1

Menetlusse astuja Underberg AG esitas 1. aprillil 1996 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) vastavalt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrusele (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146), muudetud redaktsioonis [(asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1), muudetud redaktsioonis (omakorda asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)))] ELi kaubamärgi registreerimise taotluse.

2

Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on alljärgnev ruumiline tähis:

3

Taotletava kaubamärgi kujutisele oli lisatud järgmine kirjeldus: „Kaubamärgi ese on rohekaspruun rohulible pudelis; rohulible pikkus on umbes kolmveerand pudeli pikkust“.

4

Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad eeskätt 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 33 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „piiritusjoogid ja liköörid“.

5

Kaubamärgitaotlus nr 33266 avaldati 23. juuni 2003. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 51/2003.

6

Hageja, CEDC International sp. z o.o., kes asendab pärast 27. juulil 2011 toimunud äriühingute ühinemist varasemat hagejat Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), esitas 15. septembril 2003 määruse nr 40/94 artikli 42 (hiljem määruse nr 207/2009 artikkel 41 ja nüüd määruse 2017/1001 artikkel 46) alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele eespool punktis 4 nimetatud kaupade osas.

7

Vastulause põhines eeskätt varasemal ruumilisel Prantsuse kaubamärgil, mille registreerimistaotlus esitati 18. septembril 1995, mis registreeriti 18. aprillil 1997 numbri 95588457 all ja mida uuendati 9. juunil 2005 ja 13. juulil 2015 (pärast üleandmist hagejale 28. oktoobril 2011) Nizza kokkuleppe klassi 33 kuuluvate „alkohoolsete jookide“ jaoks ning mida on kujutatud alljärgnevalt:

8

Sellele varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi kujutisele on lisatud alljärgnev kirjeldus: „Kaubamärk seisneb allpool kujutatud pudelis, mille pudelikehasse on peaaegu diagonaalselt asetatud rohulible“.

[…]

10

Vastulause põhjendamiseks oli viidatud esiteks määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktides a ja b (hiljem määruse nr 207/2009 ja nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punktid a ja b) sätestatud põhjustele eespool punktis 7 kujutatud varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi nr 95588457 alusel; teiseks määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 3 (hiljem määruse nr 207/2009 ja nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõige 3) sätestatud põhjustele sama kaubamärgi ja eespool punktis 9 nimetatud registreeritud kaubamärkide alusel ning kolmandaks määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 4 (hiljem määruse nr 207/2009 ja nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõige 4) sätestatud põhjustele eespool punktis 9 nimetatud registreerimata tähiste alusel.

[…]

21

Üldkohus tühistas esimese otsuse 11. detsembri 2014. aasta kohtuotsusega CEDC International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Underberg (Pudelis oleva rohulible kuju) (T‑235/12, edaspidi „tühistav kohtuotsus“, EU:T:2014:1058).

22

Kõigepealt märkis Üldkohus, et hageja on vaidlustanud EUIPO järeldused ja hinnangud kõigi vastulause põhjenduste kohta, see tähendab need, mis tuginevad määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktile a ning artikli 8 lõigetele 3 ja 4, tuues samas esile, et hageja on öelnud, et tema väited on suunatud üksnes apellatsioonikoja järelduste vastu seoses kaubamärgi kasutamise kohta esitatud tõenditega, kuna need järeldused puudutavad samamoodi kõiki vastulause põhjendusi (tühistava kohtuotsuse punkt 29).

[…]

32

EUIPO neljas apellatsioonikoda jättis 29. augusti 2016. aasta otsusega (asi R 1248/2015‑4) (edaspidi „vaidlustatud otsus“) kaebuse rahuldamata.

33

Eelkõige leidis apellatsioonikoda, et isegi kui ta oleks kasutanud oma kaalutlusõigust, võttes arvesse hageja poolt hilinenult esitatud tõendeid, ei oleks need tõendid kuidagi muutnud tema varasemat otsust, mille kohaselt ei ole hageja tõendanud varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi kasutamise laadi ja seega, et varasemat ruumilist Prantsuse kaubamärki on tegelikult kasutatud vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigetele 2 ja 3 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 47 lõiked 2 ja 3) (vaidlustatud otsuse punkt 35).

34

Kõigepealt märkis apellatsioonikoda, et asjaomase kaubamärgi kaitse ulatuse määrab kindlaks kaubamärgi graafiline kujutis sellisena, nagu see on registreerimiseks esitatud, mitte hageja esitatud kaubamärgi kirjeldus. Ta lisas, et kaubamärgi kirjelduses tuleb määratleda, mida võib näha kaubamärgi kujutisel, ning et kaitse ulatust ei laiendata võimaliku tõlgenduse abil selle kohta, mida taotleja soovis selle kujutise abil öelda või mida ta mõtles. Käesoleval juhul tõi apellatsioonikoda esile, et varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi graafilisel kujutisel on näha tavalise kujuga pudel, millel paistab joon, mis kulgeb diagonaalselt pudeli vasakust poolest täpselt pudelikaela alt pudelipõhjani; ning see joon, mida on kujutatud pudelikeha fikseeritud osana, on sirge diagonaalne joon ja mitte midagi muud, ning hageja esitatud kirjeldus ei muuda kuidagi seda järeldust, kuna kaubamärgi kaitse ulatust ei määratle hageja kavatsus kaubamärgi taotlemisel (vaidlustatud otsuse punktid 38 ja 39).

35

Apellatsioonikoda tuvastas, et ühelgi esimeses astmes esitatud tõendil ei ole näha kaubamärki registreeritud kujul, st registris graafiliselt esitatud kujul. Tegelikult ei olnud ühelgi pudelil näha katkematut diagonaalset joont ja veelgi vähem joont, mis on varasema kaubamärgi osaks; ühe esitatud pudeli välispinnale ei olnud seda joont paigutatud ning seda ei olnud näha ka etiketil endal ega läbi selle, ka ei olnud võimalik näha, mis võib pudelis olla etiketi taga, kuna läbipaistmatu etiketiga oli kaetud peaaegu kogu pudeli pind. Apellatsioonikoda lisas, et hageja esitas tema menetluses täiendavad tõendid, millel oli esitatud pudeleid, millest mõnel olid loetamatud etiketid ja teistel olid etiketid märkega „żubrówka bison vodka“, kuid kõigil neil pudelitel, nagu ka esimeses astmes esitatutel, oli läbipaistmatu etikett, mis takistas selle taga oleva nägemist, ning neil ei olnud näha pudeli välispinnal olevat või etiketti ennast läbivat diagonaalset joont, mis on varasema kaubamärgi osa. Mis puutub hilinenult esitatud tõenditesse ja täpsemalt M. K. avaldusele lisatud fotodesse etiketti märkega „żubrówka bison vodka“ kandva pudeli kohta, mida on sel korral kujutatud mitte ainult eesvaates, vaid ka tagant ja mõlemas külgvaates, siis leidis apellatsioonikoda, et mõlemal külgvaate fotol võib täheldada pikka katkematut joont, ning olgugi et need on kahel fotol pisut erinevad, ei ole need mingil juhul identsed varasema kaubamärgi osaks oleva sirge diagonaalse joonega: näiteks ei ole need samas asendis, olles palju pikemad ega alga pudeli alumises osas samast kohast ega ole täiesti sirged (vaidlustatud otsuse punktid 40–42).

36

Apellatsioonikoda leidis, et hageja näidatud kasutus ei olnud kaubamärgi kasutamine registreeritud kujul, kuid ei olnud ka kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda kaubamärgi eristusvõimet määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a (nüüd määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 teise lõigu punkt a) tähenduses. Sealjuures võttis ta arvesse asjaolu, et varasema Prantsuse kaubamärgi enda eristusvõime on pigem nõrk, kuna see seisneb tavalise kujuga pudelis, millel on lihtne sirge joon, mis on konkreetses asendis ja millel on kindel pikkus, ning tegelikult muudab kaubamärgi üldmuljes veidi eristavaks just see joon, selle asend ja selle kindel pikkus. Seega oli varasema kaubamärgi kaitse ulatus, nagu selle määratleb kaubamärgi graafiline kujutis, väga nõrk ja seetõttu ei ole esitatud tõenditest nähtuval moel erineva kuju puhul kindlasti tegemist varasema kaubamärgi kasutamisega. Apellatsioonikoda rõhutas veel, et hageja selgitus, mille kohaselt on esitatud tõendites näidatud pudelites leiduv ese rohulible, mis on tema kaubamärki ŻUBRÓWKA kandva viina oluline tunnus, ei toeta hageja väiteid ega ole asjakohane, kuna varasema Prantsuse kaubamärgiga ei kaitsta pudelis oleva rohulible kontseptsiooni (vaidlustatud otsuse punktid 43–45).

