Kohtuasi T-466/08

Lancôme parfums et beauté & Cie

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)

Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse sõnamärgi ACNO FOCUS taotlus – Varasem siseriiklik sõnamärk FOCUS – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3)

Kohtuotsuse kokkuvõte

1.      Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute märkused ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine – Viieaastase tähtaja algus – Varasema kaubamärgi registreerimise kuupäev

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3; nõukogu direktiiv 89/104

2.      Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Suhtelised keeldumispõhjused – Identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks registreeritud varasema identse või sarnase kaubamärgi omaniku vastulause – Varasema kaubamärgiga segiajamise tõenäosus

(Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 8 lõike 1 punkt b) )

1.      Määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 43 lõikest 2 tuleneb, et vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik ei pea tõendama selle kaubamärgi kasutamist tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat.

Määruse nr 40/94 artikli 43 lõige 3 sätestab, et „[l]õiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud”.

Kuigi määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 koosmõjust ilmneb, et varasema siseriikliku kaubamärgi registreerimisest algab registreerimisest kulgema hakkav viieaastane ajavahemik, tuleb märkida, et määruse nr 40/94 alusel ei ole võimalik kõikide liikmesriikide puhul kindlaks määrata, millisest kuupäevast alates tuleb varasemaid siseriiklikke kaubamärke pidada registreerituks.

Kuigi esimese direktiiviga 89/104 kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta on siseriiklik kaubamärgiõigus ühtlustatud, ei ühtlustata selle direktiiviga kaubamärkide registreerimismenetluse küsimusi, mistõttu tuleb liikmesriigil, kellele on esitatud registreerimistaotlus, määrata registreerimismenetluse lõppemise ajahetk kindaks vastavalt oma menetlusnormidele.

Tulenevalt sellest, et määruses nr 40/94 või direktiivis 89/104 puuduvad asjakohased sätted, tuleb varasema siseriikliku kaubamärgi registreerimise kuupäev kindlaks määrata vastavalt asjaomase liikmesriigi siseriiklikule õigusele.

(vt punktid 27 ja 28, 30–32)

2.      On tõenäoline, et Saksa avalikkus võib segi ajada sõnalise tähise ACNO FOCUS, mille registreerimist ühenduse kaubamärgina on taotletud Nizza kokkuleppe klassi 3 kuuluvatele „kosmeetika- ja jumestustoodetele”, ning varasema samasse klassi kuuluvatele kaupadele ja teenustele Saksamaal registreeritud sõnamärgi FOCUS.

Nimelt on vastandatud tähised visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt teatud määral sarnased. Lisaks on asjaomased kaubad identsed. Neil asjaoludel, ja täpsemalt seetõttu, et asjaomasele avalikkusele jääb kõnealustest kaubamärkidest vaid ebatäiuslik mälupilt, kuna nende ühine element „focus” loob nende vahel teatud sarnasuse, ja seetõttu, et erinevad arvessevõetavad tegurid sõltuvad üksteisest, tuleb asuda seisukohale, et vastandatud tähiste vahel esineb segiajamise tõenäosus.

(vt punktid 46, 49, 69 ja 70)

ÜLDKOHTU OTSUS (kaheksas koda)

14. aprill 2011(*)

Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse sõnamärgi ACNO FOCUS taotlus – Varasem siseriiklik sõnamärk FOCUS – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3)

Kohtuasjas T‑466/08,

Lancôme parfums et beauté & Cie, asukoht Pariis (Prantsusmaa), esindajad: advokaadid A. von Mühlendahl ja J. Pagenberg,

hageja,

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: G. Schneider,

kostja,

teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Üldkohtus

Focus Magazin Verlag GmbH, asukoht München (Saksamaa), esindajad: advokaadid R. Schweizer ja J. Berlinger,

mille ese on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti esimese apellatsioonikoja 29. juuli 2008. aasta otsuse peale (asi R 1796/2007‑1), mis käsitleb Focus Magazin Verlag GmbH ja Lancôme parfums et beauté & Cie vahelist vastulausemenetlust,

ÜLDKOHUS (kaheksas koda),

koosseisus: koja esimees L. Truchot, kohtunikud M. E. Martins Ribeiro ja H. Kanninen (ettekandja),

kohtusekretär: ametnik S. Spyropoulos,

arvestades 21. oktoobril 2008 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,

arvestades 13. veebruaril 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,

arvestades 29. jaanuaril 2009 Üldkohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja seisukohti,

arvestades 17. novembril 2010 toimunud kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

 Vaidluse taust

1        Hageja Lancôme parfums et beauté & Cie esitas 23. juulil 2003 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994 L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.

2        Märk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk ACNO FOCUS.

3        Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 3 ning vastavad kirjeldusele: „kosmeetika- ja jumestustooted”.

4        Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 5. juuli 2004. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 27/2004.

5        Menetlusse astuja Focus Magazin Verlag GmbH esitas 16. septembril 2004 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41) alusel taotletud kaubamärgi registreerimisele vastulause.

6        Vastulause põhines:

–        sõnamärgil FOCUS, mis on Saksamaal registreeritud 23. mail 1996 numbri 39407564 all kaupadele ja teenustele klassides 3, 5, 6, 7, 8, 9, 14–16, 18, 20, 21, 24–26, 28–30, 33, 34, 36, 38, 39, 41 ja 42;

–        ühenduse sõnamärgi FOCUS registreerimistaotlusel nr 453720, mis esitati 17. jaanuaril 1997, kaupadele ja teenuste jaoks klassides 3, 6, 7, 9, 14, 16, 21, 25, 28, 29, 32, 33, 35, 38, 39, 41 ja 42.

7        Vastulause puudutas kõiki ühenduse kaubamärgi ACNO FOCUS registreerimistaotlusega hõlmatud kaupu ning põhines varasema siseriikliku kaubamärgiga FOCUS ja ühenduse kaubamärgitaotlusega FOCUS kaetud kaupadel.

8        Vastulause toetuseks esitati määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b ja artikli 8 lõikes 5 (nüüd vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b ja artikli 8 lõige 5) toodud põhjendused.

9        Hageja taotles 10. septembri 2005. aasta kirjas, et menetlusse astuja esitaks vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3) tõendid selle kohta, et varasemat siseriiklikku kaubamärki FOCUS on tegelikult kasutatud viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi ACNO FOCUS registreerimistaotluse avaldamist.

10      Menetlusse astuja väitis 20. detsembri 2005. aasta kirjas peamiselt, et varasem siseriiklik kaubamärk FOCUS on peale registreerimist Saksamaal andnud alust mitmele vastulausete menetlusele, mis kõik lõppesid 13. jaanuaril 2004, mistõttu varasema kaubamärgi kasutamise kohustus algas alles 13. jaanuaril 2009.

11      Hageja rõhutas oma 4. septembri 2006. aasta kirjas eelkõige, et varasem kaubamärk FOCUS registreeriti Saksamaal 23. mail 1996 ja sellest kuupäevast algas registreerimisest kulgema hakkav viieaastane ajavahemik määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 tähenduses.

12      Vastulausete osakond rahuldas 19. septembri 2007. aasta otsusega vastulause ja sellest tulenevalt lükkas tagasi ühenduse kaubamärgi ACNO FOCUS registreerimise taotluse. Vastulausete osakond leidis esmalt, et menetlusse astuja ei pea esitama tõendeid varasema siseriikliku kaubamärgi FOCUS kasutamise kohta, kuna see kaubamärk oli olnud Saksamaal ühe vastulausemenetluse ese, mis lõppes alles 13. jaanuaril 2004. Seejärel asus vastulausete osakond seisukohale, et varasema siseriikliku kaubamärgiga FOCUS ja taotletud kaubamärgiga ACNO FOCUS hõlmatud kaubad on identsed, et tervikuna hinnates on vastandatud tähised sarnased, mistõttu esineb tõenäosus, et Saksamaa territooriumil võidaks vastandatud kaubamärgid omavahel segi ajada.

13      Hageja esitas 16. novembril 2007 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artiklite 57–62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 58–64) alusel vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.

14      Ühtlustamisameti esimene apellatsioonikoda jättis 29. juuli 2008. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse rahuldamata. Apellatsioonikoda leidis, et varasema siseriikliku kaubamärgi registreerimisest kulgema hakkav viieaastane ajavahemik algas alles 13. jaanuaril 2004. Seejärel märkis apellatsioonikoda tähiste sarnasuse kohta, et taotletud kaubamärgi element „acno” kirjeldab asjaomaste kaupade üht omadust, nimelt akne ravi ja seega ei saa seda pidada kaubamärgi domineerivaks elemendiks. Kuna taotletud kaubamärgi domineeriva elemendi „focus” puhul on tegemist varasema siseriikliku kaubamärgi taasesitamisega, siis otsustas apellatsioonikoda, et vastandatud kaubamärkide vahel esineb segiajamise tõenäosus.

 Menetlus ja poolte nõuded

15      Hageja palub Üldkohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsus;

–        lükata tagasi ühenduse kaubamärgi ACNO FOCUS registreerimise peale esitatud vastulause;

–        mõista kulud, sh apellatsioonikoja menetluses kantud kulud välja ühtlustamisametilt ja menetlusse astujalt.

