1. 

Kas liikmesriik võib lisada direktiivi 93/37/EMÜ ( 2 ) artiklis 24 loetletud ehitustööde riigihanke menetlusest kõrvaldamise põhjustele veel ühe põhjuse? Millistel tingimustel ja millises ulatuses? Need sisuliselt käesoleva eelotsusetaotluse esemeks olevad küsimused tõstatavad probleemistiku selle kohta, kas juhul, kui on tegemist ühenduse tasandil ühtlustamisega, on liikmesriikidel seadusandlik pädevus, ja kui on, siis millises ulatuses. See probleemistik ei ole uudne. Sellel teemal on juba tehtud mitu kohtuotsust. Käesoleva kohtuasja ainukordsus seisneb aga asjaolus, et asjaomane siseriiklik meede on konstitutsiooniline säte. Kas see võib mõjutada antava vastuse sisu? Sellised on käesoleva kohtuasja keskmes olevad teemad.

2.

Direktiivi 93/37 artikkel 24 sätestab ehitustööde riigihankemenetluses osalemise välistamise põhjused. See on sõnastatud järgmiselt:

„Pakkumisest võib kõrvaldada tööettevõtja:

[…]”

3.

Kreeka 1975. aasta konstitutsiooni artikli 14 lõike 9 viies, kuues ja seitsmes lõik, pärast 6. aprillil 2001 tehtud muudatusi sätestab:

„Meediaettevõtja omaniku, osaniku, põhiaktsionäri või otsustusõigusega isiku staatus on kokkusobimatu sellise äriühingu omaniku, osaniku, põhiaktsionäri või otsustusõigusega isiku staatusega, keda riik või laias tähenduses avaliku sektori juriidiline isik volitab täitma ehitustööde, asjade või teenuste riigihankelepingut.

Eelnevas lauses kehtestatud keeld hõlmab mis tahes vahendavaid isikuid, nagu abikaasad, sugulased, majanduslikult sõltuvad isikud või äriühingud.

Seaduses nähakse ette täpsem regulatsioon ja karistused, mis võivad minna raadio või televisiooni ringhäälingulitsentsi tühistamiseni ja asjaomase lepingu sõlmimise keelamise või selle tühistamiseni, ning samuti kontrollimise eeskirjad ja eelnevates lausetes sätestatust kõrvalehoidmise vältimise tagatised.”

4.

Kreeka konstitutsiooni artikli 14 lõike 9 rakendamiseks vastu võetud seadus nr 3021/2002 meediasektoris tegutsevate isikutega riigihankelepingute sõlmimise piirangute kohta sätestab sisuliselt keelu sõlmida ehitustööde riigihankelepinguid:

5.

Seadus nr 3021/2002 lisab, et enne riigihankelepingu sõlmimist peab asjaomane hankija taotlema Riiklikult raadio- ja televisiooninõukogult (Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, edaspidi „ESR”) tõendi väljastamist, milles kinnitatakse nimetatud seaduses sätestatud takistuste puudumist, kusjuures vastasel juhul on see leping või riigihange tühised.

6.

Riigi osalusega äriühing Erga otsustas 13. detsembril 2001 avaldada hanketeate uue Kórinthose ja Kiato (Kreeka) vahelise kaherealise kiirrongi raudteeliini pinnasetööde ja infrastruktuuri tehniliste ehitustööde teostamiseks, mille eeldatavaks maksumuseks oli määratud 51700000 eurot. Hankemenetluses osalesid muu hulgas äriühing Michaniki ja äriühing Sarantopoulos.

7.

Hankija sõlmis 22. mail 2002 riigihankelepingu äriühinguga Sarantopoulos, mis hiljem ühines äriühinguga Pantechniki. Eelnevalt oli nimetatud hankija taotlenud ja saanud ESR-ilt Kreeka seaduses nr 3021/2002 nõutud tõendi selle kohta, et Pantechniki osas takistused puuduvad. ESR leidis, et kuigi Pantechniki põhiaktsionär ja nõukogu aseesimees K. Sarantopoulos on G. Sarantopoulose, kes on mitme meediavaldkonnas tegutseva Kreeka äriühingu nõukogu liige, sugulane (täpsemalt isa), ei ole tema puhul tegemist Kreeka õigusnormides sätestatud takistustega, kuna ta on G. Sarantopoulosest majanduslikult sõltumatu.

8.

Äriühing Michaniki, keda ei tunnistatud edukaks pakkujaks, palus Symvoulio tis Epikrateiasel (Kreeka kõrgeim halduskohus) tühistada ESR-i väljastatud takistuste puudumise tõendi, kuna seaduse nr 3021/2002 sätted, mille alusel nimetatud tõend väljastati, on Kreeka konstitutsiooni artikli 14 lõikega 9 vastuolus.

9.

Põhikohtuasja kaebajaga nõustudes leiab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kuna vaidlustatud õigusnormid võimaldavad avalikke ehitustöid teostaval ettevõtjal neis sätestatud takistustest mööda minna tõendades, et ta on sugulasest, kes on meediaettevõtja omanik, osanik, aktsionär või otsustusõigusega isik, majanduslikult sõltumatu, on vastuolus konstitutsiooni artikli 14 lõikega 9, mille kohaselt on nimetatud ettevõtja hoolimata sellest, et ta on nimetatud sugulasest majanduslikult sõltumatu, kohustatud tõendama, et ta ei tegutse mitte vahendajana, vaid iseseisvalt, enda arvel ja oma huvides.

10.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus esitab siiski küsimuse selle kohta, kas ühenduse õigusega on kooskõlas nimetatud konstitutsiooniline säte, mis võimaldab riigihankemenetlusest kõrvaldada avalike ehitustöid tegeva ettevõtte põhjusel, et selle põhiaktsionär ei ole suutnud ümber lükata tema kui meediaettevõtja omaniku, osaniku, põhiaktsionäri või otsustusõigusega isiku sugulase suhtes kehtivat eeldust, mille kohaselt tegutseb ta seda äriühingut vahendava isikuna, mitte enda nimel. Õigupoolest näib, et direktiivi 93/37 artiklis 24 loetletud kõrvaldamise põhjused on ammendavad ja välistavad seega selliste põhjuste lisamise, nagu Kreeka konstitutsiooni artikli 14 lõikes 9 nimetatu. Isegi kui oletada, et direktiiviga 93/37 on selles küsimuses ette nähtud vaid osaline ühtlustamine, siis sõltuks liikmesriigi poolt täiendavate kõrvaldamise juhtude lisamise õiguspärasus ühenduse õigust silmas pidades sellest, kas juhindutakse ühenduse õigusega kooskõlas olevast üldisest huvist ja järgitakse proportsionaalsuse põhimõtet. Lõpuks, juhul kui Euroopa Kohus leiab, et nimetatud direktiivi artiklis 24 toodud kõrvaldamise põhjuste nimekiri on ammendav, siis küsib põhikohtuasja lahendav kohus, kas sellest tulenev keeld kehtestada meediavahendite ja riigihangete valdkondade vahelise kokkusobimatuse süsteem ei kahjustaks demokraatliku korra korrapärase toimimise kaitset, riigihankelepingute sõlmimise läbipaistvust ning vaba ja moonutamata konkurentsi põhimõtet ja samuti subsidiaarsuse põhimõtet.

11.

Seetõttu esitas põhikohtuasja lahendav siseriiklik kohus Euroopa Kohtule kolm eelotsuse küsimust. Esimene puudutab direktiivi 93/37 artiklis 24 toodud kõrvaldamise põhjuste nimekirja ammendavust. Teine käsitleb ühelt poolt seda, kas ühenduse õiguse üldpõhimõtetega on kooskõlas eesmärk, mida on peetud silmas, kui sätestati, et meediaettevõtja omaniku, osaniku, põhiaktsionäri või otsustusõigusega isiku staatus on kokkusobimatu sellise ettevõtja omaniku, osaniku, põhiaktsionäri või otsustusõigusega isiku staatusega, kellega sõlmitakse ehitustööde, asjade või teenuste riigihankeleping, ja teiselt poolt seda, kas riigihankelepingute sõlmimise täielik keelamine selliste äriühingutega on kooskõlas ühenduse proportsionaalsuse põhimõttega. Kolmas küsimus puudutab direktiivi 93/37 kehtivust seoses konkurentsi ja läbipaistvuse kaitse üldpõhimõtetega ning subsidiaarsuse põhimõttega olukorras, kus nimetatud direktiivi tuleb mõista selliselt, et see keelab lisada ettevõtja ehitustööde hankemenetlusest kõrvaldamise põhjuste hulka juhu, mil ettevõtja ise või äriühingu otsustamisõigusega liige (näiteks kõnealuse äriühingu omanik, äriühingu põhiaktsionär, osanik või otsustusõigusega isik) või nimetatud otsustamisõigusega isikuid vahendavad isikud on tegevad meediaettevõtetes, mis võivad ebaseaduslikult mõjutada ehitustööde riigihankemenetlust tänu nende üldisemale mõjutusvõimele.

12.

Enne, kui püüan neile eelotsuse küsimustele vastata, tuleb võtta seisukoht nende vastuvõetavuse osas seoses esitatud vastuväidetega.

13.

Kreeka valitsus on vaidlustanud Euroopa Kohtu pädevuse vastata käesolevale eelotsusetaotlusele, kuna põhikohtuasjas on vastamisi üksnes kaks Kreeka äriühingut seoses riigihankelepingu sõlmimisega Kreeka hankijaga. Kuna vaidlus põhikohtuasjas puudutab üksnes puhtalt olukorda Kreekas, ei kuulu ühenduse õigus käesoleval juhul kohaldamisele ning seetõttu ei ole eelotsuse küsimused, milles palutakse neid sätteid tõlgendada, asjakohased. Kreeka valitsus kahtleb esitatud küsimuste asjakohasuses ka selle tõttu, et need ei puuduta sellist ühenduse õiguse tõlgendamist, mis on põhikohtuasja lahendamiseks objektiivselt vajalik, kuna viimane puudutab Kreeka seaduse kooskõla konstitutsiooniga.

14.

Käesoleva eelotsusetaotluse vastuvõetavuse suhtes esitatud kahe vastuväite ümberlükkamiseks võib kõigepealt Kreeka valitsusele vastu vaielda, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on „EÜ asutamislepingu artiklis 177 sätestatud Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute koostöö raames ainult siseriiklikul kohtul, kelle lahendada on vaidlus ja kes vastutab langetatava kohtuotsuse eest, pädevus kohtuasja eripära arvestades hinnata nii eelotsuse vajalikkust oma otsuse tegemiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust” ning „järelikult juhul, kui küsimused puudutavad ühenduse õiguse tõlgendamist, on Euroopa Kohus põhimõtteliselt kohustatud neile vastama” ( 3 ). Kohtupraktikast tuleneb ka, et erandjuhtudel peab Euroopa Kohus siiski oma pädevuse hindamiseks kindlaks tegema, millistel asjaoludel siseriiklik kohus talle eelotsusetaotluse esitas ning ta võib eelotsuse küsimuse vastuvõetamatuks tunnistada eelkõige juhul, kui taotletud ühenduse õiguse tõlgendus ilmselgelt ei ole kuidagi seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega või kui see ei ole siseriiklikus kohtus poolelioleva põhikohtuasja lahendamiseks objektiivselt vajalik või kui kõnealune probleem on hüpoteetiline. ( 4 )

15.

Esimese vastuväite osas, mis tugineb ühenduse tasandi puudumisele põhikohtuasjas, on tõsi, et Euroopa Kohus ei ole pädev lahendama eelotsusetaotlusi ühenduse õiguse kohta juhul, kui põhikohtuasja asjaolud on väljaspool ühenduse õiguse kohaldamisala. ( 5 ) Euroopa Kohus on korduvalt meelde tuletanud, et ühenduse õigus, ( 6 ) ja eelkõige teenuste osutamise vabadust käsitlevad asutamislepingu sätted ja nende rakendusaktid ( 7 ) ei ole kohaldatavad olukordade suhtes, mis leiavad tervikuna aset ainult ühes liikmesriigis ja mille puhul ei esine ühtki tegurit, mis seoks neid ühenduse õiguses käsitletud mis tahes olukorraga. Sellisel juhul ei ole taotletud ühenduse õiguse tõlgendamine mingil moel seotud tegelike asjaolude ega põhikohtuasja vaidlusesemega ning antud vastus ei ole siseriikliku kohtu jaoks tarvilik, välja arvatud juhul, kui siseriiklik õigus nõuab, et selle riigi kodanikule peavad laienema samad õigused, mis samas olukorras tekivad mõne teise liikmesriigi kodanikule ühenduse õiguse alusel ( 8 ) või kui selles viidatakse ühenduse sätte sisule, et määrata kindlaks puhtalt siseriiklikku laadi olukorra suhtes kohaldatavad õigusnormid. ( 9 )

16.

Sellele vaatamata on Euroopa Kohus alati vastanud eelotsusetaotlustele, mille aluseks on riigihankeid või laiemalt riigihankelepinguid puudutavad vaidlused, isegi kui vaidluse asjaolud viitavad sellele, et tegemist on puhtalt siseriikliku olukorraga. Väljaarvatud üks erand. ( 10 ) on see olnud nii, kui taotletud tõlgendus puudutab esmaseid õigusnorme, eelkõige teenuste osutamise vabadust käsitlevaid õigusnorme. ( 11 ) See on olnud eranditult nii, kui eelotsuse küsimus puudutas riigihankedirektiive. ( 12 ) Selle põhjus on üldiselt riigihankelepingute alase ühenduse õiguse eesmärkides, milleks on tagada neile võimalikult ulatuslik juurdepääs, diskrimineerimata kodakondsuse alusel, ja edendada tõhusat ja võrdset konkurentsi selles valdkonnas. Seega on väheoluline, et kõik teatud riigihankes osalejad on pärit hankijaga samast liikmesriigist, kuna teistes liikmesriikides asuvad äriühingud oleksid võinud sama moodi huvitatud olla. ( 13 ) Lisaks allutavad sellest vaatenurgast riigihankedirektiivid oma sätetele kõik riigihanked, mis ületavad neis määratud piirmäära, seadmata tingimusi pakkuja kodakondsuse või asukoha suhtes. ( 14 ) Nii nagu teiste EÜ artiklil 95 (varem EÜ asutamislepingu artikkel 100 A) põhinevate direktiivide puhul, ei sõltu ka nende kohaldatavus küsimusest, kas konkreetsetel põhikohtuasja olukordadel on piisav seos põhiliste liikumisvabaduste teostamisega. ( 15 ) Nii ei jää üle muud, kui Kreeka valitsuse esitatud käesoleva eelotsusetaotluse vastuvõetavust puudutav esimene vastuväide, mis käsitleb puhtalt riigisisest olukorda, tagasi lükata.

17.

Mis puudutab teist eelotsuse küsimuste asjakohasuse vaidlustamise põhjust, mis tugineb sellele, et soovitud ühenduse õiguse tõlgendus ei ole põhikohtuasja lahendamiseks objektiivselt vajalik, kuna see puudutab üksnes Kreeka seaduse kooskõla konstitutsiooniga, siis sellega ei saa nõustuda. Küll aga tuleb nõustuda, et käesoleval juhul jätab seaduse nr 3021/2002 sätete ja konstitutsiooni artikli 14 lõike 9 vastuolu tõendamine ESR-i väljastatud takistuste puudumise tõendi õiguslikust alusest ilma ja on seega piisav, et põhikohtuasja kaebaja kaebus vastu võtta.

18.

Nagu asja lahendav kohus rõhutas, võib menetlusökonoomia seisukohast olla menetluse selles etapis asjakohane küsimus selle kohta, kas asjaomane konstitutsiooniline säte on ühenduse õigusega kooskõlas. See tähendab, kui Euroopa Kohus peaks leidma, et ta ei saa tõlgendamist puudutavale eelotsusetaotlusele vastata ja peaks laskma kõigepealt eelotsusetaotluse esitanud kohtul lahendada küsimus seaduse nr 3021/2002 sätete ja konstitutsiooni artikli 14 lõike 9 kooskõla kohta, siis on põhjust arvata, et kui nimetatud kohus tühistaks kõnealuse tõendi selle tõttu, et asjaomane seadus rikub konstitutsiooni, siis tuleks Euroopa Kohtul suure tõenäosusega varem või hiljem tegeleda uuesti vaidlustatud konstitutsioonilise sätte ja ühenduse õiguse kooskõla küsimusega, kuivõrd ESR peaks väga tõenäoliselt keelduma käesoleva riigihankelepingu sõlmimiseks vajaliku tõendi väljastamisest, kuna asjaomane avalike ehitustööde ettevõtja (K. Sarantopoulos) ei ole suutnud tõendada, et tema puhul ei ole tegemist Kreeka konstitutsioonis sätestatud takistustega. Põhikohtuasja lõplik lahendus sõltub seega sellest, kas avalike ehitustööde ja meedia sektorite kokkusobimatuse eriline süsteem on kooskõlas ühenduse õigusega. Seega on menetlusökonoomia huvides anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule käesolevaga juhiseid ühenduse õiguse tõlgendamiseks, mis võimaldavad tal teha otsuse, sest kui ta peaks leidma, et nimetatud süsteem on konstitutsioonis sätestatud ja seadusega nr 3021/2002 rakendatud kujul ühenduse õigusega vastuolus, siis nagu nõustub ka asja lahendav kohus, poleks tal muud valikut, kui jätta see kohaldamata ja jätta seetõttu Michaniki kaebus rahuldamata ning kinnitada riigihankelepingu sõlmimine Pantechnikiga.

19.

Esimese eelotsuse küsimusega küsitakse Euroopa Kohtult sisuliselt, kas liikmesriikidel on lubatud näha ette peale direktiivi 93/37 artiklis 24 loetletu ka muid ehitustööde riigihankemenetlusest kõrvaldamise põhjuseid.

20.

Direktiivi 93/37 artiklis 24 loetletud kõrvaldamise põhjuste ammendavuse vaidlustamiseks väidab Kreeka valitsus, et nimetatud direktiiv piirdub üksnes riigihankelepingute sõlmimise siseriiklike kordade kooskõlastamisega ja sellega ei ole teostatud täielikku ühtlustamist ehitustööde riigihangete valdkonnas. See on tõepoolest tõsi. Euroopa Kohus on tunnistanud, et „direktiivi […] pealkirjast ja põhjendusest 2 tuleneb, et direktiivi eesmärk on lihtsalt riiklike ehitustöölepingute sõlmimise siseriikliku korra kooskõlastamine, kuna selles ei nähta ette selles valdkonnas ühenduse eeskirjade terviklikku korda” ( 16 ). Samuti on Euroopa Kohus direktiivi 71/305 kohta otsustanud, et see ei kehtesta ühtlustatud ja ammendavaid ühenduse õigusnorme. ( 17 ) Seega on „liikmesriikidel direktiivides sisalduvate ühiste eeskirjade raames vabadus säilitada või kehtestada riigihangetealased materiaalõiguse- ja menetlusnormid tingimusel, et järgitakse kõiki asjaomaseid ühenduse õiguse sätteid ja eelkõige keelde, mis tulenevad asutamislepinguga asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse valdkonnas kehtestatud põhimõtetest” ( 18 ). Näiteid riigihankeid reguleerivaid ühenduse õigusnorme täiendavatest siseriiklikest meetmetest ja õigusnormidest, mis on sel viisil tunnistatud õiguspäraseks, on väga palju. Piisab, kui mainida keskkonnakaitsega seotud kriteeriume ( 19 ) või võitlust tööpuuduse vastu ( 20 ) riigihankelepingute sõlmimise kriteeriumidena või siseriiklike õigusnormide lubamist, millega keelatakse muuta ehitustööde riigihankelepingute sõlmimise menetluses osaleva ettevõtjate rühmituse koosseisu pärast pakkumiste esitamist. ( 21 )

21.

Asjaolu, et direktiiv 93/37 ei ühtlusta ehitustööde riigihankeid käsitlevaid õigusnorme täielikult, ei tähenda siiski seda, et selle teatud sätteid ei võiks vaadelda selliselt, et need reguleerivad teatud küsimusi ammendavalt. Tegelikult räägib mitu asjaolu tugevalt selle kasuks, et direktiivi artiklis 24 toodud loetelu ettevõtja ehitustööde riigihankemenetlusest kõrvaldamise põhjuste kohta on ammendav. Selle poolt räägivad ka selle direktiivi eesmärgid. Kuna direktiiviga 93/37 soovitakse edendada konkurentsi ehitustööde riigihangete valdkonnas, soodustades võimalikult laia osavõttu hankelepingute sõlmimisest. ( 22 ) siis pakkujate hankemenetlusest kõrvaldamise uute põhjuste lisamine piirab kindlasti kandidaatide juurdepääsu nimetatud hankemenetlustele ning piirab seega konkurentsi. Veelgi enam, mulle näib, et ka kohtupraktika kaldub samasse suunda. Selles suunas liikus juba liikmesriikidele kehtestatud keeld nõuda, et pakkuja tõendaks oma tehnilisi, majanduslikke ja rahalisi võimalusi ning laitmatut reputatsiooni muude tõendite abil, kui need, mis on loetletud vanas ehitustööde riigihangete direktiivi nr 71/305 artiklites 23–26, ehk teisiti öeldes – konkreetse ehitustööde riigihankemenetluses osaleja puhul nimetatud direktiivi artiklis 24 loetletud takistuste olemasolu kontrolli võib teostada üksnes ammendavalt loetletud tõendite alusel. ( 23 ) Veelgi asjakohasem on see, et kohus on juba varem otsustanud, et vana asjade riigihanke direktiivi nr 77/62 artiklid 17–25 loetlesid „ammendavalt ja kohustuslikult” kvalitatiivse valiku kriteeriumid, mille hulgas on artiklis 20 kandidaadi ametialast reputatsiooni puudutavad kriteeriumid ning hankelepingu sõlmimise kriteeriumid, ja välistasid seega võimaluse lubada asjade riigihankemenetluses osaleda üksnes riigi enamusosalusega äriühingutel. ( 24 ) Viimaks ja eelkõige on Euroopa Kohus vana asjade riigihangete direktiivi nr 92/50 artiklit 29, mis on sisuliselt identne direktiivi 93/37 artikliga 24, tõlgendades öelnud selle sätte kohta, mis näeb ette seitse kandidaatide hankemenetlusest kõrvaldamise põhjust, mis tuginevad ametialastele käitumisreeglitele, maksevõimele või viimati nimetatud isikute usaldatavusele, et „liikmesriikide kaalutlusõiguse piirid on kehtestatud käsitletud sättes endas selliselt, et liikmesriigid ei saa ette näha muid kui selles sättes kehtestatud hankemenetlusest kõrvaldamise põhjuseid” ( 25 ).

22.

Sellele kohtupraktikale vastukaaluks viitab Kreeka valitsus Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas Fabricom. ( 26 ) Vaidlusküsimus oli selles, kas ühenduse riigihankedirektiividega on kooskõlas siseriiklikud õigusnormid, mis keelasid isikutel, kes on tegelenud nende ehitustööde-, asjade- või teenustealaste teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, mis olid seotud riigihankega, teha selle riigihankelepingu sõlmimise menetluses pakkumust. Uurimata riigihanke ettevalmistavas etapis osalemise ja samas riigihankes pakkumuse tegemise kokkusobimatust, arvestades nimetatud direktiivide sätteid, mis loetlesid hankemenetlusest kõrvaldamise põhjused, ning pidades silmas eelkõige direktiivi 93/37 artiklit 24, piirdus Euroopa Kohus sellega, et kontrollis, kas vaidlusaluse meetmega püüti tagada kõigi pakkujate võrdne kohtlemine ja ega kehtestatud erinev kohtlemine polnud selle eesmärgi suhtes ebaproportsionaalne.

23.

Selline lahendus ei sobi hästi kokku nende lahendustega, milles kinnitatakse, et riigihankelepingute sõlmimise kordade kooskõlastamist käsitlevate direktiivide asjakohastes sätetes loetletud kõrvaldamise põhjused on ammendavad. Vastuolu on siiski vaid näiline. On tõsi, et ühenduse direktiividega soovitakse põhimõtteliselt ammendavalt reguleerida riigihankemenetluses osalemisest kõrvaldamise põhjused. Selline on muu hulgas ka direktiivi 93/37 artikli 24 eesmärk. Siiski võib nimetatud direktiivis sätestatud või sellest tulenevate normide ja põhimõtete järgimiseks olla vajalik muude kõrvaldamise juhtude kehtestamine. See kehtib eriti seoses riigihanke kandidaatide võrdse kohtlemise põhimõttega. Õigupoolest võib nimetatud põhimõte, mille oluliseks koostisosaks on läbipaistvuse tagamise kohustus, ( 27 ) ja mis tuleneb asutamis- ja teenuste osutamise põhivabadusest ( 28 ) ning mis on oluline kogu ühenduse õiguse riigihangetealase normistiku puhul, ( 29 ) õigustada konkurentide riigihankemenetlusest kõrvaldamist, kuivõrd pakkujate vaheline konkurents, mida riigihankedirektiividega edendada soovitakse ja mis eeldab võimalikult laia pakkumismenetluses osalejate hulka, on tõhus üksnes siis kui järgitakse kandidaatide võrdse kohtlemise põhimõtet. ( 30 ) Näiteks on niisiis raske kujutleda, et ühenduse õigusega on isegi vastuolus põhimõtteline liikmesriigi võimalus sätestada, et teatud avalik-õiguslike funktsioonide teostamine ja riigihankes osalemine on omavahel kokkusobimatud. Seega tuleb tunnistada, et liikmesriigid võivad ette näha muid kõrvaldamise põhjuseid peale nende, mis on loetletud direktiivi 93/37 artiklis 24, kui see on vajalik selleks, et vältida võimalikke huvide konflikte ning tagada sellega läbipaistvus ja võrdne kohtlemine. Lisaks on see ka direktiivi 93/37 artikli 6 lõikes 6 sisalduva üleskutse mõte, mille kohaselt „tellijad tagavad, et ei esineks vahetegemist tööettevõtjate vahel”. Ja selline on ka kohtuasja Fabricom moraal. ( 31 ) Siseriiklikes õigusnormides sätestatud riigihanke ettevalmistavas etapis osalemise ja selles osalemise vahelise kokkusobimatusega sooviti vältida seda, et teatud ettevalmistavates töödes osalenud isik mõjutaks riigihanke tingimusi tema jaoks soodsal viisil, mis oleks seega tema pakkumuse esitamiseks soodsamad või et ta võiks olla oma pakkumuse koostamisel eelisseisundis informatsiooni tõttu, mille ta võis kõnealuse riigihanke sisu kohta nimetatud ettevalmistustöid tehes saada. ( 32 )

24.

Seega tuleb esimesele eelotsuse küsimusele vastata, et direktiivi 93/37 artiklis 24 sisalduv ehitusettevõtjate kõrvaldamise põhjuste loetelu ei ole ammendav.

25.

Niisiis ei keela direktiiv 93/37 liikmesriikidel lisada täiendavaid ehitustööde riigihankemenetlusest kõrvaldamise põhjuseid lisaks selle artiklis 24 toodud loetelule juhul, kui nende eesmärk on tagada läbipaistvus ja võrdne kohtlemine.

26.

Just selline on Kreeka valitsuse esitatud õigustus meedia ja avalike ehitustööde sektorite kokksobimatuse kehtestamisele Kreeka konstitutsiooni artikli 14 lõikes 9. Ta väidab, et nimetatud kokkusobimatusega soovitakse tagada läbipaistvus ja võrdne kohtlemine riigihankelepingute sõlmimisel, ennetades hankemenetluses osaleva pakkuja võimalust kasutada oma ajakirjanduslikku mõjujõudu, et mõjutada lepingu sõlmimise lõplikku otsust talle soodsas suunas. Meediaettevõtjate ja meediaettevõtjatega seotud ettevõtjate kõrvalejätmine on seotud asjaoluga, et neil on, arvestades survet, mida nad on võimelised hankijale oma ajakirjandusliku mõjujõu tõttu avaldama, nende konkurentidest paremad võimalused riigihanke võitmiseks ning seetõttu ei ole nad selle riigihankemenetluse osas ja ühenduse õigusega selles valdkonnas kehtestatud avatud konkurentsi osas tingimata samasuguses olukorras, kui nende konkurendid.

27.

On tõsi, et Kreeka valitsus väidab ka, et siseriikliku, konstitutsiooniga sätestatud kokkusobimatuse eesmärk on samuti kaitsta ajakirjanduse ja meedia mitmekesisust. Tegemist on püüdega vältida seda, et hankija võiks avaldada survet meediaettevõttele, kes soovib sõlmida ehitustööde riigihankelepingut, ja tagada sellega endale teatud eelis oma poliitika esitlemisel, või nagu väitis Kreeka valitsus, on tegemist püüdega vältida seda, et meediaettevõte, kes soovib sõlmida ehitustööde riigihankelepingut, võiks oma seotuse või riigivõimu poliitikat soosiva tegevuse kaudu mõjutada hankija lõplikku otsust, tuues ohvriks sõltumatuse ja pressi mitmekesisuse. Kuid tegelikult kujutab see väidetav eesmärk pressi mitmekesisuse kaitseks konkreetselt riigihankelepingute sõlmimise kontekstis vaid täiendavat laadi eesmärki ja sellel ei ole tegelikku autonoomiat võrreldes läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise tagamise eesmärgiga. Tegelikult saaks hankija üksnes siis ja üksnes niivõrd, kuivõrd ta ei järgi pakkujate valiku käigus objektiivseid, läbipaistvaid ja mittediskrimineerivaid kriteeriume, kasutada oma õigusi hankijana selleks, et mõjutada meediaettevõtet, kes soovib sõlmida ehitustööde riigihankelepingut, toimetuse suunitlusi või „premeerida” selle äriühingu toimetuse suunitlusi.

28.

Teisiti öeldes püüavad Kreeka õiguses sätestatud kõrvaldamise põhjused ennetada huvide konflikte hankija ja meediaettevõtete vahel, kes võivad soodustada aktiivset ja passiivset korruptsiooni, mis võib moonutada ehitustööde riigihanke pakkujate valikuprotsessi. Seega näib, et sellised sätted, nagu põhikohtuasjas kõne all, osalevad võrdse kohtlemise tagamises, mis on vajalik riigihankealaste ühenduse õigusnormidega taotletud tõhusa konkurentsi tagamise eesmärgi saavutamiseks. Samuti näib, et need vastavad selles valdkonnas vajadusele, mis ei olnud direktiivi 93/37 sätetega kaetud. Sellest annab tunnistust ka asjaolu, et direktiivi 2004/18, mis asendab direktiivi 93/37, lisati uusi riigihankemenetlusest kõrvaldamise põhjuseid, eelkõige korruptsioon, ( 33 ) mis katab osaliselt Kreeka konstitutsioonis silmas peetud hüpoteesi.

29.

Üks põhikohtuasja menetlusse astujatest vaidlustas kohtuistungil esitatud suuliste märkuste käigus väite, et Kreeka konstitutsiooniga sätestatud üldisel meedia ja avalike ehitustööde sektorite kokkusobimatusel võiks olla selline eesmärk. Viimase sõnul ei saa a priori põhimõtteliselt arvata, et kogu majandustegevuse teostamine võiks iseenesest ohustada läbipaistvust ja võrdset kohtlemist riigihankemenetluste raames. Kui tunnistada õiguspäraseks Kreeka ametiasutuste esitatud analüüs, mille kohaselt võib meedia tegevus mõjutada riigihankelepingu sõlmimise otsust, siis võiks samasugust lähenemist kasutada ka mitme teise majandustegevuse puhul. Eelkõige on pank, kes on muu hulgas ühe avalike ehitustööde äriühingu aktsionär, samamoodi võimeline avalike laenude andmise tegevuse tõttu avaldama hankijale survet ja mõjutama tema otsust riigihankelepingu sõlmimise kohta.

30.

Siiski tuleb tunnistada, et igal liikmesriigil on Euroopa Kohtu kontrolli all teatud kaalutlusruum selliste kõrvaldamise põhjuste määratlemisel, mille eesmärk on tagada läbipaistvus ja võrdne kohtlemine riigihankemenetluses. Asjaomane liikmesriik suudab ise kõige paremini hinnata, millised on tema siseriiklikus kontekstis need huvide konfliktid, mis kõige tõenäolisemalt tekivad ja mis ohustavad läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid, mida tuleb riigihankelepingute sõlmimisel järgida. Kreeka ametiasutuste hinnangul on Kreeka kontekstis kõige rohkem põhjust karta selliseid huvide konflikte, mis võivad tuua kaasa hankijate aktiivse ja passiivse korruptsiooni, kui nad ei kõrvalda riigihankemenetlustest meediaettevõtjatega seotud ehitusettevõtjaid. Sellest on tingitud Kreeka konstitutsiooni artikli 14 lõikes 9 olev kokkusobimatuse säte. Niisuguses erilises hinnangus selle kohta, mis nende arvates tagaks Kreekas läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise ühenduse põhimõtete järgimise riigihankelepingute sõlmimisel, annavad Kreeka ametivõimud teatud mõttes hinnangu riigi konstitutsioonile. Eelotsusetaotluse esitamise otsuse põhjendustest selgub, et vaidlus tekkis küsimuse üle, kas see asjaolu võib mõjutada kohtuotsust selle kohta, kas nimetatud kõrvaldamise põhjus on ühenduse õigusega kooskõlas.

31.

On tõsi, et Euroopa Liit on kohustatud austama liikmesriikide konstitutsioonilist identiteeti. See kohustus on tal algusest peale. Õigupoolest on see 1950. aastatel algatatud sellise Euroopa projekti olemuslik osa, mis seisneb integratsiooni teel edasi liikumises, säilitades samal ajal riikide poliitilise olemasolu. Seda tõendab asjaolu, et see öeldi esimest korda sõnaselgelt välja asutamislepingu ümbervaatamisel, mille puhul selles ettenähtud edusammud integratsiooni teel muutsid selle koostajate silmis vajalikuks seda meelde tuletada. Nii sätestab Maastrichti lepingu artikli F lõige 1 (nüüd Euroopa Liidu lepingu artikli 6 lõige 3): „Liit austab liikmesriikide rahvuslikku omapära”. Mõeldud rahvuslikus omapäras sisaldub loomulikult ka liikmesriigi konstitutsiooniline eripära. Vajadusel kinnitab seda Euroopa Põhiseaduse artiklis I-5 sisalduv rahvusliku identiteedi elementide selgitus ja Euroopa Liidu lepingu artikli 4 lõige 2 Lissaboni lepingu järgses redaktsioonis. Nende kahe teksti identsest sõnastusest ilmneb, et liit austab liikmesriikide „rahvuslikku identiteeti, mis on omane nende poliitilistele ja põhiseaduslikele põhistruktuuridele”.

32.

Sellest asutamislepingutega Euroopa Liidule pandud kohustusest austada liikmesriikide rahvuslikku identiteeti, sh selle põhiseaduslikku dimensiooni, on kohtupraktikas juba tehtud teatud järeldused. Seda tähelepanelikult lugedes ilmneb, et liikmesriik võib teatud juhtudel ja loomulikult Euroopa Kohtu kontrollile alludes tugineda oma rahvusliku identiteedi säilitamisele, et õigustada vaba liikumise põhivabaduse kohaldamisest tehtavat erandit. Ta võib sellele otseselt tugineda kui erandi tegemise õiguspärasele ja autonoomsele põhjusele. Õieti on Euroopa Kohus sõnaselgelt tunnistanud, et rahvusliku identiteedi säilitamine kujutab endast „õiguspärast eesmärki, mida ühenduse õiguskord austab” ( 34 ), isegi kui Euroopa Kohus on konkreetsel juhul leidnud, et piirang on ebaproportsionaalne, kuna viidatud huvi saab säilitada ka muude vahenditega. Rahvusliku konstitutsioonilise identiteedi säilitamine võib samuti võimaldada liikmesriikidel kujundada teatud piirides oma arusaama õiguspärasest huvist, mis võib õigustada vaba liikumise põhivabaduse riivet. Liikmesriigile, kes tugines tema siseriikliku konstitutsiooniga tagatud inimväärikuse kaitse põhimõttele selleks, et õigustada teenuste osutamise vabaduse piirangut, vastas Euroopa Kohus, et inimväärikust kaitstakse ühenduse õiguskorras õiguse üldpõhimõttena. Sellele vaatamata tunnistas ta, et liikmesriigil on ulatuslik vabadus määratleda selle põhiõiguse kaitse sisu ja ulatus oma territooriumil, võttes arvesse rahvuslikke eripärasid. ( 35 ) Asjaolu, et teised liikmesriigid ei jaga liikmesriigi poolt teatud põhiõigusele antud määratlust, ei keela seega nimetatud liikmesriigil sellele tugineda, et õigustada teenuste osutamise vabaduse piirangut.

33.

Kui liikmesriikide konstitutsioonilise identiteedi austamine võib kujutada endast õigustatud huvi, millega võib põhimõtteliselt õigustada ühenduse õigusega sätestatud kohustuste piirangut, siis võib liikmesriik sellele seda enam tugineda ka selleks, et õigustada oma hinnangut konstitutsioonilistele meetmetele, mis täiendavad ühenduse õigusnorme selleks, et tagada tema territooriumil selles sätestatud ning selle jaoks oluliste põhimõtete ja õigusnormide järgimine. Siiski tuleb täpsustada, et seda liikmesriikide konstitutsioonilise identiteedi austamist ei saa mõista täieliku aupaklikkusena kõigi siseriiklike konstitutsiooniliste normide ees. Kui see oleks nii, siis muutuksid siseriiklikud konstitutsioonid vahendiks, mille abil eirata ühenduse õigust teatud kindlates valdkondades. ( 36 ) Veelgi enam, selle tulemusel võib tekkida liikmesriikide vahel diskrimineerimine selle alusel, millise sisu on igaüks neist oma siseriiklikule konstitutsioonile andnud. Nii nagu ühenduse õigus võtab arvesse liikmesriikide konstitutsioonilist identiteeti, nii peab ka siseriiklik konstitutsiooniõigus kohanduma ühenduse õiguskorra nõuetega. Käesoleval juhul võib siseriiklikke konstitutsioonilisi norme arvesse võtta niivõrd, kuivõrd need kuuluvad liikmesriikide kaalutlusõiguse piiresse, mis on neile antud selleks, et tagada direktiiviga kehtestatud võrdse kohtlemise põhimõtte järgimine. Nimetatud kaalutlusõiguse teostamine peab siiski jääma selle põhimõttega ja direktiivi endaga kehtestatud piiridesse. Niisiis on siseriiklik konstitutsiooniline säte käesoleval juhul asjakohane selleks, et määratleda siseriiklik kontekst, milles tuleb kohaldada riigihankemenetluses osalejate võrdse kohtlemise põhimõtet, selleks, et määratleda selles kontekstis, millised on huvide konflikti ohud, ja viimaks selleks, et hinnata selle huvide konflikti tähtsust siseriiklikus õiguskorras ja seega seda, millisel seadusandlikul tasandil tuleb sellesse sekkuda.

34.

Niisiis ei ole põhimõtteliselt ühenduse õigusega vastuolus see, et liikmesriik kõrvaldab ehitustööde riigihankemenetlusest meediaettevõtjad selleks, et tagada läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise ühenduse põhimõtted. Siiski peab selline avalike ehitustööde ja meediasektori kokkusobimatus vastama proportsionaalsuse põhimõttele. Seega peab see olema vajalik ja võrdse kohtlemise tagamise ning sellest tulenevalt tõhusa konkurentsi tagamise eesmärgi suhtes proportsionaalne. Kui aga siseriikliku õigusega lisatud kõrvaldamise säte on määratletud nii, et see hõlmab liiga suure hulga potentsiaalseid pakkujaid võrreldes sellega, mis oleks vajalik pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks, siis teeb ta tegelikult karuteene direktiivi eesmärgile tagada tõhus konkurents, mida ta peaks teenima. Ka siin tuleb liikmesriikidele anda teatud kaalutlusõigus, et määratleda kokkusobimatuse ulatus, mis liikmesriigi arvates tema siseriiklikus kontekstis rahuldab proportsionaalsuse põhimõtte nõuded. Vastu võetud otsuse vajalikkus ja proportsionaalsus ei ole seega välistatud üksnes põhjusel, et teised liikmesriigid ei ole nimetatud otsust teinud. ( 37 )

35.

On tõsi, et see kaalutlusõigus on piiratud. Selle teostamine on allutatud kohtulikule kontrollile. Kuigi põhimõtteliselt on selle teostamine põhikohtuasja lahendava kohtu, mitte Euroopa Kohtu ülesanne, kelle poole on EÜ artikli 234 alusel pöördutud, siis näib igatahes, et Kreeka konstitutsiooni artikli 14 lõikes 9 sätestatud sellise ulatusega kokkusobimatus ei ole proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas. See on nii eelkõige seetõttu, et see hõlmab kõik meediaettevõtjad olenemata nende leviulatusest. Niisugune kokkusobimatus ületab tegelikult võrdse kohtlemise tagamiseks vajaliku sätte piirid ja seega ka tõhusa konkurentsi tagamise piirid, kuna tundub raske uskuda, et piirkondliku leviga meediaettevõtjal on selline ajakirjanduslik mõjujõud, mis võimaldab tal avaldada survet teises piirkonnas asuvale pakkujale, või vastupidi, et viimane kalduks sellisele ettevõtjale survet avaldama. See kehtib muu hulgas ka seetõttu, et see puudutab samuti kõiki ehitusettevõtjaid, kellel on mis tahes sugulusseos meediaettevõtjaga. Tegelikult näib ebatõenäoline, et hankija võiks avaldada survet meediaettevõtjale, kelle sugulusseos ehitusettevõtjaga on kauge, või vastupidi – meediaettevõtja avaldaks survet hankijale.

36.

Seega tuleb teisele eelotsuse küsimusele vastata, et direktiivi 93/37 artiklis 24 toodud loetelule siseriikliku õigusega täiendavate kõrvaldamise põhjuste lisamine on ühenduse õigusega kooskõlas, kui sellega püütakse tagada läbipaistvus ja võrdne kohtlemine, mis on vajalikud tõhusa konkurentsi tagamiseks, ja kui see on kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega. Säte, mis näeb ette, et meediaettevõtja omaniku, osaniku, põhiaktsionäri või otsustusõigusega isiku staatus on üldiselt kokkusobimatu sellise äriühingu omaniku, osaniku, põhiaktsionäri või otsustusõigusega isiku staatusega, kellega riik või laias tähenduses avaliku sektori juriidiline isik sõlmib ehitustööde, asjade või teenuste riigihankelepingu, eirab proportsionaalsuse põhimõtet.

37.

Teisele küsimusele antud vastust arvesse võttes ei ole kolmandale eelotsuse küsimusele vaja vastata.

38.

Eeltoodud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Symvoulio tis Epikrateiase (Kreeka kõrgeim halduskohus) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt: