lõpetab. Pigem on autonoomia põhimõttega vastuolus, et kahjum, mis pole ühel maksustamisperioodil lõplik, muutub hilisemal maksustamisperioodil teise liikmesriigi õiguse eripära tõttu uuesti lõplikuks kahjumiks.

55.

Samamoodi lähtub Euroopa Kohus otsuses komisjon vs. Ühendkuningriik sellest, et kui lõplikkus kord juba puudub, siis ei saa see tagantjärele enam muutuda. ( 33 ) Igal juhul osutavad viidatud kohtuotsuses esitatud seisukohad sellele, et äärmisel juhul võidakse mingil moel (piiriüleselt) veel tasaarvestada tütarettevõtja viimasel likvideerimise aastal tekkinud kahjumit, mitte aga sinnamaani kogunenud ja liikmesriigi (käesolevas asjas Hispaania) õiguse kohaselt edasikantud kahjumit. ( 34 )

56.

Kuna käesolevas asjas kõnealuse kahjumi olemasolu tuleneb üksnes Hispaania õigusest, ei ole tegemist teise astme tütarettevõtja lõpliku kahjumiga.

57.

Seda silmas pidades teevad peaaegu kõik menetlusosalised kahjumi lõplikkuse hindamisel vahet õiguslikult ja faktiliselt mittekasutatava (st lõpliku) kahjumi vahel.

58.

Kahjum, mis ei ole kasutatav, kuna seda ei ole selle tekkimise liikmesriigis õiguslikult tunnustatud või kuna selle kasutamise suhtes kehtivad õiguslikud piirangud (nt ei ole see edasi- või tagasikantav), ei ole lõplik kahjum Euroopa Kohtu praktika tähenduses. Lõplikuks kahjumiks saab pidada vaid sellist kahjumit, mis on küll õiguslikult kasutatav, kuid faktiliselt ei saa seda tulevikus kasutada. See tuleneb maksuõiguskordade autonoomiast (punkt 46 jj).

59.

Kaheldav näib mulle aga see, kas õiguslikult kasutatavat, kuid faktiliselt mittekasutatavat kahjumit saab üldse olemas olla. Soovin seda selgitada ühe näite najal. Kahjum esineks hoolimata kahjumi piiramatu edasi- ja tagasikandmise võimalusest vaid juhul, kui tegemist oleks tervikuna kahjumliku ettevõtjaga, kes ei ole mitte kunagi, isegi mitte pärast kogu vara võõrandamist piisavalt kasumit teeninud. Sellisel juhul ei saaks ka viimase aasta kahjum olenemata kahjumi tagasikandmise võimalusest (faktiliselt) mõju avaldada.

60.

Kuid ka sellisel juhul oleks ikka veel olemas võimalus kanda see kahjum ettevõtja võõrandamisega lõppkokkuvõttes üle ostjale, ( 35 ) kui asukohaliikmesriik seda lubab. Ostja võtab olemasoleva kahjumi väärtust arvesse ettevõtja ostuhinnas, millest tulenevalt müüja selle kahjumi „realiseerib“.

61.

Kui asjaomane õiguskord lubab kahjumit teistele isikutele üle kanda, siis on selle kahjumi kasutamine alati ka faktiliselt võimalik. Iga kord ei pruugi see olla väga edukas, kuna kahjumliku ettevõtja omandaja ei maksa sellise ettevõtja eest just palju raha. See ei muuda aga kahjumi faktilist kasutatavust.

62.

Seega põhineb kahjumi lõplikkus ka sellisel juhul kas liikmesriigi õiguskorral (kõikide kahjumi ülekandmise võimaluste välistamine) või maksukohustuslase otsusel äriühing võõrandamise asemel likvideerida. Kummalgi juhul ei ole aga selge, miks peaks kahjumi arvesse võtmata jätmine teises liikmesriigis olema ebaproportsionaalne. Alusetu ei ole ka Euroopa Kohtu nõue, et kõik võimalused kahjumi arvestamiseks peavad olema ammendatud. Nende hulka kuulub ka kahjumi ülekandmine kolmandale isikule äriühingu võõrandamisel.

63.

Holmen kinnitas kohtuistungil, et selliseid kaalutlusi tehti, kuid lõpuks otsustati likvideerimise kasuks. Seega võib ka sellest tulenevalt nentida, et Holmeni kahjum ei ole lõplik.

64.

Tehtud järeldus ei ole vastuolus ka hilisema kohtuotsusega Bevola ( 36 ). Esiteks kandis Euroopa Kohus seal kohtuotsuses Marks & Spencer tehtud erandi üle „vaid“ püsivate tegevuskohtade „lõplikule“ kahjumile ega seadnud küsimärgi alla eespool nimetatud piiranguid. ( 37 ) Eelkõige ei selgitanud Euroopa Kohus täpsemalt, millal on tegemist lõpliku kahjumiga.

65.

Teiseks on viidatud hilisema kohtuotsuse raskuskeskmes ( 38 ) maksumaksmisvõimekuse põhimõttele tuginev argument. See võib küll olla arusaadav olukorras, kus tegemist on püsivate tegevuskohtadega, kuna õiguslikult ei ole püsiv tegevuskoht maksukohustuslase ettevõtte iseseisev osa. Tütar- ja teise astme tütarettevõtjate puhul ei pea see argument aga paika. Nimetatud ettevõtjad on iseseisvad juriidilised isikud, kellel on ka iseseisev finantsvõimekus (kui selle all mõista võimekust maksta oma tuludelt makse). ( 39 ) Euroopa Kohus ei ole – ja seda õigustatult – sedastanud, et emaettevõtja õigeks võimekusepõhiseks maksustamiseks on vaja arvesse võtta tütarettevõtja kahjumit.

66.

Kasumi ja kahjumi tasakaalustamine kontsernis kujutab endast maksuõiguse aspektist pigem maksumaksmisvõimekuse põhimõttest kaugemale minekut, kuna mitme õigussubjekti võimekus liidetakse. Täiendavate õigussubjektide kaasamist ei saa seetõttu põhjendada võimekuse alusel maksustamise põhimõttega.

67.

Võimekusepõhise maksustamise põhimõttega on vastupidi koguni vastuolus, kui liikmesriik võtab arvesse vaid ühte poolt (see tähendab vaid tulusid või vaid kulusid). Mulle teadaolevalt ei ole pealegi olemas liidu maksu- või mõne muu õiguse üldpõhimõtet, et õigussubjekti elutsükli lõpus peab kogu kahjum olema mingil moel tasakaalustatud. Eelkõige ei näe võimekuse põhimõte ette käesoleval juhul kahjumi eksportimise võimalust teistesse liikmesriikidesse.

68.

Seega ei ole ka kohtuotsuse Bevola kriteeriumide järgi hinnates käesoleval juhul olemas mahaarvatavat lõplikku kahjumit, mida Hispaania saaks eksportida Rootsi.

69.

Kõnealune kohtupraktika põhjal tehtud järeldus on veenev ka „õiglase“ siseturu aspektist, mis on niinimetatud BEPS-debatti ( 40 ) arvestades taas veidi rohkem fookusesse nihkunud. Seda seetõttu, et lõpliku kahjumi piiriülese tasaarvestamise võimalus asetaks just käesolevas eriolukorras eelkõige suured piiriüleselt tegutsevad kontsernid soodsamasse olukorda kui väikesed ettevõtjad (kes üldjuhul piiriüleselt ei tegutse). Kui näiteks Holmen teab, et Hispaania ärimudelist tekkinud kahjumit on lõpuks võimalik tervikuna tasaarvestada Rootsis saadud kasumiga, siis saaks Holmen Hispaania turul kanda kinnitada soovides tegutseda teistmoodi kui konkureeriv Hispaania ettevõtja, kes peab lähtuma sellest, et äritegevust Hispaanias lõpetades läheb tema kahjum kaduma. Holmenile oleks „Hispaania kahjum“ palju väiksem koormus kui Hispaanias asuvale konkurendile, kellel asjaomane kontsernistruktuur puudub.