37

Apellatsioonikoda järeldas, et isegi kui võtta arvesse esimest korda tema menetluses esitatud tõendeid, ei ole hageja suutnud tõendada varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi kasutamise laadi, mis on vajalik selle varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigetele 2 ja 3. Ta asus üksnes sellest lähtudes seisukohale, et rohkem ei ole vaja uurida hilinenult esitatud tõendeid ega seda, kas neid tõendeid tuleb kogumis arvesse võtta või mitte. Tema arvates tuli varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi põhjal ja määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktides a ja b nimetatud põhjustel esitatud vastulause igal juhul tagasi lükata. Vastulause muude põhjenduste ja muude viidatud varasemate õiguste osas „viitas [apellatsioonikoda] sõnaselgelt põhjendustele, mis sisalduvad tema 26. märtsi 2012. aasta otsuses (asi R 2506/2010‑4)“. Apellatsioonikoda märkis, et vastulause tuleb tagasi lükata kõigil vastulause aluseks toodud põhjuste ja kõigi varasemate õiguste osas (vaidlustatud otsuse punktid 46–49).

48

Hageja palub Üldkohtul:

49

EUIPO palub Üldkohtul:

50

Menetlusse astuja palub Üldkohtul:

51

Hageja põhjendab oma hagi kolme väitega. Esimese väite kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 65 lõiget 6 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 72 lõige 6). Teise väite kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 15 lõiget 1, määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõiget 3 (nüüd delegeeritud määruse 2018/625 artikli 10 lõige 3) ning määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkte a ja b ning artikli 42 lõikeid 2 ja 3. Kolmas väide käsitleb määruse nr 207/2009 artikli 75 ja artikli 76 lõigete 1 ja 2 rikkumist.

52

Toimikust nähtub, et apellatsioonikoda kohaldas määrust nr 207/2009 (vt vaidlustatud otsuse punkt 3), et hageja põhjendas oma väiteid selle määruse alusel (vt hagiavalduse punkt 4), et menetlusse astuja tugines oma vastuses hagiavaldusele nimetatud määrusele ja EUIPO põhines oma kostja vastuses kaubamärgimääruse redaktsioonil, mille sätete numeratsioon vastab sama määruse numeratsioonile.

53

Siiski märkis EUIPO kohtuistungil ühele Üldkohtu küsimusele vastates, et kuna määrav on kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäev, on käesoleval juhul vähemalt sisulistes küsimustes kohaldatav määrus nr 40/94.

54

Tuleb asuda seisukohale, et arvestades taotletava kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäeva, milleks käesoleval juhul on 1. aprill 1996, mis on kohaldatava materiaalõiguse kindlakstegemisel määrava tähtsusega (vt selle kohta 26. oktoobri 2015. aasta kohtumäärus Popp ja Zech vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑17/15 P, ei avaldata, EU:C:2015:728, punkt 2; 12. detsembri 2019. aasta kohtuotsus EUIPO vs. Wajos, C‑783/18 P, ei avaldata, EU:C:2019:1073, punkt 2), ja võttes arvesse vaidlustatud otsuse vastuvõtmise kuupäeva, milleks on käesoleval juhul 29. august 2016, mis on kohaldatava menetlusõiguse kindlakstegemisel määrava tähtsusega, siis reguleerivad käesolevat vaidlust esiteks määruse nr 40/94 materiaalõigusnormid ja teiseks määruses nr 207/2009 sätestatud menetlusnormid. Nende kahe asjakohase määruse materiaalõigusnormid on käesolevat vaidlust puudutavas osas sisuliselt identsed.

55

Mis puudutab teist väidet, mille kohaselt on rikutud erinevaid materiaalõigusnorme, siis kuna määruste nr 40/94 ja nr 207/2009 asjakohased sätted on sisuliselt identsed, kohaldab Üldkohus määruse nr 40/94 materiaalõigusnorme. Siiski tuleb silmas pidada, et apellatsioonikoja poolt määruse nr 207/2009 identsete sätete kohaldamine, mida hageja ei ole ka vaidlustanud, ei saa tuua kaasa vaidlustatud otsuse tühistamist. Nimelt ei vii ühe või teise nimetatud määruse ajaline kohaldamine teistsugusele tulemusele ning mis tahes katse kõnealust otsust sel alusel kahtluse alla seada on tulemusetu.

56

Esimese ja kolmanda väite osas, mille kohaselt on rikutud mitut menetlusnormi, olgu märgitud, et kuna vaidlustatud otsus võeti vastu 29. augustil 2016, kohaldatakse nende väidete suhtes määruse nr 207/2009 sätteid, vajaduse korral redaktsioonis, mis tuleneb Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta määrusest (EL) 2015/2424, millega muudetakse määrust nr 207/2009 ja määrust nr 2868/95 ning tunnistatakse kehtetuks komisjoni määrus (EÜ) nr 2869/95 siseturu harmoneerimisametile makstavate lõivude kohta (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (ELT 2015, L 341, lk 21) (vt selle kohta 31. oktoobri 2019. aasta kohtuotsus Repower vs. EUIPO, C‑281/18 P, EU:C:2019:916, punktid 2 ja 3). Täpsemalt tuleb märkida, et määruse 2015/2424 artikkel 4 näeb ette, et see määrus jõustub 23. märtsil 2016, kuid määruse nr 207/2009 teatud sätted, sealhulgas artikkel 75, on kohaldatavad alles alates 1. oktoobrist 2017. Käesoleval juhul on vaidlusaluse otsuse tegemise kuupäeva silmas pidades selle suhtes endiselt kohaldatav määruse nr 207/2009 artikkel 75 algses redaktsioonis. Üleminekusätte puudumise tõttu on nimetatud otsuse suhtes aga kohaldatavad määruse nr 207/2009 artikli 65 lõige 6 ja artikli 76 lõige 1, määrusega 2015/2424 muudetud redaktsioonis. Lõpuks olgu märgitud, et määruse nr 207/2009 menetlusnormide algse või muudetud redaktsiooni ajaline kohaldamine esimese ja kolmanda väite käsitlemisel ei vii teistsuguse tulemuseni.

[…]

83

Teises väites heidab hageja apellatsioonikojale sisuliselt ette, et viimane leidis, et (vastulausete osakonnas ja apellatsioonikojas) esitatud tõendid ei tõenda varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi tegelikku kasutamist asjaomasel ajavahemikul. Ta esitab sellega seoses neli etteheidet.

[…]

93

Tuleb märkida, et kõnealune väide käsitleb sisuliselt küsimust, kas varasemat kaubamärki on kasutatud sellisel kujul, nagu see on registreeritud (või tähtsusetute muudatustega kujul, mis registreeritud kuju ei muuda), ja seega puudutab see kõnealuse kaubamärgiga antava kaitse täpset sisu.

[…]

97

Neid kaalutlusi arvestades tuleb hinnata hageja teise väite nelja etteheidet ning küsimust, kas apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 46 põhjendatult, et isegi kui võtta arvesse esimest korda tema menetluses esitatud tõendeid, ei ole hageja tõendanud varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi kasutamise laadi, mis aga on vajalik, et tõendada selle kaubamärgi tegelikku kasutamist vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigetele 2 ja 3.

98

Kõigepealt tuleb kohaldatava materiaalõiguse osas märkida, et kohtupraktikast tuleneb, et kui ELi kaubamärgi omanik nõuab tegeliku kasutamise tõendamist, kujutab selline kasutamine endast tingimust, millele peavad määruse nr 40/94 kohaselt vastama mitte ainult ELi kaubamärgid, vaid ka varasemad riigisisesed kaubamärgid, millele tuginetakse selle ELi kaubamärgi kohta esitatud vastulause toetuseks. Järelikult eeldab määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 kohaldamine varasematele riigisisestele kaubamärkidele sama artikli lõike 3 alusel, et tegeliku kasutamise mõiste tuleb määratleda sama määruse artikli 15, mitte riigisisese õiguse alusel (vt analoogia alusel kehtetuks tunnistamise menetluse kohta 12. juuli 2019. aasta kohtuotsus mobile.de vs. EUIPO – Droujestvo S Ogranichena Otgovornost Rezon (mobile.ro), T‑412/18, ei avaldata, EU:T:2019:516, punkt 23). Seega ei rikkunud apellatsioonikoda õigusnormi, kui ta kõnealuses vaidluses hindas, kas varasemat riigisisest kaubamärki on tegelikult kasutatud liidu õiguse viimati nimetatud sätte tähenduses, mitte Prantsuse õiguse alusel.