16      Ühtlustamisamet ning menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:

–        jätta hagi rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja hagejalt.

17      Üldkohus palus 11. oktoobri 2010. aasta kirjas kodukorra artikli 64 alusel ühtlustamisametil esitada koopiad Oberlandesgericht Müncheni (kõrgeim piirkondlik kohus Münchenis) 18. aprilli 2002. aasta kohtuotsusest (MICRO FOCUS) ja Bundespatentgerichti (Saksamaa föderaalne patendikohus) 10. juuli 2003. aasta kohtuotsusest (AMS), millele mõlemale viidati ühtlustamisameti vastuses. Ühtlustamisamet täitis selle nõude 27. aprilli 2010. aasta kirjas.

 Õiguslik käsitlus

18      Hageja põhjendab oma hagi kahe väitega, esimene käsitleb määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumist ning teine määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist.

 Esimene väide, mis käsitleb määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumist

 Poolte argumendid

19      Esiteks märgib hageja, et määruse nr 40/94 artikli 43 lõige 2 nõuab „ühemõtteliselt” tõendite esitamist nii siseriikliku kaubamärgi kui ka varasema ühenduse kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta selle registreerimisest viie aasta jooksul. Varasema siseriikliku kaubamärgi FOCUS registreerimisest kulgema hakkava viieaastase ajavahemiku alguse kindlaksmääramiseks ei ole seega vaja pöörduda Saksa õigusnormide poole.

20      Teiseks toob hageja esile, et juhul kui Üldkohus otsustab võtta arvesse Saksa õigusnorme, siis võib määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 ning Saksa 25. oktoobri 1994. aasta seaduse kaubamärkide ja muude eristavate tähiste kaitse kohta (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen, BGBl. 1994 I, lk 3082 ja BGBl. 1995 I, lk 156; edaspidi „Markengesetz”) § 26 lõike 5 ning nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 10 lõike 1 koosmõju alusel järeldada, et kui vastulause põhjenduseks toodud varasem kaubamärk ise on pärast registreerimist olnud siseriikliku vastulause menetluse (edaspidi „siseriiklik menetlus”) ese, siis võib, kuid ainult teatud juhtudel, olla määruse nr 40/94 artikli 43 lõikes 2 ette nähtud varasema siseriikliku kaubamärgi registreerimisest kulgema hakkava viieaastase ajavahemiku alguskuupäevaks siseriikliku vastulausemenetluse lõppemise kuupäev.

21      Hageja väidab nimelt, et tuleb teha vahet, kas varasema kaubamärgiga kaitstud kaupu ja teenuseid käsitleti siseriiklikus vastulausemenetluses või ei. Kui siseriiklikus vastulausemenetluses käsitleti kõiki varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupu ja teenuseid, siis saab registreerimisest kulgema hakkav viieaastane ajavahemik alata alles siseriikliku vastulausemenetluse lõppemise kuupäeval. Seevastu, kui siseriiklikus vastulausemenetluses ei puudutatud kõiki varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupu ja teenuseid, siis on nende varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenuste osas, mida siseriiklikus vastulausemenetluses ei käsitletud, registreerimisest kulgema hakkava viieaastase ajavahemiku algus varasema kaubamärgi registreerimise kuupäev.

22      Kolmandaks väidab hageja, et isegi kui siseriiklikus menetluses esitatud vastulause tõttu on kaubamärgi kasutamata jätmine põhjendatud määruse nr 40/94 artikli 43 lõige 2 tähenduses, siis kehtib see põhjendus ainult kaupade ja teenuste suhtes, mis tegelikult olid vastulause esemeks.

23      Järelikult ei võimalda ükski neist kolmest tõlgendusest menetlusse astujal taotletud kaubamärgi registreerimise vaidlustamiseks viidata kaupadele klassis 3.

24      Lõpuks rõhutab hageja, et apellatsioonikoja lähenemine viib „absurdse tulemuseni”, et menetlusse astuja, kes taotles 1996. aastal varasema siseriikliku kaubamärgi FOCUS registreerimist kaupade ja teenuste jaoks klassides 25, võib seetõttu, et seda kaubamärki käsitleti Saksamaal toimunud vastulausemenetlustes, mis lõppesid alles 2004. aastal, lükata peale kaubamärgi registreerimistaotluse esitamist selle kasutamise tõendamise kohustust edasi mitu aastat.

25      Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja toovad peamiselt esile, et arvestades Markengesetzi § 26 lõike 5 sõnastust, ei saa olla kahte erinevat kuupäeva, millest algab registreerimisest kulgema hakkav viieaastane ajavahemik, lähtuvalt sellest, kas siseriiklikus vastulausemenetluses käsitleti või ei käsitletud varasema kaubamärgiga kaitstud kaupu või teenuseid. Registreerimisest kulgema hakkava viieaastase ajavahemiku alguskuupäev on selle kaubamärgi vastu algatatud siseriikliku vastulausemenetluse lõppemise kuupäev, st käesoleval juhul 13. jaanuar 2004, olenemata sellest, milliseid varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupu ja teenuseid käsitleti siseriiklikus vastulausemenetluses, mistõttu menetlusse astuja ei pea esitama tõendeid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta.

 Üldkohtu hinnang

26      Määruse nr 40/94 artikli 43 lõige 2 sätestab, et „[t]aotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat.

27      Nimetatud sättest tuleneb, et vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik ei pea tõendama selle kaubamärgi kasutamist tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat.

28      Määruse nr 40/94 artikli 43 lõige 3 sätestab, et „[l]õiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud”.

29      Selleks et kindlaks määrata kas menetlusse astujal oli kohustus tõendada talle kuuluva varasema siseriikliku kaubamärgi FOCUS tegelikku kasutamist, tuleb kontrollida kas apellatsioonikoda eksis, kui ta pidas 13. jaanuari 2004 registreerimisest kulgema hakkava viieaastase ajavahemiku alguseks, millest kõnealune kohustus sõltub.

30      Kuigi määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 koosmõjust ilmneb, et varasema siseriikliku kaubamärgi registreerimisest algab registreerimisest kulgema hakkav viieaastane ajavahemik, tuleb märkida, et määruse nr 40/94 alusel ei ole võimalik kõikide liikmesriikide puhul kindlaks määrata millisest kuupäevast alates tuleb varasemaid siseriiklikke kaubamärke pidada registreerituks.

31      Muu hulgas tuleb märkida, et kuigi siseriiklik kaubamärgiõigus on direktiiviga 89/104 ühtlustatud, ilmneb Euroopa Kohtu 14. juuni 2007. aasta otsusest C‑246/05: Häupl (EKL 2007, lk I‑4673, punktid 26–31), et selle direktiiviga ei ühtlustata kaubamärkide registreerimismenetluse küsimusi, mistõttu tuleb liikmesriigil, kellele on esitatud registreerimistaotlus, määrata registreerimismenetluse lõppemise ajahetk kindaks vastavalt oma menetlusnormidele (vt selle kohta Üldkohtu 26. novembri 2008. aasta otsus T‑100/06: Rajani vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ‑ Artoz-Papier (ATOZ), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 36).

32      Tulenevalt sellest, et määruses nr 40/94 või direktiivis 89/104 puuduvad asjakohased sätted, tuleb varasema siseriikliku kaubamärgi registreerimise kuupäev kindlaks määrata vastavalt asjaomase liikmesriigi siseriiklikule õigusele (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus ATOZ, punkt 35).

33      Käesoleval juhul tuleb varasema siseriikliku kaubamärgi FOCUS registreerimisest kulgema hakkava viieaastase ajavahemiku alguse kindlaksmääramiseks lähtuda Saksa õigusnormidest, mida hageja pealegi möönis kohtuistungil, sest varasem siseriiklik kaubamärk FOCUS on registreeritud Saksamaal.

34      Vaidlust ei ole küsimuses, et Saksamaal võib registreeritud kaubamärk olla pärast registreerimist vastulausemenetluse esemeks. Markengesetzi § 26 lõige 5 sätestab, et „juhul kui eeldatakse kaubamärgi kasutamist selle registreerimisele järgneva viie aasta jooksul, asendatakse kaubamärgi registreerimise peale esitatud vastulause esitamise korral registreerimiskuupäev vastulausemenetluse lõppemise kuupäevaga”.

35      Järelikult, kuna käesoleval juhul on varasem siseriiklik kaubamärk FOCUS olnud Saksamaal mitme vastulausemenetluse ese, siis tuleb kaubamärgi registreerimisest kulgema hakkava viieaastase ajavahemiku alguse kindlaksmääramiseks asendada selle kaubamärgi registreerimiskuupäev vastulausemenetluse lõppemise kuupäevaga, st 13. jaanuariga 2004.

36      Seda järeldust ei kummuta hageja argument, et 13. jaanuari 2004 saab võtta aluseks vaid nende varasema siseriikliku kaubamärgiga FOCUS hõlmatud kaupade ja teenuste puhul, mille suhtes oli Saksamaal algatatud vastulausemenetlus.

37      Kõigepealt tuleb sedastada, nagu apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuses, et Markengesetz § 26 lõige 5 ei vii sisse mingit eristust lähtuvalt sellest kas siseriiklikus vastulausemenetluses käsitleti varasema siseriikliku kaubamärgiga kaitstud teatud kaupu ja teenuseid. Hageja ei saa seega tugineda selle sätte sõnastusele, väites, et tuleb teha vahet, kas varasema kaubamärgiga kaitstud kaupu ja teenuseid käsitleti siseriiklikus vastulausemenetluses või ei.

38      Lisaks ilmneb Markengesetzi § 26 lõiget 5 tõlgendavatest Saksa kohtuotsustest, millele viidatakse vaidlustatud otsuses ja ühtlustamisameti vastuses, et asjaolu, et siseriiklikus vastulausemenetluses käsitleti varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupu ja teenuseid, ei ole oluline registreerimisest kulgema hakkava viieaastase ajavahemiku alguse kindlaksmääramisel, kuna selle kohtupraktika kohaselt on kõnealuseks alguspunktiks igal juhul varasema kaubamärgi suhtes algatatud siseriikliku vastulausemenetluse lõppemise kuupäev (Oberlandesgericht Müncheni 18. aprilli 2002. aasta otsus (MICRO FOCUS) ja Bundespatentgerichti 10. juuli 2003. aasta otsus (AMS)). Kõnealuste Saksa kohtuotsuste kohaselt kujutab varasem Saksamaal registreeritud kaubamärk endast koos sellega hõlmatud kaupade ja teenustega „terviklikku turunduskontseptsiooni”. Seega ei saa nõuda kaubamärgiomanikult tõendite esitamist varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta ainult teatud kaupade ja teenuste osas (vt eespool viidatud Oberlandesgericht Müncheni 18. aprilli 2002. aasta kohtuotsus). Veel tuleb lisada, et kuigi hageja vaidlustas selle, kuidas eespool viidatud kahes Saksa kohtuotsuses on Saksa õigust tõlgendatud, ei ole hageja viidanud ühelegi muule Saksa kohtuotsusele, mis toetaks teistsugust tõlgendust.

39      Eeltoodust lähtudes leidis apellatsioonikoda õigesti, et varasema siseriikliku kaubamärgi FOCUS registreerimisest kulgema hakkav viieaastane ajavahemik algas alles 13. jaanuaril 2004, mistõttu menetlusse astuja ei pidanud esitama tõendeid asjaomase kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta.

40      Seetõttu tuleb asjakohatuna tagasi lükata hageja argument, et isegi kui siseriiklikus menetluses esitatud vastulause tõttu on kaubamärgi kasutamata jätmine põhjendatud, siis kehtib see põhjendus ainult kaupade ja teenuste suhtes, mis tegelikult olid vastulause esemeks.

41      Hageja argumendi kohta, et menetlusse astuja on süüdi tegudes, mille eesmärk on jätta tõendamata talle kuuluva kaubamärgi tegelik kasutamine, tuleb märkida, et see põhineb tõenditega kinnitamata väidetel.

42      Eeltoodust järeldub, et määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumist puudutav väide tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

 Teine väide, mis käsitleb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist

43      Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga.

44      Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Kõnealuse kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid tajub, ning pidades silmas kõiki antud juhtumit iseloomustavaid asjaolusid, eelkõige tähiste sarnasuse ning nendega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II‑2821, punktid 30–33, ja 13. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas T‑366/07: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Prestige Cosmetics (P&G PRESTIGE BEAUTE), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 49).

45      Käesoleval juhul on tähised, mida tuleb võrrelda, esiteks varasem siseriiklik kaubamärk FOCUS ja teiseks taotletud ühenduse kaubamärk ACNO FOCUS. Kuigi tegelikult põhines vastulause varasemal siseriiklikul kaubamärgil ja ühenduse kaubamärgi FOCUS registreerimistaotlusel, põhjendas apellatsioonikoda otsust üksnes varasema siseriikliku kaubamärgiga FOCUS, ja selles suhtes ei ole menetlusosalised vastuväiteid esitanud. Seega tuleb vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosuse väljaselgitamiseks läbiviidavas hindamises piirduda varasema siseriikliku kaubamärgi FOCUS ja taotletud ühenduse kaubamärgi ACNO FOCUS võrdlemisega.

 Asjaomane avalikkus

46      Kuna varasem kaubamärk FOCUS on Saksamaal registreeritud siseriiklik kaubamärk, siis peab segiajamise tõenäosuse hindamisel arvestama Saksa avalikkuse arvamusega, nagu järeldas apellatsioonikoda.

47      Hageja väidab, et vaidlustatud otsus ei sisalda ühtki viidet asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme kohta. Kosmeetika ja jumestustoodete kasutajad, kes on peaaegu eranditult ainult naised, pööravad neile kaupadele kõrgendatud tähelepanu ning on harjunud tegema vahet erinevate kaubamärkide vahel.

48      Väljakujunenud kohtupraktikas eeldatakse segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames, et asjaomase kaubakategooria keskmine tarbija on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb arvesse võtta asjaolu, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse tase võib vastavalt kõnealusele kauba- või teenusekategooriale olla erinev (vt Üldkohtu 13. veebruari 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑256/04: Mundipharma vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Altana Pharma (RESPICUR), EKL 2007, lk II‑449, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).

49      Arvestades asjaomaste kaupade, st kosmeetika- ja jumestustoodete olemust, tuleb järeldada, et asjaomane avalikkus koosneb piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikest ja arukatest keskmistest tarbijatest (vt selle kohta Üldkohtu 8. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑240/08: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Laboratorios Alcala Farma (oli), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 27, ja Üldkohtu 11. novembri 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑150/08: REWE-Zentral vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Aldi Einkauf (Clina), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 33), kuna asjaomase avalikkuse tähelepanelikkust ei saa pidada suuremaks sellest, mida see avalikkus osutab esmatarbekaupu ostes.

50      Seega tuleb hageja argument kõrvale jätta.

 Asjaomaste kaupade ja tähiste võrdlus

51      Vastandatud tähised hõlmavad kosmeetika- ja jumestustooteid. Seega on käsitletavad kaubad identsed, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuses märkis, ning menetlusosalised ei ole seda vaidlustanud.

52      Tähiste võrdluse osas tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt on kaks kaubamärki sarnased, kui need on asjaomase avalikkuse silmis ühe või mitme asjakohase aspekti osas vähemalt osaliselt identsed (Üldkohtu 26. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑317/03: Volkswagen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Nacional Motor (Variant), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 46, ja Üldkohtu 8. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas T‑369/09: Quinta do Portal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Vallegre (PORTO ALEGRE), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 21).

53      Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine peab vaidlusaluste tähiste visuaalse, foneetilise või kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Keskmine tarbija tajub kaubamärki tervikuna ega uuri selle eri detaile (vt Euroopa Kohtu 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑334/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker, EKL 2007, lk I‑4529, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika).

54      Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda, et taotletud kaubamärgi sarnasus varasema kaubamärgiga on keskmine või isegi sellest suurem, kuna neis kordub sama element ja taotletud kaubamärk lisab sellele elemendi „acno”. Apellatsioonikoda märgib, et element „acno”, mis on foneetiliselt väga sarnane saksa sõnale „akne”, viitab nende kaupade olemusele, st akneprobleemide ravile, mistõttu seda ei saa pidada eristusvõimeliseks. Seega on tähise ACNO FOCUS domineeriv element sõna „focus”, mis ei viita kosmeetikatoodete ühelegi omadusele. Apellatsioonikoda lisas, et reeglit, et tarbija pöörab rohkem tähelepanu tähise algusele, ei saa kohaldada mehaaniliselt, kuna juhul kui mõne kaubamärgi algusosa ainult kirjeldab asjaomaseid kaupu, pöörab tarbija sellele ainult vähest tähelepanu. Apellatsioonikoda järeldas, et saksakeelne kosmeetikatoodete ostja võib lihtsalt arvata, et tähis ACNO FOCUS on nimetus, mille all varasema kaubamärgi omanik on hakanud turustama uut akne raviks mõeldud tootesarja.

55      Hageja rõhutab, et taotletud kaubamärk ja varasem kaubamärk ei ole sarnased ja et apellatsioonikoda eksis, kui ta otsustas, et nende kaubamärkide vahel esineb segiajamise tõenäosus.

56      Tuleb märkida, et varasem kaubamärk koosneb ainult ühest sõnalisest osast „focus”, samas kui taotletud kaubamärk koosneb kahest sõnalisest osast „acno” ja „focus”. Mõlemas vastandatud tähises on seega ühine element „focus” ja neid eristab element „acno”.

57      Poolte vahel on vaidlus küsimuses, milline tähtsus tuleb omistada taotletud kaubamärgis elementidele „acno” ja „focus”. Hageja arvates tõmbab tähelepanu esikohale asetatud element „acno”. Lisaks ei kirjelda see asjaomaseid kaupu, kuna kosmeetika- ja jumestustooted ei kujuta endast ainuüksi akne raviks mõeldud tooteid. Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja leiavad, et element „acno” kirjeldab üht asjaomaste toodete omadust, st akne ravi.

58      Tuleb märkida, et taotletud kaubamärgi element „acno” võib Saksa asjaomase avalikkuse jaoks viidata Saksa sõnale „akne” ja seega võib seda seostada akne raviks mõeldud toodetega. Selles osas on oluline rõhutada, et hageja ei välista täielikult sellise seose olemasolu. Ta piirdub tegelikult märkusega, et kosmeetika- ja jumestustooted ei kujuta endast ainuüksi akne raviks mõeldud tooteid, mistõttu tuleb asuda seisukohale, et element „acno” kirjeldab vähemalt üht osa kaubamärgi registreerimistaotlusega hõlmatud toodetest. Kohtupraktikast tuleneb, et asjaolu, et tähis kirjeldab kaubamärgitaotluses osutatud ühte kauba- või teenuseliiki kui sellisesse kuuluvatest kaupadest või teenustest ainult mõningaid, ei takista selle tähise registreerimisest keeldumist. Kui sellisel juhul oleks kõnealune tähis registreeritud ühenduse kaubamärgina teatud liiki kauba jaoks, ei takistaks miski kaubamärgi omanikku seda kasutamast ka sellesse liiki kuuluvate kaupade või teenuste suhtes, mille osas see kaubamärk on kirjeldav (vt selle kohta Üldkohtu 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑355/00: DaimlerChrysler vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (TELE AID), EKL 2002, lk II‑1939, punkt 40, ja Üldkohtu 9. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑304/06: Reber vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), EKL 2008, lk II‑1927, punkt 92).

59      Lisaks ei tõmba element „acno” tähelepanu elemendilt „focus” eemale nii palju, et see oluliselt muudaks seda, kuidas avalikkus seda kaubamärki tajub. Kuna element „acno” on vähemalt üht osa kaubamärgi registreerimistaotlusega hõlmatud kaupu kirjeldav, siis peab arvestama sellega, et tegelikult pööravad tarbijad sellele ilmselt vähem tähelepanu, mistõttu see element ei ole võimeline sellega tähistatavate kaupade kaubanduslikku päritolu tähistama. Järelikult domineerib taotletud kaubamärgist jäävas tervikmuljes element „focus” niivõrd, et element „acno” jääb asjaomasele avalikkusele taotletud kaubamärgiga hõlmatud kaupade puhul sellest kaubamärgist jäävas muljes vähem meelde.

60      Eeltoodust tulenevalt ei ole taotletud kaubamärgis element „acno” nii oluline kui element „focus”. Vastupidi, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuses õigesti märkis, on element „focus” domineeriv element.

61      Mis pealegi puudutab hageja argumenti, et tähise algus on tähisest jäävas tervikmuljes oluline (Üldkohtu 16. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑112/03: L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Revlon (FLEXI AIR), EKL 2005, lk II‑949, punktid 64 ja 65, ning Üldkohtu 16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑357/07: Focus Magazin Verlag vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Editorial Planeta (FOCUS Radio), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 36), siis selles osas tuleb meenutada, et see kaalutlus kõigil juhtudel ei kehti ning see ei sea mingil juhul kahtluse alla põhimõtet, mille kohaselt kaubamärkide sarnasuse hindamisel tuleb võtta arvesse neist jäävat tervikmuljet, kuna tavaliselt käsitab keskmine tarbija kaubamärki tervikuna ega uuri selle eri detaile (Üldkohtu 16. mai 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑158/05: Trek Bicycle vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Audi (ALLTREK), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 70, ja eespool viidatud kohtuotsus PORTO ALEGRE, punkt 29).

62      Nende kahe vastandatud tähise sarnasuse astet tuleb hinnata sellest hinnangust lähtudes.

63      Visuaalselt on vastandatud tähised erineva pikkusega ning nad on moodustatud eri arvust sõnadest, mistõttu ei saa neid pidada identseks. Sellegipoolest tuleb arvesse võtta, et visuaalselt on need tähised teatud määral sarnased, kuna taotletud kaubamärgis ja varasemas kaubamärgis on olemas ühine element „focus”.

64      Seda enam ei saa foneetilise aspekti osas järeldada, et käsitletavad tähised on identsed, kuna taotletud kaubamärgi element „acno” aitab kaasa vastandatud tähiste foneetilisele eristamisele. Tuleb märkida, et see kuidas hääldatakse varasemat kaubamärki, mis on eriti lühike (kaks silpi), on tegelikult erinev taotletud kaubamärgi (neli silpi) hääldusest. Sellegipoolest tuleb mõlemas kaubamärgis esineva sõna „focus” ühesuguse häälduse tõttu järeldada, et need kaks tähist tervikuna on foneetiliselt teatud määral sarnased (Üldkohtu 11. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑90/06: Tomorrow Focus vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Information Builders (Tomorrow Focus), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 34).

65      Kontseptuaalselt on mõlemad kaubamärgid üksteisele piisavalt lähedased, kuna need mõlemad viitavad sõna „focus” kasutamise tõttu „vaimsele keskendumisele” või „fokuseerimisele” (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Tomorrow Focus, punkt 35, ja Üldkohtu 16. mai 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑491/04: Merant vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Focus Magazin verlag (FOCUS), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 57). Tuleb eeldada, et kõnealuse ühise elemendi tõttu loob Saksa avalikkus nende kahe kaubamärgi vahel kontseptuaalse seose. Kuigi tegelikult võib taotletud kaubamärgi tähendust pidada täpsemaks, kuna element „acno” võib viidata sõnale „akne”, ei jää viimati nimetatud kaubamärk varasemast kaubamärgist kontseptuaalselt piisavalt eemale, mistõttu asjaomane avalikkus võib taotletud kaubamärki pidada üheks kaubamärgi FOCUS variandiks.

66      Lõpuks on oluline märkida, et hageja viidatud Üldkohtu 22. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑34/04: Plus vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bälz et Hiller (Turkish Power) (EKL 2005, lk II‑2401) ei võimalda kahtluse alla seada seda järeldust vastandatud kaubamärkide sarnasuse kohta. Eelviidatud kohtuasjas otsustas Üldkohus, et märgi „Turkish power” tähendus tervikuna erineb varasema siseriikliku kaubamärgi eraldiseisvas sõnalises osas „power” sisalduvast sõnumist, kuna taotletud kaubamärgi kujutisosa lisab selge kõrvaltähenduse varasema siseriikliku kaubamärgi „power” jõu kontseptioonile, mis on selle ainus kontseptuaalne element. Ta viitas ka taotletud kujutismärgi ja varasema sõnamärgi visuaalselt ja foneetiliselt tajutavatele erinevustele. Samas, nagu on märgitud eespool, on käesoleval juhul taotletud kaubamärk ja varasem kaubamärk lihtsalt sõnamärgid ning lisaks on nad visuaalselt ja kontseptuaalselt teatud määral sarnased.

67      Eeltoodust tulenevalt tuleb nõustuda apellatsioonikoja järeldusega, et vastandatud tähised on sarnased.

 Segiajamise tõenäosus

68      Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine eeldab arvestamist asjaomaste tegurite teatava vastastiku sõltuvusega, eriti asjaomaste kaubamärkide sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade ja teenuste sarnasuse vastastikuse sõltuvusega. Nii võib tähistatavate kaupade või teenuste vähese sarnasuse kompenseerida kaubamärkide suur sarnasus ning vastupidi (Euroopa Kohtu 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon, EKL 1998, lk I‑5507, punkt 17, ja Üldkohtu 14. detsembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑81/03, T‑82/03 ja T‑103/03: Mast-Jägermeister vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Licorera Zacapaneca (VENADO raamiga jm), EKL 2006, lk II‑5409, punkt 74).

69      Eespool sedastati, et vastandatud tähised on visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt teatud määral sarnased. Lisaks tuleb meenutada, et asjaomased kaubad on identsed.

70      Neil asjaoludel, ja täpsemalt seetõttu, et asjaomasele avalikkusele jääb kõnealustest kaubamärkidest vaid ebatäiuslik mälupilt (vt selle kohta Üldkohtu 28. oktoobri 2010. aasta otsus kohtuasjas T‑131/09: Farmeco vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Allergan (BOTUMAX), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 36), kuna nende ühine element „focus” loob nende vahel teatud sarnasuse, ja seetõttu, et erinevad arvessevõetavad tegurid sõltuvad üksteisest, leidis apellatsioonikoda õigesti, et vastandatud tähiste vahel esineb segiajamise tõenäosus.

71      Sellest tuleneb, et hagi tuleb jätta rahuldamata, ilma et oleks vaja teha otsust hageja teise nõude kohta, millega palutakse lükata tagasi menetlusse astuja esitatud vastulause taotletud kaubamärgi registreerimise vastu.

 Kohtukulud

72      Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti ja menetlusse astuja nõuetele välja mõista hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ESIMESE ASTME KOHUS (kaheksas koda)

otsustab:

1.      Jätta hagi rahuldamata.

2.      Mõista kohtukulud välja Lancôme parfums et beauté & Cie’lt.

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 14. aprillil 2011 Luxembourgis.

Allkirjad

* Kohtumenetluse keel: inglise.