KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JÁN MAZÁK
esitatud 9. septembril 2010(1)
Kohtuasi C‑274/09
Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler
versus
Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberlandesgericht München (Saksamaa))
Päästeteenistus – Teenuste riigihankelepingute ja teenuste kontsessioonide eristamise kriteeriumid – Tasustamiskord – Teenuste osutamisega seotud riski ülekandmine
1. Käesolevas kohtuasjas peab Euroopa Kohus jälle otsustama millised kriteeriumid võimaldavad eristada teenuste kontsessiooni teenuste riigihankelepingust.
2. Oberlandesgericht Müncheni (Müncheni kõrgeim piirkondlik kohus, Saksamaa) esitatud eelotsuse küsimused on sõnastatud järgmiselt:
„1. Kas teenusleping (käesoleval juhul päästeteenuse leping), mille sisu kohaselt ei maksa teenuse osutajale tasu vahetult hankija, vaid
a) teenuse osutamise eest makstav tasu määratakse kindlaks teenuse osutaja ja omakorda hankijaks oleva kolmanda isiku (käesolevas asjas sotsiaalkindlustusasutus) vahel peetavate läbirääkimiste teel,
b) kui kokkuleppele ei jõuta, lahendab küsimuse lepituskomisjon, kelle otsuse võib vaidlustada siseriiklikus kohtus, ja
c) tasu ei maksa teenuse osutajale vahetult teenuse kasutajad, vaid korrapäraste osamaksetena keskarveldusasutus, kelle teenuseid peab teenuse osutaja seaduse alusel kasutama,
on ainuüksi eeltoodud põhjusel teenuste kontsessioonileping Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18(2) ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 1 lõike 4 tähenduses ja mitte teenuste riigihankeleping direktiivi artikli 1 lõike 2 punktide a ja d tähenduses?
2. Kui esimesele eelotsuse küsimusele vastatakse eitavalt, siis kas teenuste kontsessioon esineb juhul, kui avalike teenuste lepinguga seotud risk on piiratud, kuna
a) seadusega sätestatud korra kohaselt tuleb teenuse osutamise eest makstav kasutustasu kindlaks määrata selliste majanduslikult põhjendatud kulude alusel, mis vastavad teenuse nõuetekohasele osutamisele, ratsionaalsele ja säästlikule juhtimisele ning tõhusale töökorraldusele,
b) kasutustasu maksmise kohustus on maksejõulistel sotsiaalkindlustusasutustel,
c) lepinguga hõlmatud valdkonnas on tagatud teatav teenuse kasutamise ainuõigus,
kuid teenuse osutaja võtab kõnealuse piiratud riski täies ulatuses enda kanda?”
3. Vastus, mille Euroopa Kohus annab esitatud küsimustele, peaks aitama eelotsusetaotluse esitanud kohtul teha otsuse kaebuse kohta, mille Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (edaspidi „Stadler”) esitas Vergabekammer Südbayerni (Lõuna-Baieri riigihangete vaidlustuskomisjon) otsuse peale, millega viimane jättis Stadleri vaidlustuse, mis puudutas päästeteenistuse valdkonnas teenuslepingute sõlmimise menetlust, mida Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (Passau päästeteenistuse sihtasutus, edaspidi „sihtasutus”) Bayerisches Rettungsdienstgesetzi (Baieri päästeteenistuse seadus, edaspidi „BayRDG”) alusel kasutas, vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata põhjendusel, et ülesanne, mis seisneb päästeteenistuse teenuste osutamises, kujutab endast teenuste kontsessiooni, mis ei kuulu riigihankealaste õigusaktide kohaldamisalasse.
4. Sihtasutusele kuni 31. detsembrini 2008 päästeteenistuse teenuseid osutanud Stadleri(3) sõnul ei ole kõnesolev leping mitte teenuste kontsessioon direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 4 tähenduses, vaid teenuste riigihankeleping nimetatud direktiivi artikli 1 lõike 2 punktide a ja d tähenduses.
5. Seevastu sihtasutus kui vastustaja põhikohtuasjas ning kaks põhikohtuasjas menetlusse astujat, st Malteser Hilfsdienst eV (Malta ordu abiteenistus) ja Bayerisches Rotes Kreuz (Baieri Punane Rist)(4) arvavad, et kõnesolevad lepingud on teenuste kontsessioonilepingud.
6. Kirjalikke märkusi esitasid Euroopa Kohtule mitte ainult põhikohtuasja menetlusosalised, vaid ka Saksamaa Liitvabariik, Tšehhi Vabariik ja Euroopa Komisjon. 24. juunil 2010 toimunud kohtuistungil kuulati ära Rootsi Vabariigi ja kõikide eespool nimetatute kohtukõned peale Tšehhi Vabariigi.
Siseriiklikud õigusnormid
7. Saksamaal sõlmivad avaliku päästeteenistuse tegevusalal teenuseosutajatega lepinguid kohalikud omavalitsused selle teenistuse korraldamise eest vastutavate ametiasutustena, et tagada nende teenuste kättesaadavus kõigile nende omavalitsusüksuste territooriumi elanikele.
8. Kõnealuste teenuste eest teenuseosutajatele tasumiseks on erinevates liidumaades kaks erinevat mudelit. Esimese kohaselt, mida nimetatakse „riigihankemudeliks”, tasub teenuste eest vahetult kohalik omavalitsus.(5) Teise puhul, mida nimetatakse „kontsessioonimudeliks”, saab päästeteenistuse ülesannete täitja oma teenuste eest tasu nii, et kogub rahalise tasu patsientidelt või sotsiaalkindlustusasutustelt.
9. Baieri liidumaa, kus on pooleli põhikohtuasi, on valinud kontsessioonimudeli. Päästeteenuseid, mille hulka kuuluvad vältimatu abi, patsientide transport arsti saatel, haigete transport, päästetegevus mägedes ja koobastes ning vetelpääste, reguleerib Baieris BayRDG, mis jõustus 1. jaanuaril 2009.
10. Mis puudutab vältimatut abi, patsientide transporti arsti saatel ja haigete transporti, siis BayRDG artikli 13 lõigetes 1 ja 2 on nähtud ette, et sihtasutus delegeerib nende osutamise niisugustele abiorganisatsioonidele nagu Bayerisches Rotes Kreuz, Arbeiter-Samariter-Bund (Päästetöötajate liit), Malteser-Hilfsdienst või Johanniter-Unfall-Hilfe (Püha Johannese vabatahtlikud). Ainult juhul, kui abiorganisatsioonid ei ole valmis või suutelised asjaomast ülesannet täitma, delegeerib sihtasutus kõnealuste maapealse päästeteenistuse teenuste osutamise kolmandatele isikutele või osutab neid ise või oma liikmete kaudu.
11. BayRDG artikli 13 lõike 4 kohaselt reguleerib sihtasutuse ja päästeteenistuse ülesannete täitja vahelisi õigussuhteid haldusleping.
12. BayRDG artiklis 21 on nähtud ette, et vältimatut abi osutaval, patsiente arsti saatel transportival ja haigeid transportival isikul peab olema sellekohane luba. BayRDG artikli 24 lõike 2 kohaselt antakse see luba isikule, kes esitab sama seaduse artikli 13 lõikes 4 nimetatud halduslepingu.
13. BayRDG artiklis 32 on sätestatud, et päästeteenistuse teenuste, sealhulgas arstiabi kasutamise eest võetakse tasu, mis määratakse kindlaks selliste majanduslikult põhjendatud kulude alusel, mis vastavad teenuse nõuetekohasele osutamisele, ratsionaalsele ja säästlikule juhtimisele ning tõhusale töökorraldusele.
14. Vältimatu abi osutamise, patsientide arsti saatel transportimise ja haigete transportimise eest makstavat tasu reguleerib BayRDG artikkel 34, mis on sõnastatud järgmiselt:
„[...]
2. Sotsiaalkindlustusasutused lepivad päästeteenistuse ülesannete täitja või nende maakondlike ühendustega kokku ühtsed kasutustasud, mida nad maksavad vältimatu abi osutamise eest, patsientide transportimise eest arsti saatel ja haigete transportimise eest. [...]
3. Kasutustasukokkulepe sõlmitakse igal aastal etteulatuvalt. [...]
4. Vältimatu abi osutamise, patsientide transportimise arsti saatel ja haigete transportimise kulud tuleb jagada nende teenuste kasutajate vahel ühtsete kriteeriumide alusel. Nende ülesannete täitjad võivad nõuda sotsiaalkindlustusasutustega kokku lepitud kasutustasu ka kõigilt muudelt isikutelt ja asutustelt, kes neid teenuseid kasutavad.
5. Kasutustasude määramisel võetakse aluseks artikli 32 teise lause tingimustele vastavad vältimatu abi osutamise, patsientide arsti saatel transportimise ja haigete transportimise eeldatavad kulud, samuti eeldatav arvestusperioodi väljakutsete arv. Teenuste osutamise kulude hulka arvatakse eelkõige ka päästeteenistuse arstiabi […] ning Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutuse tegevuskulud vastavalt lõikele 8. Sotsiaalkindlustusasutused kooskõlastavad eraldi iga ülesannete täitja, häirekeskuse töö korraldaja ja Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutusega arvestusperioodi eeldatavad kulud. Kulud võib kokku leppida eelarvena.
6. Juhul kui arvestusperioodile eelneva majandusaasta 30. novembriks ei ole kasutustasukokkulepe vastavalt lõikele 2 sõlmitud või vastavalt lõikele 5 kooskõlastatud, määratakse eeldatavad kulud ja kasutustasud kindlaks asjaomases lepituskomisjonis toimuva lepitusmenetluse raames […]. Kasutustasu kohandamist tagantjärele ei toimu.
7. Vältimatu abi osutamise, patsientide transportimise arsti saatel ja haigete transportimise eest saadud tasu arvelt kaetakse sotsiaalkindlustusasutustega kokku lepitud või lõplikult kindlaks määratud eeldatavad kulud (tulude tasaarvestus). Pärast arveldusperioodi lõppemist esitavad kõik ülesannete täitjad, häirekeskuse töö korraldaja ja Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutus tegelike kulude lõpliku arvestuse ja toovad välja selle erinevuse võrreldes kulude kokkuleppega (raamatupidamisaruanne). Juhul kui tegelikud kulud erinevad kulude kokkuleppes sotsiaalkindlustusasutustega kokku lepitud eeldatavatest kuludest, siis on raamatupidamisaruande tulemus võimalike järgmiste tasuläbirääkimiste esemeks; selline tulemi ülekandmine on välistatud, kui ülesannete täitja […] või […] keskarveldusasutuse kulud lepiti kokku eelarvena.
8. Lõigetes 2–7 ja artiklis 35 märgitud ülesandeid täidab Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutus, kes eelkõige
1) osaleb nõuandva organina kasutustasude kokkuleppimisel vastavalt lõikele 2 või kooskõlastamisel vastavalt lõikele 5,
2) arvutab osapoolte eeldatavate kulude ja avaliku päästeteenistuse väljakutsete eeldatava arvu põhjal vajalikud kasutustasud ja esitab need ettepanekuna osapooltele kooskõlastamiseks; samuti toimitakse siis, kui jooksva majandusaasta kestel ilmneb tasude kohandamise vajadus,
3) nõuab avaliku päästeteenistuse teenuste eest makstava kasutustasu […] sisse maksmiseks kohustatud isikutelt,
4) viib läbi tulude tasaarvestuse […],
5) maksab teenuse osutamise kuludele vastavad summad päästeteenistuse ülesannete täitjatele tagasi,
6) kontrollib, et ülesannete täitja raamatupidamisaruanne on selge ja arvutuslikult õige ja
7) koostab avalikule päästeteenistusele kontrollitud lõpliku aruande.
Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutus osutab nimetatud teenuseid kasumi saamise eesmärgita. Kõik osapooled on kohustatud toetama Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutust tema ülesannete täitmisel ja esitama selleks vajaliku teabe ja dokumendid.”
15. Tasu osas pädeva lepituskomisjoni koosseisu on täpsustatud BayRDG artiklis 48. Selle artikli kohaselt on lepituskomisjoni liikmeteks maapealse päästeteenuse tasu üle peetavate vaidluste korral kolm maapealse päästmise ülesannete täitjate esindajat ja kolm sotsiaalkindlustusasutuste esindajat ning esimees, kelle nimetavad ühiselt avaliku päästeteenistuse ülesannete täitjad, Baieri haigekassa arstide ühendus, kiirabiarstide kaasatuse tagamiseks nimetatud esindajad ja sotsiaalkindlustusasutused.
16. Mis puudutab Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutust, siis BayRDG artikli 53 kohaselt on kõrgeimal päästeasutusel, st Baieri liidumaa siseministeeriumil, lubatud see nimetada määrusega.
Hinnang
17. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab tegema kindlaks, kas kontsessioonimudeli abil sõlmitud lepingud tuleb kvalifitseerida teenuste kontsessioonideks või hoolimata selle mudeli nimest teenuste riigihankelepinguteks. Selles osas tuleb meenutada, et seda küsimust tuleb analüüsida, lähtudes eranditult liidu õigusest,(6) käesoleval juhul direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punktides a ja d ning lõikes 4 esinevate mõistete „riigihankelepingud”, „teenuste riigihankelepingud” ja „teenuste kontsessioon” määratlustest ning vastavast Euroopa Kohtu praktikast.
18. Kuna direktiivi 2004/18 artikkel 17 välistab selle direktiivi kohaldamise teenuste kontsessioonide suhtes, sõltub kõnesolevate lepingute liigitamisest nende sõlmimise menetlus. Kuigi ükski direktiiv, millega liidu seadusandja on reguleerinud riigihangete valdkonda, ei reguleeri – liidu õiguse hetkeseisuga – teenuste kontsessioonilepinguid, peavad niisuguseid lepinguid sõlmivad ametiasutused sellegipoolest järgima EÜ asutamislepingu alussätteid, eeskätt EÜ artikleid 43 ja 49 ning nendest tulenevat läbipaistvuskohustust.(7)
19. Selles osas soovin veel rõhutada, et kontsessioonimudeli kohaselt sõlmitud lepingute liigitust Euroopa Kohus eelotsusemenetluses ei määra, vaid seda teeb siseriiklik kohus. Euroopa Kohtu ülesanne on vastata kahele eelotsuse küsimusele, mis on tihedalt seotud ja mida tuleb minu meelest hinnata koos, ning selgitada ja täpsustada kriteeriumeid, mis on taotletud liigitamiseks vajalikud.(8)
20. Kohe alguses tuleb rõhutada käesolevas kohtuasjas esitatud eelotsuse küsimuste sarnasust nende küsimustega, mis esitati kohtuasjas, milles tehti 10. septembri 2009. aasta kohtuotsus Eurawasser.(9) Mõlemal juhul tekkis eelotsusetaotluse esitanud kohtutel esiteks sisuliselt küsimus, kas asjaolu, et teenuseosutajale ei maksa teenuse eest tasu vahetult ametiasutus, kellega tal on lepinguline suhe, tähendab juba iseenesest, et leping tuleb liigitada teenuste kontsessioonina, ja teiseks küsimus, kas kvalifitseerimisel saab otsustavaks asjaolu, et asjaomase lepingu esemeks oleva teenusega seotud äririsk, mis teenuseosutajal lasub, on algusest peale piiratud, sh isegi juhul, kui teenust osutab asjaomane ametiasutus.
21. Eelotsuse küsimused puudutavad seega neid kahte kriteeriumit, mida Euroopa Kohus kasutab, et eristada teenuste kontsessiooni teenuste riigihankelepingust. Esiteks on tegemist teenuseosutaja „vahetu tasustamise puudumisega”, st tasu ei tule mitte ametiasutuselt, kes asjaomase teenuse tellib, vaid kolmandatelt isikutelt, ning teiseks „asjaomase teenusega seotud äririski ülevõtmisega”.
22. Euroopa Kohus on nende kahe kriteeriumi vastasmõju selgitanud kohtuotsuses Parking Brixen,(10) kus ta asus seisukohale, et teenuseosutaja vahetu tasustamise puudumine tähendab seda, et teenuse osutaja võtab enda kanda teenuse osutamisega seonduva riski ja see iseloomustab järelikult avalike teenuste kontsessiooni.
23. Kohtuotsuses komisjon vs. Itaalia(11) asendas Euroopa Kohus vastavalt mõiste „teenuste kontsessioon” määratlusele direktiivis 2004/18 vahetu tasustamise puudumise kriteeriumi järgmise kriteeriumiga: „tasustamine, mis seisneb teenuseosutaja õiguses realiseerida omaenda teenust”. Kohaldades seda kriteeriumit, leidis Euroopa Kohus seejärel, et teenuste kontsessiooniga on tegemist siis, kui kokkulepitud hüvitamise meetod seisneb õiguses realiseerida teenust ja teenuseosutaja võtab enda kanda asjaomaste teenuste osutamisega seonduva riski. Hiljem põlistas Euroopa Kohus seda kohtupraktikat kohtuotsuses Acoset.(12)
24. Kohtuotsuses Eurawasser(13) naasis Euroopa Kohus vahetu tasustamise puudumise kriteeriumi juurde, selgitades et asjaolu, et teenuseosutajale maksavad tasu kolmandad isikud, käsitletaval juhul asjaomase teenuse kasutajad, kujutab endast üht teenuseosutajale lubatud teenuse realiseerimise vormidest, mille sellise õiguse teostamine võib võtta.
25. Minu arvates võimaldavad eespool mainitud Euroopa Kohtu tähelepanekud teha järelduse, et vahetu tasustamise puudumise kriteerium on otsustava tähtsusega ja võimaldab liigitada teenuslepingu teenuste kontsessioonina, samal ajal kui teenuseosutaja vahetu tasustamise puudumine on Euroopa Kohtu sõnul üks teenuseosutajale lubatud teenuse realiseerimise vormidest, mille sellise õiguse teostamine võib võtta, ning tähendab samaaegselt, et teenuseosutaja võtab üle kõnesolevate teenustega seotud äririski.(14)
26. Ma jõuan samale järeldusele hinnates direktiivis 2004/18 esinevate mõistete „teenuste riigihankeleping” ja „teenuste kontsessioon” määratluste vastastikust mõju. Need määratlused hõlmavad kõiki teenuslepinguid, mille on sõlminud ametiasutused. Sellest järeldub, et kui asjaomane leping ei ole teenuste riigihankeleping, peab see kindlasti olema teenuste kontsessioon ja vastupidi. Niisiis, kuna Euroopa Kohus on korduvalt kinnitanud, et tasu, mida maksab teenuseosutajale vahetult hankija, kujutab endast teenuste riigihankelepinguna liigitamise kriteeriumit,(15) siis tähendab sellise tasustamiskorra puudumine tingimata, et tegemist on teenuste kontsessiooniga.
27. Kokkuvõtteks võib märkida, et nagu näitavad eespool viidatud kohtuotsused, tähendab teenuseosutaja vahetu tasustamise puudumine, et asjaomane teenusleping tuleb kvalifitseerida teenuste kontsessiooniks.
28. Kui teenuseosutajale tasub teenuse eest vahetult asjaomane ametiasutus, ei tähenda see siiski tingimata, et tegemist oleks teenuste riigihankelepinguga. Euroopa Kohtu kinnitusest, et kaudne tasustamine on „üks” teenuseosutajale lubatud teenuse realiseerimise „vormidest”, mille sellise õiguse teostamine võib võtta,(16) tuleneb nimelt, et on teisigi vorme, kuidas see õigus realiseerida oma teenust võib avalduda. See selgitabki, miks püüdis Euroopa Kohus 27. oktoobri 2005. aasta otsustes Contse jt(17) ja komisjon vs. Itaalia(18) ning 11. juuni 2009. aasta otsuses Hans & Christophorus Oymanns(19) kindlaks teha, kas asjaomased lepingud võivad olla teenuste kontsessioonid isegi siis, kui teenuseosutajatele maksid teenuste eest tasu vahetult asjaomased ametiasutused.
29. Euroopa Kohus määras viidatud kohtuotsustes kindlaks „täiendavad kriteeriumid”, mis võimaldavad vahetu tasustamise korral teha järelduse, et teenuseosutaja on võtnud üle asjaomase teenusega seotud äririski, ning nendeks kriteeriumiteks on vastutuse delegeerimine kahju puhul, mis tekkis asjaomase teenuse osutamisel esinenud puuduse tõttu,(20) või teatava majandusliku vabaduse olemasolu, mis võimaldab määrata kindlaks konkreetse teenuse realiseerimise tingimused.(21) Lisaks on Euroopa Kohus – ilmselgelt ammendatavusele pretendeerimata – täpsustanud, missugused on omadused, mis ei ole kõnesolevate lepingute kvalifitseerimisel asjakohased, näiteks nende kestus, algsed olulised investeeringud, mida teenuseosutaja teeb, või teenuseosutaja suur sõltumatus teenuste osutamisel.(22)
30. Tuleb siiski tõdeda, et „täiendavaid kriteeriume” on kasutatud ainult teenuseosutaja vahetu tasustamise korral. See võib näidata, et teenuseosutaja vahetu tasustamise puudumine on juba piisav kriteerium, mis võimaldab kvalifitseerida asjaomase teenuslepingu teenuste kontsessiooniks.
31. Käesoleval juhul on teada, et kõnesolevale päästeteenistuse ülesannete täitjale ei maksnud teenuse eest tasu ametiasutus, kes temaga kõnesoleva teenuslepingu sõlmis, vaid talle maksid kolmandad isikud, st sotsiaalkindlustusasutused, eraõigusliku ravikindlustusega liitunud isikud ja kindlustamata isikud.(23)
32. Ilma et see piiraks eelotsusetaotluse esitanud kohtu kontrolli, näib mulle, et kuigi sotsiaalkindlustusasutusi endid võib pidada ostjaks direktiivi 2004/18 artikli 1 lõikes 9 toodud määratluse tähenduses, on need ametiasutusest, kes on asjaomase teenuse tellinud, siiski piisavalt eristuvad ja sõltumatud isikud, nii et on põhjendatud asuda seisukohale, et teenuseosutajale tasuvad teenuse eest „kolmandad isikud”.(24)
33. Käesoleva kohtuasja eripära seisneb selles, et isikud, kes teenuse kasutamise eest tasuvad, st sotsiaalkindlustusasutused, eraõigusliku ravikindlustusega liitunud isikud ja kindlustamata isikud ei maksa seda tasu vahetult päästeteenistuse ülesannete täitjale, vaid Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutusele. Seega tuleb veel välja selgitada, kas see asjaolu võib mõjutada tõdemust, et teenuseosutaja otsese tasustamise puudumine on piisav kriteerium, mis võimaldab kvalifitseerida asjaomase teenuslepingu teenuste kontsessiooniks.
34. Ma arvan, et sellele küsimusele tuleb vastata eitavalt. See, kui teenuseosutaja ja asjaomase teenuse eest tasuja vahel on mõni „vahendaja”, ei pane kuidagi kahtluse alla teist tõdemust, et teenuseosutajale ei tasu teenuse eest vahetult ametiasutus, kes temalt selle teenuse tellis, eelkõige kui asjaomane ametiasutus ei mõjuta makseid kuidagi.
35. Ma jõuan järeldusele, et asjaolu, et teenuseosutajale ei tasu teenuse eest vahetult ametiasutus, kes temalt asjaomase teenuse tellis, on piisav kriteerium, mis võimaldab liigitada asjaomase lepingu teenuste kontsessioonina. Selles osas on vähe tähtsust esiteks sellel, kes osutatavate teenuste eest maksab, kui tegemist on asutusega, mis eristub piisavalt ja on sõltumatu ametiasutusest, kes asjaomase teenuse tellis, ning teiseks sellel, missugune on tasu sissenõudmise kord.
36. Mis puudutab küsimust, kas niisuguse teenuslepingu liigitamisel teenuste kontsessioonina on otsustava tähtsusega asjaolu, et asjaomase teenusega seotud äririsk, mille teenuseosutaja üle võtab, on algusest peale piiratud, sh isegi juhul, kui teenuseid osutab hankija, siis ma arvan, et vastamisel tuleb lähtuda kohtuotsusest Eurawasser.(25)
37. Käesoleval juhul võib muidugi vaielda küsimuse üle, missugune osa äririskist on seotud päästeteenistusega. Tegemist on siiski faktiliste asjaolude tuvastamisega, mida peab vajaduste piires tegema eelotsusetaotluse esitanud kohus.
38. Asjaomase teenusega seotud äririski suurus ei ole määrava tähtsusega. Otsustava tähtsusega on see, kas risk, mis jääks asjaomast teenust telliva ametiasutuse enda kanda, kui ta osutaks teenust ise, läheb üle teenuseosutajale.(26)
Ettepanek
39. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht Müncheni eelotsuse küsimustele järgmiselt:
Asjaolu et teenuseosutajale ei tasu teenuse eest vahetult ametiasutus, kes temalt asjaomase teenuse tellis, on piisav kriteerium, mis võimaldab kvalifitseerida asjaomase lepingu teenuste kontsessiooniks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 1 lõike 4 tähenduses. Selles osas on vähe tähtsust esiteks sellel, kes osutatavate teenuste eest maksab, kui tegemist on asutusega, mis eristub piisavalt ja on sõltumatu ametiasutusest, kes asjaomase teenuse tellis, teiseks sellel, missugune on tasu sissenõudmise kord, ning kolmandaks sellel, kas asjaomase teenusega seotud äririsk on algusest peale piiratud.
1 – Algkeel: prantsuse.
2 – ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.
3 – Stadleri ja sihtasutuse vahel sõlmitud lepingud lõpetas viimane. Näib, et lepingute lõpetamine oli tingitud BayRDG‑st, mis jõustus 1. jaanuaril 2009, ja täpsemalt selle § 13 lõikest 1, milles on toodud loetelu organisatsioonidest, kellelt päästeteenuseid eelisjärjekorras tellida tuleb.
4 – Tegemist on organisatsioonidega, kellega sihtasutus sõlmis päästeteenistuse teenuste lepingud siis, kui oli Stadleriga sõlmitud lepingud lõpetanud.
5 – Eelotsusetaotlusest ilmneb, et Bundesgerichtshof (kõrgeim üldkohus) on juba leidnud, et riigihankemudelit võib pidada teenuste riigihankelepinguks. 29. aprilli 2010. aasta otsuse põhjal kohtuasjas C‑160/08: komisjon vs. Saksamaa (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata) on võimalik tõdeda, et Euroopa Kohus on samal arvamusel.
6 – Vt 18. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑382/05: komisjon vs. Itaalia (EKL 2007, lk I‑6657, punkt 31), ja 15. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑196/08: Acoset (EKL 2009, lk I‑9913, punkt 38).
7 – Vt 13. aprilli 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑91/08: Wall (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika).
8 – Vt selle kohta 13. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I‑8585, punkt 32).
9 – C‑206/08, EKL 2009, lk I‑8377.
10 – Viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 40.
11 – Viidatud eespool 6. joonealuses märkuses, punkt 34.
12 – Viidatud eespool 6. joonealuses märkuses, punkt 39.
13 – Viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 53.
14 – Euroopa Kohtu praktikast võib leida ka kohtuotsuseid, milles on Euroopa Kohtule piisanud ainuüksi sellest, et tasustamine on kaudne, ning ainult selle põhjal on ta tuvastanud, et asjaomane leping on teenuste kontsessioon. Näiteks 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑410/04: ANAV (EKL 2006, lk I‑3303, punkt 16), ja 13. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑324/02: Coditel Brabant (EKL 2008, lk I‑8457, punkt 24).
15 – Vt selle kohta kohtuotsused Parking Brixen (viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 39), Eurawasser (viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 51) ja Acoset (viidatud eespool 6. joonealuses märkuses, punkt 39).
16 – Kohtuotsus Eurawasser (viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 53).
17 – C‑234/03, EKL 2005, lk I‑9315.
18 – Viidatud eespool 6. joonealuses märkuses.
19 – C‑300/07, EKL 2009, lk I‑4779.
20 – Kohtuotsus Contse jt (viidatud eespool 17. joonealuses märkuses, punkt 22).
21 – Kohtuotsus Hans & Christophorus Oymanns (viidatud eespool 19. joonealuses märkuses, punkt 71).
22 – Kohtuotsus komisjon vs. Itaalia (viidatud eespool 6. joonealuses märkuses, punktid 42 ja 44).
23 – Põhikohtuasja pooled on ühel meelel, et umbes 10% kasutustasudest maksavad eraõigusliku ravikindlustusega liitunud isikud ja kindlustamata isikud.
24 – Sotsiaalkindlustusasutused olid ka selle kohtuasja keskmes, milles tehti kohtuotsus Hans & Christophorus Oymanns (viidatud eespool 19. joonealuses märkuses). Kui nimetatud kohtuasjas olid nad ametiasutusteks, kes asjaomast teenust tellisid ja maksid selle teenuse eest ette, siis käesoleval juhul piirduvad nad sellega, et maksavad osutatud teenuste eest.
25 – Viidatud eespool 9. joonealuses märkuses.
26 – Oma 29. oktoobri 2009. aasta ettepanekus liidetud kohtuasjades C‑145/08 ja C‑149/08: Club Hotel Loutraki jt, milles otsus tehti 6. mail 2010 (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata), jõudis kohtujurist Sharpston sarnasele järeldusele, leides, et määrava tähtsusega ei ole mitte see, kas äririsk on iseenesest suur, vaid see, et mis tahes risk, mille hankija on enda kanda võtnud, antakse kas täielikult või olulises ulatuses edukale pakkujale.