[…]

101

Selleks et teha kindlaks, kas asjaomastest tõenditest nähtub varasema kaubamärgi kasutamise laad, tuleb kõigepealt õigesti kindlaks teha selle kaubamärgiga antud kaitse sisu.

[…]

103

Esimeses etteheites väidab hageja, et apellatsioonikoda ei ole varasemat kaubamärki õigesti määratlenud, sest tegemist on pudeliga, mille sees on rohulible.

104

Tuleb meelde tuletada õiguslikku ja kohtupraktika konteksti, mis puudutab sellisele ruumilisele kaubamärgile nagu varasem kaubamärk antud kaitse sisu, selle kujutise selguse ja täpsuse nõuet ning nõuet, et kujutis peab vastama sellise kaubamärgi võimalikule kirjeldusele.

105

Tulenevalt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast ELi kaubamärke reguleeriva õiguse kohta saab tähise kaubamärgina registreerida üksnes siis, kui kaubamärgitaotleja on seda graafiliselt kujutanud vastavalt määruse nr 40/94 artiklis 4 (hiljem määruse nr 207/2009 ja nüüd määruse 2017/1001 artikkel 4) esitatud nõudele, nii et taotletava kaitse sisu ja ulatus on selgelt ja täpselt kindlaks määratud (vt selle kohta 29. juuli 2019. aasta kohtuotsus Red Bull vs. EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punkt 36; vt selle kohta analoogia alusel ka 27. märtsi 2019. aasta kohtuotsus Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika).

106

Kui taotlusele on lisatud tähise sõnaline kirjeldus, peab see kirjeldus aitama kaasa kaubamärgiõiguse alusel taotletava kaitse sisu ja ulatuse täpsustamisele ning see kirjeldus ei tohi minna vastuollu kaubamärgi graafilise kujutisega ega tekitada kahtlusi graafilise kujutise sisu ja ulatuse osas (vt selle kohta 29. juuli 2019. aasta kohtuotsus Red Bull vs. EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punkt 37; vt selle kohta analoogia alusel ka 27. märtsi 2019. aasta kohtuotsus Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, punktid 39 ja 40).

107

Graafiline kujutis peab võimaldama esitada tähist visuaalselt eelkõige kujundite, joonte või kirjamärkide abil niimoodi, et selle saab kindlalt ära tunda. Graafilist kujutist nõutakse eelkõige selleks, et kaubamärki ennast määratledes määrata kindlaks kaubamärgiomanikule registreeritud kaubamärgiga antud kaitse täpne sisu. Selleks et täita seda ülesannet pädevate asutuste ja avalikkuse, eelkõige ettevõtjate jaoks, peab graafiline kujutis olema selge, täpne, ammendav, kergesti kättesaadav, arusaadav, püsiv ja objektiivne (vt selle kohta 21. juuni 2017. aasta otsus kohtuasjas M/S. Indeutsch International vs. EUIPO – Crafts Americana Group (Kahe paralleelse joone vahel asuvate sakkide kujutis), T‑20/16, EU:T:2017:410, punktid 33 ja 34 ning seal viidatud kohtupraktika; vt selle kohta analoogia alusel ka 12. detsembri 2002. aasta kohtuotsus Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punktid 46 ja 48–55, ning 24. juuni 2004. aasta kohtuotsus Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punktid 25 ja 27–32). Täpsemalt on kujutise eesmärk välistada tähise identifitseerimise ja tajumise protsessis igasugune subjektiivsus. Järelikult peab graafilise kujutamise viis olema üheselt mõistetav ja objektiivne (vt selle kohta analoogia alusel 12. detsembri 2002. aasta kohtuotsus Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punkt 54).

108

Graafiline kujutis, mis ei ole täpne ega selge, ei võimalda taotletava kaitse ulatust kindlaks teha (vt selle kohta analoogia alusel 27. novembri 2003. aasta kohtuotsus Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, punkt 59). Kaubamärgi kaitse ulatuse seisukohast on määrav tegur see, kuidas seda tajutakse ainuüksi registreeritud tähise alusel (vt selle kohta 17. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus Deichmann vs. EUIPO – Munich (Risti kujutis spordijalatsi küljel), T‑68/16, EU:T:2018:7, punkt 44). Graafilist kujutist nõutakse eelkõige selleks, et kaubamärki ennast määratledes määrata kindlaks kaubamärgiomanikule registreeritud kaubamärgiga antud kaitse täpne sisu. Seega peab kaubamärgitaotleja esitama kaubamärgi sellise graafilise kujutise, mis vastab täpselt tema taotletava kaitse sisule. Kui kaubamärk on registreeritud, ei ole selle omanikul õigust ulatuslikumale kaitsele kui see, mis tuleneb nimetatud graafilisest kujutisest, või kaitsele, mis sellele ei vasta (vt selle kohta 30. novembri 2017. aasta kohtuotsus Red Bull vs. EUIPO – Optimum Mark (Sinise ja hõbedase värvi kombinatsioon), T‑101/15 ja T‑102/15, EU:T:2017:852, punkt 71, ning 19. juuni 2019. aasta kohtuotsus adidas vs. EUIPO – Shoe Branding Europe (Kolme paralleelse triibu kujutis), T‑307/17, EU:T:2019:427, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).

109

Lisaks tuleb märkida, et määruse nr 2868/95 eeskirja 3 lõige 3 näeb ette, et registreerimistaotlus „võib sisaldada märgi kirjeldust“, mille esitamine on vabatahtlik. Seega tuleb juhul, kui registreerimistaotluses on esitatud kirjeldus, seda kirjeldust hinnata koos graafilise kujutisega. Nimelt nähtub 6. mai 2003. aasta kohtuotsusest Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), et tähise kirjeldus võib olla määruse nr 207/2009 artikli 4 nõuete täitmiseks vajalik (vt selle kohta 30. novembri 2017. aasta kohtuotsus Sinise ja hõbedase värvi kombinatsioon, T‑101/15 ja T‑102/15, EU:T:2017:852, punktid 79 ja 80, ning 19. juuni 2019. aasta kohtuotsus Kolme paralleelse triibu kujutis, T‑307/17, EU:T:2019:427, punkt 31). Hindamine koos kirjeldusega ei saa siiski laiendada kujutisega määratletud kaitse täpset sisu (vt eespool punkt 108), vaid võib üksnes aidata seda selgitada ja täpsustada.

110

Ruumiliste kaubamärkide osas näeb määruse nr 2868/95 eeskirja 3 lõige 4 (nüüd komisjoni 5. märtsi 2018. aasta rakendusmääruse (EL) 2018/626, millega nähakse ette määruse 2017/1001 teatavate sätete üksikasjalikud rakenduseeskirjad ja tunnistatakse kehtetuks rakendusmäärus (EL) 2017/1431 (ELT 2018, L 104, lk 37), artikli 3 lõike 3 punkt c) – mis ei nõua selliste kaubamärkide puhul kirjeldust–, ette järgmist:

„Kui taotletakse kolmemõõtmelise märgi registreerimist, sisaldab taotlus sellekohast märget. Kujutis koosneb märgi fotost või graafilisest kujutisest. Kujutis võib sisaldada kuni kuus märgi eri vaadet.“

111

Eeltoodust tuleneb, et ELi kaubamärke reguleeriva õiguse tõlgendamisel ja kohaldamisel määratleb registreeringust tuleneva kaitse sisu kaubamärgi kujutis, mis peab olema selge ja täpne. Lisaks peab kirjeldus, mis võib olla lisatud kujutisele, vastama selle kaubamärgi registreeritud kujutisele ega saa laiendada selliselt määratletud kaubamärgi kohaldamisala. Nõue, et võimalik kirjeldus peab vastama kujutisele, tuleneb seega otseselt kaitse sisu määratleva kujutise selguse ja täpsuse nõudest.

112

Neid põhimõtteid arvestades märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 38 põhjendatult, et kaubamärgi kaitse ulatuse määrab kindlaks selle kujutis (tol ajal graafiline kujutis), mis esitati registreerimistaotluses, mitte hageja esitatud kaubamärgi kirjeldus, ning seejärel lisas apellatsioonikoda, et kaubamärgi kirjelduses tuleb määratleda, mida on näha kaubamärgi kujutisel, ning et kaitse ulatust ei laiendata võimaliku tõlgenduse abil selle kohta, mida taotleja soovib selle kujutise abil öelda või mida ta mõtles.

113

Käesoleval juhul nähtub Institut national de la propriété industrielle’i (INPI) (riiklik tööstusomandi instituut, Prantsusmaa) väljastatud varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi registreerimistunnistusest, et see kaubamärk seisneb kujutises (mis on esitatud eespool punktis 7), millele on lisatud kirjeldus, mille kohaselt „[k]aubamärk seisneb allpool kujutatud pudelis, mille pudelikehasse on peaaegu diagonaalselt asetatud üks rohulible“.

114

Seda registreerimistunnistust arvestades tuleb kõigepealt rõhutada, et varasema kaubamärgi kirjeldus ei vasta selle kujutisele. Nimelt tuleb tõdeda, et kujutisel on üks joon, mitte kirjeldatud rohulible. Peale selle tundub kõnealune joon kujutisel asuvat pigem pudelikehal ning sellelt ei ole selgelt näha, et see asub pudeli sees. Lisaks olgu märgitud, et kuna kaubamärgi kirjeldus ei vasta kujutisele, siis ei sobi see selle kujutise selgitamiseks või täpsustamiseks.

115

Seega tuleb tõdeda, et apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 39 õigesti, et varasema kaubamärgi graafilisel kujutisel on näha „tavalise kujuga pudel, millel paistab [sirge] joon, mis kulgeb diagonaalselt pudeli vasakust poolest täpselt pudelikaela alt pudelipõhjani“; ning see joon, mida on kujutatud pudelikeha fikseeritud osana, on sirge diagonaalne joon ja mitte midagi muud, ning hageja esitatud kirjeldus ei muuda kuidagi seda järeldust, sest kaubamärgi kaitse ulatust ei määratle hageja kavatsus kaubamärgi taotlemisel.

116

Nagu menetlusse astuja märgib, on see apellatsioonikoja hinnang kooskõlas ruumilise kaubamärgi õigesti määratlemise asjakohaste põhimõtetega, mille kohaselt on sellise kaubamärgi kaitse ulatuse määratlemisel otsustav kujutis ning kirjeldus ei saa muuta ega tõlgendada selle kaubamärgi kujutist.

117

Seda järeldust ei sea kahtluse alla hageja argumendid, et asjaolu, et varasemat ruumilist Prantsuse kaubamärki tajutakse nii, et see seisneb pudelis asuvas rohulibles, vastab tema väitel esiteks Üldkohtu järeldustele tühistavas kohtuotsuses, teiseks selle kaubamärgi kujutisele, liigile ja kirjeldusele, nagu on märgitud kaubamärgi registreerimistunnistuses, ning kolmandaks esitatud tõenditele.

118

Esiteks olgu märgitud, et Üldkohus ei võtnud tühistavas kohtuotsuses mingit sisulist seisukohta varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi kaitse täpse sisu kohta. Üldkohus piirdus sellega, et nõustus esimese hagi kolmanda väitega, mis tugines põhjenduse puudumisele ja kaalutlusõiguse teostamata jätmisele seoses esimest korda apellatsioonikojas esitatud tõenditega kaubamärgi kasutamise kohta, see tähendab menetluslikku laadi väitega, mis puudutab kaubamärgi kasutamise kohta esitatud tõendite arvesse võtmata jätmist ja mitte kaitse sisu määratlemist (vt ka vastus esimesele väitele eespool punktides 70–82).

119

Teiseks põhineb just varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi registreerimistunnistusel esitatud kujutisel apellatsioonikoja hinnang, mille kohaselt kaitseb see kaubamärk „tavalise kujuga pudelit, millel paistab sirge joon, mis kulgeb diagonaalselt pudeli vasakust poolest täpselt pudelikaela alt pudelipõhjani“. Samas ei nähtu rohulible väidetav olemasolu kujutiselt, vaid üksnes kirjeldusest.

120

Nagu menetlusse astuja märgib, sisaldab see kirjeldus kujutise põhjendamatut tõlgendust, kuna see esitleb asjaomases joones seisnevat graafilist elementi enamana kui kujutisel näha, kinnitades, et see element on rohulible. Asjaomase mustvalge kujutise (ja seega ei piirdu see ainult teatud värvusega, nagu rohekaspruun, vaid hõlmab kõiki värve) puhul on tegelikult graafiliseks elemendiks must joon, mis on väga sirge, ilma igasuguse kumeruse või ebakorrapärasuseta, samas kui rohulible ei ole tavaliselt sirge, vaid sellel on kumerused ja ebakorrapärasused. Lisaks ei nähtu samalt kujutiselt selgelt, et kõnealune joon asub pudeli sees, vaid see näib pigem olevat pudelikehal. Seega oleks selle kujutise mis tahes tõlgendamine või muutmine kirjeldusega vastuolus eespool punktides 104–112 korratud põhimõtetega.

121

Menetlusse astuja lisab, et kui hageja oleks soovinud kaitsta rohuliblet pudelis, siis oleks ta pidanud esitama täiesti tõetruu pildi rohuliblest, nagu ta on teinud teiste tema poolt registreeritud kaubamärkide puhul.

122

Selles osas tuleb märkida, et Üldkohus on juba võtnud seisukoha alljärgnevalt kujutatud ruumilise Poola kaubamärgiga nr 189866 antava kaitse täpse sisu kohta:

123

Üldkohus otsustas nimelt 12. novembri 2015. aasta kohtuotsuse CEDC International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T‑449/13, ei avaldata, EU:T:2015:839) punktides 94, 95, 97 ja 98 ning 12. novembri 2015. aasta kohtuotsuse CEDC International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT VODKA) (T‑450/13, ei avaldata, EU:T:2015:841) punktides 96, 97, 99 ja 100, et varasem vastandatud kaubamärk sisaldas kujutisosa, mis seisneb pudelit läbivas peenes joones ning et see joon on sirge, kergelt vasakule kaldu, roheline ja seda katkestab etikett. Üldkohtu sõnul ei saa neid skemaatilisi kujutisi sellest, mis võib olla rohulible, siiski tajuda tõelise rohuliblena. Vastandatud kaubamärkides – nagu neid on kujutatud ja nagu need on registreeritud – esinevat joont tajutakse sellena, mis see on, st lihtsa joone, mitte rohuliblena. Üksnes rohulible tõepärasem kujutis või pudelisse pandud rohulible tõeline pilt võiks viidata rohulible kujutisele, mida võiks muu hulgas kinnitada ka selle kirjeldus. Samas asus Üldkohus seisukohale, et kõnealusel juhul ei olnud see nii. Seega leidis apellatsioonikoda Üldkohtu sõnul õigesti, et kuna kõnealust kujutisosa tajutakse lihtsa sirge joonena, mis läbib pudeli ja on veidi kaldus või diagonaalis, siis on see element muude kujutisosade olemasolu tõttu vähem eristav ja sellel on teisejärguline roll vastandatud kaubamärkide sarnasuse hindamisel. Seda järeldust ei sea Üldkohtu arvates kahtluse alla hageja argument, mille kohaselt rohulible on eriti silmatorkav või omapärane element. Selles osas tuleb Üldkohtu arvates korrata, et asjaomane kujutisosa, mis esineb vastandatud kaubamärkides, nagu neid on kujutatud ja need on registreeritud, on sirge joon, mis on kergelt kaldu või diagonaalne, ja seda tajutakse pudelit läbiva joone, mitte rohuliblena. Kuna tegemist on lihtsa kujuga, ei ole see joon eriti omapärane või silmatorkav. Peale selle jääb see nii taotletavas kaubamärgis kui ka varasemas kaubamärgis tahaplaanile, kuna neis kaubamärkides on muid sõnalisi ja kujutisosi. Seega paistab see vähem silma ja seetõttu on selle võime tarbijale meelde jääda piiratum.

124

Mis puudutab käesoleval juhul käsitletavat varasemat ruumilist Prantsuse kaubamärki, siis võib seda enam tõdeda, et üksnes rohulible tõepärasem kujutis või pudelisse pandud rohulible tõeline pilt oleks võimaldanud selgelt ja täpselt määratleda selles kaubamärgis rohulible olemasolu, mida lisaks oleks võinud kinnitada selle kaubamärgi kirjeldus, mis oleks sellisel juhul vastanud kujutisele. Nii ei ole see siiski käesolevas kohtuasjas.

125

Kolmandaks ei saa esitatud tõendid kaubamärgi kasutamise kohta põhimõtteliselt mõjutada kaubamärgiga antava kaitse täpse sisu määratlemist. Nimelt on selle sisu määratletud registreerimistunnistuses esitatud kaubamärgi kujutisega, mida vajaduse korral selgitab ja täpsustab kirjeldus, kui see vastab kujutisele, kuid kaubamärgi kaitse sisu ei saa mingil juhul muuta kaubamärgi tegeliku kasutamisega turul. Peale selle ei luba määruse nr 40/94 artikli 44 lõige 2 (hiljem määruse nr 207/2009 artikli 43 lõige 2 ja nüüd määruse 2017/1001 artikli 49 lõige 2) taotlust hiljem muuta, kui see võib kaubamärki oluliselt mõjutada.

126

Peale selle kaldub käesoleval juhul asjaolu, et hageja esitas varasema kaubamärgi kasutamise kohta tõendid, mis kujutavad varasemat kaubamärki erinevalt võrreldes registreerimistunnistuses oleval kujutisel esitatud joone olemuse, pikkuse ja asendiga, pigem kinnitama seda, et kujutis – millele on lisatud kirjeldus – ei ole piisavalt selge ega täpne (vt selle kohta 29. juuli 2019. aasta kohtuotsus Red Bull vs. EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punkt 45, ja 30. novembri 2017. aasta kohtuotsus Sinise ja hõbedase värvi kombinatsioon, T‑101/15 ja T‑102/15, EU:T:2017:852, punkt 65).

127

Lõpuks täpsustas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 45 põhjendatult, et varasem kaubamärk ei kaitse pudelis oleva rohulible kontseptsiooni.

128

Sellega seoses on Euroopa Kohus otsustanud, et kontseptsiooni abstraktne esitlus mis tahes mõeldaval kujul ei ole täpne ega püsiv, nagu seda nõuab määruse nr 40/94 artikkel 4. Selline esitus võimaldaks nimelt arvukalt eri kombinatsioone, mis ei võimalda tarbijal tajuda ega meelde jätta konkreetset kombinatsiooni, mida ta saaks täie kindlusega kasutada ostu kordamiseks, samuti ei võimalda see pädevatel ametiasutustel ega ettevõtjatel teada, milline on kaubamärgiomaniku kaitstud õiguste ulatus (vt selle kohta 29. juuli 2019. aasta kohtuotsus Red Bull vs. EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punkt 38; vt selle kohta analoogia alusel ka 24. juuni 2004. aasta kohtuotsus Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punktid 33–35).

129

Veel on Euroopa Kohus otsustanud, et sellise kaubamärgi registreerimistaotluse ese, mis puudutab kauba või selle osa kõiki mõeldavaid kujusid, ei ole „tähis“ määruse nr 40/94 artikli 4 tähenduses ega saa seega moodustada kaubamärki selle määruse tähenduses (vt analoogia alusel 25. jaanuari 2007. aasta kohtuotsus Dyson, C‑321/03, EU:C:2007:51, punkt 40).

130

Sellest järeldub, et kaubamärgialased õigusnormid ei võimalda kaitsta kontseptsiooni või ideed, vaid üksnes sellise kontseptsiooni või idee konkreetset väljendust, mis sisaldub tähises ja on määratletud asjaomase tähise kujutisega.

131

Hageja ise on möönnud, et ta ei kavatse abstraktselt ainukasutusse võtta pudelis oleva rohulible mis tahes kujutist, vaid et ta taotleb ainuõigust nende kahe elemendi kombinatsiooni konkreetsele kujutisele, mis on tema kaubamärgi osa.

132

Seega määrab varasema kaubamärgi konkreetne kujutis kindlaks selle kaubamärgiga antava kaitse täpse sisu selle kaubamärgi kasutamise laadi hindamisel.

133

Tuleb aga tõdeda, et varasema kaubamärgi kujutisest, nagu apellatsioonikoda selle nõuetekohaselt määratles, tuleneb, et selle kaubamärgiga antava kaitse täpne sisu on üksnes „tavalise kujuga pudel, millel paistab sirge joon, mis kulgeb diagonaalselt pudeli vasakust poolest täpselt pudelikaela alt pudelipõhjani“ ega ole rohulible, nagu väidab hageja.

134

Esimene etteheide tuleb seega põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

135

Teises etteheites väidab hageja, et apellatsioonikoda kohaldas „jälle“ varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi tegeliku kasutamise puhul väära ja ebasobivat kriteeriumi, kuna ta kasutas „lihtsustatud ja kahemõõtmelist“ lähenemisviisi, käsitlemata mitmest küljest esitatud vaateid dünaamiliselt, ning piirdus tõendite üksteisest sõltumatu hindamisega, ilma neid koos analüüsimata. Kolmandas etteheites väidab hageja, et apellatsioonikoda ei võtnud arvesse mitme eri liiki kaubamärgi samaaegse kasutamise võimalust, kinnitades ekslikult, et etiketi kasutamine muudab asjaomase kaubamärgi eristusvõimet. Neljandas etteheites väidab hageja, et apellatsioonikoda hindas valesti selle kaubamärgi tegelikku kasutamist määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 punkti a tähenduses, piirates tegeliku kasutamise ekslikult üksnes juhtudega, kui kasutatud kaubamärgi kuju on registreeritud kujuga „sama“ või „identne“, ega tunnistanud, et Prantsuse turul kasutatavas pudelis oleva rohulible pikkuse ja asendi väikesed erinevused ei ole muutnud selle kaubamärgi eristusvõimet registreeritud kujul.

136

Määruse nr 40/94 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a (hiljem määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkt a ja nüüd määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 teise lõigu punkt a) sätete kohaselt käsitatakse tõendina varasema riigisisese või ELi kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta ka tõendit varasema kaubamärgi kasutamise kohta kujul, mis erineb kaubamärgi registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda selle kaubamärgi eristusvõimet.

137

Määruse nr 40/94 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a sõnastusest nähtub otseselt, et kasutamisena selle artikli esimese lõike tähenduses käsitatakse ka kaubamärgi kasutamist kujul, mis erineb registreeritud kujust, tingimusel et ei muutu kaubamärgi eristusvõime selle registreeritud kujul (vt selle kohta 18. juuli 2013. aasta kohtuotsus Specsavers International Healthcare jt, C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 21; 28. veebruari 2017. aasta kohtuotsus Labeyrie vs. EUIPO – Delpeyrat (Tumedal taustal oleva heledate kalade parve kujutis), T‑767/15, ei avaldata, EU:T:2017:122, punkt 18, ja 28. juuni 2017. aasta kohtuotsus Tayto Group vs. EUIPO – MIP Metro (real), T‑287/15, ei avaldata, EU:T:2017:443, punkt 22). Reeglit, mille kohaselt käsitatakse kaubamärgi kasutamist kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda selle kaubamärgi eristusvõimet, samuti selle kaubamärgi kasutamisena, võib lühidalt nimetada ka „lubatud erinevuste reegliks“ (vt selle kohta 19. juuni 2019. aasta kohtuotsus Kolme paralleelse triibu kujutis, T‑307/17, EU:T:2019:427, punkt 48).

[…]

140

Selle tuvastamiseks tuleb arvesse võtta ka kaubamägi olemuslikke tunnuseid ja eelkõige seda, kas registreeritud kaubamärgi eristusvõime on tugevam või nõrgem olukorras, kus seda kasutatakse üksnes kombineeritud kaubamärgi ühe osana või koos mõne muu kaubamärgiga. Mida nõrgem on kaubamärgi eristusvõime, seda lihtsamalt muudab seda iseenesest eristava elemendi lisamine ja seda enam kaob asjaomase kaubamärgi puhul võimalus, et seda tajutakse kauba päritolu tähisena. Sama kehtib ka teistpidi (24. septembri 2015. aasta kohtuotsus Ahju kuju, T‑317/14, ei avaldata, EU:T:2015:689, punkt 33; 13. septembri 2016. aasta kohtuotsus Hulknurga kujutis, T‑146/15, EU:T:2016:469, punkt 29, ja 28. veebruari 2017. aasta kohtuotsus Tumedal taustal oleva heledate kalade parve kujutis, T‑767/15, ei avaldata, EU:T:2017:122, punkt 22).

[…]

142

Niisiis võib kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus olla täidetud, kui kaubamärki kasutatakse koos teise kaubamärgiga, tingimusel et kaubamärki tajutakse endiselt asjaomase kauba päritolu tähisena (28. veebruari 2017. aasta kohtuotsus Tumedal taustal oleva heledate kalade parve kujutis, T‑767/15, ei avaldata, EU:T:2017:122, punkt 48; 10. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Klement vs. EUIPO – Bullerjan (Ahju kuju), T‑211/14 RENV, ei avaldata, EU:T:2017:715, punkt 47, ja 28. veebruari 2019. aasta kohtuotsus PEPERO original, T‑459/18, ei avaldata, EU:T:2019:119, punkt 97).

[…]

147

Kui tegemist on kauba enda välimuses seisneva ruumilise kaubamärgiga, siis tuvastamaks, et varasemat kaubamärki on tegelikult kasutatud kooskõlas selle peamise ülesandega, peab selle kasutamise tõendamine toimuma selliste tõendite alusel, millest on võimalik ühemõtteliselt järeldada, et tarbija on võimeline seostama varasema kaubamärgiga kaitstud kuju konkreetse ettevõtjaga (vt selle kohta 27. septembri 2018. aasta kohtuotsus M J Quinlan & Associates vs. EUIPO – Intersnack Group (Känguru kuju), T‑219/17, ei avaldata, EU:T:2018:610, punkt 33, ja 28. veebruari 2019. aasta kohtuotsus PEPERO original, T‑459/18, ei avaldata, EU:T:2019:119, punkt 72).

148

Lõpuks tuleb tõdeda, et kui kaubamärk on äärmiselt lihtne, võib selles kaubamärgis tehtud väikseimgi muudatus endast kujutada märkimisväärset erinevust, mistõttu ei saa selle muudetud kuju pidada registreeritud kaubamärgi kujuga üldjoontes samaväärseks. Nimelt, mida lihtsam on kaubamärk, seda nõrgem on tõenäoliselt selle eristusvõime ja seda enam võib selles kaubamärgis tehtud muudatus mõjutada üht selle peamistest tunnustest ja muuta niisiis seda, kuidas asjaomane avalikkus kaubamärki tajub (vt selle kohta 13. septembri 2016. aasta kohtuotsus Hulknurga kujutis, T‑146/15, EU:T:2016:469, punktid 33 ja 52 ning seal viidatud kohtupraktika, ja 19. juuni 2019. aasta kohtuotsus Kolme paralleelse triibu kujutis, T‑307/17, EU:T:2019:427, punkt 72).

149

Mis puutub käesoleval juhul neljandasse etteheitesse, siis tuleb esiteks tõdeda, et varasema kaubamärgi kujutisest tuleneb, et selle kaubamärgi kaitse sisu on „tavalise kujuga pudel, millel paistab sirge joon, mis kulgeb diagonaalselt pudeli vasakust poolest täpselt pudelikaela alt pudelipõhjani“, ja mitte rohulible (vt eespool punktid 115 ja 133) ning hageja esitatud tõenditel ei ole seda kasutatud sellisena identsel kujul.

150

Seoses vastulausete osakonnas esitatud tõenditega (vt eespool punkt 15), millel on kujutatud pudeleid, tuleb märkida, et ühelgi sellisel pudelil ei ole katkematut diagonaalset joont, veel vähem varasemas kaubamärgis esinevaga identset sirget joont. Lisaks ei ole sellist joont paigutatud ühegi pudeli välispinnale ning seda ei ole näha ka etiketil endal ega läbi selle. Peale selle on kõigil pudelitel läbipaistmatu etikett (loetamatu või märkega „żubrówka bison vodka“), mis võib mõjutada selle nähtavust ja tajumist, mis jääb etiketi taha.

151

Mis puudutab apellatsioonikoja menetluses hilinenult esitatud tõendeid (vt eespool punkt 25) ja täpsemalt M. K. avaldusele lisatud fotodesse etiketti märkega „żubrówka bison vodka“ kandva pudeli kohta, mida on sel korral kujutatud mitte ainult eesvaates, vaid ka tagant ja mõlemas külgvaates, siis tuleb tõdeda, et mõlemas külgvaates võib küll täheldada pikka katkematut joont.

152

Siiski erinevad sellel kasutamise tõendil need mõlemas külgvaates näha olevad jooned veidi üksteisest ja tugevalt varasemas kaubamärgis esinevast diagonaalsest sirgest joonest. Need jooned erinevad sellest oma olemuselt – sest need ei ole täiesti sirged, vaid veidi kõverad –, need on pikemad ja erinevad ka asendi poolest, kuna need algavad ja lõppevad pudelikülje ja -põhja erinevates osades, mis toob kaasa ka joonte erineva kalde.

153

Seega leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 40–42 õigesti, et ühelgi vastulausete osakonnas esitatud tõendil (vt eespool punkt 15) või apellatsioonikojas esitatud tõendil (vt eespool punkt 25) ei ole kaubamärk näha selle registreeritud kujul, st sellisena, nagu see on graafiliselt esitatud registreerimistunnistuses.

154

Teiseks tuleb tõdeda, et hageja ei ole varasemat kaubamärki – nagu see on kujutatud ja millega antava kaitse sisu on „tavalise kujuga pudel, millel paistab sirge joon, mis kulgeb diagonaalselt pudeli vasakust poolest täpselt pudelikaela alt pudelipõhjani“, ja mitte rohulible (vt eespool punktid 115 ja 133) – kasutanud ka kujul, mis erineks kaubamärgi registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda kaubamärgi eristusvõimet, või tähtsusetute muudatustega.

155

Selles osas tuleb arvesse võtta, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 44, asjaolu, et varasema kaubamärgi eristusvõime on iseenesest nõrk. Nimelt seisneb see kaubamärk tavalise kujuga pudelis, millel on lihtne kindla pikkusega sirge joon, mis on paigutatud konkreetsesse kohta, mis tingib selle konkreetse kalde. Kaubamärgi üldmuljes muudab see lihtne sirge joon oma kindla pikkuse ja konkreetse asendiga asjaomase kaubamärgi veidi eristavaks.

156

Seega on varasema kaubamärgi kaitse ulatus, nagu see on määratletud selle graafilise kujutisega, väike ja selle kaubamärgi eristusvõime võib lihtsasti muutuda (vt eespool punkt 140), seda enam et tegemist on ruumilise kaubamärgiga (vt eespool punktid 143 ja 147).

157

Samas erinevad esitatud tõendites näidatud kaubamärgi kujud varasema kaubamärgiga kaitstud kujust märkimisväärselt oma olemuse, pikkuse ja asendi poolest (vt eespool punkt 152) ning ei saa asuda seisukohale, et need kujud erinevad asjaomase kaubamärgi registreeritud kujust „tähtsusetute“ erinevuste poolest või on viimasega „üldjoontes samaväärsed“ kohtupraktika tähenduses (vt eespool punkt 148).

158

Seega leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 43–45 õigesti, et selline kasutamine, mida kinnitavad esimest korda tema menetluses esitatud tõendid, ei olnud varasema kaubamärgi kasutamine registreeritud kujul, ega ka selle kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda kaubamärgi eristusvõimet määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 punkti a tähenduses.

159

Seega tuleb tõdeda, et esitatud tõenditest nähtub, et varasem kaubamärk sellisel kujul, nagu seda kasutatakse, ei vasta sellele kaubamärgile, nagu seda kujutatakse ja nagu see on registreeritud, ning nende kujude vahelised erinevused muudavad kaubamärgi eristusvõimet määral, mis läheb kaugemale „lubatud erinevuste reegli“ kohastest tähtsusetutest erinevustest.

160

Neljas etteheide tuleb seega põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

[…]

166

Mis puudutab kolmandat etteheidet, mis käsitleb võimalust kasutada korraga mitut eri liiki kaubamärki, siis tuleb loomulikult meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võib kaubamärgi kasutamine hõlmata nii selle kaubamärgi kasutamist iseseisvalt kui ka selle kasutamist teise kaubamärgi koostisosana või koos sellega (18. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkt 32; vt selle kohta ka 18. juuli 2013. aasta kohtuotsus Specsavers International Healthcare jt, C‑252/12, EU:C:2013:497, punktid 23, 24 ja 26, ning 24. septembri 2015. aasta kohtuotsus Ahju kuju, T‑317/14, ei avaldata, EU:T:2015:689, punkt 29).

167

Samas tuleb siiski rõhutada, et registreeritud kaubamärk, mida kasutatakse üksnes kombineeritud kaubamärgi osana või koos mõne teise kaubamärgiga, peab olema jätkuvalt tajutav asjaomase kauba päritolu tähisena, selleks et see kasutamine vastaks mõistele „tegelik kasutamine“ määruse nr 40/94 artikli 15 lõike 1 tähenduses (18. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkt 35, ja 24. septembri 2015. aasta kohtuotsus Ahju kuju, T‑317/14, ei avaldata, EU:T:2015:689, punkt 30).

168

Käesoleval juhul tuleb esiteks märkida, et kuigi apellatsioonikoda mainis etiketti (loetamatu või märkega „żubrówka bison vodka“), tegi ta seda eelkõige seetõttu, et ta leidis, et sellise etiketi olemasolu mõjutab seda, kas varasemat ruumilist Prantsuse kaubamärki on selle kasutamise kohta esitatud tõenditel näha ja kuidas seda tajutakse, ning mitte üksnes seetõttu, et muud liiki märgi, sõna- või kujutusmärgi olemasolu muutis selle kaubamärgi eristusvõimet. Nimelt ei ole eespool punktis 15 esitatud fotodest osadel näha ükski joon või ei ole pudeli alumises osas etiketi all näha mitte midagi, samas kui osadel on etiketi all näha mitu (kaks või kolm) joont.

169

Nagu märgib EUIPO, ei teinud apellatsioonikoda seega järeldust, et varasema kaubamärgi kasutamine ei ole tõendatud, mitte üksnes lähtudes asjaolust, et mitut kaubamärki kasutatakse samal tootel, vaid peamiselt tulenevalt asjaolust, et raske oli mõista, mis asub etiketi taga, eelkõige seetõttu, et asjaomased fotod olid vastuolulised joone või rohulible puudumise või olemasolu küsimuses.

170

Sellest tuleneb, et apellatsioonikoda ei seadnud mingil moel kahtluse alla eespool punktides 166 ja 167 viidatud kohtupraktikat, mis käsitleb võimalust kasutada koos mitut eri liiki kaubamärki ja mille kohaselt võib kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus olla täidetud, kui kaubamärki kasutatakse koos mõne teise kaubamärgiga, tingimusel et kaubamärki tajutakse jätkuvalt kui asjaomase kauba päritolu tähist.

171

Teiseks tuleb igal juhul asuda menetlusse astujaga samale seisukohale, et ruumilise kaubamärgi sellisel moel koos teiste kaubamärkidega kasutamise tingimused ei ole käesoleval juhul täidetud. Kuigi kahe kaubamärgi kombineeritud kasutamine võib põhimõtteliselt küll kujutada endast neist kaubamärkidest ühe kasutamist, on see siiski nii vaid tingimusel, et selle kaubamärgi eristusvõime ei muutu, kuna see tingimus on täidetud vaid juhul, kui asjaomane avalikkus tajub individuaalselt ja teisest kaubamärgist sõltumatult kõnealust kaubamärki päritolutähisena.

172

Lisaks sellele, et käesoleval juhul kasutatakse varasemat kaubamärki koos teise kaubamärgiga, mis on paigutatud läbipaistmatule etiketile, mis takistab varasema kaubamärgi nägemist ja mõjutab selle eristava osa tajumist, ei ole hageja igal juhul näidanud kaubamärgi kasutamise kohta esitatud tõendites näiteks turu-uuringu abil, et asjaomane avalikkus tajub seda kaubamärki päritolutähisena individuaalselt ja teisest kaubamärgist sõltumatult.

173

Sellega seoses olgu märgitud, et Üldkohus on nende fotodega sarnase joonistuse kohta juba otsustanud, et teatud joon jääb tahaplaanile seetõttu, et kombinatsioonis kasutatud kaubamärkides esineb muid sõnalisi ja kujutisosi, mistõttu see paistab vähem silma, ja et seetõttu on selle võime tarbijale meelde jääda piiratum (vt selle kohta 12. novembri 2015. aasta kohtuotsus WISENT, T‑449/13, ei avaldata, EU:T:2015:839, punkt 98, ja 12. novembri 2015. aasta kohtuotsus WISENT VODKA, T‑450/13, ei avaldata, EU:T:2015:841, punkt 100).

174

Nii on see ka käesolevas kohtuasjas. Ei ole tõendatud, et asjaomane avalikkus tajub jätkuvalt päritolutähisena varasemat kaubamärki, kui seda kasutatakse koos sõnamärgiga ŻUBRÓWKA VODKA BISON või etiketil kujutatud piisoniga seotud graafiliste elementidega. See on nii seda enam, et varasema kaubamärgi olemuslik eristusvõime on nõrk (vt eespool punkt 155) ja ilmselgelt nõrgem kui nimetatud sõnamärgil ja seega muudab see sõnamärk varasemat kaubamärki oluliselt (vt punkt 156 eespool).

175

Peale selle tuleb korrata, et varasema kaubamärgi eristusvõime on eelkõige muutunud seetõttu, et kasutamise kohta esitatud tõendites, olgugi et need esitati hilinenult, kujutatud jooned erinevad oluliselt varasema kaubamärgi kujutisel olevatest joonest oma olemuse poolest – sest need ei ole täiesti sirged, vaid veidi kõverad –, need on pikemad ja erinevad ka asendi poolest, kuna need ei alga samast kohast pudeli alumises osas, mis toob kaasa erineva kalde (vt punkt 151 eespool). Samas muudab just see sirge joon üldmuljes varasema kaubamärgi nõrgalt eristusvõimeliseks oma asendi ja konkreetse pikkuse tõttu, kuna see kaubamärk seisneb tavalise kujuga pudelis, millel on selline joon.

[…]

177

Kuna varasema kaubamärgi olemuslikult nõrk eristusvõime on kasutamise kohta esitatud tõendites tugevalt muutunud teiste kaubamärkide või etiketil esinevate elementide olemasolu tõttu, ei ole kaubamärgi koos teiste kaubamärkidega kasutamise tingimused täidetud.

178

Kolmas etteheide tuleb faktilise aluse puudumise ja igal juhul põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

179

Seega tuleb nõustuda apellatsioonikoja hinnanguga, mille kohaselt ei ole tõendatud varasema ruumilise Prantsuse kaubamärgi kasutamine sellisena, nagu seda kujutakse ja nagu see on registreeritud.

180

Arvestades kõiki eeltoodud kaalutlusi, tuleb teine väide tagasi lükata.

181

Kolmandas väites toob hageja esile, et apellatsioonikoda on rikkunud määruse nr 207/2009 artiklit 75 (põhjenduse puudumine) ja määruse nr 207/2009 artikli 76 lõiget 1 (faktiliste asjaolude nõuetekohaselt kontrollimata jätmine). Ta esitab sellega seoses neli etteheidet, millest koos tuleb uurida esimest kolme, mis puudutavad määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikest 1 tulenevat vastulause põhjendust, ja viimase etteheite puhul tuleb eraldi uurida sama määruse artikli 8 lõigetest 3 ja 4 tulenevaid vastulause põhjendusi.

[…]

194

Neljandas etteheites väidab hageja, et apellatsioonikoda ei kontrollinud kaebuse ja vastulause ülejäänud põhjendusi, mis tuginevad määruse nr 207/2009 artikli 8 lõigetele 3 ja 4. Vaidlustatud otsuse punktis 48 piirdus apellatsioonikoda hageja sõnul lihtsalt viitega põhjendustele, mis ta tõi oma esimeses otsuses asjas R 2506/2010‑4. Näib, et ta „ei teadnud“, et tühistav kohtuotsus tühistas selle varasema otsuse tervikuna. Seetõttu oleks apellatsioonikoda pidanud vaidlustatud otsuses võtma seisukoha kõigi hageja kaebuses esitatud põhjenduste kohta ega oleks tohtinud viidata otsusele, mida ei olnud enam olemas.

195

EUIPO vaidleb neile argumentidele vastu. Ta rõhutab, et nagu on märgitud tühistava kohtuotsuse punktis 29, piirdus hageja ise oma argumentides üksnes apellatsioonikoja järeldustega seoses esimese otsuse menetluses kaubamärgi kasutamise kohta esitatud tõendite hindamisega ning väitis, et need järeldused puudutavad samamoodi kõiki vastulause põhjendusi.

196

Menetlusse astuja vaidleb nendele argumentidele vastu. Ta leiab, et ka apellatsioonikoja viide 26. märtsi 2012. aasta esimesele otsusele asjas R 2506/2010‑4 tõendamaks, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõigete 3 ja 4 nõuded ei ole täidetud, ei kujuta endast sama määruse artiklite 75 ja 76 rikkumist. Tema arvates ei olnud pärast Üldkohtu menetlust nimetatud määruse artikli 8 lõiked 3 ja 4 enam apellatsioonikoja menetluse esemeks, kuna tühistava kohtuotsuse ese oli sama määruse artiklite 75 ja 76 rikkumine koosmõjus selle määruse artikli 8 lõike 1 punktiga a ning see puudutas üksnes tõendeid kaubamärgi kasutamise kohta. Ta toob esile, et hageja ise oli piiranud vaidluse eseme nende sätete rikkumisega, sest hageja oli varasemas kohtuasjas esitatud hagiavalduse punktis 5.2 öelnud, et ta „piiritleb oma väited üksnes apellatsioonikoja järeldustega seoses kaubamärgi kasutamise kohta esitatud tõendite hindamisega, kuna need järeldused puudutavad samamoodi kõiki vastulause põhjendusi“. Menetlusse astuja leiab aga, et asjaomased kaubamärgi kasutamist puudutavad tõendid ei puuduta kõiki vastulause põhjendusi, mis tulenevad määruse nr 207/2009 artikli 8 lõigetest 3 ja 4, kuna 29. märtsi 2011. aasta kohtuotsusest Anheuser-Busch vs. Budějovický Budvar (C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punkt 143) tuleneva kohtupraktika kohaselt ei ole tal endal mingit õigust nõuda nende õiguste kasutamise tõendamist. Vastupidi, kaubamärgi kasutamise nõude saab esitada üksnes varasemate õiguste kohta sama määruse artikli 8 lõike 1 tähenduses. Seetõttu leiab ta, et eelmises Üldkohtu menetluses ei olnud enam küsimus nimetatud määruse artikli 8 lõigetes 3 ja 4 ning need sätted ei ole enam vaidlustatud otsust puudutava käesoleva menetluse esemeks.

197

Lisaks märgib menetlusse astuja, et 26. märtsi 2012. aasta esimese otsuse punktides 20–34 esitas apellatsioonikoda üksikasjalikud põhjendused, mis selgitavad, miks need sätted ei ole kohaldatavad. Hageja ei ole aga esitanud ühtegi argumenti ega põhjendust, mis selgitaks, miks otsuse see osa on väär, vaid on üksnes ekslikult viidanud kaubamärgi tegeliku kasutamise küsimusele kui nende põhjuste hindamise eeltingimusele. Menetlusse astuja sõnul ei ole see kooskõlas kodukorra artikli 76 punktiga d, mis nõuab, et hageja esitaks üksikasjalikud argumendid õigusnormi rikkumise kohta EUIPO poolt. Järelikult, isegi kui hageja soovis vaidlustada esimese otsuse määruse nr 207/2009 artikli 8 lõigete 3 ja 4 seisukohast, oli see väide vastuvõetamatu ja otsust ei oleks saanud nende sätete alusel tühistada. Menetlusse astuja leiab, et Üldkohus sai otsust tervikuna tühistades selle tühistada vaid osas, milles see vaidlustati. Hageja ei vaidlustanud aga määruse nr 207/2009 artikli 8 lõigetest 3 ja 4 tulenevate vastulause põhjenduste tagasilükkamist. Lisaks nähtub piirdumine sama määruse artikli 8 lõikest 1 tuleneva vastulause põhjendusega ka hageja argumentidest, kes viitas üksnes selle põhjuse rikkumisele.

198

Tuleb märkida, et apellatsioonikoda osutas vaidlustatud otsuse punktis 48 „vastulause muude põhjenduste ja muude viidatud varasemate õiguste osas sõnaselgelt põhjendustele, mis sisalduvad tema 26. märtsi 2012. aasta otsuses (asi R 2506/2010‑4)“.

199

Tuleb aga tõdeda, et Üldkohus tühistas tühistava kohtuotsusega esimese otsuse tervikuna ning selle kohtuotsuse peale ei esitatud apellatsioonkaebust ja see on jõustunud.

200

Kuna tühistaval kohtuotsusel on ex tunc-mõju ja sellega kõrvaldatakse tühistatud akt õiguskorrast tagasiulatuvalt (vt eespool punkt 72), siis kõnealust esimest otsust liidu õiguskorras ei eksisteeri ja sellel ei saa olla mingit mõju.

201

Järelikult ei kuulu esimene otsus õiguslikku konteksti, millest lähtudes tuleb vaidlustatud otsuse põhjendusi hinnata.

202

Lisaks võib mitmel põhjusel tugineva vastulause tagasi lükata üksnes siis, kui hinnatakse kõiki selle toetuseks esitatud põhjendusi ja need lükatakse tagasi.

203

Sellest järeldub, et apellatsioonikojal ei olnud lubatud viidata vaidlustatud otsuse resolutsiooni, milles lükati tagasi kõik vastulause põhjendused, põhjendamiseks teatud põhjuste osas esimese otsuse – mille Üldkohus tervikuna tühistas – põhjendustele, ilma kõiki vastulause põhjendusi uurimata ja neid tagasi lükkamata.

204

Seega tuleb asuda seisukohale, et kuna apellatsioonikoda piirdus määruse nr 207/2009 artikli 8 lõigetest 3 ja 4 tulenevate vastulause põhjenduste puhul „sõnaselge viitega“ arutluskäigule, mis oli esitatud esimeses otsuses, mille Üldkohus tervikuna tühistas, ning seejärel põhistas talle esitatud kaebust rahuldamata jätvat resolutsiooni osaliselt sellise viitega, siis ei põhjendanud apellatsioonikoda vaidlustatud otsust õiguslikult piisavalt ja rikkus määruse nr 207/2009 artiklit 75.

205

Seda järeldust ei lükka ümber asjaolu, et tühistava kohtuotsuse punktis 29 märkis Üldkohus sissejuhatavalt järgmist:

„[H]ageja vaidlustab [EUIPO] järeldused ja hinnangud kõigi vastulause põhjenduste kohta, see tähendab need, mis on tehtud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti a ning artikli 8 lõigete 3 ja 4 alusel. Samas märgib hageja, et ta piiritleb oma väited üksnes apellatsioonikoja järeldustega seoses kaubamärgi kasutamise kohta esitatud tõenditega, kuna need järeldused puudutavad samamoodi kõiki vastulause põhjendusi.“

206

Ilma et oleks vaja kindlaks teha, kas kaubamärgi kasutamise kohta esitatud tõendite hindamisel käsitleti ühtmoodi kõiki vastulause põhjendusi või mitte, piisab selles küsimuses tõdemisest, et asjaolu, et Üldkohus nõustus tühistavas kohtuotsuses kolmanda väitega, mis puudutab määruse nr 207/2009 artikli 75 ja artikli 76 lõike 1 rikkumist ja mille kohaselt jättis apellatsioonikoda põhjendust esitamata arvesse võtmata teatud tõendid kaubamärgi kasutamise kohta, võis vähemalt kahtluse alla seada hinnangu sama määruse artikli 8 lõike 1 punktidest a ja b tulenevate vastulause põhjenduste kohta ning seega tervikuna esimese otsuse resolutsiooni, millega jäeti rahuldamata kaebus vastulausete osakonna otsuse peale, millega lükati tagasi vastulause.

207

Nimelt kui Üldkohus otsustab apellatsioonikoja sellise otsuse peale esitatud hagi läbivaatamisel nagu kõnealune esimene otsus, et apellatsioonikoja hinnang on kas või ainult ühe esitatud vastulause põhjenduse osas kehtetu, tuleb tal see otsus tervikuna tühistada, nagu ta seda ka tegi tühistava kohtuotsusega.

208

Seega tuleb käesoleva hagi põhjendamiseks esitatud kolmanda väite neljanda etteheitega nõustuda.

209

Kõiki eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb vaidlustatud otsus tühistada üksnes osas, mis puudutab määruse nr 207/2009 artikli 8 lõigetest 3 ja 4 tulenevaid vastulause põhjendusi, mida on käsitletud kolmanda väite neljandas etteheites, ning jätta hagi ülejäänud osas, see tähendab sama määruse artikli 8 lõike 1 punktidest a ja b tulenevate vastulause põhjenduste osas rahuldamata.

210

Vastavalt kodukorra artikli 134 lõikele 1 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Lisaks on kodukorra artikli 134 lõikes 3 ette nähtud, et kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks, jäävad kummagi poole kohtukulud tema enda kanda.

211

Käesoleval juhul on hageja kohtuvaidluse osaliselt kaotanud, kuna kolmanda väite neljanda etteheite põhjendatuse tuvastamine toob kaasa vaidlustatud otsuse tühistamise üksnes osas, mis puudutab määruse nr 207/2009 artikli 8 lõigetest 3 ja 4 tulenevaid vastulause põhjendusi, ning ülejäänud osas jäetakse hagi rahuldamata. EUIPO ja menetlusse astuja on kohtuvaidluse kaotanud vaid selle etteheite osas, samas kui hagi jäeti rahuldamata sama määruse artikli 8 lõike 1 punktidest a ja b tuleneva vastulause põhjenduse osas.

212

Seega tuleb otsustada, et kumbki pool kannab ise oma kohtukulud.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (üheksas koda)

otsustab: