1

Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck esitas 8. aprillil 1998 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.

2

Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on järgmine kujutismärk:

3

Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 29 ning vastavad järgmisele kirjeldusele:

„jogurt, puuviljajogurt, jogurtijoogid, puuviljajogurtitest valmistatud joogid; põhiliselt või osaliselt jogurtist või jogurtipõhistest toodetest valmistatud toidud; jogurtist valmistatud kreemid.”

4

Hageja Ferrero SpA esitas 14. jaanuaril 1999 kõigi taotletud kaubamärgiga hõlmatud kaupade osas selle kaubamärgi registreerimisele vastulause, tuginedes seejuures oma varasemale sõnamärgile KINDER, mis on Itaalias alates 28. jaanuarist 1965 registreeritud numbri 168843 all ja pärast registreeringu pikendamist numbri 684985 all kaupadele, mis kuuluvad klassi 30 ja vastavad järgmisele kirjeldusele: „kohvi, tee, suhkur, riis, tapiokk, saago, kohvi aseained; leib, küpsised, koogid, koogi- ja kondiitritoodete taigen, kreemjäätised, mesi, melass, pärm ja pärmipulber; sool, sinep; pipar, äädikas, kastmed; vürtsid; jäätis; kakao, kakaotooted, sh kakaopasta kakaojookide jaoks, šokolaadipasta; koogitaigna kihid, eelkõige šokolaadist, šokolaad, pralineed, šokolaadist jõulukuuseehted, alkoholiga täidetud šokolaaditooted, maiustused ja kondiitritooted, sh kõvad ja pehmed koogitaignad”.

5

Vastulausete osakond lükkas 29. septembri 2000. aasta otsusega vastulause määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ja lõike 5 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b ja lõige 5) sätete alusel tagasi.

6

Neljas apellatsioonikoda jättis selle otsuse 3. novembri 2003. aasta otsusega asjas R 1147/2000-4 jõusse.

7

Pärast vastulause tagasilükkamist avaldati kaubamärk 11. oktoobri 2004. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 42/2004.

8

Hageja esitas 19. augustil 2005 määruse nr 40/94 artikli 52 lõike 1 punkti a (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkt a) alusel taotluse tunnistada see ühenduse kaubamärk kehtetuks. Nimetatud taotlus esitati kõigi ühenduse kaubamärgis osutatud kaupade suhtes.

9

Hageja osutas määruse nr 40/94 artikli 52 lõike 1 punktis a viidatud sama määruse artikli 8 lõike 1 punktile b ja lõikele 5 tuginedes kehtetuks tunnistamise taotluse toetuseks eespool punktis 4 nimetatud Itaalia registreeringule ning 35 muule Itaalia, Prantsuse, Hispaania ja rahvusvahelisele kaubamärgiõigusele, mis on loetletud hagiavalduse punktis 5, sisaldavad kõik elementi „kinder” ning täiendavat ja/või kujutiselementi.

10

Tühistamisosakond tunnistas 14. märtsi 2007. aasta otsusega ühenduse kaubamärgi TiMi KiNDERJOGHURT määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 alusel kehtetuks.

11

Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck esitas 4. mail 2007 ühtlustamisametile tühistamisosakonna otsuse peale määruse nr 40/94 artikli 59 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 60) alusel kaebuse.

12

Teine apellatsioonikoda rahuldas kaebuse 30. jaanuari 2008. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”). Apellatsioonikoda tühistas tühistamisosakonna otsuse ning jättis kehtetuks tunnistamise taotluse rahuldamata.

13

Apellatsioonikoda leidis kõigepealt sisuliselt seda, et kuigi vastulausete osakonna otsustel puudub seadusjõud, on tühistamisosakond nemo potest venire contra factum proprium’I põhimõtte alusel, mille kohaselt peab haldusasutus järgima enda antud akte, seda eriti siis, kui menetluspooled on nende aktide alusel õiguspäraselt omandanud registreeritud kaubamärgiõigusi, seotud ühtlustamisameti varasemates otsuses esitatud sedastustega ja faktiliste asjaolude kohta tehtud järeldustega. Seejärel kinnitas apellatsioonikoda vastulausete osakonna otsuses ja neljanda apellatsioonikoja 3. novembri 2003. aasta otsuses esitatud sedastusi, mille kohaselt asjaomased kaubamärgid on visuaalsete ja foneetiliste oluliste erinevuste tõttu üldiselt erinevad. Lõpuks jättis apellatsioonikoda kehtetuks tunnistamise taotluse rahuldamata, kuna määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ja lõike 5 kohaldamise tingimus, s.o tähiste identsuse või sarnasuse olemasolu, ei ole täidetud.

14

Hageja palub Esimese Astme Kohtul:

15

Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:

16

Hageja esitab hagi toetuseks kaks väidet, millest esimeses viidatakse otsuse seadusjõu põhimõtte väärale kohaldamisele ning teises määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ja lõike 5 rikkumisele.

17

Hageja väidab esimese väite raames, et apellatsioonikoda läks endaga vastuollu, märkides ühelt poolt, et vastulausete osakonna otsustel puudub otsuse seadusjõuga kaasnev negatiivne toime, kuna need ei takista hilisema kehtetuks tunnistamise taotluse vastuvõtmist, väites aga teiselt poolt, et selliseid otsuseid ei saa täielikult jätta arvesse võtmata, kui hilisema kehtetuks tunnistamise taotluse üle otsustatakse asjas, mille pooled on samad ning mille ese ja põhjendused on identsed. Vastulausete osakonna otsused ei ole hilisema kehtetuks tunnistamise menetluse raames siduvad. Hageja esitab selle kohta järgmised neli põhjendust.

18

Hageja väidab esiteks, et tühistamisosakonnas esitatud uutest faktilistest asjaoludest ja täiendavatest tõenditest, eriti nendest, mis käsitlevad kaubamärgi KINDER ja kaubamärkide perekonna KINDER mainet, piisab, et muuta vaidluse eset suures ulatuses, ning seetõttu ei ole vastulausete osakonna otsuses esitatud järeldused enam asjakohased.

19

Teiseks on see, kuidas apellatsioonikoda eristas vaidlustatud otsuses otsuse seadusjõu „positiivset toimet”„negatiivsest toimest”, kunstlik ega põhine õigusel. Otsusel kas on seadusjõud või tal puudub see.

20

Kolmandaks ei puutu vaidlustatud otsuses viidatud nemo potest venire contra factum proprium’I põhimõte haldusmenetlusse.

21

Neljandaks ei teki sellest, kui vastulause lükatakse tagasi ja ühenduse kaubamärk seejärel registreeritakse, kaubamärgiomanikule õiguskindlust ega õiguspärast ootust, kuna õigusnormid näevad ette võimaluse registreerimist kehtetuks tunnistamise taotluse või rikkumise vastuhagi raames hiljem vaidlustada.

22

Hageja järeldab eelnimetatud argumentidest, et vaidlustatud otsus tuleb „jätta arvesse võtmata”.

23

Ühtlustamisamet rõhutab kõigepealt, et ta nõustub vaidlustatud otsuses ning hagiavalduses esitatud sedastusega, mille kohaselt juhul, kui vaidluse faktiline alus on oluliselt muutunud, ei ole tühistamisosakond vastulausemenetluses tehtud järeldustega seotud, kuivõrd siis on ta kohustatud tegema otsuse uue asja suhtes.

24

Mis aga puutub asjadesse, mille faktilised ja õiguslikud asjaolud on identsed, siis märgib ühtlustamisamet, et tuleb teha selget vahet ühelt poolt „ühtselt kohaldamise kohustusel”, mis kehtib kaubamärkide registreerimise eest vastutava haldusasutuse suhtes ning mille kohaselt tuleb samu õiguspõhimõtteid kohaldada kõigi asjade suhtes ühtselt, võttes identsetes või sarnastes asjades tehtud pretsedente arvesse niipalju kui võimalik, ning teiselt poolt sellel asutusel lasuval kohustusel jõuda eelmises asjas tehtud järeldusega võrreldes samale järeldusele, mis tuleneb varem selle asutuse või hierarhiliselt kõrgemas haldus- või kohtuinstantsis tehtud otsuse kohustuslikust õigusjõust.

25

Ühtlustamisamet märgib selles osas, et „ühtselt kohaldamise kohustust”, mis seisneb rohkem või vähem siduvate sise-eeskirjade, juhendite ja kvaliteedikontrolli aruannete koostamises, piirab vastavalt kohtupraktikale õiguspärasuse põhimõte. Sellest tuleneb, et pädev talitus ei ole seotud varasema otsusega, milles on tehtud viga. Arvestades sellega, et otsuste puhul, mida ühtlustamisamet teeb määruse nr 40/94 alusel tähiste ühenduse kaubamärgina registreerimise kohta, on tegemist piiratud pädevuse, mitte kaalutlusõiguse teostamisega, tuleb nende õiguspärasust hinnata üksnes määruse nr 40/94 alusel, nagu ühenduste kohus seda on tõlgendanud, mitte ühtlustamisameti apellatsioonikoja varasema otsustuspraktika põhjal.

26

Seetõttu ning nemo potest venire contra factum proprium’I põhimõtte kohaldatavuse küsimusest sõltumata väidab ühtlustamisamet, et nimetatud põhimõtet ei saa käesoleval juhul tõlgendada nii, et tühistamisosakond on seotud samas asjas tehtud vastulausete osakonna või apellatsioonikoja varasemate otsustega.

27

See tõlgendus on kooskõlas määruse nr 40/94 artikli 62 lõike 2 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 64 lõige 2) a contrario sõnastusega, mille kohaselt juhul, kui asi tagastatakse vaidlustatud otsuse teinud talitusele ning esitatud faktid jäävad samaks, on apellatsioonikoja õigusliku otsusega seotud „esimene talitus”.

28

Peale selle nõustub ühtlustamisamet hageja argumendiga, mille kohaselt ei saa vastulause tagasilükkamine ja sellele järgnev ühenduse kaubamärgi registreerimine anda alust õiguspärase ootuse tekkimisele.

29

Eeltoodu põhjal rikkus apellatsioonikoda tõesti õigusnormi, kui ta järeldas, et tühistamisosakond on vastulausete osakonna varasema otsusega seotud.

30

Samas tuleb ühtlustamisameti sõnul enne vaidlustatud otsuse tühistamist teha kindlaks, kas apellatsioonikoda tegi õige otsuse asja sisuliste küsimuste osas. Seetõttu tuleb käesoleva menetluse huvides hinnata, kas analüüs, mille apellatsioonikoda esitas vaidlustatud otsuses määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ja lõike 5 raames tähiste sarnasuse kohta, on põhjendatud.

31

Käesoleva väite raames tuleb kontrollida, kas ühtlustamisametis toimuvas kehtetuks tunnistamise menetluses on olulised apellatsioonikoja selles varasemas otsuses esitatud hinnangud ja järeldused, mis tehti samade poolte vahel ja sama ühenduse kaubamärgi kohta läbiviidud vastulausemenetluse raames.

32

Selles osas tuleb kõigepealt märkida, et sõltumata sellele küsimusele antavast vastusest viis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 32–46 läbi vaidluse sisulise küsimuse iseseisva ja täieliku kontrolli, uurides muu seas asjaomaste tähiste sarnasust, mis on hageja teise väite ese.

33

Neil asjaoludel tuleb järeldada, et hoolimata vaidlustatud otsuse punktis 30 esitatud järeldustest, ei ole apellatsioonikoda käesolevas asjas otsuse seadusjõu põhimõtet kohaldanud. Seetõttu põhineb esimene väide vääral eeldusel ning tuleb sel alusel tagasi lükata.

34

Siiski tuleb enne teise väite kontrollimist märkida, et apellatsioonikoda sedastas vaidlustatud otsuse punktides 17–29 õigesti, et otsuse seadusjõu põhimõte, mis näeb ette, et kohtuotsuse siduvust ei saa vaidlustada, ei ole kohaldatav vastulause kohta tehtud lõppotsuse ja kehtetuks tunnistamise taotluse vahelises suhtes, kuna ühelt poolt on ühtlustamisameti menetlused haldusalased, mitte kohtulikud, ning teiselt poolt ei näe määruse nr 40/94 asjakohased sätted, s.o artikli 52 lõige 4 ja artikli 96 lõige 2 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 53 lõige 4 ja artikli 100 lõige 2) sellist põhimõtet ette.

35

Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 30 õigesti ka seda, et vastulause kohta tehtud lõppotsuse järeldusi ei ole sellise kehtetuks tunnistamise taotluse üle otsustamisel, mille pooled, ese ja põhjendused on samad, võimalik täiesti arvesse võtmata jätta, kui nende järelduste või käsitletud küsimuste kohta ei ole esitatud uusi faktilisi asjaolusid, tõendeid või põhjendusi. Nimetatud väide on üks sellest kohtupraktikast tehtav järeldus, mille kohaselt ühtlustamisameti varasem otsustuspraktika on üksnes asjaolu, mida võib tähise registreeritavuse hindamisel arvesse võtta (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T-304/06: Reber vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), EKL 2008, lk II-1927, punktid 45 ja 53).

36

Seevastu leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 30 vääralt, et kehtetuks tunnistamise menetluse raames on ühtlustamisameti talitused nemo potest venire contra factum proprium’i põhimõtte, omandatud õiguste kaitse ning õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtete alusel seotud sedastustega, mis on esitatud vastulausemenetluses tehtud lõppotsuses. Ühelt poolt tuleb tõdeda, et kuna isegi asjaomane vastulausemenetluses tehtud lõplik otsus ei ole siduv, ei loo see otsus õigusi ega õiguspärast ootust hilisema kehtetuks tunnistamise menetluse tulemuse osas. Teiselt poolt tuleb märkida, et kui nõustuda apellatsioonikoja arutluskäiguga nimetatud küsimuses, võetaks kasulik mõju ühenduse sellise kaubamärgi registreerimise vaidlustamiselt, mille kohta on vastulausemenetluse raames juba otsus tehtud, kui see vaidlustatakse kehtetuks tunnistamise taotlusega, mille vastaspooled, ese ja põhjendused on samad, samas kui määruse nr 40/94 alusel on see võimalik, nagu eeltoodud kaalutlustest tuleneb.

37

Seetõttu on väär apellatsioonikoja järeldus, et vastulause kohta tehtud lõpliku otsuse järeldused on hilisemas kehtetuks tunnistamise menetluses siduvad.

38

Hageja leiab teise väite raames kõigepealt, et apellatsioonikoda ei võtnud tema erinevate varasemate kaubamärkide mainet nõuetekohaselt arvesse.

39

Selles osas märgib ta ühelt poolt, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 osas mängivad maine ja eristusvõime „võtmerolli” ning teiselt poolt, et sama määruse artikli 8 lõike 1 punkti b puhul on maine ja eristusvõime peamised segiajamise tõenäosuse olemasolu kindlaks määravad elemendid.

40

Hoolimata sellest, et apellatsioonikoda kinnitas vaidlustatud otsuse punktis 35 tühistamisosakonna otsust osas, mis puudutab varasema kaubamärgi suurt üldtuntust, jättis apellatsioonikoda hiljem selle üldtuntuse varasema kaubamärgi eristusvõime hindamisel arvesse võtmata ega võrrelnud varasemat kaubamärki vaidlustatud kaubamärgiga.

41

Peale selle piiras apellatsioonikoda vääralt kaubavalikut, millega kaubamärgi KINDER mainet seostatakse, kui ta järeldas vaidlustatud otsuse punktis 35, mis puudutab varasema kaubamärgi üldtuntuse kohta esitatud tõendite hindamist, et uuringud näitavad ka seda, et sõna „kinder” seostatakse iseenesest kaubamärgi KINDER kondiitritoodetega. Nõuetekohase hindamise tulemusena oleks pidanud jõutama järelduseni, et kaubamärki KINDER seostatakse mitte ainult kondiitritoodetega, vaid ka šokolaadiga, šokolaadimunadega, suupistetega (sh piimast valmistatud suupistetega) ning šokolaadibatoonidega.

42

Vastupidi apellatsioonikoja väidetele tuleb kaubamärgi mainet kahe tähise sarnasuse hindamisel arvesse võtta. Selles osas viitab hageja kohtupraktikale, mille kohaselt on nende kaubamärkide kaitse, mis tulenevalt kas nende olemusest või nende tuntusest turul on eriti eristusvõimelised, palju ulatuslikum kui nendel, mis on vähem eristusvõimelised. Olgugi et see kohtupraktika käsitleb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b osutatud sarnasust, tuleb mainet kui käesolevas asjas olulist tegurit võtta arvesse ka sama määruse artikli 8 lõike 5 raames teostatava tähiste sarnasuse hindamisel. Hageja väidab selles osas, et kaubamärkide maine ulatuse ja sarnasuse vahelise seose olemasolu tunnustas ka Beneluxi riikide vana kaubamärgiõigus, sest mida tugevam või mainekam on kaubamärk, seda lihtsamini tuli selle õiguse alusel tunnistada seostamise või sarnasuse võimalust.

43

Teiseks on kõnealused kaubad märgatavalt sarnased, olgugi et vaidlustatud kaubamärgiga ja varasemate kaubamärkidega hõlmatud kaubad ei ole identsed ega kuulu samasse klassi. Kuna tarbijad seostavad kaupu, mis kuuluvad mõistet „kinder” sisaldavasse kaubamärkide perekonda, kindlasti piima ja piimatoodetega üldiselt, siis luuakse tähise TiMi KiNDERJOGHURT kasutamisega jogurtist valmistatud kaupade jaoks tarbijate silmis kindel seos sellesse kaubamärgiperekonda kuuluvate kaupade ja vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud kaupade vahel.

44

Kolmandaks heidab hageja apellatsioonikojale ette seda, et vaidlustatud otsuses ei ole arvestatud asjaoluga, et hagejale kuulub suur niisuguste kaubamärkide perekond, mis sisaldavad elementi „kinder” või koosnevad sellest ning sellele lisatud eristavatest või kirjeldavatest sõnadest või sümbolitest.

45

Kaubamärkide seeria või perekonna olemasolu on segiajamise tõenäosuse hindamisel oluline asjaolu. Segiajamise tõenäosust võib tekitada see, et vaidlustatud kaubamärki on võimalik seostada sellesse seeriasse kuuluvate varasemate kaubamärkidega, kui vaidlustatud kaubamärgil ja varasematel kaubamärkidel on sarnasusi, mis võivad panna tarbijaid uskuma, et vaidlustatud kaubamärk kuulub samasse seeriasse ning seega on selle kaubamärgiga tähistatavatel kaupadel ja varasema kaubamärgiga tähistatavatel kaupadel sama või seotud kaubanduslik päritolu. Selline tõenäosus võib esineda isegi siis, kui vaidlustatud kaubamärgi ja iga varasema kaubamärgi võrdlus eraldi ei anna alust tuvastada otsest segiajamise tõenäosuse olemasolu, nagu käesoleval juhul.

46

Kuna käesoleval juhul ei ole Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck ega apellatsioonikoda vaidlustanud asjaolu, et element „kinder” on kaubamärkide perekonna peamine element ning et kõiki sellesse perekonda kuuluvaid kaubamärke kasutatakse turul laialt ning tarbijad tajuvad neid kui ühtset kaubamärkide perekonda, siis on ilmne, et vaidlustatud kaubamärki tajutakse vahetult kui üht sellesse kaubamärkide perekonda või seeriasse kuuluvat kaubamärki, sest ka see kaubamärk sisaldab elementi „kinder”. Nii on segiajamise, sh seostamise tõenäosus määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses kindel.

47

Neljandaks ja viimaseks leiab hageja, et hinnang, mille apellatsioonikoda esitas vaidlustatud otsuse punktides 36–44 ning mille kohaselt kaks asjaomast tähist ei ole sarnased, on vastuoluline ja väär. Hageja esitab selle kohta järgmised kolm põhjendust.

48

Esiteks ei võtnud apellatsioonikoda arvesse kohtupraktikat, mille kohaselt tähiste võrdlemisel määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tähenduses nõutav sarnasuse aste ei ole sama, mida on vaja sama määruse artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamiseks. Vastupidi viimati nimetatud sättele ei nõua esimene säte, et tähiste sarnasus oleks selline, mis põhjustaks segiajamise tõenäosuse.

49

Teiseks hindas apellatsioonikoda tähiste sarnasust vaidlustatud kaubamärgi „analüütilise lahkamise” põhjal, selle asemel et hinnata, milline on nendest jääv tervikmulje.

50

Kolmandaks on ilmselgelt väär apellatsioonikoja järeldus, mille kohaselt element „timi” on vaidlustatud kaubamärgi domineeriv element. Ühelt poolt on see element trükitud valgete tähtedega tumedamal taustal, mis muudab elemendi „kehvemini loetavaks” võrreldes sellega, kui see oleks trükitud mustade tähtedega valgel taustal, ning teiselt poolt moodustab selle elemendi suurus vaid väikese osa kaubamärgi tervikust. Kaubamärgi domineeriv element on vastupidi element „kinder”. Ühelt poolt on element „kinderjoghurt” trükitud mustade tähtedega ning see võtab enda alla palju suurema ala kui element „timi”. Teiselt poolt tajutakse elementi „joghurt”, mis on kirjeldav sõna, kas tähtsusetu elemendina või siis elemendina, mis rõhutab sarnasust kaubamärkide perekonnaga KINDER. Peale selle on väär vaidlustatud otsuse punktis 41 esitatud apellatsioonikoja järeldus, mille kohaselt element „kinder” ei tõuse esile ega tundu olevat iseseisev element, vaid on seotud elemendiga „joghurt”. Kohtupraktika kohaselt ei välista asjaolu, et eristav element on seotud kirjeldava elemendiga, eristava elemendi sarnasust. Isegi kui eeldada, et element „timi” on samuti oluline, ei oleks apellatsioonikoda tohtinud elementi „kinder” jätta kahe tähise võrdluses täiesti arvesse võtmata. Hageja meenutab selles osas, et konkreetsel juhul säilitab kolmanda isiku poolt tema äriühingu nime sisaldavas mitmeosalises tähises kasutatav varasem kaubamärk mitmeosalises tähises iseseisva eristava positsiooni, ilma et ta oleks domineeriv element. Sel juhul võib mitmeosalise tähise jäetav tervikmulje panna avalikkust uskuma, et asjaomased kaubad või teenused pärinevad vähemalt omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt, sel juhul tuleb segiajamise tõenäosuse olemasolu tunnistada.

51

Hageja teeb eeltoodust esiteks järelduse, et käesoleval juhul esineb suur kahjustamise oht määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tähenduses, mis seisneb sõnamärgi KINDER eristusvõime ja maine rikkumises, teiseks järeldab ta, et Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck kasutab seda eristusvõimet ja mainet ära, ning lõpuks, et segiajamine on kaubamärkide ja kaupade sarnasust, kaubamärgi KINDER ja hageja kaubamärkide perekonna mainet arvestades sama määruse artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses väga tõenäoline.

52

Ühtlustamisamet vaidleb hageja argumentidele vastu.

53

Kõigepealt tuleb meenutada, et varasema kaubamärgi ja vaidlustatud kaubamärgi sarnasuse olemasolu on määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ja artikli 8 lõike 5 ühine kohaldamise tingimus, millele viitab sama määruse artikli 52 lõike 1 punkt a. Mis puutub selle tingimuse hindamisse, siis nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 5 lõike 2 tõlgendamist (mille normatiivne sisu on põhimõtteliselt identne määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 omaga) puudutavast kohtupraktikast tuleneb, et see säte eeldab muu hulgas visuaalsete, foneetiliste ja kontseptuaalsete sarnasuste olemasolu (vt Euroopa Kohtu 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, EKL 2003, lk I-12537, punkt 28 ja seal viidatud kohtupraktika).

54

Peale selle tuleneb direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tõlgendamist puudutavast Euroopa Kohtu praktikast, et sarnasuse tingimuse täitmiseks ei ole vaja tõendada, et on tõenäoline, et asjaomane avalikkus võib maine omandanud varasema kaubamärgi ja taotletava kaubamärgi segi ajada. Piisab, kui asjaomane avalikkus neid kaubamärkide sarnasuse astmest tulenevalt seostab. Sellise seose olemasolu tuleb hinnata igakülgselt, arvestades kõiki konkreetses asjas tähtsust omavaid tegureid. Tähiste võrdlus asjaomaste kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas peab rajanema neist jääval tervikmuljel, arvestades iseäranis nende eristavaid ja domineerivaid osi (vt analoogia alusel Esimese Astme Kohtu 16. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas T-181/05: Citigroup ja Citibank vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Citi (CITI), EKL 2008, lk II-669, punktid 64 ja 65 ja seal viidatud kohtupraktika).

55

Hoolimata sellest, et element „kinder” esineb mõlemas tähises, märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 42 õigesti, et käesoleval juhul välistavad teatavad visuaalsed ja foneetilised omadused võimaluse, et tähiseid tajutakse sarnastena.

56

Esiteks kuulub element „kinder” elemendiga „joghurt” kokku, mistõttu iseseisvat eriolemust neil ei ole. Elemendid „kinder” ja „joghurt” ei ole mitte ainult visuaalselt sama olulised, vaid elemendi „kinderjoghurt” tantsulise ja lainja kirjastiili stilistiline omapära muudab selle harmooniliseks tervikuks, mille kaks koostisosa on vaevu märgatavad. See eripära näitab, et vastupidi hageja väidetele ei ole element „kinder” elemendiga „joghurt” ainuüksi seotud. Peale selle ei sarnane vaidlustatud kaubamärk selle kaubamärgi elemendi „kinder” stiliseeritud kirjaviisi tõttu visuaalselt varasema sõnamärgiga, millel kehtetuks tunnistamise taotlus põhineb ning mis on esitatud tavapärases kirjastiilis.

57

Teiseks tuleb märkida, et vaidlustatud kaubamärgi element „kinder” on lihtsalt elemendi „kinderjoghurt” osa ning sellel elemendil on elemendiga „timi” võrreldes teisene tähtsus. Selles osas tuleb lükata tagasi hageja argumendid selle kohta, et element „timi” ei ole oma väiksuse ja elemendiga „kinderjoghurt” võrreldes väidetavalt kehvema loetavuse tõttu domineeriv element. Visuaalsest küljest on see element tähise koondpunkt, kuna see tõuseb tähise keskel hästi esile, olles paigutatud elemendist „kinderjoghurt” ülespoole ja tõmmates seega kõigepealt tähelepanu. See paigutus korvab selgesti asjaolu, et element „timi” on kirjutatud elemendiga „kinderjoghurt” võrreldes väiksemate tähtedega ning et valged tähed mustal taustal võivad muuta elemendi „timi” selle all esitatud elemendist „kinderjoghurt” halvemini loetavaks. Foneetilisest küljest tuleb märkida, et element „timi” hääldatakse välja esimesena ning seetõttu peavad tarbijad seda olulisemaks. Seega varjutab domineeriv element „timi” elemendi „kinder” ning nii tajub tarbija kõnealust tähist elemendi „timi” kaudu.

58

Kolmandaks, vastupidi oma asukohale varasemas sõnamärgis, millel kehtetuks tunnistamise taotlus põhineb, asub element „kinder” vaidlustatud kaubamärgis kahe teise elemendi vahel, millest üks on „timi” ja teine „joghurt”. See erinevus nõrgestab oluliselt mitte üksnes foneetilist sarnasust, mis võib kahe tähise vahel tänu ühisele elemendile esineda, vaid ka võimalikku visuaalset sarnasust, mis võib nimetatud ühise elemendi tõttu olemas olla. Seetõttu on element „kinder” asjaomase kaubamärgi jäetavas tervikmuljes tähtsusetu.

59

Eeltoodust tuleneb, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et asjaomased tähised ei ole sarnased.

60

Seda järeldust ei sea kahtluse alla teised hageja esitatud argumendid.

61

Esiteks, mis puutub varasema kaubamärgi mainekusel põhinevasse argumenti ja vaidlusaluste kaubamärkidega hõlmatud kaupade sarnasuse argumenti, siis tuleb märkida, et isegi kui neid asjaolusid võib segiajamise tõenäosuse hindamisel arvesse võtta, ei avalda need tähistevahelise sarnasuse hindamisele üldse mõju.

62

Igal juhul tuleb varasema kaubamärgi mainekusel põhineva argumendi osas ühelt poolt märkida, et käesoleval juhul on asjaomaste tähiste sarnasuse puudumine, mida nenditi eespool punktides 56–58, niivõrd ilmne, et kaubamärgi KINDER maine, sõltumata sellest, kas see on vaidlustatud või mitte, ei saa seda sarnasuse puudumist kahtluse alla seada. Teiselt poolt, mis puutub vaidlusaluste kaubamärkidega hõlmatud kaupade sarnasuse argumenti, siis tuleb kõigepealt märkida, et kui vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud kaubad on kõik seotud jogurtiga ja kuuluvad klassi 29, siis kehtetuks tunnistamise taotluse toetuseks esitatud 36 varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad on põhiliselt kakao- ja šokolaaditooted, koogid, kondiitritooted ja maiustused, mis kuuluvad kõik klassi 30. Vastupidi hageja väidetele ei muuda asjaolu, et mõned viimati nimetatud kaubad võivad sisaldada teatava koguse piima, neid sarnaseks piima või piimatoodetega üldiselt ning seda enam jogurtitoodetega. Eeltoodu põhjal on selge, et vaidlusaluste kaubamärkidega hõlmatud kaupade mis tahes sarnasused ei korva vaidlusaluste tähiste sarnasuse puudumist.

63

Teiseks, kaubamärkide perekonna või seeria olemasolul põhineva argumendi kohta tuleb märkida, et kohtupraktikas on tunnustatud asjaolu, et kaubamärkide perekonna või seeria korral on segiajamise tõenäosus, mida tuleb hinnata määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b raames, suurem, kuna tarbija võib eksida vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud kaupade või teenuste algupära või päritolu osas ning arvab valesti, et kaubamärk kuulub sellesse kaubamärkide perekonda või seeriasse (vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 13. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-234/06 P: Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2007, lk I-7333, punkt 63). Samas ei ole selle kohtupraktika põhjal kaubamärkide perekonna või seeria olemasolu oluline selle hindamise raames, kas määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ja artikli 8 lõike 5 koos kohaldamise tingimus on täidetud, st kas varasem kaubamärk ja vaidlustatud kaubamärk on sarnased.

64

Isegi kui eeldada, et kaubamärkide perekonna või seeria olemasolu on sellise sarnasuse hindamisel oluline tegur, on tõenäosus, et tarbijad võivad käesoleval juhul tegelikult leida, et vaidlustatud kaubamärk kuulub sellesse kaubamärkide perekonda või seeriasse, väga väike või lausa olematu, kuna vaidlustatud kaubamärgi ja hagiavalduse punktis 5 loetletud tähiste vahelised erinevused on liiga suured.

65

Selles osas tuleb välja tuua järgmised kolm aspekti. Esiteks on vaidlustatud kaubamärgi element „kinderjoghurt” ühesõnaline, jätmata elemendi „kinder” ja elemendi „joghurt” vahele tühikut. Teiseks esinevad vaidlustatud kaubamärgi elemendil „kinderjoghurt” vastupidi hagiavalduse punktis 5 loetletud tähistele stilistilised omadused, näiteks eespool punktis 56 nimetatud omadused. Kolmandaks sisaldab vaidlustatud kaubamärk vastupidi hagiavalduse punktis 5 loetletud tähistele elementi „timi”, mis domineeriva elemendina varjutab elementi „kinderjoghurt” ja veelgi enam selle koostisosaks olevat elementi „kinder”.

66

Seetõttu tuleb kaubamärkide perekonna või seeria olemasolul põhinev argument tagasi lükata.

67

Kolmandaks, mis puutub argumenti, et apellatsioonikoda ei ole võtnud arvesse asjaolu, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 raames ei ole sarnasuse astme hindamisel vaja segiajamise tõenäosuse olemasolu hinnata, siis tuleb märkida, et asjaolud, millele apellatsioonikoda tugines ja millega Esimese Astme Kohus eespool punktides 56–58 nõustus, tõendavad, et sarnasus puudub sõltumata sellest, kas teatav sarnasuse aste võib tekitada segiajamise tõenäosuse. Seega tuleb hageja argument alusetuse tõttu tagasi lükata.

68

Neljandaks ja viimaseks ei teinud apellatsioonikoda vastupidi hageja väidetele viga, kui ta viis läbi vaidlustatud kaubamärgi „analüütilise lahkamise”. Sarnasuse astme hindamise raames tuleb võtta arvesse kaubamärgi koostisosaks olevate elementide kombinatsioonist jäävat tervikmuljet, mis ei ole siiski vastuolus kõigi koostisosade ükshaaval uurimisega. Käesoleval juhul rõhutas apellatsioonikoda pärast seda, kui ta oli vaidlustatud otsuse punktis 43 tuvastanud, et tähistevahelised erinevused tasakaalustavad ainsat sarnast elementi, et kui neid tervikuna võrrelda, siis asjaomastest tähistest jääv tervikmulje on erinev. Kuna nimetatud „analüütiline lahkamine” ei toimunud vaidlusaluste kaubamärkide koostisosadeks olevatest elementidest jääva tervikmulje arvessevõtmise arvelt, siis tuleb hageja argument põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

69

Kõigist eespool toodud põhjendustest tulenevalt tuleb teine väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

70

Kõigi eespool toodud kaalutluste põhjal tuleb hagi tervikuna jätta rahuldamata.

71

Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti nõudele välja hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda)

otsustab: