1. 

On öeldud, et liiga vara tegutsemine on eristatav eksimusest. See peab iseäranis paika ettevõtjate koondumise enneaegse elluviimise puhul.

2. 

Selleks et kindlaks teha, kas koondumine viiakse läbi liiga vara ja seetõttu õigusvastaselt, on oluline saada selge ettekujutus sellest, millise kohaldamisalaga on kohustus peatada koondumise elluviimine ning Euroopa Komisjoni sellekohased volitused tuvastada enneaegne elluviimine määruse (EÜ) nr 139/2004 ( 2 ) artikli 7 lõike 1 tähenduses, enne kui koondumine on saanud heakskiidu (edaspidi „ootekohustus“). Veel olulisem on see, kuidas tuleb määrata kindlaks ootekohustuse täpne kohaldamisala.

3. 

Need käesolevas menetluses kerkinud lühidalt sõnastatud, ent olulised probleemid ei ole Euroopa Kohtu praktikas seni vastust saanud.

4. 

Neid küsimusi lahendades tuleb Euroopa Kohtul kaaluda, kas eesmärgi tõttu tagada tõhus eelkontroll ettevõtjate koondumise üle tuleb ootekohustust laiendada väljapoole määruses nr 139/2004 sätestatud koondumisnormide esemelist kohaldamisala.

5. 

Järgnevalt selgitan oma seisukohta, et ootekohustuse kohaldamisala peab olema selgelt piiritletud ja seda on kõige parem teha negatiivse määratluse kaudu, st määratleda see, mis määruse nr 139/2004 artikli 7 lõike 1 kohaldamisalasse ei kuulu.

6.

Määruse nr 139/2004 artikli 1 („Kohaldamisala“) lõike 1 kohaselt „kohaldatakse käesolevat määrust kõikide [liidu] seisukohalt oluliste koondumiste suhtes“.

7.

Määruse nr 139/2004 artiklis 3 („Koondumise määratlus“) on sätestatud:

„1.   Koondumine on juhtum, kus toimub püsiv kontrolli üleminek tulenevalt:

2.   Kontrolli sisuks on õigused, lepingud või muud vahendid, mis kas eraldi või ühiselt ning vastavaid asjaolusid või õigusnorme arvestades annavad võimaluse ettevõtjat otsustavalt mõjutada, eelkõige tulenevalt:

3.   Kontrolli omandavad isikud või ettevõtjad, kes:

[…]“

8.

Määruse nr 139/2004 artikli 4 („Koondumistest etteteatamine ja teatamiseelne üleandmine teate esitanud poole taotlusel“) lõikes 1 on sätestatud:

„Käesolevas määruses nimetatud, [liidu] seisukohalt olulistest koondumistest teatatakse komisjonile enne nende läbiviimist ning pärast kokkuleppe sõlmimist, avaliku pakkumise väljakuulutamist või aktsiate kontrollpaki omandamist.

Teatada võib ka juhul, kui asjaomased ettevõtjad tõendavad komisjonile oma heauskset kavatsust sõlmida kokkulepe või, kui tegemist on avaliku pakkumisega, pärast pakkumise tegemise kavatsuse avalikustamist, kui kavandatav kokkulepe või pakkumine tooks kaasa [liidu] seisukohalt olulise koondumise.

Käesoleva määruse kohaldamisel hõlmab mõiste „teatatud koondumine“ ka kavandatavaid koondumisi, millest on teise lõigu kohaselt teatatud. Käesoleva artikli lõigete 4 ja 5 kohaldamisel hõlmab „koondumise“ mõiste ka teises lõigus sätestatud kavandatavaid koondumisi.“

9.

Määruse nr 139/2004 artiklis 7 („Koondumiste peatamine“) on sätestatud:

„1.   Artiklis 1 määratletud [liidu] seisukohalt olulist koondumist […] ei viida ellu enne sellest teatamist ega enne, kui see on kuulutatud ühisturuga kokkusobivaks […]

[…]

3.   Komisjon võib taotluse põhjal teha erandi lõigetes 1 või 2 kehtestatud kohustustest. Erandi tegemise taotlus peab olema põhjendatud. Taotluse kohta otsuse tegemisel võtab komisjon muu hulgas arvesse koondumise peatamise mõju ühele või mitmele asjaomasele ettevõtjale või kolmandale osapoolele ja koondumisest konkurentsile tekkivat ohtu. Erandi tegemiseks võib kehtestada tingimusi ja kohustusi, et tagada tõhusa konkurentsi tingimused. Erandit võib taotleda ja teha igal ajal, nii enne teatamist kui ka pärast tehingut.

[…]“

10.

Määruse nr 139/2004 artiklis 8 („Komisjoni otsustusõigus“) on ette nähtud:

„[…]

4.   Kui komisjon leiab, et koondumine:

võib komisjon:

[…]

5.   Komisjon võib võtta asjakohaseid ajutisi meetmeid tõhusa konkurentsi tingimuste taastamiseks või säilitamiseks, kui koondumine:

[…]

[…]“

11.

Konkurentsiseaduse (konkurrenceloven) ( 3 ) §‑is 12c on sätestatud:

„Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen [edaspidi „konkurentsi‑ ja tarbijakaitseamet“] otsustab, kas ühinemine heaks kiita või keelata.

2.   Heaks kiidetakse koondumine, mis ei kahjusta tõhusat konkurentsi märkimisväärselt, eelkõige turgu valitseva seisundi tekitamise või tugevdamise tagajärjel. Keelatakse koondumine, mis kahjustab tõhusat konkurentsi märkimisväärselt, eelkõige turgu valitseva seisundi tekitamise või tugevdamise tagajärjel.

[…]

5.   Koondumist, millele kohaldatakse käesoleva seaduse sätteid, ei tohi läbi viia enne sellest teatamist ega enne, kui konkurentsi ja tarbijakaitseamet on selle lõike 1 kohaselt heaks kiitnud […]

[…]“

12.

Eelotsusetaotluse kohaselt on § 12c lisamiseks tehtud seadusemuudatuse eelnõu selgitustes märgitud, et Taanis kehtestatud ühinemiskontrolli sätted põhinevad määrusel nr 139/2004 ning neid tuleb tõlgendada kooskõlaliselt nii „koondumise“ mõiste määratluse ja kohaldamisala kui ka ootekohustuse osas.

13.

Lepinguga, mille sõlmisid 18. novembril 2013 ühelt poolt KPMG Statsautorisieret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab ja KPMG Ejendomme Flintholm K/S (edaspidi koos „KPMG DK“) ning teiselt poolt Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited ja EYGS LLP (need juriidilised isikud edaspidi koos „EY“), otsustasid KPMG DK ja EY ühineda (edaspidi „ühinemisleping“).

14.

Ühinemislepingu sõlmimise ajal olid nii KPMG DK kui ka EY Taani auditeerimis‑ ja raamatupidamisteenuste turul tegutsevad audiitorühingud. KPMG DK kuulus 15. veebruaril 2010 sõlmitud koostöölepingust (edaspidi „koostööleping“) tulenevalt rahvusvahelisse sõltumatute audiitorühingute võrgustikku KPMG International Cooperative (edaspidi „KPMG International“).

15.

Koostööleping andis pooltele vastava riigi tasandil ainuõiguse kuuluda KPMG võrgustikku ja kasutada turunduse eesmärgil KPMG Internationali kaubamärke. Samuti sisaldas koostööleping tingimusi, mis puudutasid klientide jagamist, kohustust teenindada muudest piirkondadest pärit kliente ning iga-aastast hüvitist koostöös osalemise eest. Koostööleping eeldas, et KPMG võrgustiku audiitorühingud ei osale ühelgi ajal partnerluses/ühisettevõttes vms.

16.

Ühinemislepingu kohaselt pidi KPMG DK viivitamata pärast ühinemislepingu allkirjastamist üles ütlema oma lepingu KPMG Internationaliga, et ta võiks lõpetada koostöös KPMG Internationali võrgustikuga eesmärgiga ühineda selle asemel EYga ja liituda EY kontserniga.

17.

Vaidlust ei ole selles, et ühinemislepingust teatamine oli kohustuslik, kuna EY omandas kontrolli KPMG DK üle ja ühinevate ettevõtjate käive ületas Taani konkurentsieeskirjades ette nähtud künnised.

18.

Pärast EYga ühinemislepingu sõlmimist 18. novembril 2013 ütles KPMG DK koostöölepingu üles alates 30. septembrist 2014, teavitades sellest esmalt KPMG Internationali juhatuse esimeest telefoni teel ette ning saates seejärel KPMG Internationalile 18. novembril 2013. aastal kirja. Koostöölepingu ülesütlemine ise ei eeldanud konkurentsiasutuste heakskiitu.

19.

Ühinemislepingu sõlmimine avalikustati 19. novembril 2013. Selle kuupäeva ja ühinemise heakskiitmise vahel toimus mitu sündmust.

20.

KPMG International teatas 20. novembril 2013 veebiajalehe Business.dk artiklis enda kavatsusest jääda Taani turule. KPMG International otsustas asutada Taanis uue audiitorühingu. Samuti sõlmis ta koostöölepingu maksunõustamisettevõtjaga, kuigi tema koostööleping KPMG DKga kehtis endiselt ja ülesütlemisteatest hoolimata jätkus koostöö nagu varem.

21.

Peale selle otsustasid mõningad KPMG DK auditeerimisteenuste kliendid, nende seas kaks suurimat – kontsernid Carlsberg ja Mærsk – soovitada oma aktsionäride üldkoosolekutel audiitoreid vahetada, nii et alates majandusaastast 2014 pidi audiitorteenuseid ostetama KPMG Internationalilt. Samamoodi otsustasid teisedki äriühingud sellel perioodil asendada KPMG DK teenused teiste audiitorühingute omadega. Enamasti peetakse korralised üldkoosolekud varakevadel, sest üldjuhul on äriühingute majandusaastaks kalendriaasta ning Taani äriühinguõiguse normide kohaselt tuleb audiitor valida korralisel üldkoosolekul.

22.

KPMG DK ja EY alustasid kohe pärast avalikult ühinemislepingust teatamist teatamiseelseid toiminguid eesmärgiga saada ühinemisele heakskiit ning võtsid 21. novembril 2013 ettevalmistavalt ühendust konkurentsi‑ ja tarbijakaitseametiga.

23.

Teate esimene eelnõu saadeti konkurentsi‑ ja tarbijakaitseametile 13. detsembril 2013, lõplik teade saadeti 7. veebruaril 2014 ning Konkurrencerådet (edaspidi „konkurentsinõukogu“) kiitis ühinemise heaks 28. mai 2014 otsusega. Pärast konkurentsinõukogult ühinemisele heakskiidu saamist leppisid KPMG DK ja KPMG International kokku, et koostöö lõpetatakse alates 30. juunist 2014.

24.

Konkurentsinõukogu tegi 17. detsembril 2014 otsuse, milles ta tuvastas, et KPMG DK on rikkunud konkurentsiseaduse § 12c lõikes 5 ette nähtud ootekohustust sellega, et teatas KPMG Internationaliga sõlmitud koostöölepingu ülesütlemisest 18. novembril 2013, enne kui konkurentsinõukogu oli ühinemise heaks kiitnud (edaspidi „vaidlusalune otsus“).

25.

Vaidlusalune otsus põhineb konkurentsi‑ ja tarbijakaitseameti üldisel hinnangul juhtumi asjaolude kohta. Konkurentsi‑ ja tarbijakaitseamet rõhutas iseäranis seda, et lepingu ülesütlemine 1) oli konkreetselt seotud ühinemisega, 2) oli tagasipööramatu ja 3) võis ülesütlemisteate esitamise ja ühinemise heakskiitmise vahelisel perioodil potentsiaalselt turgu mõjutada, ehkki neid kolme aspekti ei peetud ainsateks põhjusteks.

26.

Seoses turu mõjutamise potentsiaaliga märgiti vaidlusaluses otsuses, et täheldatud turumõjutustel võis olla mitu põhjust, sealhulgas see, et turu reaktsioonide tagapõhja ei olnud võimalik konkreetselt kindlaks määrata, kuid kuna konkurentsinõukogu hinnangul oli koostöölepingu ülesütlemine ise olemuslikult turgu mõjutavat laadi ja seda võis seetõttu käsitada elluviimistoiminguna, ei ole lepingu ülesütlemise tegelikku mõju vaja tõendada.

27.

Mitte nõustudes vaidlusaluse otsusega pöördus Ernst & Young P/S (edaspidi „Ernst & Young“) 1. juunil 2015 eelotsusetaotluse esitanud kohtusse, nõudes selle otsuse tühistamist. Seoses sellega on eelotsusetaotluse esitanud kohus märkinud, et põhikohtuasja tulemus on oluline võimalike trahvide määramise küsimuses, kuna 11. juunil 2015 saatis konkurentsi‑ ja tarbijakaitseamet selle juhtumi Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet’ile (raskete majandus‑ ja rahvusvaheliste kuritegudega tegelev riigiprokurör) selle hindamiseks kriminaalõiguslikust aspektist.

28.

Kaheldes, kuidas on õige tõlgendada määruse nr 139/2004 artikli 7 lõiget 1, et tõlgendada konkurentsiseaduse § 12c lõiget 5 sellega kooskõlaliselt, otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus menetluse peatada ja taotleda Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes:

29.

Kirjalikus menetluses on oma seisukohad esitanud Ernst & Young, Taani valitsus ja komisjon. Samad menetlusosalised esitasid 15. novembril 2017 peetud kohtuistungil ka suulised seisukohad.

30.

Komisjon on oma kirjalikes seisukohtades seadnud kahtluse alla, kas Euroopa Kohus on pädev eelotsuse küsimusi tõlgendama, ehkki määruse nr 139/2004 artikli 7 lõige 1 põhikohtuasjas tekkinud olukorda otseselt ei reguleeri. Konkreetsemalt on komisjon küsimärgi alla seadnud selle, kas õigusakti ettevalmistavates materjalides sellele määrusele viitamisest piisab ELTL artiklist 267 tuleneva pädevuse tekkimiseks.

31.

Kohtuotsusele Dzodzi järgnenud pikaaegses kohtupraktikas ( 4 ) on Euroopa Kohus märkinud, et lahknevate tõlgenduste vältimiseks tulevikus tuleb tõlgendada liidu õigusest üle võetud sätteid või mõisteid ühetaoliselt, olenemata sellest, millistel asjaoludel neid kohaldatakse. Seda lähenemisviisi kinnitas Euroopa Kohus viimati kohtuasjas Allianz Hungária Biztosító jt. ( 5 ) Seega on Euroopa Kohus pädev tegema liidu õigust puudutavates küsimustes eelotsuseid olukordades, kus liikmesriigi kohtu menetluses arutatava juhtumi faktilised asjaolud on väljaspool liidu õiguse otsest reguleerimisala, kuid liikmesriigi seadusandja on otsustanud kohelda riigisiseseid olukordi ja liidu õigusnormidega reguleeritavaid olukordi ühtemoodi. ( 6 )

32.

Sellepärast järeldan, et Euroopa Kohus on pädev Sø‑ og Handelsretteni (merendus‑ ja kaubandusasju lahendav kohus, Taani) eelotsuse küsimustele vastama.

33.

Soovimata ennatlikult hinnata koondumistest etteteatamise vajalikkust, meenutan, et paljude riikide õiguses ei ole ootekohustust (siseriiklikult) ette nähtud. Euroopa Liidus on see nii näiteks Itaalias, ( 7 ) Lätis ( 8 ) ja Ühendkuningriigis (kus on teatamist nimetatud „vabatahtlikuks“). ( 9 )

34.

Liidu tasandil oli algses ühinemiskontrolli määruses ette nähtud ainult kolmenädalane ootekohustus pärast koondumisest teatamist. Seda kohustust sai komisjoni otsusega pikendada. ( 10 )

35.

Sellest nähtub, et kuigi ootekohustus võib olla kasulik, näib olevat liigne pidada seda – nagu komisjon teeb – hädavajalikuks ühinemiskontrolli vahendiks. Selle otstarve on lihtsalt hoida ettevõtjaid tagasi koondumist enneaegu ellu viimast, kuni konkurentsiasutused on oma hinnangu andnud, ja vähendada riski, et heakskiidu saamata jäädes tuleb koondumine tagasi pöörata. Teisisõnu ootekohustus sisuliselt jaotab asjaomaste ettevõtjate vahel koondumise edasilükkamisega seotud finantskoormuse seni, kui konkurentsiasutus on oma hinnangu täielikult andnud, aga ka finantsriski seoses koondumise tühistamisega, mida võib olla vaja õigusvastase enneaegse elluviimise korral.

36.

Määruses nr 139/2004 sätestatud ootekohustuse piire analüüsides tuleb neid asjaolusid silmas pidada. Ettevõtjate ühinemist käsitlevate liidu õigusnormide kohase koondumiste eel‑ ja järelreguleerimise omavahelist suhet, nagu see on ette nähtud määruse nr 139/2004 artiklites 7 ja 8, ei ole Euroopa Kohtus seni täielikult selgitatud.

37.

Eelotsuse küsimusi analüüsides võib neid käsitleda kahekaupa. Ühelt poolt käsitlevad nii esimene kui ka teine eelotsuse küsimus ootekohustuse kohaldamisala ja seda, kuidas see tuleb kindlaks määrata (teises küsimuses soovitakse konkreetselt teada, kas põhikohtuasjas on see kohustus tekkinud). Teiselt poolt on kolmas ja neljas eelotsuse küsimus spetsiifilisemad. Mõlemad keskenduvad ootekohustuse olulisusele seoses turu mõjutamise potentsiaaliga, sealhulgas sellele, millistest kriteeriumidest lähtudes võib niisugust mõju tõendada ja millise tõendamiskünnise peab konkurentsiasutus selle kohustuse võimalikku rikkumist uurides ületama.

38.

Kahes esimeses küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul sisuliselt selgitada määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikes 1 sätestatud ootekohustuse kohaldamisala ja seda, millistel asjaoludel kuulub ettevõtjate tegevus selle sätte kohaldamisalasse. Konkreetselt palub eelotsusetaotluse esitanud kohus suuniseid selle kohta, kuidas määrata kindlaks ootekohustuse kohaldamisala, viidates konkreetsetele kriteeriumidele, millest Taani konkurentsiasutus on põhikohtuasjas vaidluse all olevas rikkumist tuvastavas otsuses lähtunud.

39.

Ühelt poolt on Ernst & Young seisukohal, et ühinemiskontrolli normid ja ootekohustus sealhulgas on kohaldatavad üksnes teatavale meetmete kogumile, mis on osa teatamisele kuuluvast koondumisest. Ootekohustuse kohaldamisalast välja jäävate meetmete võimalikku mõju konkurentsile tuleb aga hinnata hoopis ELTL artiklite 101 ja 102 alusel. Viidates Üldkohtu otsusele Aer Lingus Group vs. komisjon, ( 11 ) väidab Ernst & Young, et ühinemiskontrolli normide kohaselt on „koondumise“ kontseptsioon komisjoni pädevuse nurgakivi ning seetõttu ei saa ootekohustusel olla kohaldamisala, mis erineks sellest kontseptsiooni omast või oleks sellest ulatuslikum. Ootekohustuse kohaldamisalasse kuuluvad meetmed on Ernst & Youngi arvates kõik seotud kontrolli üleminekuga.

40.

Teiselt poolt toonitavad Taani valitsus ja komisjon Üldkohtu otsusele Electrabel vs. komisjon ( 12 ) viidates ühinemisnormides ette nähtud eelkontrolli süsteemi ning seda, et kui luba ühinemiseks ei anta, võib selle elluviimisele eelnenud olukorra ennistamine võimatuks osutuda.

41.

Eeskätt väidab Taani valitsus, et ootekohustus ei saa piirduda meetmetega, millega eraldivõetuna kaasneb tegelik kontrolli üleminek või poolte tegevuse ühendamine, vaid peab hõlmama kõiki meetmeid, mis asjaolusid arvestades võivad piirata või raskendada tõhusat ühinemise eelkontrolli. Nimetatud valitsus on aga seisukohal, et ootekohustuse kohaldamisalast peaksid välja jääma sisemised ettevalmistavad sammud, kui need ei ole olulised seoses ühinemise heakskiitmisega konkurentsiasutuste poolt ega saa ka muul viisil turgu struktuurselt mõjutada.

42.

Samamoodi väidab komisjon määruse nr 139/2004 põhjendusele 34 ( 13 ) viidates, et meede ei pea olema käsitatav koondumise elluviimisena selle määruse artikli 7 lõike 1 tähenduses selleks, et seda meedet saaks pidada tervikuna või osaliselt, õiguslikult või faktiliselt osaks protsessist, mis viib tegeliku kontrolli üleminekuni. Komisjon on seisukohal, et ühinemise osaline elluviimine võib muu hulgas seisneda meetmetes, mis 1) koosnevad ettevalmistavatest sammudest menetluses, mis viib kontrolli üleminekuni; või 2) võimaldavad isikul, kellele kontroll on üle minemas, saada mõjuvõimu ühendatava ettevõtja struktuuri või turukäitumise üle; või 3) muul viisil ennetavad ühinemise tagajärgi või oluliselt mõjutavad valitsevat konkurentsiolukorda.

43.

Minu teada ei ole Euroopa Kohus praeguse ajani käsitlenud konkreetselt määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikes 1 sätestatud ootekohustust ega seega komisjoni volitusi jälgida selle täitmist. See on tähelepanuväärne, sest komisjoni määratud trahvid ei ole viimasel ajal olnud sugugi väikesed. ( 14 ) See kohtuliku kontrolli puudumine näib olevat võimaldanud komisjonil reguleerimistegevust segamatult jätkata. Ühtlasi on komisjon teinud käesolevas asjas ettepaneku mitte kehtestada kriteeriume, mis tema järelevalvevolitusi piiraksid.

44.

Üldiselt olen komisjoniga nõus, et kui Euroopa Kohus üksikasjalikult kehtestaks üldise ja ammendava kriteeriumide loetelu eesmärgiga hõlmata kõik võimalikud meetmed, mis võiksid ootekohustuse kohaldamisalasse kuuluda, ei oleks see tõhus. Ootekohustuse seesuguse positiivse määratlemise korral tekiks teatavate meetmete välistamise oht, mis võiks tähendada tulevaste juhtumite suhtes ennatliku hinnangu andmist, mis oleks kahjulik komisjoni kui reguleerija tegevusele ja selle kontrollimisele Euroopa Kohtus. Kui Euroopa Kohus kiidaks heaks teatavate kriteeriumide kasutamise ootekohustuse positiivseks piiritlemiseks, võiks selle kohustuse kohaldamisala seetõttu koguni kitseneda, kui neid kriteeriume kohaldatakse süstemaatiliselt ja nii a priori määravalt.

45.

Eelistada tuleb hoopis negatiivset ootekohustuse määratlust. See eeldab Euroopa Kohtult nende meetmete määratlemist, mida see kohustus ei hõlma, ja seega õiguskindluse laiendamist asjaomaste ettevõtjate jaoks, samal ajal säilitades tõhusaks ühinemiskontrolliks vajaliku paindlikkuse.

46.

Enne sel teemal pikemalt peatumist selgitan kõigepealt, miks eelotsusetaotluse esitanud kohtu pakutud kriteeriumid ei sobi ootekohustuse kohaldamisala piiritlemiseks, kuna kõik kolm väljapakutud kriteeriumit sisaldavad olemuslikke vigu. Järgnevas analüüsis tutvustan kaalutlusi, mida tuleb ootekohustuse kohaldamisala piiritlemisel arvesse võtta.

47.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus pakkus välja kolm kriteeriumi, mida Taani konkurentsiasutus põhikohtuasjas vaidluse all olevas otsuses kasutas, et selgitada, mis liiki meetmeid ootekohustus hõlmab. Selle kohaselt peab kõnealune meede olema 1) konkreetselt seotud ühinemisega, 2) tagasipööramatu ja 3) potentsiaalselt turgu mõjutav.

48.

Konkreetne seotus ühinemisega on ootekohustuse kohaldamise eeltingimus, mitte kriteerium. Niisiis ei ole sellele tegurile tuginemine üksnes õiguspärane. See on lausa kohustuslik. ( 15 )

49.

Kriteerium, mis seisneb konkreetses seotuses ühinemisega, võiks muuta lihtsamaks niisuguste meetmete välistamise, millel selgelt puudub seos koondumise elluviimisega. Tegelikkuses aga ei anna see sisuliselt midagi juurde, sest ilma selleta ei tuleks komisjoni volitused määruse nr 139/2004 alusel üldse mängu. ( 16 )

50.

Teiseks ei tundu mulle ootekohustuse seisukohast asjakohane, kas meede, millega koondumine väidetavalt enneaegu ellu viiakse, on tagasipööramatu või mitte. Tähtsuse omistamine meetme enda tagasipööratavusele tähendaks käesolevas asjas mitte ainult spekuleerimist selle üle, kas KPMG DK saaks taastada oma sidemed KPMG Internationaliga, vaid ka lahutaks ootekohustuse sellest, mida see peab ajutiselt peatama, nimelt koondumisest.

51.

Veel olulisem aga on see, et määruse nr 139/2004 artikli 8 lõike 5 punktide a ja c kohaselt võib komisjon anda korralduse pöörata tagasi meetmed, millega koondumine enneaegu ellu viiakse. Komisjoni selline pädevus tunduks vastuoluline, kui ootekohustuse kohaldamine oleneks meetme tagasipööramatusest.

52.

Meetme tagasipööramatus võib hoopis olla asjakohane tegur konkurentsiasutuse jaoks, kui ta kaalub taotlust teha erand ootekohustusest vastavalt määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikele 3. ( 17 )

53.

Lõpuks, mis puudutab turu mõjutamise potentsiaali, siis olen seisukohal, et sellelgi kriteeriumil ei ole väärtust ootekohustuse kohaldamisala kindlakstegemisel.

54.

Esiteks on kaubanduslikel meetmetel peaaegu alati mingisugune mõju turule. Kui ootekohustuse kohaldamiseks piisaks pelgalt turu mõjutamise potentsiaalist, oleks see kriteerium peaaegu süstemaatiliselt täidetud ja seega sisutu. Seevastu, kui väljapakutav kriteerium oleks tegelik mõju turule, võib ootekohustuse kohaldamisala olla liiga kitsas.

55.

Teiseks kattuks turu mõjutamisega seotud kriteerium sisuliselt koondumise heakskiitmise taotluse põhjendatusega. Kui niisugune kriteerium oleks asjakohane, sarnastaks see ootekohustuse tegelikkuses automaatse tõkendi kohaldamise menetlusega, mis põhineb sellel, kas meede, millega koondumine väidetavalt ellu viiakse, võib turgu mõjutada. Niisugune lähenemisviis tähendaks ohtu, et ootekohustus võib ennetada hinnangut selle koondumise kokkusobivuse kohta ühisturuga. Samuti muudaks see liigseks määruse nr 139/2004 artikli 8 lõikes 5 komisjonile ette nähtud volitused võtta ootekohustuse rikkumise korral asjakohaseid ajutisi meetmeid tõhusa konkurentsi tingimuste taastamiseks või säilitamiseks.

56.

Lõpuks jäetakse juhul, kui ootekohustus oleneks (potentsiaalsest) mõjust turule, arvestamata, kui keerukas on niisugune majanduslik hinnang, mida ettevõtjad ei saa kindlalt anda. See on põhjus, miks määruse nr 139/2004 artikli 7 lõige 3 võimaldab komisjonil teha erandeid ootekohustusest, kui meetmest tekkiv oht konkurentsile ei ole suur.

57.

Kokkuvõttes näib, et ühestki väljapakutud kriteeriumist ei ole kasu ootekohustuse kohaldamisala kindlakstegemisel. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu välja pakutud kolm kriteeriumi on kõik hoopis head näited sellest, miks Euroopa Kohus ei peaks ootekohustuse rikkumisele osutavaid asjakohaseid kriteeriume positiivselt loetlema.

58.

Järgnevalt selgitan täpsemalt, miks sobib määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikes 1 sätestatud kohustuse kohaldamisala piiritlemiseks paremini negatiivne määratlus.

59.

Määruse nr 139/2004 artikli 1 lõike 1 kohaselt on see määrus, sealhulgas selle artikli 7 lõikes 1 sätestatud kohustus koondumine peatada, kohaldatav liidu seisukohast oluliste koondumiste suhtes (või vastavalt kohaldatavale künnisele seda määrust jäljendavates siseriiklikes õigusaktides). Küsimusele, kas üks või teine koondumine on liidu seisukohast oluline, leiab vastuse sama määruse artikli 1 lõikest 2, „koondumise“ mõistet ennast aga reguleerib artikkel 3.

60.

Konkreetselt eeldab koondumine vastavalt määruse nr 139/2004 artikli 3 lõikele 1 „püsiv[at] kontrolli üleminek[ut]“ ettevõtjate ühinemise või omandamise tõttu. „Kontroll“ ise on selle määruse artikli 3 lõike 2 tähenduses „õigused, lepingud või muud vahendid, mis kas eraldi või ühiselt ning vastavaid asjaolusid või õigusnorme arvestades annavad võimaluse ettevõtjat otsustavalt mõjutada“. Samuti on „kontroll“ sama määruse artikli 3 lõike 3 kohaselt miski, mis „omanda[takse]“. Lõpuks võib kontroll, kui tegu on omandamisega, olla artikli 3 lõike 1 punkti b sõnul „otse[n]e või kaud[n]e“.

61.

Määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikes 1 aga on viidatud liidu seisukohalt olulisele „koondumisele“ sama määruse artikli 1 tähenduses, mida ei tohi „[viia] ellu“ enne sellest teatamist ega enne, kui see on heaks kiidetud.

62.

Seega on ootekohustuse puhul määrav „koondumise“ mõiste. Ootekohustus tuleneb just sellest mõistest ehk täpsemalt sellest, kui omandatakse võimalus (ühendatavat) ettevõtjat otsustavalt mõjutada. ( 18 ) Sellele vastavalt ei tohiks koondumisele eelnevad meetmed ootekohustuse kohaldamisalasse kuuluda.

63.

Nagu komisjon märgib, peab ootekohustus samal ajal kohalduma koondumise nii osalisele kui ka täielikule elluviimisele. Kuigi seda kohustust ei saa kohaldada pelgalt sisemistele ettevalmistavatele meetmetele, mis koondumisele eelnevad, ( 19 ) peab see hõlmama koondumisele omaseid meetmeid. Raskus seisneb õiguspäraste ettevalmistavate meetmete eristamises osalisest elluviimisest, nagu nähtub käesolevast juhtumist.

64.

Selle kohta on Üldkohus märkinud, et komisjon võib teatavatel asjaoludel lugeda omavahel seotud tehingute rühma üheksainsaks ühinemistehinguks, kui vaidlusalused tehingud olenevad üksteisest nii, et ühtegi neist ei sooritataks teisteta ja nende tagajärjel läheb ühele või mitmele ettevõtjale üle otsene või kaudne majanduslik kontroll ühe või mitme muu ettevõtja tegevuse üle. ( 20 ) Niisugust ajatavat või seostavat lähenemisviisi „koondumise“ mõiste käsitlemisel toetab määruse nr 139/2004 artikli 3 lõike 1 punkti a sõnastus, kus on viidatud kaudsele (de facto) kontrollile. ( 21 ) See lähenemisviis on põhjendatud, et hoida ära ühinemiseeskirjadest kõrvalehoidumist kunstlike omavahel seotud tehingute kaudu. Seda, kas ühinemiseeskirjadest hoitakse kunstlikult kõrvale, tuleb siiski kaaluda igal üksikjuhul eraldi. Pelgalt see, et mitu tehingut võivad üksteisest oleneda, ei tähenda tingimata, et need kujutavad endast ühtainsat koondumist. ( 22 )

65.

See, kui meede on võetud koondumiseni viiva tegevuse käigus, aga ei saa üksi automaatselt tähendada selle meetme kuulumist ootekohustuse kohaldamisalasse. Niikaua kui see meede eelneb meetmetele, mis tegelikult viivad ühendatavale ettevõtjale otsustava mõju avaldamise võimaluse omandamiseni, ja on nendest lahutatav, ei peaks see meede olema ootekohustuse kohaldamisalas ega seega ka hõlmatud komisjoni volitustega jälgida selle kohustuse täitmist.

66.

Sellisele seisukohale võib vastu väita, et tõhususe eesmärgil ei tohiks ootekohustust tõlgendada kitsalt ning et selle kohaldamisala, mis komplekssena tuleneb „koondumisest“ ja selle „elluviimisest“, peaks ettevaatuse mõttes olema laiemgi kui „koondumise“ mõiste kohaldamisala. See seisukoht näib olevat omane Taani valitsuse ja komisjoni esitatud argumentidele. Mõningal määral toetab seda seisukohta kohtuotsus Aer Lingus Group vs. komisjon. ( 23 ) Üldkohtu märgitu kohaselt „võib [vähemusosaluse] omandamine, mis üksi ei anna kontrolli [määruse nr 139/2004] artikli 3 mõttes, kuuluda selle määruse artikli 7 kohaldamisalasse“, millega on ootekohustus seega „koondumise“ mõistest otsekui lahutatud.

67.

Ent kui pidada silmas selle märkuse konteksti, analüüsis Üldkohus sama kohtuotsuse punktis 82 määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikes 2, mitte lõikes 1 ette nähtud erandit ootekohustusest. Seejärel sõnastas ta punktis 83 üldise märkuse, millele on eespool osundatud, selgitamata seda muuga peale enda arusaama komisjoni lähenemisviisist. Seetõttu on mõnevõrra ebamäärane, mida see märkus hõlmab. Igal juhul ei ole see märkus vastavuses sama kohtuotsuse punktides 84 ja 85 selle juhtumi asjaolude suhtes väljendatud järeldusega – millega ma nõustun –, et vähemusosaluse omandamist ei saa üldiselt pidada koondumise osaliseks elluviimiseks, mis lubaks võtta meetmeid selle määruse artikli 8 lõike 4 või 5 alusel. ( 24 )

68.

Samuti väidan, et määruse nr 139/2004 artiklis 7 sätestatud ootekohustuse kohaldamisala tõlgendamisel nii, et see ei ole seostatud „koondumise“ mõistega, tekiks hall ala, kus oleksid hõlmatud teatavad meetmed, mis jäävad küll koondumise mõiste piiri peale, kuid ei ole ise kontrolli üleminekuga lahutamatult seotud. Ent kui see hall ala oleks ulatuslikum kui „koondumise“ mõiste, tähendaks see ootekohustuse laienemist väljapoole määruse enda kohaldamisala, mis on ette nähtud selle artiklis 1. Sellel ei oleks õiguslikku alust.

69.

Samuti ulatuks niisugune lai tõlgendus kaugemale sellest, mida on vaja tõhusa ühinemiskontrolli säilitamiseks. Nagu eespool punktides 33–36 mainitud, näib liigne pidada ootekohustust möödapääsmatuks vahendiks. Komisjon on ju määruse nr 139/2004 artikli 8 lõigete 4 ja 5 kohaselt volitatud andma korralduse tõhusa konkurentsi tingimuste taastamiseks või säilitamiseks ning muu hulgas koondumise tühistamiseks. Juba risk maksta kulud seoses niisuguse korraldusega on ühinevatele ettevõtjatele kindlasti heidutav. Nõuda ühinevatelt ettevõtjatelt, et nad ootaksid, kuni antakse luba isegi niisugustele meetmetele, mis ise ei ole kontrolli üleminekuga lahutamatult seotud, oleks liigne ja võiks põhjustada tarbetuid viivitusi.

70.

Peale selle on määruses nr 139/2004 sõnaselgelt ette nähtud, millistel asjaoludel on see kohaldatav isegi enne koondumise tegelikku asetleidmist. Näiteks on määruse nr 139/2004 artikli 4 lõikes 1 ette nähtud, et harilikult eeldab koondumine kokkuleppe sõlmimist, avaliku pakkumise väljakuulutamist või aktsiate kontrollpaki omandamist. Artikli 4 lõike 1 teine lõik aga lubab pooltel koondumisest teatada ka enne selle asetleidmist, kui kavatsus ühineda on ühemõtteline, näiteks kui pakkumise avalik väljakuulutamine tooks kaasa koondumise (edaspidi „kavandatavad koondumised“). Määruse artikli 4 lõike 1 kolmandas lõigus on ette nähtud need konkreetsed asjaolud, mille esinemisel on määrus nr 139/2004 kohaldatav juba enne koondumise asetleidmist ja see säte eristab „teatatud koondumisi“ ja „koondumisi“ (jutumärgistatud on need ka selles sättes endas). Artikli 4 lõike 1 kolmanda lõigu esimese lause kohaselt hõlmab mõiste „teatatud koondumine“ selle määruse kohaldamisel ka kavandatavaid koondumisi. Sama lõigu teise lause kohaselt tuleb kavandatav koondumine samuti võrdsustada „koondumisega“, kuid ainult seoses selle määruse artikli 4 lõigetes 4 ja 5 ette nähtud menetlusega.

71.

Nendel asjaoludel ja arvestades, et terminit „teatatud koondumine“ ei ole määruse 139/2004 ( 25 ) artiklis 7 kasutatud, jõuan järeldusele, et artikkel 7 – ja seega ootekohustus – ei ole kavandatavate koondumiste suhtes kohaldatav. See kinnitab, et liidu seadusandja ei soovinud ootekohustuse kohaldamist siis, kui koondumine ei ole veel realiseerunud.

72.

See ei tähenda, et mõiste „elluviimine“, nagu seda on kasutatud määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikes 1, ei peaks olema laiatähenduslik, seega tagades, et komisjon saab jälgida osalist elluviimist. ( 26 ) Olgu sellega kuidas on, kuid igal juhul saab koondumist „ellu viia“ ainult juhul, kui see eksisteerib.

73.

Taani valitsuse ja komisjoni esitatud argumendid, mis põhjendavad arusaama, et ootekohustuse kohaldamine ei peaks „koondumise“ mõistega kuidagi seotud olema, mind ei veena.

74.

Esiteks ei riiva ootekohustuse seostamine „koondumise“ mõistega kuidagi koondumiste eelkontrolli süsteemi, mis on määrusega nr 139/2004 loodud.

75.

Teiseks ei ole oluline, et komisjon võib olla oma halduspraktikas välja kujundanud laia käsitusviisi küsimuses, mida liigitada koondumise enneaegseks elluviimiseks. Komisjoni praktika ei ole Euroopa Kohtule siduv.

76.

Kolmandaks ei anna määrus nr 139/2004 alust eristada sisemisi ettevalmistavaid meetmeid välistest ettevalmistavatest meetmetest, nagu Taani valitsus sisuliselt soovib teha. Selles määruses on viidatud hoopis „püsiv[ale] kontrolli üleminek[ule]“ olenemata sellest, kas selle ülemineku põhjustavad sisemised või välised meetmed.

77.

Neljandaks puudutavad Üldkohtu järeldused kohtuotsuses Electrabel vs. komisjon, ( 27 ) millele Taani valitsus ja komisjon viitavad, nagu Ernst & Young sisuliselt märgib, ootekohustuse rikkumise raskust ja selle tagajärjel määratud trahvi proportsionaalsust, mitte niisuguse rikkumise kui sellise esinemist.

78.

Nendel kaalutlustel arvan, et määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikes 1 sätestatud kohustus koondumine peatada ei laiene meetmetele, mis küll võetakse koondumiseni viivas protsessis, kuid mis eelnevad meetmetele, mis tegelikult viivad ühendatavale ettevõtjale otsustava mõju avaldamise võimaluse omandamiseni, ja on nendest lahutatavad.

79.

Teises eelotsuse küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul võtta seisukoht tema menetluses oleva juhtumi asjaolude suhtes.

80.

Eelotsusemenetluse raames tuleb liidu õiguse tõlgendust, mille Euroopa Kohus on faktiliste asjaolude suhtes andnud, kohaldada liikmesriigi kohtutel, kellel on kõikide oluliste asjaolude tuvastamiseks ja kaalumiseks paremad võimalused kui Euroopa Kohtul. Euroopa Kohus võib siiski anda liikmesriigi kohtule kõik liidu õiguse tõlgendamise juhtnöörid, mis võivad olla liikmesriigi kohtule abiks tema menetluses oleva kohtuasja lahendamisel. ( 28 )

81.

Ühest küljest pidi ühinemisleping ise saama põhikohtuasjas konkurentsinõukogu heakskiidu ja seda ei tohtinud ellu viia enne selle heakskiidu saamist.

82.

Teisest küljest, nagu eelotsusetaotluses on märgitud, ei eeldanud KPMG DK ja KPMG Internationali vahelise koostöölepingu ülesütlemine samasuguse heakskiidu saamist ning sellest teatati enne ühinemiseks heakskiidu saamist.

83.

Vaidlusaluses otsuses on märgitud, et seda tehes rikkus KPMG DK ootekohustust. Seega näib vähemalt kaudselt, et konkurentsi‑ ja tarbijakaitseameti arvates tuli selle lepingu ülesütlemist käsitada ühinemise osalise elluviimisena.

84.

Kindlasti olen Taani valitsusega nõus, et eespool punktides 81 ja 82 nimetatud kaks toimingut ei olnud iseseisvad, vaid omavahel seotud. Ühinemislepingus oli ette nähtud, et KPMG DK peab lõpetama koostöö KPMG Internationaliga. Seega oli koostöölepingu ülesütlemine ühinemise toimumiseks vajalik eeltingimus.

85.

Sellest siiski ei piisa. Koostöölepingu ülesütlemine ei aidanud kuidagi kaasa kontrolli üleminekule KPMG DK ja EY vahel.

86.

Võib küll väita, nagu Taani valitsus teebki, et koostöölepingu ülesütlemine oli ühinemislepingu osa, kuid see ei olnud lahutamatus seoses kontrolli üleminekuga, mis oleks andnud EY‑le võimaluse KPMG DKd määruse nr 139/2004 artikli 3 lõike 2 tähenduses otsustavalt mõjutada. ( 29 ) Koostöölepingu ülesütlemise tagajärg oli kõigest see, et KPMG DK ei olnud enam KPMG võrgustiku osa ja asus raamatupidamisteenuste turul tegutsema sõltumatu ettevõtjana. Kuigi koostöölepingu ülesütlemine võis mõningal määral turgu mõjutada, ei tähendanud see, et KPMG DK ei olnud enam EY konkurent. ( 30 )

87.

Niisuguse argumentatsiooniga nõustumine tähendaks ju seda, et ootekohustus oleks potentsiaalselt hõlmanud iga meedet, mille EY või KPMG DK ühinemislepingule allakirjutamise järel ja enne konkurentsiasutuse heakskiitu võtab. Ent eespool punktis 71 kirjeldatud põhjustel ei anna pelgalt koondumiskavatsus alust ootekohustust kohaldada.

88.

Seetõttu olen arvamusel, et niisugust laadi ettevalmistav meede ei liigitu koondumise enneaegseks elluviimiseks.

89.

Kolmandas ja neljandas eelotsuse küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas ootekohustuse suhtes on oluline, et meede, mis väidetakse olevat koondumise enneaegne elluviimine, on turgu mõjutanud, ja kui on, siis millistest kriteeriumidest lähtudes võib niisugust mõju tõendada ja millise tõendamiskünnise peab konkurentsiasutus selle kohustuse väidetavat rikkumist uurides ületama.

90.

Need küsimused on esitatud seetõttu, et vaidlusaluses otsuses tunnistati, et kuigi konkurentsi‑ ja tarbijakaitseametil ei ole võimalik kindlalt tuvastada, kas mõned KPMG DK kliendid soovitasid oma üldkoosolekutel audiitorit vahetada koostöölepingu ülesütlemise tõttu, oli ta arvamusel, et seda oli vaja üksnes turu mõjutamise potentsiaali tõendamiseks. Ernst & Young väidab vastu, et need soovitused anti kõigest vastavalt Taani suurte äriühingute tüüpilisele ajakavale audiitorite valikul või vahetamisel ning et konkurentsi‑ ja tarbijakaitseameti hinnang ühinemise kohta anti niisugusel aastaajal, mil harilikult audiitorit vahetatakse.

91.

Minu vastusest esimestele kahele küsimusele ja iseäranis kriteeriumist, mis on seotud kontrollitava meetme potentsiaaliga turgu mõjutada (vt käesoleva ettepaneku punktid 53–56), tuleneb, et minu arvates ei ole meetme võimalik mõju turule ootekohustuse kohaldamise seisukohast oluline. Seda kohustust tuleb hoopis täita samal ajal ja niivõrd, kui kohaldatavatele künnistele vastav koondumine aset leiab.

92.

Juhuks, kui Euroopa Kohtu seisukoht minu omast erineb, piirdun järgmiste põgusate märkustega teise võimaluse kohta.

93.

Euroopa Kohus on märkinud, et ühinemiskontrolli valdkonnas on vaja analüüsi, mille käigus uuritakse, kuidas koondumine võib muuta konkreetsel turul konkurentsiolukorda kujundavaid tegureid, et kontrollida, kas selle tagajärjeks oleks tõhusa konkurentsi märkimisväärne takistamine – erinevate põhjuse ja tagajärje ahelate ettekujutamist, et võtta arvesse neid, mille tõenäosus on kõige suurem. See standard kehtib nii koondumist lubavate kui ka koondumist keelavate otsuste suhtes. ( 31 )

94.

Kui Euroopa Kohus peab – erinevalt minust – turu mõjutamise potentsiaali kriteeriumit asjassepuutuvaks, kuigi see kattub sisulise hinnangu andmisega koondumise kokkusobivusele ühisturuga, ei näe ma ilmset põhjust, miks ei tuleks eelmises punktis mainitud kontrollistandardit mutatis mutandis kohaldada elluviimist tuvastavatele otsustele. See hinnangu andmine meenutaks hinnangu andmist seoses ootekohustusest erandite taotlemisega määruse nr 139/2004 artikli 7 lõike 3 alusel, mis muu hulgas kohustab arvesse võtma koondumisest konkurentsile tekkivat ohtu.

95.

Tavapäraste tõendamisreeglite kohaselt on komisjoni (või asjaomase konkurentsiasutuse) ülesanne väidetav rikkumine tõendada. ( 32 ) Seega peab see asutus – olles hinnanud eri hüpoteese, milles on arvestatud erinevaid põhjuse ja tagajärje ahelaid – tõendama, et hüpotees, mille kohaselt vaidlusalune meede võib tõhusat konkurentsi märkimisväärselt takistada, on kõige suurema tõenäosusega. ( 33 )

96.

Küsimuses, mis liiki tõenditele võib komisjon (või asjaomane konkurentsiasutus) tugineda, valitseb liidu õiguses tõendite vaba hindamise põhimõte. Nimelt kui tõendid on esitatud õiguspäraselt, on ainus asjakohane kriteerium nende tõendusliku väärtuse hindamisel seotud nende tõendite usaldusväärsusega. ( 34 ) Selles suhtes ei ole nõuet kasutada teatavat kindlat meetodit või kriteeriumi. ( 35 )

97.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on kindlaks teha, kas Taani konkurentsiasutused on – olles hinnanud eri hüpoteese, milles on arvestatud erinevaid põhjuse ja tagajärje ahelaid – tõendanud, et hüpotees, mille kohaselt koostöölepingu ülesütlemine võis tõhusat konkurentsi märkimisväärselt takistada, on kõige suurema tõenäosusega. Konkreetselt tuleb seda seetõttu pidada usutavamaks kui Ernst & Youngi esitatud argumentatsiooni Taani suurte äriühingute tüüpilise käitumise kohta.

98.

Eelneva põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Sø‑ og Handelsretteni (merendus‑ ja kaubandusasju lahendav kohus, Taani) küsimustele nii, et nõukogu 20. jaanuari 2004. aasta määruse (EÜ) nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜ ühinemismäärus) artikli 7 lõikes 1 sätestatud kohustust koondumine peatada tuleb tõlgendada nii, et see ei laiene meetmetele, mis küll võetakse koondumiseni viivas protsessis, kuid mis eelnevad meetmetele, mis tegelikult viivad ühendatavale ettevõtjale otsustava mõju avaldamise võimaluse omandamiseni, ja on nendest lahutatavad.