70.

Eespool esitatut arvestades ja järjekindlalt Euroopa Kohtu praktikat kohaldades (vt punkt 41 jj ning seal viidatud kohtupraktika) saab seega teha järgmise järelduse. Kui kahjumi kasutamine teise astme tütarettevõtja asukohariigis on õiguslikult välistatud, siis ei ole tegemist lõpliku kahjumiga. Kui kahjumit on võimalik asukohariigis kasutada, siis peab maksukohustuslane olema need võimalused ammendanud. Kohtuotsusest Marks & Spencer ( 41 ) tulenevalt kuulub nende võimaluste hulka ka kahjumi realiseerimine kolmandale isikule ülekandmise teel, mida käesolevas asjas ei ole tehtud.

71.

Seega ei ole käesoleval juhul ebaproportsionaalne, et Rootsi on välistanud sellise kahjumi tasaarvestamise, mis on tekkinud välisriigis asuval teise astme tütarettevõtjal, keda Rootsis ei maksustata.

72.

Eeltoodule tuginedes asun eelotsuse küsimustele konkreetselt vastama.

73.

Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus lõppkokkuvõttes teada, kas Hispaanias asuva ja seal likvideeritava teise astme tütarettevõtja kahjumit tuleb pidada lõplikuks kahjumiks. Sellele küsimusele tuleb vastata eitavalt.

74.

Kohtuotsuses Marks & Spencer lõpliku kahju suhtes tehtud erand ei tee lõpliku kahju puhul vahet tütarettevõtjate ja teise astme tütarettevõtjate vahel. Sellest tulenevalt annab see esmapilgul loa teise astme tütarettevõtja lõpliku kahjumi tasaarvestamiseks nii kontserni emaettevõtjale kui ka tütarettevõtjale.

75.

Peab paika, et ka kohtuotsus Marks & Spencer põhines olukorral, kus oli tegemist kaudseid osalusi omavate ettevõtjate ahelaga, millele viitavad õigustatult Holmen ja komisjon. Teise astme tütarettevõtja, emaettevõtja (valdusettevõtja) ja teise astme emaettevõtja (kontserni emaettevõtja) asusid seal koguni kolmes erinevas liikmesriigis. See tuleneb aga vaid eelotsusetaotlusest ja kohtujuristi ettepanekust. ( 42 ) Kohtuotsuse asjaolude osas ei ole seda märgitud ning Euroopa Kohus ei ole seda oma otsuses ka lähemalt käsitlenud.

76.

Selle alusel järeldada, et Euroopa Kohus on vaikimisi otsustanud, et kontserni emaettevõtja peab saama arvesse võtta ka teise astme tütarettevõtja (lõplikku) kahjumit, näib mulle aga erinevalt komisjonist ja nõustudes Madalmaade ja Rootsiga liiga kaugeleulatuvana. Nimelt ei pidanud Euroopa Kohus viidatud kohtuotsuses seda küsimust täpsemalt käsitlema, kuna seda ei olnud talle üldse esitatud.

77.

Selline käsitlusviis tooks aga eelkõige kaasa valikuõiguse tekkimise kontsernis, kes saaks otsustada, millise tütar- või emaettevõtja asukohaliikmesriigis teise astme tütarettevõtjate „lõplikku“ kahjumit arvesse võetakse.

78.

Selline valikuõigus oleks kontserni maksumäära optimeerimise seisukohast oluline eelkõige juhul, kui kõik kolm äriühingut asuksid eri liikmesriikides ja asjaomane tasaarvestatav kasum oleks olemas. Sellist valikuõigust ei saa aga menetlusosalistest liikmesriikide õigustatud hinnangu kohaselt olemas olla. See seaks küsimärgi alla ka maksustamispädevuse tasakaalustatud jaotuse säilitamise liikmesriikide vahel. Lisandub oht, et kahjumit võidakse arvesse võtta mitmes liikmesriigis.

79.

Kuna põhimõtteliselt on kahjumit veel võimalik tasaarvestada otsest osalust omava emaettevõtja juures mõnes teises liikmesriigis, on kahjumi tasaarvestamine otsest osalust omava emaettevõtja juures põhimõtteliselt esimuslik kahjumi tasaarvestamise suhtes kaudset osalust omava emaettevõtja juures (käesolevas asjas Rootsis asuva kontserni emaettevõtja juures). Selline esimus hoiab ära ka maksukohustuslase eespool nimetatud valikuõigusega seotud ohud, samuti kahjumi kahekordse arvestamise võimaluse kolme riiki hõlmavas olukorras.

80.

Kõnealune esimus kehtib ka olukorras, millega on tegemist käesolevas asjas, kus teise astme tütarettevõtja ja tütarettevõtja asukoht on samas liikmesriigis. Peab paika, et sellisel juhul ei esine kahjumi tasaarvestamise liikmesriigi valikust tulenevat kontserni maksumäära optimeerimise ohtu, nagu Holmen õigesti märgib. Samuti on välistatud kahjumi mitmekordse arvestamise ohu suurenemine. Otsustav küsimus ei ole aga ka siin see, kas tütarettevõtja ja teise astme tütarettevõtja asuvad samas riigis, vaid kas teise astme tütarettevõtja kahjum on teises liikmesriigis asuva emaettevõtja suhtes lõplik. Nagu eespool märgitud, tuleb sellele küsimusele aga vastata eitavalt.

81.

Seega tuleb esimesele küsimusele vastata, et kaudses omandis oleva ettevõtja (st teise astme tütarettevõtja) kahjum ei ole põhimõtteliselt lõplik kahjum „teise astme emaettevõtja“ (st tütarettevõtja emaettevõtja) suhtes.

82.

Teise küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas kahjumit tuleb ka siis pidada lõplikuks kahjumiks, kui see tuli kahjumi tasaarvestamise piirangust tulenevalt edasi kanda.

83.

Sellele küsimusele tuleb eespool esitatud arutluskäigu põhjal vastata nii, et kahjumit, mida on „kõigest“ edasi kantud, ei saa pidada niinimetatud lõplikuks kahjumiks, olgugi et tütarettevõtja asukohariigis kehtiva kahjumi tasakaalustamise piirangu tõttu ei saanud seda tasaarvestada varasema kasumiga.

84.

Selle kahjumi olemasolu sõltub ainuüksi Hispaania maksuõigusnormidest ja see ei saa sundida Rootsit arvama seda kahjumit maksustatavast summast maha.

85.

Kolmanda ja neljanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas kahjumi lõplikkuse hindamisel tuleb arvesse võtta tõsiasja, et tütarettevõtja asukohariigi õigusnormidest tulenevalt on mahaarvamisvõimalused muudel asjaosalistel kui see, kellel kahjum tekkis, piiratud, ja kui see on nii, siis kas tuleb arvesse võtta, mil määral ei saanud ühte osa kahjumist piirangute tõttu tegelikult tasaarvestada.

86.

Nendele kahele küsimusele tuleb eespool esitatud arutluskäigu põhjal vastata, et teise astme tütarettevõtja lõpliku kahjumi üle otsustamisel on alati määravad vaid teise astme tütarettevõtja suhtes kehtivad piirangud. Kui teise astme tütarettevõtjal ei ole võimalust kanda kahjumit üle kolmandale isikule (st tütarettevõtjale), siis on teise astme tütarettevõtja lõplik kahjum välistatud. Seega ei ole oluline see, kas kolmandad isikud said kahjumit konkreetsel juhul ka tegelikult kasutada. See on äärmisel juhul oluline küsimuse puhul, kas nimetatud kolmandate isikute kahjum on nende emaettevõtjate suhtes lõplik.

87.

Esitatud kaalutlustele tuginedes teen ettepaneku vastata Högsta förvaltningsdomstoli (Rootsi kõrgeim halduskohus) eelotsuse küsimustele järgmiselt: