1. 

Kuue eelotsuse küsimusega, mille Portugali Supremo Tribunal Administrativo (kõrgem halduskohus) on käesolevas kohtuasjas esitanud, palutakse Euroopa Kohtul uuesti täpsustada nõuete ulatust, mis peavad olema täidetud, et hankija võiks kasutada nn sisehangete jaoks ette nähtud erandit. Selle erandi kohaselt, mille Euroopa Kohus sõnastas kohtuotsuses Teckal ( 2 ) ja mille kohta on nüüd juba hulgaliselt kohtupraktikat, on hankija vabastatud avaliku hankemenetluse korraldamise kohustusest, kui on täidetud kaks tingimust: tal on üksuse üle, kellega leping sõlmitakse, „analoogne kontroll” sellega, mida ta teostab omaenda allüksuste üle ja see üksus viib suurema osa oma tegevusest läbi koos teda kontrolliva hankija või kontrollivate hankijatega ( 3 ).

2. 

Käesolevas kohtuasjas on tekkinud paar uut küsimust, mis võimaldavad Euroopa Kohtul sisehangete erandi („in house”-erandi) kohaldamisala veelgi täpsustada. Esiteks palutakse Euroopa Kohtul määrata kindlaks, milline ulatus on kohtupraktikal, mille kohaselt välistab erahuvide esindatus üksuses, kellega leping sõlmitakse, võimaluse, et hankijal oleks selle üksuse üle analoogne kontroll sellega, mida ta teostab omaenda allüksuste üle. ( 4 ) Täpsemalt tuleb Euroopa Kohtul selgitada, kas piiravat lähenemist, mis on selles kohtupraktikas kasutusele võetud selle suhtes, kui hankelepingu pooleks oleva äriühingu kapitalis on eraosalus, tuleb kasutada ka juhul, kui leping sõlmitaks mittetulundusliku organisatsiooniga, mille liikmete hulgas on hankijate kõrval ka organisatsioone, kes tegutsevad heategevuse eesmärkidel.

3. 

Teiseks palutakse Euroopa Kohtul käesolevas kohtuasjas täpsustada teise „Teckali nõude” piire, st tingimuse piire, mille kohaselt peab hankija lepingupool viima suurema osa oma tegevusest läbi koos teda kontrolliva hankija või kontrollivate hankijatega.

4.

Direktiivi 2004/18/CE ( 5 ) artikli 1 lõike 2 punktis a on sätestatud, et „riigihankelepingud” on „ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme ostja vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on ehitustööd, toodete tarnimine või teenuste osutamine käesoleva direktiivi tähenduses.”

5.

Portugali Código dos Contratos Públicos (riigihankeseadustik, edaspidi ka „CCP”), ( 6 ) millega direktiiv 2004/18 Portugali õiguskorda Euroopa Kohtu praktikat arvesse võttes üle võeti, sätestab oma artikli 5 lõikes 2: „Samuti ei ole [riigihankeõigus] kohaldatav lepingute suhtes – sõltumata nende esemest –, mis on sõlmitud hankija ja muu üksuse vahel, kui:

6.

Centro Hospitalar de Setúbal (edaspidi „CHS”), kes on eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses olevas kohtuasjas esimene kassatsioonkaebuse esitaja, on üks Portugali avalik-õiguslik haigla.

7.

Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (edaspidi „SUCH”), eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses olevas kohtuasjas teine kassatsioonkaebuse esitaja, on mittetulunduslik organisatsioon, mis asutati 24. novembri 1965. aasta dekreediga nr 46.668 ja millel on oma põhikiri. ( 7 ) Oma põhikirja artikli 2 kohaselt on SUCH‑i eesmärk täita avaliku teenuse ülesannet; SUCH kujutab endast tema liikmete vajaduste iseseisva täitmise instrumenti ja seega on tema eesmärk nende liikmete tõhus toimimine. Lisaks aitab ta tervishoiupoliitikat ellu viia, andes märkimisväärse panuse riikliku tervishoiusüsteemi tõhususe ja finantsilise jätkusuutlikkuse heaks.

8.

SUCH‑i põhikirja artikli 7 lõike 1 kohaselt võivad tema liikmed olla ainult avalikus sektoris ja sotsiaalsektoris tegutsevad üksused, kes osutavad tervishoiuteenust või kelle tegevus on seotud tervise edendamise ja kaitsega. Sama artikli lõike 2 kohaselt peab SUCH tagama, et üldkoosoleku häälteenamus kuuluks tema liikmetele, kes alluvad tervishoiu eest vastutava valitsusliikme juhtimisele, järelevalvele ja kontrollile. Käesoleva kohtuasja asjaolude toimumise ajal oli SUCH‑is 88 liiget, sealhulgas CHS, ja 23 eraõiguslikku sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevat organisatsiooni, kes on kõik mittetulunduslikud ja kellest 20 on heategevusorganisatsioonid (Misericórdias).

9.

Oma põhikirja artikli 3 kohaselt allub SUCH tervishoiu eest vastutava valitsusliikme juhtimisele, järelevalvele ja kontrollile; sellel valitsusliikmel on pädevus nimetada ametisse juhatuse esimees ja ase-esimees, kinnitada üldkoosoleku otsused selliste laenude võtmise osas, mille netosumma moodustab 75% või rohkem eelmisel majandusaastal kinnitatud omakapitalist; kinnitada üldkoosoleku otsused põhikirja muutmise kohta; ja otsused SUCH‑i lõpetamise kohta.

10.

Oma põhikirja artikli 5 lõike 3 kohaselt võib SUCH osutada konkurentsi‑ ja turutingimustes teenuseid avalik-õiguslikele üksustele, kes ei ole tema liikmed, või eraõiguslikele üksustele eeldusel, et sellega ei tekitata liikmetele kahju ja et see on SUCH‑ile endale ja tema liikmetele kasulik kas majanduslikult või tehnilise arengu tõhustamise seisukohast. Sama artikli lõikes 4 on täpsustatud, et SUCH peab tagama, et vähemalt 80% tegevusest toimuks tema liikmete huvides.

11.

CHS sõlmis 27. juulil 2011 SUCH‑iga lepingu CHS‑i patsientide ja töötajate toitlustamise kohta. Leping sõlmiti viieks aastaks pikendamise võimalusega ja see näeb ette 1295289 euro suuruse aastatasu maksmise, mis teeb lepingu viieaastase kehtivusaja pealt kokku 6476445 eurot. CHS sõlmis lepingu esemeks olevate teenuste osutamise kohta SUCH‑iga lepingu otse, korraldamata direktiivis 2004/18 ette nähtud hankemenetlust, kuna lepingupoolte arvates kuulus see leping SUCH‑i ja tema liikmetest haiglate, sealhulgas CHS‑i vaheliste „in house”-suhete (sisesuhete) valdkonda.

12.

Leides, et CHS‑iga sõlmitud lepingu esemeks olevate teenuste otsehange on õigusvastane, kuna seda tehti avalikku hanget korraldamata, järelikult Portugali ja Euroopa hankealaseid õigusnorme rikkudes, esitas Eurest (Portugal) ‐ Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (edaspidi: „Eurest”), äriühing, kes osutab samu teenuseid, kui need, mille kohta sõlmiti leping, ning kellel oli CHS‑iga sõlmitud toitlustusleping, mis lõppes CHS‑i ja SUCH‑i vahelise lepingu sõlmimise tagajärjel ‐ Tribunal Administrativo e Fiscal de Almadale kaebuse. Oma kaebuses nõudis Eurest esiteks, et tühistataks CHS‑i juhatuse otsus, millega nähti ette tema ja selle haigla vahelise lepingu lõpetamine, ja teiseks, et tühistataks CHS‑i ja SUCH‑i vaheline leping.

13.

See kohus asus seisukohale, et riigihankeseadustiku artikli 5 lõikes 2 ette nähtud erandi kohaldamise tingimuste täitmist ei ole tõendatud ja seega tuleb lepingus ette nähtud teenuste osutamiseks korraldada avalik hankemenetlus. CHS ja SUCH vaidlustasid esimese astme kohtu otsuse Tribunal Central Administrativo do Sul’is, kes jättis nende apellatsioonkaebused 26. aprilli 2012. aasta otsusega rahuldamata. Selle kohtuotsuse peale esitasid nii SUCH kui ka CHS kassatsioonkaebuse Supremo Tribunal Administrativole ehk eelotsusetaotluse esitanud kohtule.

14.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib esmalt, et ei ole vaidlustatud seda, et selline haigla nagu CHS on avalik-õigusliku juriidilise isikuna hankija. Samuti ei ole vaidlust asjaolu üle, et leping, mille ta SUCH‑i, endast eraldiseisva isikuga sõlmis, on teenuste riigihankeleping. Lisaks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et selleks, et niisuguse lepingu saaks sõlmida in house otsehanke korras, peavad olema täidetud kaks riigihankeseadustiku artikli 5 lõikes 2 ette nähtud tingimust, mida on korratud eespool punktis 5 ja mis kodifitseerib kohtuotsust Teckal.

15.

Mis puutub konkreetsemalt esimesse tingimusse ehk „analoogse kontrolli” olemasolusse, märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et SUCH‑i eripärane õiguslik staatus, nimelt see, et tema liikmete hulgas on ka sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevaid eraõiguslikke organisatsioone, tekitab uusi küsimusi, võttes arvesse Euroopa Kohtu praktikat, mille kohaselt välistab eraõigusliku ettevõtja osalus äriühingus igal juhul sellise kontrolli, isegi kui see on vähemusosalus ( 8 ), eriti kui pidada silmas asjaolu, et selleks, et üksus oleks ettevõtja, ei ole liidu õiguses vaja, et tema eesmärk oleks tulu saamine. Viidates otsusele, millega Portugali Tribunal de Contas (kontrollikoda) ei tunnistanud kõnealust lepingut lubatavaks ja mille põhistust korrati eelotsusetaotluse esitanud kohtus vaidlustatud kohtuotsuses, küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus lisaks, kas analoogse kontrolli nõue võib käesolevas asjas käsitletaval juhul olla täidetud, võttes arvesse seda, kui paljud SUCH‑i liikmed ei ole avalik-õiguslikud, tema ulatuslikku autonoomiat ja sõltumatust avalikust võimust, tema toimimise, eriti tema juhatuse toimimise konkreetset dünaamikat ning tema suurust ja keerukust.

16.

Mis puutub teise sisehangete erandi kohaldamiseks vajalikku tingimusse, küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas see võib olla täidetud, kui SUCH võib vastavalt oma põhikirja sätetele saada 20% oma käibest, osutades konkurentsi tingimustes teenuseid kolmandatele isikutele, kes ei ole tema liikmed.

17.

Esitatud kaalutlustest lähtudes leidis eelotsusetaotluse esitanud kohus 6. novembri 2012. aasta kohtumääruses, et tema menetluses oleva kohtuasja kohtulik arutamine tuleb peatada, et esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

18.

Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 7. detsembril 2012. Oma kirjalikud seisukohad esitasid CHS, SUCH, Eurest, Portugali ja Hispaania valitsus ning komisjon, kes kõik osalesid kohtuistungil, mis toimus 21. novembril 2013.

19.

Esmalt tuleb märkida, et eelotsusetaotlusest selgub – ning seda ei ole vaidlustatud –, et CHS ja SUCH vahel sõlmitud leping kujutab endast avalikku hanget ning sellisena reguleerib seda põhimõtteliselt Euroopa riigihankeõigus, konkreetsemalt direktiivi 2004/18 sätted. ( 9 )

20.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses oleva kohtuasja vaidlusküsimus, mille kohta käivad kõik eelotsuse küsimused, mille see kohus on Euroopa Kohtule esitanud, puudutab hoopis seda, kas niisuguse hankelepingu suhtes saab kohaldada nn sisehangete erandit.

21.

Oma esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt teada, kas erandit direktiivi 2004/18 sätete kohaldatavusest, mis tuleneb tema sisehankeid puudutavast kohtupraktikast, saab kohaldada ka siis, kui üksus, kellega leping sõlmitakse, on mittetulunduslik organisatsioon, kelle eesmärk on täita avaliku teenuse ülesannet ja kelle põhikiri lubab lisaks avaliku sektori üksustele liikmeks olla ka sotsiaalsektori üksustel, ja kui lepingu sõlmimise kuupäeval ei ole osa – kuigi vähemus – selle organisatsiooni liikmetest tegevad mitte avalikus sektoris, vaid tegemist on sotsiaalsektori organisatsioonidega, kes tegelevad mittetulundusliku tegevusega, eeskätt heategevusega.

22.

See küsimus puudutab esimest kahest Teckali nõudest, st seda, et hankijal oleks teise lepingupoole üle „analoogne kontroll” sellega, mida ta teostab omaenda allüksuste üle. ( 10 ) Seega tasub esmalt lühidalt meenutada „analoogse kontrolli” nõude ulatust, nagu seda on kohtupraktikas piiritletud.

23.

Selle kohta on Euroopa Kohus sedastanud, et „analoogse kontrolliga” on tegemist siis, kui hankija kontroll kõnealuse äriühingu üle on selline, mis võimaldab tal mõjutada selle äriühingu otsuseid. Tegemist peab olema võimalusega avaldada otsustavat mõju nii selle üksuse strateegilistele eesmärkidele kui ka olulistele otsustele. Teisisõnu peab hankijal olema võimalik teostada selle äriühingu üle struktuurilist ja funktsionaalset kontrolli. Euroopa Kohus nõuab ka, et see kontroll oleks tegelik. ( 11 )

24.

Lisaks võivad avaliku võimu organid neile ühiselt kuuluva üksuse abi kasutamisel teostada väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tema üle „analoogset kontrolli” ka ühiselt, ilma et oleks vältimatult vajalik, et seda kontrolli teostaks igaüks neist individuaalselt. ( 12 )

25.

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt välistab asjaolu, et eraõiguslikul ettevõtjal on kas või vähemusosalus äriühingu kapitalis, milles on osalus ka asjaomasel hankijal, siiski igal juhul, et sel hankijal saaks kõnealuse äriühingu üle olla analoogne kontroll sellega, mida ta teostab oma allüksuste üle. ( 13 )

26.

Sellegipoolest tuleb selles suhtes, mis puudutab konkreetselt Euroopa Kohtule esitatud eelotsuse küsimust, ennekõike märkida, et asjaolu, et lepingupooleks oleva üksuse õiguslik vorm on eraõiguslik, näiteks eraõiguslik ühing, ei saa iseenesest kuidagi välistada sisehangete erandi kohaldamist ( 14 ). Euroopa Kohus on tegelikult juba mitu korda tunnistanud selle erandi kohaldatavust juhul, kui teise lepingupoole vorm on eraõiguslik, näiteks aktsiaselts. ( 15 )

27.

Mis puutub asjaolusse, et üksusel, kellega leping otse sõlmitakse, ei ole eesmärgiks tulu teenimine, ei puutu see sisehangete erandi kohaldamisel asjasse. Selle erandi kohaldamise põhjus peitub just nimelt hankija ja teise lepingupoole sisesuhtes, mille tõttu ei ole tegemist kahe sellise autonoomse tahte ühtimisega, mis esindavad eraldiseisvaid õigushuve. ( 16 ) Seega ei ole erandi kohaldamine sõltumatu mitte ainult teise lepingupoole õiguslikust vormist, vaid ka asjaolust, kas selle lepingupoole eesmärk on tulu teenimine või mitte. Lisaks nähtub kohtupraktikast, et asjaolu, et isik, täpsemalt ühing on mittetulunduslik, ei välista seda, et ta tegeleb majandustegevusega, ja seega ei saa jätta seda isikut liidu riigihankenormide kohaldamisalast välja ( 17 ).

28.

Mis puutub sellesse, et teise lepingupoole liikmed ei tegutse ainult avalikus, vaid ka sotsiaalsektoris, tuleb meenutada, et nagu eespool punktides 2 ja 25 mainitud, on Euroopa Kohus oma väljakujunenud kohtupraktikas sedastanud, et eraettevõtja osalus, sh vähemusosalus äriühingu kapitalis, milles on osalus ka sisetehingut sõlmida soovival hankijal, välistab võimaluse, et sel hankijal saaks kõnealuse äriühingu üle olla analoogne kontroll sellega, mida ta teostab oma allüksuste üle.

29.

Nagu pealegi märkis ka eelotsusetaotluse esitanud kohus ise, on võimalus, et hankijal on teise lepingupoole üle analoogne kontroll, välistatud juhul, kui viimases on esindatud erahuvid mõne ettevõtja osaluse kujul äriühingu kapitalis.

30.

SUCH‑i juhtum on siiski tavalisest olukorrast erinev, kuna esiteks ei ole SUCH äriühing ja seega ei ole tal kapitali ja teiseks ei ole sotsiaalolude parandamisega tegelevad eraõiguslikud liikmed, kes ei kuulu tema avalik-õiguslike liikmete hulka, tingimata kitsas tähenduses ettevõtjad.

31.

Esimese eelotsuse küsimuse keskne probleem on niisiis see: kas sellises olukorras nagu SUCH‑i oma tuleb kohaldada kohtupraktikas väljakujunenud põhimõtet, mille kohaselt erahuvide esindatus teises lepingupooles välistab võimaluse, et hankijal saaks selle üle olla analoogne kontroll sellele, mida ta teostab oma allüksuste üle, mis järelikult välistab omakorda võimaluse, et selle üksusega saab sisehangete erandit kohaldades lepingu otse sõlmida.

32.

Seoses sellega meenutan esmalt, et Euroopa Kohus on mitu korda korranud, et riigihankeid käsitlevate ühenduse sätete põhieesmärk on kauba ja teenuste vaba liikumine ning võimalikult avatud konkurents kõikides liikmesriikides ( 18 ). See eesmärk paneb kõikidele hankijatele kohustuse kohaldada liidu riigihankesätteid, kui neis ettenähtud tingimused on täidetud, millest tuleneb, et igasuguseid erandeid sellest kohustusest tuleb tõlgendada kitsalt ( 19 ).

33.

Sellest vaatenurgast märgin, et kohtupraktika kohaselt on see, et otsehanget õigustav sisesuhe on teise lepingupoole kapitalis esindatud erahuvide korral välistatud, kahekordselt mõttekas. Nagu Euroopa Kohus on märkinud, esiteks reguleerivad hankijast avaliku võimu organi ja tema osakondade vahelisi suhteid avaliku huvi eesmärkidest lähtuvad kaalutlused ja nõuded, samas kui erakapitali paigutamisel ettevõttesse lähtutakse hoopis erahuvidest ja järgitakse teistsuguseid eesmärke. ( 20 )

34.

Teiseks on Euroopa Kohus ka märkinud, et riigihanke andmine segaosalusega ettevõtjale ilma hanketeadet avaldamata kahjustab vaba ja ausa konkurentsi eesmärki ning huvitatud isikute võrdse kohtlemise põhimõtet, eriti kuna selline menetlus annab kõnealuse ettevõtja kapitalis osalevale eraettevõtjale eelise tema konkurentide ees. ( 21 )

35.

Ma olen seisukohal, et mõlemat Euroopa Kohtu kaalutlust, mis puudutavad eraettevõtja osaluse kohta äriühingu kapitalis, saab sellises olukorras, nagu on kohtutoimikus olevate dokumentide põhjal otsustades SUCH‑i olukord, kohaldada.

36.

Esiteks ei piirdu tõlgendus, mille kohaselt erahuvides tegutsedes lähtutakse teistsugustest kaalutlustest kui avalikes huvides tegutsedes, minu arvates ainult juhuga, kus ühingusse on paigutatud erakapitali. On nimelt väljaspool kahtlust, et selliste isikute nagu sotsiaalse solidaarsuse edendamise alal tegutsevate eraõiguslike üksuste osalus üksuses, kellega hankeleping sõlmitakse, järgib eraõiguslike isikute loogikat ja vastab erahuvidele, näiteks heategevuslikele huvidele, mille eesmärgid võivad küll olla kiiduväärsed, kuid ei lange tingimata kokku avalike huvidega. Kuigi selliseid eesmärke saab mõnikord in abstracto käsitada üldhuvieesmärkidena, on neil siiski erahuvidele omaseid jooni, näiteks usuline ( 22 ) või seltsieluline taust, mis võivad küll avalikke huvisid täiendada, kuid ei ole siiski sama asi.

37.

Teiseks, kuna ei ole välistatud, et sellised mittetulunduslikud organisatsioonid nagu SUCH‑i liikmetest heategevusühingud võivad osaleda majandustegevuses, konkureerides teiste ettevõtjatega, ning osaleda hangetes, ( 23 ) võib sisehangete erandi alusel otse lepingu sõlmimine pakkuda neile ettevõtjatele konkurentide ees eelist samamoodi nagu äriühingute puhul.

38.

Eeltoodud kaalutluste põhjal tuleb vähemalt praegu kehtivast õigusest lähtudes ( 24 ) minu arvates välistada võimalus, et hankijal võiks olla oma allüksuste üle teostatava kontrolliga analoogne kontroll sellise mittetulundusliku organisatsiooni üle, mille liikmete hulgas on kas või vähemuses isikuid, kes ei ole avalik-õiguslikud, kelle vorm on eraõiguslik ja kes esindavad heategevuslike või solidaarsuse huvides tegutsevate mittetulunduslike organisatsioonidena erahuve. Järelikult tuleb minu arvates välistada võimalus, et hankija saab sellise üksusega sisehangete erandi alusel lepingu otse sõlmida. Asjassepuutuvaid asjaolusid tuleb seejärel muidugi kontrollida liikmesriigi kohtul.

39.

Sellegipoolest tuleb minu arvates silmas pidada veel paari kaalutlust.

40.

Asjaolu, et kui erahuve esindavatel üksustel – isegi kui nende eesmärk ei ole tulu teenimine – on üksuses kas või vähemusosalus, siis takistab see praegu kehtiva õiguse kohaselt sisesuhte tekkimist ühe või mitme hankija ja sellise üksuse vahel, ei tähenda esiteks kuidagi, et solidaarsuse alal tegutsevate, vabatahtlike või heategevuslike üksuste laadi ja eesmärke ei saaks ka hankeõiguse kontekstis arvesse võtta. Seoses sellega ei saa ma jätta märkimata, et esiteks tunnustab ELL artikkel 2 solidaarsust kui üht väärtustest, mis valitsevad Euroopa ühiskonnamudelis, ning seega aitavad neid väärtusi järgivad üksused aktiivselt aluslepingute vaimus Euroopa ühiskonda üles ehitada. ( 25 ) Teiseks ning kooskõlas selle tähelepanekuga tuleb nentida, et sotsiaalsed ja solidaarsuskaalutlused ei ole hankeõigusnormidele võõrad, nagu võib näiteks järeldada direktiivi 2004/18 artiklist 26, kus on sätestatud, et lepingu täitmise tingimused võivad olla seotud sotsiaalprobleemidega. ( 26 )

41.

Teiseks tuleb märkida, et pelgalt tõsiasi, et lepingupoolest mittetulundusliku organisatsiooni põhikiri näeb ette, et selles organisatsioonis võib avalikku sektorisse kuuluvate üksuste kõrval olla osalus ka sotsiaalsektori üksustel, ei välista iseenesest sisesuhte võimalust juhul, kui lepingu sõlmimise ajal kuuluvad sellesse organisatsiooni ainult avaliku võimu organid. Tegelikult ei oleks õiguskindluse põhimõttega kooskõlas pidada lubatavaks, et ka põhikirjas ette nähtud pelk võimalus, et organisatsioonis võib osalus olla eraõiguslikel isikutel, võiks lõpmatuseni lahtiseks jätta hinnangu, kas hankelepingu pooleks oleva äriühingu kapital kuulub ainult avalik-õiguslikele isikutele või mitte. Sellest järeldub, et kui lepingu sõlmimise ajal on asjassepuutuva organisatsiooni liikmed ainult avaliku võimu organid, võib eraõiguslike isikute osaluse võimalust arvesse võtta ainult siis, kui sel hetkel on lähitulevikus oodata sellise võimaluse konkreetset realiseerumist. Asjaolu, et eraõiguslikel isikutel on teoreetiliselt võimalus selles äriühingus osalust omandada, ei ole seega piisav, et järeldada, et ametiasutuse poolt teostatava analoogse kontrolliga seonduv tingimus ei ole täidetud ( 27 ).

42.

Seevastu juhul, kui leping sõlmitaks ilma hankemenetlust korraldamata organisatsiooniga, mille kõik liikmed on avaliku võimu organid, ning kui selle hankelepingu kehtivuse ajal lubataks selles organisatsioonis osalust omandada eraõiguslikel isikutel, on tegemist niisuguse muudatusega hankelepingu põhitingimustes, mis tooks kaasa hankemenetluse korraldamise vajaduse. ( 28 )

43.

Kõigist eeltoodud kaalutlustest lähtuvalt on minu arvates vaja esimesele eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele vastata, et liidu hankeõigusnormide kohaldatavusest tehtavat erandit, mis on ette nähtud sisetehingute puhuks, ei saa kohaldada, kui isik, kellega hankija kavatseb avalikku hankemenetlust korraldamata otse lepingu sõlmida, on eraõiguslik üksus, mille liikmete hulgas on erahuve esindavaid isikuid, isegi kui nad on vähemuses.

44.

Teise ja kolmanda eelotsuse küsimusega, mida tuleb minu arvates käsitleda koos, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas hankijal on lepingupoole üle „analoogne kontroll”, kui tolle põhikirjas on sätteid, mis annavad põhikirjajärgsetes organites erilise pädevuse avaliku võimu organitest liikmetele või pädevale valitsusliikmele.

45.

Täpsemalt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus oma teise küsimusega Euroopa Kohtult sisuliselt teada, kas avalik-õiguslikel liikmetel on teise lepingupoole üle üksi või ühiselt analoogne kontroll sellega, mida ta teostab oma allüksuste üle, kui see lepingupool peab põhikirja kohaselt tagama, et häälteenamus kuuluks tema liikmetele, kes alluvad tervishoiu eest vastutava valitsusliikme juhtimisele, järelevalvele ja kontrollile, ning kui tema juhatus koosneb samuti enamuses avalik-õiguslikest liikmetest.

46.

Kolmanda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas analoogse kontrolliga on tegemist, kui põhikirja kohaselt allub teine lepingupool tervishoiu eest vastutava valitsusliikme järelevalvele ning too valitsusliige nimetab ametisse juhatuse esimehe, ase-esimehe ja kinnitab teatavad üldkoosoleku otsused, st SUCH‑i põhikirja artiklis 3 nimetatud otsused ( 29 ).

47.

Esimese eelotsuse küsimuse vastusest selgub aga, et kui teises lepingupooles on osalus erahuvide esindajatel, isegi kui see on vähemusosalus, on välistatud, et hankijal saaks olla selle lepingupoole üle analoogne kontroll sellele, mida ta teostab omaenda allüksuste üle. Minu arvates tuleneb sellest järeldusest, mis kajastab punktis 32 nimetatud kohtupraktikale vastavat kitsast tõlgendust, loogiliselt, et kui teises lepingupooles on osalus erahuve esindavatel üksustel, ei saa seda parandada selle lepingupoole põhikirja sätetega, mis annavad avalik-õiguslikele liikmetele või pädevale valitsusliikmele erilise kontrolli- või järelevalvepädevuse. Järelikult tuleb minu arvates nii kolmandale kui ka neljandale eelotsuse küsimusele eitavalt vastata.

48.

Märgin peale selle muu hulgas, et asjaolu, et teine lepingupool allub pädeva valitsusliikme otsesele ( 30 ) või kaudsele ( 31 ) juhtimisele, ei tähenda tingimata, et hankijal oleks teise lepingupoole üle üksi või ühiselt analoogne kontroll sellele, mida ta teostab omaenda allüksuste üle.

49.

On tõsi, et kontrollipädevust teise lepingupoole põhikirjajärgsete otsustusorganite üle võib mõne juhu konkreetsetel asjaoludel käsitada ühe tegurina, mis võimaldavad seda pädevust omavale hankijale analoogset kontrolli sellele, mida ta teostab omaenda allüksuste üle ( 32 ). In abstracto on ka tõsi, et pole välistatud, et konkreetse juhu asjaoludel ( 33 ) võib avaliku võimu organitele – kes kontrollivad hankijaid, kes omakorda kontrollivad teist lepingupoolt – antud kontrolli- ja järelevalvepädevus aidata selle lepingupoole autonoomiat piirata, nii et võib tunnistada, et neil hankijatel on tema üle analoogne kontroll.

50.

Neist kaalutlustest hoolimata on vaja tuvastada, et analoogne kontroll on just hankijatel, kes peavad seda teostama isiku üle, kellega nad tahavad otse lepingu sõlmida, mitte pädeva valitsusliikme kaudu riigil kui sellisel.

51.

Eeltoodud kaalutustest lähtuvalt leian, et teisele ja kolmandale eelotsuse küsimusele tuleb vastata nii, et kui erahuvidega liikmetel on üksuses kas või vähemusosalus, ei saa selle üksuse põhikirja sätted, mis annavad ülejäänud avalik-õiguslikele liikmetele või pädevale valitsusliikmele erilise kontrolli- või juhtimispädevuse, kujutada endast analoogset kontrolli selle üksuse üle, mis õigustaks sisehangete erandi kohaldamist.

52.

Oma neljanda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt teada, kas asjaolu, et teine lepingupool on keerukas ja suur organisatsioon, mis tegutseb kogu liikmesriigi territooriumil, võimaldab pidada selle isiku suhet oma avalik-õiguslike liikmetega sisesuhteks, mis õigustaks temaga lepingu sõlmimist otse.

53.

Ka see eelotsuse küsimus nagu kolm eelmistki puudutab esimest „Teckali nõuet” ehk „analoogse kontrolli” olemasolu. Eespool punktis 23 meenutasin ma seda, kuidas kohtupraktikas on kindlaks määratud selle nõude ulatus, st struktuuriline, funktsionaalne ja tegelik kontroll. Eespool punktis 27 meenutasin ma aga, kuidas kohtupraktika kohaselt põhineb sisehangete erand teise lepingupoole autonoomia puudumisel.

54.

Neist eeldustest järeldub aga, et üksuse suurus ja keeruline struktuur ei ole iseenesest tegurid, mis võimaldaks selgelt kindlaks teha, et ametiasutusel on üksuse üle tõepoolest struktuuriline ja funktsionaalne kontroll, ning seega pidada nendevahelist suhet „analoogseks kontrolliks” kohtupraktika tähenduses.

55.

See ei tähenda siiski, et need tegurid oleks analoogse kontrolli kindlakstegemisel täiesti asjassepuutumatud. Üksuse suurus ja keeruline struktuur võivad minu arvates nimelt olla tegurid, mis võivad kõiki konkreetse juhu asjaolusid tervikuna hinnates aidata jõuda järeldusele, et sellise üksuse autonoomia on nii suur, et välistab analoogse kontrolli. Seega tuleb neljandale eelotsuse küsimusele minu arvates vastata nii.

56.

Oma viienda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult sisuliselt teada, kas sisehangete erandit võib kohaldada, kui teine lepingupool võib põhikirja kohaselt osutada konkurentsi tingimustes teenuseid avalik-õiguslikele üksustele, kes ei ole tema liikmed, või eraõiguslikele üksustele eeldusel, et esiteks ei tekitata sellega liikmetele kahju ja see on neile ning teisele lepingupoolele endale kasulik ja et teiseks ei ületa nende teenuste osutamise maht 20% eelmisel majandusaastal kinnitatud kogukäibest.

57.

Kui kõik neli esimest eelotsuse küsimust puudutasid esimest Teckali nõuet ehk „analoogse kontrolli” olemasolu, puudutab viies eelotsuse küsimus seevastu teist sisehangete erandi kohaldamiseks vajalikku nõuet, nimelt tingimust, mille kohaselt peab teine lepingupool viima suurema osa oma tegevusest läbi koos teda kontrolliva hankija või kontrollivate hankijatega.

58.

Seoses sellega tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on täpsustanud, et selle teise tingimuse eesmärk on eeskätt tagada, et riigihankeõigus oleks kohaldatav juhul, kui üks ettevõte, mis on ühe või mitme kohaliku omavalitsuse kontrolli all, tegutseb aktiivselt turul ja konkureerib seetõttu tõenäoliselt teiste ettevõtetega. Euroopa Kohus märkis nimelt, et ettevõtja tegevusvabadus ei ole tingimata piiratud lihtsalt asjaolu tõttu, et tema otsuste tegemist kontrollib teda omav omavalitsus, kui ta saab siiski teostada suurt osa oma majandustegevusest koos teiste ettevõtjatega. ( 34 )

59.

Samuti täpsustas Euroopa Kohus, et kõnealune üksus tegutseb põhiliselt koos teda omava(te) ametiasutus(t)ega ainult siis, kui ta osutab põhiliselt ja põhimõtteliselt teenuseid ainult kõnealus(t)ele ametiasutus(t)ele ja seega on kogu tema muu tegevus kõigest vähese tähtsusega ( 35 ). Juhul, kui ühe üksuse üle on oma allüksuste üle teostatava kontrolliga analoogne kontroll mitmel ametiasutusel, on arvessevõetav tegevus see, mida selline üksus teostab koos kõigi nende hankijatega. ( 36 )

60.

Lisaks sellele asus Euroopa Kohus kohtuotsuses Asociación Nacional de Empresas Forestales ( 37 ) seisukohale, et see tingimus on täidetud juhul, kui teine lepingupool tegutseb teda ligikaudu 90% ulatuses kontrollivate omavalitsusüksuste ja avalik-õiguslike isikute huvides; oma otsuse tegemiseks vajalikud faktilised asjaolud peab välja selgitama eelotsusetaotluse esitanud kohus ise ( 38 ).

61.

Mis puutub aga eriti põhikirjasättesse, mille kohaselt kõnealune lepingupool võib osutada kolmandatele isikutele konkurentsi alusel teenuseid ainult tingimusel, et sellega ei tekitata liikmetele kahju ja et see on neile kasulik, olen sellegipoolest seisukohal, et kuivõrd see säte piirab selle lepingupoole tegutsemist vaba konkurentsi tingimustes, ei saa see takistada teise Teckali tingimuse kohaldamist.

62.

Olulisem tundub seevastu olevat küsimus, kas see tingimus on täidetud, kui teine lepingupool saab 20% oma aastasest kogukäibest, osutades teenuseid avalik-õiguslikele üksustele, kes ei ole tema liikmed, ja eraõiguslikele üksustele, st kolmandatele isikutele. Selle kohta arvan, et nagu eespool punktis 32 nimetatud kohtupraktika nõuab, tuleb kõnealust erandit tõlgendada kitsalt. Sellest seisukohast leian, et olukorras, kus teine lepingupool osutab 20% ulatuses teenuseid vaba konkurentsi tingimustes ning kellegi teise huvides kui temas osalust omavad ametiasutused, ei saa järeldada, et ta osutaks teenuseid põhiliselt ja põhimõtteliselt ainult teda kontrollivatele ametiasutustele ja seega oleks kogu tema muu tegevus kõigest vähese tähtsusega, nagu nõuab eespool punktis 59 nimetatud kohtupraktika. Tegevust, mis hõlmab viiendiku ühe isiku tegevusest, ei saa minu arvates juba kvantitatiivselt määratleda kui vähetähtsat.

63.

Seega olen seisukohal, et praegu kehtiva õiguse kohaselt ( 39 ) tuleb viiendale eelotsuse küsimusele vastata, et sisehangete erandit ei või kohaldada, kui teine lepingupool võib oma põhikirja kohaselt osutada konkurentsi tingimustes teenuseid avalik-õiguslikele üksustele, kes ei ole tema liikmed, või eraõiguslikele üksustele, kuni nende teenuste osutamise arvestuslik maht ei ületa 20% eelmisel majandusaastal kinnitatud kogukäibest.

64.

Kuuendale eelotsusetaotluse esitanud kohtu eelotsuse küsimusele tuleb selle kohtu palvel vastata ainult siis, kui ühestki eelmiste küsimuste vastusest eraldi võttes ei piisa selle kindlakstegemiseks, kas sisehangete erandi kohaldamiseks ette nähtud tingimused on täidetud või mitte. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib niisiis, kas nende vastuste hindamine tervikuna võimaldab järeldada, et see erand on tema menetluses oleval juhul kohaldatav.

65.

Esimesele viiele eelotsuse küsimusele antud vastuseid arvesse võttes olen ma seisukohal, et kui Euroopa Kohus peaks kasutama minu soovitatud lähenemisviisi, ei ole tal vaja sellele küsimusele vastata. Neist vastustest, eriti esimese ja viimase eelotsuse küsimuse vastustest, nähtub tegelikult, et sellisel juhul, nagu on eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses, ei saa seda erandit praegu kehtivate õigusnormide kohaselt ( 40 ) kohaldada, olenemata sellest, kuidas neid vastuseid peaks tervikuna hinnatama. Seega teen Euroopa Kohtule ettepaneku jätta sellele eelotsuse küsimusele vastamata.

66.

Esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Supremo Tribunal Administrativo eelotsuse küsimustele järgmiselt:

Liidu hankeõigusnormide kohaldatavusest tehtavat erandit, mis on ette nähtud sisehangete puhuks, ei saa kohaldada, kui isik, kellega hankija kavatseb avalikku hankemenetlust korraldamata otse lepingu sõlmida, on eraõiguslik üksus, mille liikmete hulgas on erahuve esindavaid isikuid, isegi kui nad on vähemuses. Sel juhul ei saa teise lepingupoole põhikirja sätted, mis annavad ülejäänud avalik-õiguslikele liikmetele või pädevale valitsusliikmele erilise kontrolli- või juhtimispädevuse, kujutada endast analoogset kontrolli selle isiku üle, mis õigustaks sisehangete erandi kohaldamist.

Üksuse suurus ja keeruline struktuur võivad olla tegurid, mis võivad kõiki konkreetse juhu asjaolusid tervikuna hinnates aidata jõuda järeldusele, et sellise üksuse autonoomia on nii suur, et välistab analoogse kontrolli.

Sisehangete erandit ei või kohaldada, kui teine lepingupool võib oma põhikirja kohaselt osutada konkurentsi tingimustes teenuseid avalik-õiguslikele üksustele, kes ei ole tema liikmed, või eraõiguslikele üksustele, kuni nende teenuste osutamise arvestuslik maht ei ületa 20% eelmisel majandusaastal kinnitatud kogukäibest.