1

Eelotsusetaotlus käsitleb nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/1, lk 146) artikli 9 lõike 1 punkti a ja artikli 2 punkti d tõlgendamist.

2

See taotlus esitati vaidluse raames, mille pooled on Stamfordis (Ameerika Ühendriigid) asutatud äriühing UDV North America Inc. (edaspidi „UDV”) ja Zeebrugges (Belgia) asutatud äriühing Brandtraders NV (edaspidi „Brandtraders”) ning mis käsitleb UDV-le kuuluva ühenduse kaubamärgi Smirnoff Ice kasutamist Brandtradersi poolt.

3

Määruse nr 40/94 põhjenduses 7 on märgitud:

„[Ü]henduse kaubamärgi eesmärk on eelkõige tagada kaubamärk kui päritolutähis ning sellega antav kaitse on absoluutne, kui märk ja tähis ning kaubad või teenused on identsed; kaitse kehtib ka siis, kui märk ja tähis ja kaubad või teenused on sarnased; segiajamise tõenäosuse tõttu tuleks määratleda sarnasuse põhimõte; sellise kaitse eritingimus on tõenäoline segiajamine, mille hindamine sõltub mitmest asjaolust ja eelkõige kaubamärgi tuntusest turul, seostest, mis võivad tekkida kasutatava või registreeritud tähisega, ning kaubamärgi ja tähise ja identifitseeritud kaupade või teenuste vahelise sarnasuse ulatusest[.]”

4

Määruse nr 40/94 artikkel 9 „Ühenduse kaubamärgiga antavad õigused” näeb ette:

„1.   Ühenduse kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõikidel kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

2.   Lõike 1 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:

[…]”

5

UDV-le kuulub ühenduse kaubamärk Smirnoff Ice. See kaubamärk registreeriti numbri 001540913 all ja hakkas 6. märtsil 2000 kehtima toodete jaoks, mis kuuluvad . aasta kaubamärkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 33, mille kirjeldus on „alkohoolsed joogid, st destilleeritud piiritusjoogid ja liköörid”.

6

Brandtradersile kuulub Interneti-lehekülg, kuhu selle liikmetest äriühingud võivad panna müüjana või ostjana anonüümselt üles kuulutuse ning millel nad saavad – samuti anonüümselt – pidada läbirääkimisi tehingute üle ja jõuda võimalikule kokkuleppele vastavalt üldtingimustele, mis on kõnealusel Interneti-leheküljel üleval.

7

Ka need, kes ei ole liikmed, võivad seda lehekülge külastada ning tutvuda pakkumiste ja taotlustega, kuid neile ei anta teavet kauba asukoha või selle eest küsitava hinna kohta.

8

Üldtingimused näevad ette, et niipea, kui Brandtradersile teatatakse kokkuleppest, sõlmib ta müüja vahendajana (komisjonär) ostjaga komisjonitasu eest müügilepingu, tegutsedes oma nimel, kuid müüja arvel.

9

Üks müüja pani 11. detsembril 2001 Interneti-leheküljele välja pakkumise kauba nimetusega „Smirnoff Ice/24btl/30 cl/5%” kohta, näidates olemasoleva koguse ja märkides, et tegemist on kaubaga, mille tollistaatus on „T1”, st ühenduse välistransiidil olev kaup.

10

Kohtutäitur koostas 13. detsembril 2001 UDV taotlusel protokolli, milles on täielik ärakiri Interneti-leheküljest ja seega kõnesolevat kaupa puudutavast pakkumisest niisugusena, nagu see on kättesaadav mitteliikmele.

11

Voorzitter van de rechtbank van koohandel te Brussel (ajutisi meetmeid kohaldav Brüsseli kommertskohtu esimees) andis 19. detsembril 2001 UDV esitatud ühepoolsel kasutamise lõpetamise taotlusel Brandtradersile korralduse hoida kõnesolev kaup olukorras, milles see on, ning otsustas, et selle keelu rikkumise eest karistatakse 500 euro suuruse trahviga teisaldatud kaubaartikli kohta. Kõnealuse määrusega nähti ette ka eksperdi nimetamine võimaliku õigusrikkumise üksikasjalikumaks kirjeldamiseks.

12

Eelotsusetaotlusest ja kohtutoimikust tuleneb, et hiljem tuvastati eelkõige ekspertiisiaruande põhjal järgmised põhikohtuasja faktilised asjaolud.

13

Interneti-leheküljele pandud pakkumise tulemusena jõudis Gibraltaril asutatud äriühing Hillyard Trading Ltd (edaspidi „Hillyard”) kokkuleppele Norwichis (Ühendkuningriik) asutatud äriühinguga Checkprice UK Ltd. (edaspidi „Checkprice”) selles, et viimasele müüakse 3040 karpi (kusjuures igas karbis on 24 pudelit) Smirnoff Ice’i, mis oli pärit Kaplinnast (Lõuna-Aafrika Vabariik).

14

Brandtraders sõlmis 3. septembril 2001 oma nimel, kuid Hillyardi arvel Checkprice’iga müügilepingu samadel müügitingimustel, milles Hillyard ja Checkprice olid kokku leppinud, ning saatis ka Hillyardile kirja, milles kinnitas selle lepingu sõlmimist. Kaubamärki Smirnoff Ice selles kinnituskirjas nimetati, müügilepingus aga mitte. Asjaomases kirjas oli ka märgitud, et Brandtraders tegutseb oma nimel, kuid müüja arvel.

15

Brandtraders saatis 15. oktoobril 2001 Checkprice’ile arve 2846 kaubapaki eest, millelt oli tollimaks tasumata, samas kui 194 pakki olid saanud mahalaadimisel kahjustada. Selle arve summa koosnes müügihinnast, millele oli juurde arvestatud Brandtradersi komisjonitasu. Sellel oli nimetatud kaubamärk Smirnoff Ice.

16

Pärast kõnealuse arve tasumist 22. oktoobril 2001 anti kaup, mis oli maha laaditud Felixstowe’ (Ühendkuningriik) sadamas, Checkprice’i käsutusse. Seejärel lubati see vabasse ringlusse.

17

Pärast seda, kui Brandtraders oli saanud krediitarve, mille Hillyard oli väljastanud 29. oktoobril 2001 kahjustatud pakkide kohta, tasus ta Hillyardi poolt kõnealuse kauba kohta saadetud arve. Sellel arvel oli märgitud kaubamärk Smirnoff Ice.

18

UDV esitas 28. detsembril 2001 voorzitter van de rechtbank van koohandel te Brusselile Brandtradersi vastu hagi, milles nõudis kasutamise lõpetamist.

19

Nimetatud hagi tunnistati 19. aprilli 2002. aasta määrusega vastuvõetavaks ja põhjendatuks.

20

Pärast võistleva menetluse kasutamist antud määruse kohaselt on Brandtraders rikkunud määruse nr 40/94 artikli 9 lõikeid 1 ja 2 kõigepealt sellega, et ta ostis 3. septembril 2001 Hillyardilt partii Smirnoff Ice’i, mille ta müüs edasi Checkprice’ile, seejärel sellega, et ta tegi nimetatud tehingule eelnevalt Interneti-leheküljel reklaami, ning lõpuks sellega, et ta tegi kõnealusel Interneti-leheküljel vastavale tehingule uuesti reklaami . Lisaks keelati Brandtradersil neid õigusrikkumisi korrata, vastasel korral kohustati teda tasuma 100 eurot trahvi iga rikkumise kohta.

21

Hof van beroep te Brussel (Brüsseli apellatsioonikohus), kellele esitati nimetatud määruse peale apellatsioonkaebus, tühistas selle 23. septembri 2003. aasta otsusega ja jättis UDV esitatud kasutamise lõpetamise hagi põhjendamatuse tõttu rahuldamata.

22

Nimetatud kohus leidis esiteks, et kauba mahalaadimine Felixstowe’ sadamas Brandtradersi logistikapartneri poolt ei kujuta endast ühelgi juhul kaubamärgi Smirnoff Ice kasutamist Brandtradersi poolt.

23

Teiseks arvas Hof van beroep te Brussel, et kuna märkeid ei teinud Interneti-leheküljele Brandtraders ja kuna lisaks ei saa see äriühing sinna üles pandavaid pakkumisi kuidagi kontrollida, ei saa kaubamärki Smirnoff Ice kandva kauba pakkumist, millega on tegemist põhikohtuasjas, pidada pakkumiseks, mille tegi see äriühing. Nimetatud kohus järeldas sellest, et käesoleval juhul ei ole tegemist kasutamisega määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 2 punkti b tähenduses.

24

Kolmandaks, kaubamärgi Smirnoff Ice mainimise osas Brandtradersi äridokumentides, eelkõige kinnituskirjas ja arvetel, leidis Hof van beroep te Brussel, et see kujutab endast kaubandustegevuse käigus kasutamist ühenduse territooriumil, isegi kui käesoleval juhul ei asu kaup nimetatud territooriumil.

25

Siiski arvab asjaomane kohus, et kuna Brandtraders ei kasutanud põhikohtuasjas käsitletava kaubamärgiga identset tähist kaupade müügis osaledes, olles ise lepingupool, sest ta tegutses kolmanda isiku, käesoleval juhul müüja arvel, ei kasutanud see äriühing kõnealust tähist määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a ja lõike 2 punkti d tähenduses.

26

UDV kaebas 23. septembri 2003. aasta kohtuotsuse Hof van Cassatiele (kassatsioonikohus) edasi, väites, et vastupidi sellele, mida leidis Hof van beroep te Brussel, ei pea määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a ja lõike 2 punkti d kohaldamisel asjaomane kolmas isik, käesoleval juhul Brandtraders, kes tegutseb kaubandusliku vahendajana, tegema seda enda arvel ja/või kasutama asjaomast tähist kaupade müügis osaledes, olles ise lepingupool, selleks et võiks asuda seisukohale, et see kolmas isik kasutab seda tähist nimetatud õigusnormide tähenduses.

27

Neil asjaoludel otsustas Hof van Cassatie menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

28

Leides, et küsimustele vastamisel ei teki põhjendatud kahtlusi, teavitas Euroopa Kohus eelotsusetaotluse esitanud kohut kodukorra artikli 104 lõike 3 teise lõigu kohaselt sellest, et ta teeb otsuse põhistatud määrusega, ja kutsus Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 nimetatud huvitatuid isikuid esitama selle kohta oma võimalikke märkusi.

29

UDV ei esitanud vastuses, mille ta andis Euroopa Kohtu eelnimetatud palvele, vastuväiteid Euroopa Kohtu kavatsusele teha otsus põhistatud määrusega. Ühendkuningriigi valitsus vastas sellele palvele, et ei soovi selle kohta märkusi esitada.

30

Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib oma küsimustega sisuliselt teada, kas mõiste „kasutamine” määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a ja lõike 2 punkti d tähenduses hõlmab niisugust olukorda nagu põhikohtuasjas, milles kaubanduslik vahendaja, kes tegutseb oma nimel, kuid müüja arvel, kes seetõttu ei osale kaupade müügis, olles ise lepingupool, kasutab oma äridokumentides ühenduse kaubamärgiga identset tähist toodete või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks nimetatud kaubamärk on registreeritud.

31

Kõigepealt tuleb tõdeda, et üht Brandtradersile etteheidetavatest õigusrikkumistest, mille osas Hof van beroep te Brussel sedastas, et põhikohtuasjas vaadeldavat Interneti-leheküljel avaldatud kaubamärgi Smirnoff Ice pakkumist ei saa Brandtradersile omistada ning seega ei kujuta see endast „kasutamist” määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 2 punkti b tähenduses, ei käsitleta ei kaebuses, mille UDV esitas Hof van Cassatiele, ega ka eelotsusetaotluses.

32

Järelikult ei ole Brandtradersi kirjalikes märkustes esitatud argumente vaja analüüsida osas, milles need käsitlevad seda väidetavat õigusrikkumist.

33

Teiseks, argumente, mis Brandtraders esitab oma kirjalikes märkustes põhimõtete kohta, mis tulenevad välistransiidi tolliprotseduurile suunatud kaupa puudutavast Euroopa Kohtu praktikast, eelkõige 18. oktoobri 2005. aasta otsusest kohtuasjas C-405/03: Class International (EKL 2005, lk I-8735), ning mis käsitlevad niisuguseid faktilisi asjaolusid, mille korral tooteid pakutakse või imporditakse registreeritud kaubamärgiga identse või samasuguse tähise all, ja mida on silmas peetud määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 2 punktides b ja c, ei ole samuti tarvis analüüsida.

34

Põhikohtuasjas viidatud väidetav rikkumine puudutab faktilisi asjaolusid, mis on seotud asjaomase tähise kasutamisega äridokumentides, millele on osutatud määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 2 punktis d, ning see pandi Hof van beroep te Brusseli sõnul ja käesoleva kohtumääruse punktis 24 märgitu kohaselt toime ühenduse territooriumil, isegi kui käesoleval juhul ei asu kaup nimetatud territooriumil.

35

Kuna Hof beroep te Brusseli otsuse peale ei esitatud eelotsusetaotluse esitanud kohtule nimetatud küsimuses kassatsioonkaebust, ei käsitleta selles eelotsusetaotluses õiguslikku küsimust, mille lahendas esimene kohus.

36

Eelotsusetaotlusest ilmneb, et eelotsuse küsimustes lähtutakse arvamusest – mida kaitses Brandtraders Hof van beroep te Brusselis ja millega see kohus nõustus –, et kaubamärgi Smirnoff Ice mainimine selle äriühingu poolt oma äridokumentides, eelkõige kinnituskirjas ja arvetel, ei kujuta endast registreeritud kaubamärgiga identse tähise kasutamist määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 9 lõike 1 punkti a ja lõike 2 punkti d tähenduses, sest Brandtraders ei kasutanud seda tähist kaupade müügis osaledes, olles ise lepingupool, sest ta tegutses kolmanda isiku, käesoleval juhul müüja arvel.

37

Oma kirjalikes märkustes põhjendas Brandtraders seda väidet järgmise argumendiga, mis kordab Hof van beroep te Brusseli poolt märgitut.

38

Belgia õiguse kohaselt tegutseb niisugune vahendaja, kellega on tegemist põhikohtuasjas, oma nimel, aga kolmanda isiku, vahendatava arvel, kes käesoleval juhul on müüja. Kui vahendaja tegutseb müügilepingu sõlmimisel müüja arvel, ei omanda ta õigust kaubale.

39

Brandtradersi arvates saab Cour de justice de Beneluxi praktikale tuginedes analoogia alusel väita, et registreeritud kaubamärgiga identse tähise kasutamine kolmanda isiku poolt peab selleks, et registreeritud kaubamärgi omanik võiks seda kasutamist ainuõiguse alusel keelata, toimuma asjaomase kolmanda isiku kaubal.

40

Kuna käesoleval juhul ei kasutanud vahendaja seda tähist toodetel selliselt, siis ei saa kõnesoleva kaubamärgi omanik olla kasutamise ainuõiguse alusel selle vastu.

41

Selle argumendi saab ainult tagasi lükata.

42

Võttes arvesse Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikat, mis käsitleb mõistet „kasutamine” nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989 L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 5 lõike 1 tähenduses (vt eelkõige . aasta otsus kohtuasjas C-206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002, lk I-10273); . aasta otsus kohtuasjas C-245/02: Anheuser-Busch (EKL 2004, lk I-10989); . aasta otsus kohtuasjas C-48/05: Adam Opel (EKL 2007, lk I-1017); . aasta otsus kohtuasjas C-17/06: Céline (EKL 2007, lk I-7041) ja . aasta otsus kohtuasjas C-533/06: O2 Holdings ja O2 (UK) (EKL 2008, lk I-4231, punkt 57)) – õigusnorm, mis on identne määruse nr 40/94 artikli 9 lõikega 1 ja mida peab tõlgendama samamoodi –, piisab selleks, et kaubamärgi omanik saaks tugineda oma kasutamise ainuõigusele niisuguses olukorras, millega on tegemist põhikohtuasjas ning mis kuulub nimetatud artikli 5 ja artikli 9 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse, st olukorras, kus kolmas isik kasutab kaubamärgiga identset tähist toodete või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks tema kaubamärk on registreeritud, järgmisest neljast tingimusest:

43

Võttes arvesse neid kohaldamiskriteeriumeid, ei ole tähtsust asjaolul, et see kolmas isik kasutab registreeritud kaubamärgiga identset tähist toodete puhul, mis ei ole tema enda tooted selles mõttes, et tal ei ole nendele õigust, ning ainult selle põhjal ei saa järeldada, et see kasutamine ei kuulu mõiste „kasutamine” alla määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 tähenduses.

44

Esiteks on Euroopa Kohus sedastanud, et selleks, et kasutamist saaks pidada kasutamiseks kaubandustegevuse käigus, peab see toimuma äritegevuses majandusliku kasu teenimise eesmärgil, mitte erasfääris (eespool viidatud kohtuotsus Arsenal Football Club, punkt 40).

45

Käesoleval juhul toimus ettevõtja Brandtradersi poolne kasutamine, millega on tegemist põhikohtuasjas, ilmselgelt äritegevuses majandusliku kasu teenimise eesmärgil.

46

On selge, et põhikohtuasjas vaadeldaval juhtumil osales Brandtraders müügilepingu sõlmimisel ja sai selle eest tasu. Asjaolul, et vahendaja tegutses seda tehes müüja kulul, ei ole seejuures tähtsust.

47

Teiseks on ilmne, et põhikohtuasjas kasutati kaubamärki toodete puhul, sest isegi kui registreeritud kaubamärgiga identset tähist kolmanda isiku toodetele ei kanta, on tegemist kasutamisega „kaupade või teenuste puhul” määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a mõttes juhul, kui kolmas isik kasutab seda tähist nii, et ta loob seose tähise ja tema turustatavate kaupade või osutatavate teenuste vahel, põhikohtuasjas vaadeldaval juhtumil kasutamisega kõnesoleva tähise äridokumentidel (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Arsenal Football Club, punkt 41, ning eespool viidatud kohtuotsus Céline, punktid 22 ja 23).

48

Kuna see seos on kindlaks tehtud, ei ole enam oluline, et kolmas isik kasutab registreeritud kaubamärgiga identset tähist toodete turustamisel, mis pole tema enda omad selles mõttes, et ta ei omanda tehingu raames, milles ta osaleb, õigust nendele toodetele.

49

Pealegi ei saa eitada, et sellises olukorras nagu põhikohtuasjas on kolmanda isiku poolne tähise kasutamine olemuselt selline, et asjaomased tarbijad võivad kolmanda isiku kasutatavat tähist tõlgendada kui tähist, millega tähistatakse või tahetakse tähistada ettevõtjat, kellelt kolmanda isiku kaubad on pärit, ning see tugevdab muljet, et kaubandustegevuse käigus on kolmanda isiku kaupade ja ettevõtja vahel, kellelt need kaubad pärinevad, konkreetne seos (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Anheuser-Busch, punkt 60).

50

Niisuguse kasutamisega võtab kolmas isik faktiliselt endale peamise eesõiguse, mille kaubamärk selle omanikule annab, st ainuõiguse kasutada toodete eristamiseks asjaomast tähist.

51

Niisugusel juhul on ilmselgelt tegemist kaubamärgi kasutamisega kaubamärgina. Seejuures ei ole pealegi tähtsust asjaolul, et kolmas isik kasutab kaubamärki toodete turustamisel teise ettevõtja arvel, kellel on ainsana õigus nendele toodetele.

52

Lõpuks on selge, et UDV ei ole andnud Brandtradersile luba põhikohtuasjas käsitletava tähise kasutamiseks.

53

Sellest järeldub, et registreeritud kaubamärgiga identse tähise kasutamine kolmanda isiku poolt niisuguses olukorras, millega on tegemist põhikohtuasjas, kuulub mõiste „kasutamine” alla määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 tähenduses, sest kõik kohaldamise tingimused, mis selles õigusnormis on asjaomase mõistega seoses ette nähtud, on selgelt täidetud.

54

Esitatud põhjendustest lähtudes tuleb küsimustele vastata, et mõiste „kasutamine” määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a ja lõike 2 punkti d tähenduses hõlmab niisugust olukorda, millega on tegemist põhikohtuasjas ja milles kaubanduslik vahendaja, kes tegutseb oma nimel, kuid müüja arvel, ning kes seega ei osale kaupade müügis, olles ise lepingupool, kasutab oma äridokumentides ühenduse kaubamärgiga identset tähist toodete või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud.

55

Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, v.a poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes otsustab Euroopa Kohus (teine koda):

Mõiste „kasutamine” nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 9 lõike 1 punkti a ja lõike 2 punkti d tähenduses hõlmab niisugust olukorda, millega on tegemist põhikohtuasjas ja milles kaubanduslik vahendaja, kes tegutseb oma nimel, kuid müüja arvel, ning kes seega ei osale kaupade müügis, olles ise lepingupool, kasutab oma äridokumentides ühenduse kaubamärgiga identset tähist toodete või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud.