1

Koninklijke Volker Wessels Stevin on Madalmaade ehituskontsern, mis hõlmab üle saja tootva äriühingu. Emaettevõtja Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (edaspidi „KVWS”) tegutseb tee-ehituse valdkonnas äriühingu Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV ja hagejast tütarettevõtja Koninklijke Wegenbouw Stevin BV kaudu, kes peab bituumenialaseid läbirääkimisi ja ostab bituumenit kogu kontsernile, et toota Madalmaades asfalti. Rikkumisperioodil kuulus KVWS-ile hageja kapitalis 100-protsendiline osalus valdusühingute Volker Wessels Stevin Infra BV ja Volker Wessels Stevin Verkeersinfra kaudu.

2

Äriühing British Petroleum (edaspidi „BP”) teavitas 20. juunil 2002 Euroopa Ühenduste Komisjoni väidetavast kartellist tee-ehitusel kasutatava bituumeni Madalmaade turul ning esitas trahvide eest kaitse saamise taotluse vastavalt komisjoni 19. veebruari 2002. aasta teatisele, mis käsitleb kaitset trahvide eest ja trahvide vähendamist kartellide puhul (EÜT 2002, C 45, lk 3; ELT eriväljaanne 08/02, lk 155; edaspidi „koostööteatis”).

3

Komisjon viis 1. oktoobril 2002 läbi üllatuskontrolle muu hulgas hageja äriruumides. Kontrolli käigus keeldus hageja kõigepealt komisjoni ametnikke hoonesse sisse laskmast, oodates sõltumatute advokaatide saabumist, ning seejärel keeldus neid laskmast ühe direktori kabinetti. Seetõttu palus komisjon siseriiklikelt asutustelt nende kontrollide läbiviimiseks abi. Komisjoni ametnikud koostasid 3. oktoobril 2002 nende intsidentidega seoses kaks protokolli, mis edastati hagejale toimikuga tutvumise raames, mida komisjon võimaldas 19. oktoobril 2004.

4

Komisjon esitas mitmele äriühingule, sh hagejale 30. juunil 2003 teabenõudeid, millele viimati nimetatu vastas 12. septembril 2003. Komisjon saatis 10. veebruaril 2004 uue teabenõude, millele KVWS vastas 2. märtsil 2004.

5

Ettevõtja Kuwait Petroleum esitas 12. septembril 2003 koostööteatise kohaldamise taotluse, millele oli lisatud ettevõtja avaldus. Äriühing Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (edaspidi „SNV”) esitas samuti selle taotluse 10. oktoobril 2003 koos ettevõtja avaldusega ja pensionil oleva endise töötaja avaldusega. Ettevõtjad Total ja Nynas palusid oma vastuses vastuväiteteatisele, et nende vastus komisjoni teabenõudele võetaks arvesse koostööteatise alusel.

6

Komisjon alustas 18. oktoobril 2004 menetlust ning võttis vastu vastuväiteteatise, mis saadeti 19. oktoobril 2004 mitmele äriühingule, sh hagejale Volker Wessels Stevin Infra.

7

Pärast asjassepuutuvate äriühingute ärakuulamist 15. ja 16. juunil 2005 täpsustasid Nynas ja Kuwait Petroleum vastavalt 28. ja 30. juunil 2005 oma teatavaid avaldusi – mida komisjon oli kasutanud vastuväiteteatises ja mille muud äriühingud ärakuulamisel olid vaidlustanud – ja mis olid edastatud kõikidele pooltele. Hageja reageeris neile dokumentidele 26. augustil 2005. Lisaks vastas ta 28. juunil 2005 teabenõudele, mis oli jätkuks ärakuulamisel esitatud komisjoni suulisele küsimusele, ning see vastus edastati kõikidele asjaomastele isikutele 24. mail 2006. Komisjon saatis 25. jaanuaril 2006 kõikidele asjaomastele isikutele kirja, et täpsustada vastuväiteteatise ühte lõiku hindade kindlaksmääramise kohta; hageja vastas sellele 16. veebruaril 2006. Lõpuks, 24. mail 2006 edastas komisjon hagejale teiste ettevõtjate vastuväiteteatisele esitatud vastuste kõik lõigud, mida ta kavatses kasutada tema vastu tõendina, ning hageja esitas nende dokumentide kohta oma märkused 12. juunil 2006.

8

Komisjon võttis 13. septembril 2006 vastu otsuse K(2006) 4090 (lõplik), mis käsitleb [EÜ] artikli 81 alusel algatatud menetlust (Juhtum nr COMP/F/38.456 – Bituumen (NL); edaspidi „vaidlustatud otsus”), mille kokkuvõte on avaldatud 28. juuli 2007. aastaEuroopa Liidu Teatajas (ELT L 196, lk 40) ja millest anti hagejale teada 25. septembril 2006.

9

Komisjon märkis, et vaidlustatud otsuse adressaatideks olevad äriühingud osalesid EÜ artikli 81 ühes vältavas rikkumises, mis seisnes selles, et asjaomastel ajavahemikel leppisid nad regulaarselt kokku Madalmaades tee-ehituses kasutatava bituumeni müügi ja ostu brutohinna, ühtse allahindluse kartellis osalevate tee-ehitajate (edaspidi „suured ehitusettevõtjad” või „W5”) brutohinnast ja väiksema maksimaalse allahindluse ülejäänud tee-ehitajate (edaspidi „muud ehitusettevõtjad” või „väikesed ehitusettevõtjad”) brutohinnast.

10

Hagejale määrati solidaarselt KVWS-iga 27,36 miljoni suurune trahv selle eest, et ta pani ajavahemikus 1. aprillist 1994 kuni 15. aprillini 2002 toime rikkumise.

11

Mis puutub trahvisumma arvutamisse, siis kvalifitseeris komisjon rikkumise laadilt väga raskeks, vaatamata sellele, et geograafiline turg oli väike (vaidlustatud otsuse põhjendus 316).

12

Selleks et arvestada keelatud kokkuleppega seotud iga ettevõtja õigusvastase käitumise konkreetset tähtsust ja tegelikku mõju konkurentsile, eristas komisjon neid ettevõtjaid tulenevalt nende suhtelisest olulisusest asjaomasel turul, mis tehti kindlaks nende turuosade põhjal, ning jagas nad kuude kategooriasse.

13

Nende eeltoodud asjaolude alusel kehtestas komisjon hagejale 9,5 miljoni euro suuruse lähtesumma (vaidlustatud otsuse põhjendus 322). Ta leidis, et hageja suhtes ei ole vaja kohaldada trahvi hoiatava mõju tagamise kordajat, arvestades kontserni Koninklijke Volker Wessels Stevin suurust ja käivet (vaidlustatud otsuse põhjendus 323).

14

Rikkumise kestuse osas leidis komisjon, et hageja pani toime pikaajalise rikkumise, kuna see kestis üle 5 aasta, ning et rikkumine kestis kokku 8 aastat, st 1. aprillist 1994 kuni 15. aprillini 2002, ning suurendas trahvi lähtesummat selle tõttu 80% (vaidlustatud otsuse põhjendus 326). Hageja trahvi põhisummaks määrati rikkumise raskust ja kestust arvestades 17,1 miljonit eurot (vaidlustatud otsuse põhjendus 335).

15

Komisjon kohaldas hageja suhtes mitut rakendavat asjaolu. Esiteks, kuna komisjon heitis hagejale ette koostööst keeldumist ja uurimise takistamise katset tema ruumides 1. oktoobril 2002 läbi viidud kontrollide käigus, siis tuleb tema trahvi põhisummat suurendada 10% võrra (vaidlustatud otsuse põhjendused 340 ja 341). Teiseks asus ta seisukohale, et hagejal oli kartelli algataja ja eestvedaja roll, mis õigustab trahvi põhisumma veel 50% suurendamist (vaidlustatud otsuse põhjendused 342–349).

16

Veel leidis komisjon, et hageja osas ei esinenud ühtegi kergendavat asjaolu (vaidlustatud otsuse põhjendused 350–360).

17

Hageja esitas hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 5. detsembril 2006.

18

Üldkohus (kuues koda) otsustas ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal avada suulise menetluse, palus pooltel kodukorra artiklis 64 ette nähtud menetlust korraldavate meetmete raames esitada teatavaid dokumente ning esitas neile küsimusi. Pooled täitsid need nõuded tähtajaks.

19

Poolte kohtukõned ja nende vastused Üldkohtu suulistele küsimustele kuulati ära 26. mai 2011. aasta kohtuistungil.

20

Kuna kuuenda koja ühel liikmel esines takistus käesoleva asja läbivaatamisel osalemiseks, määras Üldkohtu president Üldkohtu kodukorra artikli 32 lõike 3 alusel koja koosseisu täiendamiseks kotta iseenda.

21

18. novembri 2011. aasta määrusega uuendas Üldkohus (kuues koda) oma uues koosseisus suulise menetluse ning pooltele anti teada, et nad kuulatakse ära uuel kohtuistungil.

22

25. ja 28. novembri 2011. aasta kirjadega teavitasid vastavalt hageja ja komisjon Üldkohut, et nad loobuvad uuest ärakuulamisest.

23

Seetõttu otsustas Üldkohtu president suulise menetluse lõpetada.

24

Hageja palub Üldkohtul:

25

Komisjon palub Üldkohtul:

26

Hageja palub esimese võimalusena vaidlustatud otsus tühistada ja teise võimalusena tühistada vaidlustatud otsuses talle komisjoni määratud trahv või seda vähendada.

27

Vaidlustatud otsuse tühistamise nõude põhjenduseks esitab hageja kolm väidet, millest esimese kohaselt on tehtud faktivigu, teise väite kohaselt on EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamiseks vajalike tingimuste hindamisel rikutud õigusnorme ning kolmanda väite kohaselt on rikutud olulisi menetlusnorme ja kaitseõigusi, millele ta võis tugineda.

28

Hageja väidab, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab komisjon esitama täpsed ja üksteist toetavad tõendid, et tuvastada EÜ artikli 81 rikkumine ja kohtu kahtlust tuleb tõlgendada ettevõtja kasuks (Üldkohtu 8. juuli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00: JFE Engineering jt vs. komisjon, EKL 2004, lk II-2501, punkt 179, ja 27. septembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP ja T-61/02 OP: Dresdner Bank jt vs. komisjon, EKL 2006, lk II-3567, punktid 60 ja 62). Ta leiab, et käesolevas asjas rikkus komisjon neid põhimõtteid rikkumise olemasolu hindamisel ja rikkumise laadi kvalifitseerimisel. Nimelt käsitles ta ekslikult ühtemoodi bituumenitarnijate (edaspidi „tarnijad”) toime pandud väga rasket rikkumist, mis seisnes hinnakartellis ja turu jagamise kartellis, ning suurte ehitusettevõtjate lihtsat läbirääkimiste ühist struktuuri, mille eesmärk oli vaid tarnijate kartellile vastata ja saada soodsamaid ostutingimusi. Kartelli toimimisele antud vale hinnangu tõttu omistas komisjon liiga suure tähtsuse tarnijate avaldustele ning jättis tähelepanuta tõendid, millele vastuväiteteatises ometi viidati ja millest mõned olid pärit rikkumise ajast.

29

Komisjon vaidleb hagejate argumentidele vastu.

30

Kõigepealt tuleb meenutada, et vastavalt nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määruse (EÜ) nr 1/2003 [EÜ] artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (EÜT 2003, L 1, lk 1; ELT eriväljaanne 08/02, lk 205) artikli 2 sätetele ja varasemale kohtupraktikale (Euroopa Kohtu 17. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-185/95 P: Baustahlgewebe vs. komisjon, EKL 1998, lk I-8417, punkt 58, ja 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C-49/92 P: komisjon vs. Anic Partecipazioni, EKL 1999, lk I-4125, punkt 86) lasub EÜ artikli 81 lõike 1 rikkumisega seotud tõendamiskohustus asutusel, kes teeb avalduse väidetava rikkumise kohta, kusjuures see asutus on kohustatud esitama tõendid, mis näitavad õiguslikult piisavalt, et esinevad rikkumise koosseisu tunnused. Liidu kohus on veel täpsustanud, et kohtu kahtlust tuleb tõlgendada rikkumise tuvastamise otsuse adressaadiks oleva ettevõtja kasuks (vt selle kohta Euroopa Kohtu 14. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 27/76: United Brands ja United Brands Continental vs. komisjon, EKL 1978, lk 207, punkt 265) ja et vastavalt süütuse presumptsioonile ei saa kohus seega jõuda järeldusele, et komisjon on asjaomast rikkumist õiguslikult piisavalt tõendanud, kui tal on selles küsimuses veel kahtlus, eeskätt trahvi määramise otsuse tühistamishagi raames (eespool punktis 28 viidatud kohtuotsus JFE Engineering jt vs. komisjon, punkt 177). Kuid kõik komisjoni esitatud tõendid ei pea ilmtingimata vastama neile tingimustele rikkumise kõigi tunnuste osas. Piisab, kui neile tingimustele vastab tervikuna hinnatult kaudsete tõendite kogum, millele institutsioon tugineb (eespool punktis 28 viidatud kohtuotsus JFE Engineering jt vs. komisjon, punkt 180). Esimese väite hindamisel peab Üldkohus seega analüüsima, kas komisjonil olid piisavad tõendid EÜ artikli 81 lõike 1 rikkumise aluseks olevate asjaolude kohta.

31

Samuti on Euroopa Kohus täpsustanud, et kui komisjonil on õnnestunud väidetava rikkumise kinnituseks koguda dokumentaalseid tõendeid ja kui need tõendid tunduvad piisavad, et tõendada konkurentsivastase kokkuleppe olemasolu, ei ole vaja uurida seda, kas süüdistataval ettevõtjal oli nimetatud kokkuleppe suhtes ärihuvi (Euroopa Kohtu 25. jaanuari 2007. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-403/04 P ja C-405/04 P: Sumitomo Metal Industries ja Nippon Steel vs. komisjon, EKL 2007, lk I-729, punkt 46). Juhul kui Üldkohus asub seisukohale, et komisjon tõendas konkurentsivastaste kokkulepete olemasolu, ei pea ta seega vastama argumendile hageja ärihuvi kohta kartelli vastu.

32

Veel väidab hageja, et komisjon omistas üldiselt liiga suure tähelepanu tarnijate avaldustele ja ta jättis seetõttu mõned tõendid tähelepanuta. Sellega seoses tuleb täpsustada, et komisjon ei ole kohustatud vaidlustatud otsuses kontrollima haldusmenetluses poolte esitatud iga väidet ja neile vastama, vaid ta peab vastavalt EÜ artiklile 253 esitama selgelt ja üheti mõistetavalt oma arutluskäigu, et võimaldada huvitatud isikutel mõista võetud meetme põhjuseid ja pädeval kohtul teostada kontrolli. Põhjendamise nõuet tuleb hinnata juhtumi asjaolusid, eelkõige akti sisu, põhjenduste olemust ning seda huvi arvestades, mis võib olla akti adressaatidel või teistel isikutel, keda akt otseselt ja isiklikult puudutab, selgituste saamiseks. Ei ole nõutud, et põhjendus täpsustaks kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, kuna otsuse põhjenduse vastavust EÜ artikli 253 nõuetele tuleb hinnata mitte ainult selle sõnastust, vaid ka konteksti ja asjaomase valdkonna õiguslikku regulatsiooni silmas pidades (Euroopa Kohtu 13. märtsi 1985. aasta otsus liidetud kohtuasjades 296/82 ja 318/82: Madalmaad ja Leeuwarder Papierwarenfabriek vs. komisjon, EKL 1985, lk 809, punkt 19; 29. veebruari 1996. aasta otsus kohtuasjas C-56/93: Belgia vs. komisjon, EKL 1996, lk I-723, punkt 86, ja 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-367/95 P: komisjon vs. Sytraval ja Brink’s France, EKL 1998, lk I-1719, punkt 63).

33

Hageja arvates tegi komisjon kuus faktiviga.

34

Hageja rõhutab, et hagejate ja suurte ehitusettevõtjate huvid olid täiesti vastandlikud: esimeste huvides oli tõsta müügihindu ja omale kliente saada, püüdes tagada teisena nimetatute koostöö. Ta leiab, et komisjon ei tõendanud, et suured ehitusettevõtjad taotlesid tarnijatega ühist eesmärki. Ta meenutab, et mitu tõendit, sh SNV 6. veebruari 1995. aasta sisedokument, võimaldasid tõendada, et ainult tarnijad olid loonud kartelli 1980-ndatel aastatel ja et kõik tarnijad osalesid selles, ning et komisjon jättis need tõendid tähelepanuta. Samuti leiab ta, et muud tõendid võimaldavad kinnitada, et tarnijate loodud kartell tõi kaasa koostöö suurte ehitusettevõtjate vahel, millele komisjon pealegi vastu ei vaielnud. Ta täpsustab, et koostöö suurte ehitusettevõtjate vahel sai alguse alles 1990-ndate esimesel poolel, kusjuures asfalditootmine korraldati sel ajal Madalmaades oluliselt ümber, mille tulemusel vähenes asfaltbetoonisegu tehaste arv märkimisväärselt ja loodi mitmele suurele ehitusettevõtjale ühiselt kuuluvaid tehaseid. Tarnijate kooskõlastamise koosolekud oli samuti Madalmaade õigusaktide muudatuse kohustuslik tagajärg, kuna selle tulemusel viidi 1990. aastal tee-ehituse hankedokumentidesse sisse päritolusertifikaadi reegel, mille ehitusettevõtjad pidid saama.

35

Veel heidab ta tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate vahelise kahepoolse kartellikokkuleppe teooria toetuseks komisjonile ette seda, et viimane loobus jätkamast uurimist seoses tarnijate vahel sõlmitud turu jagamise kokkulepetega, kuigi vastuväiteteatis sisaldas selle kohta arvukaid märkusi ja ta ise esitas selle kohta arvukaid tõendeid. Samuti eiras komisjon mitut märki tootmisvõimsuse kasutamist, kliente ja tarnijate vahelist hinda puudutava konfidentsiaalse teabe vahetamise kohta, nagu ka tarnijatevahelisi kartellikokkuleppeid teistes Euroopa riikides. Viimaseks toonitab ta, et suured ehitusettevõtjad ei sõlminud kunagi koostöökokkuleppeid muude toormaterjalide ostmiseks.

36

Komisjon vaidleb hageja argumentidele vastu.

37

Hageja leiab, et komisjon ei võtnud arvesse tõendeid, mis võimaldavad kinnitada, et kõik tarnijad lõid 1980-ndatel kartelli, samas kui suured ehitusettevõtjad hakkasid selles reaktsioonina osalema alles 1990-ndate esimesel poolel. Ta tugineb muu hulgas SNV 6. veebruari 1995. aasta sisedokumendile, mille komisjon kontrollide käigus kaasa võttis ja mis haldustoimikusse lisati. Tuleb nentida, et sellest dokumendist nähtub, et SNV töötaja tegi kokkuvõtte Madalmaade tee-ehitusturu kohta, milles ta kirjeldas turu ülevõimsuse olukorda ja „kartelli päritolu” alates 1980. aastast. Niisiis mainib ta bituumeniettevõtjate kutseorganisatsiooni „Nabit” loomist 1980. aastal, s.o periood, mil bituumenihinnad olid ebastabiilsed, ning seejärel projekti „Star” ellukutsumist, mis on viiest peamisest tee-ehitusettevõtjast ja peamistest tarnijatest koosnev kartell, mis lõpetas tegevuse 1993. aastal, ning viimaseks asjaolu, et suured ehitusettevõtjad nõudsid 1995. aastal suuremat hinnastabiilsust, et mahud ja turgude jaotus saavutaksid taas ligikaudu 1993. aasta taseme. Dokumendis on kokkuvõtteks rõhutatud nii ametiasutuste kui ka suurte ehitusettevõtjate ja tarnijate vastutust teatavate kokkulepete tekkimisel. See dokument aga ei võimalda üksi selgelt kindlaks teha, kas kartellikokkulepe eksisteeris enne 1994. aastat ega ka seda, kas tarnijad surusid kartellikokkuleppe suurtele ehitusettevõtjatele peale.

38

Samuti tuleb arvesse võtta muid vaidlustatud otsuses mainitud tõendeid. Näiteks kirjeldavad samuti komisjoni poolt kontrollide käigus kaasa võetud ja haldustoimikusse lisatud 9. veebruari 1995. aasta sisedokumendis kaks SNV töötajat Madalmaade tee-ehitusturu olukorda ja toonitavad eeskätt eriallahindlust saavate suurte ehitusettevõtjate ja tarnijate vahelisi hinna- ja turukokkuleppeid hankijate ja muude ehitusettevõtjate kahjuks. Need töötajad nimetavad olukorda „kahe kartelli koostööks” ning on teadlikud, et esineb komisjoni poolt karistamise oht. Nad märgivad, et SNV üritas seda olukorda lõpetada 1992. aastal, kuid see tal ei õnnestunud, ning analüüsivad olukorra arenguvõimalusi ja sellega seotud riske (koostöö jätkamine ja koostöö osaline või täielik kaotamine). See dokument kinnitab kartelli kahepoolset laadi, kuid kummutab seevastu hageja teooria, mille kohaselt eksisteeris kartell 1994. aastal vaid tarnijate poolel, kes selle suuretele ehitusettevõtjatele peale surusid. Lisaks, komisjoni poolt kontrollide käigus kaasa võetud ja haldustoimikusse lisatud äriühingu Wintershall AG – kes on tee-ehitusel kasutatava bituumeni tootja ja selle vaidlustatud otsuse adressaat, millega määrati talle 11,625 miljoni euro suurune trahv – 20. veebruari 1992. aasta sisearuanne viitab SNV ja hageja vahelistele kontaktidele, kusjuures viimane palus, et SNV kui „turuliider” teeks tarnijate ja W5 koostöö ettepanekuid, mis vastavad ostumonopolile. Dokumendist ilmneb, et Wintershall teatas hagejale tema külaskäigul Wintershalli ruumidesse 18. veebruaril 1992, et see teguviis on konkurentsiõiguse seisukohast problemaatiline. Hageja üritas selle dokumendi usaldusväärsuse kahtluse alla seada, märkides, et tal oli Wintershalliga vaid vähe ärisidemeid ja pole usutav, et ta edastas niivõrd konfidentsiaalse teabe oma kontaktisikule. Siiski on väheusutav, et Wintershall oleks 1992. aasta puhtalt ettevõttesisesesse protokolli kandnud tahtlikult ebaõiget teavet. Igal juhul ei ole ainult asjaolu – eeldades, et see on tõendatud –, mille kohaselt oli hagejal Wintershalliga vaid vähe ärisidemeid, selle dokumendi tõendusliku väärtuse kahtluse alla seadmiseks piisav.

39

Üldkohus on seega seisukohal, et mitu üksteist toetavat rikkumise ajast pärit või sellele eelnenud ajavahemikust pärit dokumenti võimaldasid komisjonil asuda seisukohale, et kartell ei saanud algust varasemast tarnijatevahelisest kartellist ja et viimased ei surunud seda suurtele ehitusettevõtjatele peale.

40

Hageja heidab komisjonile ette veel seda, et ta loobus, vaatamata arvukatele vastuväiteteatises mainitud asjaoludele, jätkamast uurimist seoses Madalmaade tarnijate vahel väidetavalt sõlmitud turu jagamise kokkulepete, tarnijate vahel tootmisvõimsuse kasutamist, kliente ja hindu puudutava konfidentsiaalse teabe regulaarse vahetamise ning nende tarnijate teistes Euroopa riikides sõlmitud kartellikokkulepete olemasoluga.

41

Kõigepealt tuleb rõhutada, et esiteks ei ole teiste võimalike kartellide olemasolu tarnijate vahel vastuolus nende tarnijate ja W5 vahelise kahepoolse kartelli olemasolu teooriaga ning teiseks ei välistanud komisjon, et suured ehitusettevõtjad osalesid teistes kokkulepetes tarnijatega (vastuväiteteatise punktid 174 ja 175).

42

Lisaks, hagi raames ei saa komisjonile ette heita seda, et ta ei lisanud vaidlustatud otsusesse muid võimalikke kokkuleppeid. Niisugune argument, eeldades, et sellel on alust, ei mõjuta nimelt vaidlustatud otsuse õiguspärasust.

43

Igal juhul tuleb meenutada vastuväiteteatise esialgset laadi, selle dokumendi ülesannet – nagu see on määratletud liidu määrustes – anda ettevõtjatele kogu vajalik teave, et nad saaksid end tõhusalt kaitsta enne, kui komisjon võtab vastu lõpliku otsuse (Üldkohtu 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas T-352/94: Mo och Domsjö vs. komisjon, EKL 1998, lk II-1989, punkt 63; otsus kohtuasjas T-308/94: Cascades vs. komisjon, EKL 1998, lk II-925, punkt 42, ja 28. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T-86/95: Compagnie générale maritime jt vs. komisjon, EKL 2002, lk II-1011, punkt 442). Kuigi komisjon peab niisiis lõpliku otsuse vastu võtma ainult vastuväidetele tuginedes, mille kohta on asjakohased osapooled saanud esitada oma seisukoha (määruse nr 1/2003 artikli 27 lõige 1), ei ole ta siiski kohustatud kordama kõiki vastuväiteteatises mainitud asjaolusid, eeskätt juhul, kui ilmneb, et need asjaolud ei ole piisavad. Seega ei pea otsus olema ilmtingimata vastuväiteteatise täpne koopia (Euroopa Kohtu 29. oktoobri 1980. aasta otsus liidetud kohtuasjades 209/78-215/78 ja 218/78: van Landewyck jt vs. komisjon, EKL 1980, lk 3125, punkt 68).

44

Seoses hageja argumendiga, et kartell loodi suurte ehitusettevõtjate poolt 1990. aastatel vastusena Madalmaade ametivõimude poolt asfaldituru ümberkorraldamisele (tee-ehitushangete dokumentides päritolusertifikaadi kehtestamine, mis muutis keeruliseks tarnija vahetuse kalendriaasta jooksul, asfaltbetoonisegu tehaste arvu vähenemine ja mitmele suurele ehitusettevõtjale ühiselt kuuluvate tehaste loomine), tuleb rõhutada, et hageja ei esitanud põhjust, miks need siseriiklike õigusaktide muudatused viisid W5 kartelli loomiseni. Ent kohtupraktikast tuleneb, et kui ei ole siduvat õigusnormi, mis näeb ette konkurentsivastase käitumise kohustuse, saab komisjon järeldada, et vastutusele võetud ettevõtjad ei ole iseseisvad, üksnes juhul, kui objektiivsete, asjakohaste ja üksteist toetavate tõendite alusel ilmneb, et siseriiklikud asutused surusid selle neile ühepoolselt peale neile vastupandamatu surve avaldamisega, näiteks ähvardus võtta riiklikke meetmeid, mis võib neile suurt kahju põhjustada (Üldkohtu 11. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-66/99: Minoan Lines vs. komisjon, EKL 2003, lk II-5515, punktid 176–179). Käesolevas asjas ei esitanud hageja tõendit, mis võimaldaks asuda seisukohale, et talle etteheidetava käitumise põhjus peitub Madalmaade siseriiklikes õigusaktides.

45

Lõpuks, kui eeldada, et tõendatud on see asjaolu, et suured ehitusettevõtjad ei sõlminud kunagi muude toormaterjalide ostmiseks koostöökokkuleppeid, ei mõjuta käesoleva rikkumise olemasolu.

46

Seega tuleb järeldada, et komisjon ei teinud tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate huvide hindamisel viga.

47

Hageja leiab, et komisjon hindas valesti tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate vaheliste kokkulepete sisu. Näiteks esiteks põhjustasid Madalmaades tee-ehitusel kasutava bituumeni hinna (edaspidi „brutohind”) tõusud ainult tarnijad, suurtel ehitusettevõtjatel õnnestus vaid ühel korral 2000. aasta märtsis tarnijate esitatud argumentatsioonile vastu vaielda. Mitmest toimiku dokumendist ja eeskätt Kuwait Petroleumi ja Nynase – st bituumenitarnijad, kes olid vaidlustatud otsuse adressaadid, millega määrati neile vastavalt 16,632 ja 13,5 miljoni euro suurune trahv – avaldustest nähtub, et tarnijad võtsid alati üksi initsiatiivi tõsta hindu ja kutsusid suured ehitusettevõtjad kokku, et see neile peale suruda. Teiseks, W5-le tarnijate tehtud eriallahindlust peeti ärilisest seisukohast õigustatuks nende äriühingute ostetud bituumenikoguste tõttu ning see oli vaid iga ehitusettevõtja iga tarnijaga individuaalsete läbirääkimiste lähtepunkt. Kolmandaks, hageja meenutab, et mitu haldustoimiku tõendit võimaldavad tuvastada, et väikesed ehitusettevõtjad käitusid läbirääkimistel tarnijatega samamoodi kui nende suurimad konkurendid, nõudes kõige madalamaid hindu, ja et W5 kahtlustas, et viimased tegid neile suuremat allahindlust. W5 reaktsioon, kui ta 2000. aastal avastas, et väikesed ehitusettevõtjad olid saanud nendega võrdväärset allahindlust, oli nõuda individuaalselt või kollektiivselt (kuid see juhtus vaid ühel korral) tarnijatelt suuremat allahindlust. Igal juhul kinnitab hageja, et W5-l ei olnud mingit vahendit kontrollida tarnijate poolt oma kohustustest kinnipidamist või veel vähem neid karistada, kui nad tegid väikestele ehitusettevõtjatele suuremaid allahindlusi. Neljandaks, hageja toonitab, et komisjon jätab eksliku mulje, et W5-le tehtud allahindlus oli alati suurem, kuigi 2002. aastal saavutas see uuesti 1994. aasta taseme, ja et seevastu brutohinna tõus oli rikkumisperioodil pidev.

48

Komisjon vaidleb hageja argumentidele vastu.

49

Mis puudutab esiteks argumenti, et mitu dokumenti võimaldavad tõendada, et ainult tarnijad olid brutohinna tõusu põhjustanud ja et W5-le tehtud allahindlus sõltus üksnes ostetud kogustest, kusjuures suured ehitusettevõtjad võisid lisaks iga tarnijaga pidada individuaalselt selle allahindluse üle läbirääkimisi, nagu tegid väikesed ehitusettevõtjad, siis tuleb rõhutada vajadust võtta kogumis arvesse W5 ja tarnijate vahel sõlmitud kokkuleppeid, mis puudutavad korraga nii brutohinda, W5-le tehtavat miinimumallahindlust ja väikestele ehitusettevõtjatele kohaldatavat maksimumallahindlust.

50

Esiteks tõendavad mitu vaidlustatud otsuses nimetatud dokumenti, et need kaks poolt sõlmisid kokkuleppeid brutohinna kohta, mida ei kehtestanud tarnijad ühepoolselt ega surunud suurtele ehitusettevõtjatele peale, nagu väidab hageja. Niisiis, äriühingu Hollandsche Beton Groep (edaspidi „HBG”) – kes on Madalmaade tee-ehitusettevõtja ja selle vaidlustatud otsuse adressaat, millega määrati talle 7,2 miljoni euro suurune trahv – 8. juuli 1994. aasta dokumendis on mainitud W5 ja naftaettevõtjate vahelist kokkulepet brutohinna kohta kuni 1. jaanuarini 1995 (vaidlustatud otsuse põhjendus 94). Ka SNV 9. veebruari 1995. aasta sisedokument mainib W5 ja tarnijate vahel sõlmitud hinnakokkuleppeid (vaidlustatud otsuse põhjendus 89). Samuti viitab SNV 14. juuli 2000. aasta dokument 1995. aastal tarnijate ja W5 vahel sõlmitud kollektiivsetele brutohinna kokkulepetele (vaidlustatud otsuse põhjendus 90). Lisaks, hageja dokumendid 1999. aasta 12. märtsi ja 14. septembri koosolekute kohta viitavad nende kooskõlastamiste tulemustele brutohinna ja W5-le tehtud allahindluse osas (vaidlustatud otsuse põhjendused 104 ja 106). HBG 1999. ja 2000. aasta dokumendid viitavad ka kokkulepetele hindade ja kompensatsioonide kohta ning selle kohta, et W5 lükkas tagasi tarnijate ettepaneku tõsta hindu 1. aprillist 2000 (vaidlustatud otsuse põhjendused 107 ja 110). HBG ja hageja dokumendid viitavad lisaks 1. märtsi 2001. aasta koosolekule, mille käigus soovisid tarnijad brutohinda langetada, samas kui W5 eelistas säilitada kehtiva brutohinna (vaidlustatud otsuse põhjendused 115 ja 116). Viimaseks, oma 12. septembri 2003. aasta vastuses komisjoni teabenõudele ja 20. mai 2005. aasta vastuses vastuväiteteatisele tunnistas hageja, et tarnijad ja W5 olid sõlminud kokkuleppeid tarnijate brutohinna ettepanekute põhjal (vaidlustatud otsuse põhjendus 97).

51

Hageja viidatud Kuwait Petroleumi 12. septembri, 1. oktoobri ja 9. oktoobri 2003. aasta avaldused ning Nynase 2. oktoobri 2003. aasta avaldus (vaidlustatud otsuse põhjendus 70) ei võimalda seada kahtluse alla järeldust, mille kohaselt ei kehtestanud tarnijad brutohinda ühepoolselt ega surunud seda suurtele ehitusettevõtjatele peale. Nimelt võimaldavad need avaldused vaid järeldada, et tarnijate vahel leidsid aset ettevalmistavad koosolekud, mille käigus leppisid nad kokku hinnapakkumistes, mis tehakse kartellikoosolekutel suurtele ehitusettevõtjatele.

52

Teiseks on vaidlustatud otsuses viidatud arvukatele dokumentidele, mis annavad tunnistust sellest, et tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate läbirääkimistel käsitleti ka W5-le tehtavat allahindlust ja teistele tee-ehitusettevõtjatele tehtavat maksimaalset allahindlust. Näitena võib tuua hageja 12. septembri 2003. aasta vastuse komisjoni teabenõudele, milles ta märkis, et tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate arutelud käsitlesid nii „hinnaskaalasid” kui ka „tavaallahindlusi” (vaidlustatud otsuse põhjendus 72). Ka HBG 28. märtsi 1994. aasta sisedokumendis on mainitud normaalhinda, W5-le tehtavat allahindlust ja teistele ehitusettevõtjatele tehtavat maksimaalset allahindlust (vaidlustatud otsuse põhjendus 93). HBG 24. veebruari 1994. aasta sisedokument näitab samuti tähtsust, mida suured ehitusettevõtjad omistasid sellele, et saada allahindlus, mida ei tehtud väikestele ehitusettevõtjatele, ja vältida, et allahindlust kohaldataks kõigile ehitusettevõtjatele (vaidlustatud otsuse põhjendus 95). Lisaks, HBG 14. septembri 1999. aasta sisearuandes on esitatud kokkuvõte W5 ja tarnijate vahel sõlmitud 1999. aasta kokkulepetest „hinnatõusude ja kompensatsioonide kohta” (vaidlustatud otsuse põhjendus 107). Kuwait Petroleumi 16. septembri 2003. aasta vastuses komisjoni teabenõudele on samuti märgitud, et 27. märtsi 1998. aasta kooskõlastamise koosolek võimaldas käsitleda brutohinda ja allahindlusi (vaidlustatud otsuse põhjendus 103). Hageja sisedokument 12. märtsi 1999. aasta koosoleku kohta viitab samuti brutohinnale ja W5-le võimaldatavale allahindlusele (vaidlustatud otsuse põhjendus 104). HBG ja hageja dokumendid viitavad veel 1. märtsi 2001. aasta koosolekule, täpsustades kokkulepitud brutohinda, W5-le tehtavat allahindlust ja teistele ehitusettevõtjatele tehtavat allahindlust (vaidlustatud otsuse põhjendus 116). Hageja 23. mai 2001. aasta sisedokument, mida kinnitab tema 12. septembri 2003. aasta vastus teabenõudele, mainib samuti brutohinda ja W5-le tehtavat allahindlust (vaidlustatud otsuse põhjendus 119). Oma vastuses vastuväiteteatisele märkis hageja ühte oma töötajat tsiteerides samuti, et „normaalhinna tõusud ei ole probleem, kui nendega käivad kaasas allahindlused” (vaidlustatud otsuse põhjendus 149). Lõpuks, SNV 9. veebruari 1995. aasta analüüsis on mainitud tähtsust, mis oli W5 jaoks sellel, et saada väikestest ehitusettevõtjatest suuremat allahindlust (vaidlustatud otsuse põhjendus 153).

53

Need erinevad tõendid võimaldavad kinnitada, et suurte ehitusettevõtjate ja tarnijate vahel sõlmitud kokkulepped käsitlesid korraga nii brutohinda kui ka W5-le tehtavat allahindlust. Asjaolu – eeldusel, et see on tõendatud –, et tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate läbirääkimistel võisid selle hinna ja allahindluste taseme osas tekkida erimeelsused ja konfliktid, ei ole piisav, et kinnitada hageja väidet, et tarnijad surusid brutohinna tõusud W5-le peale.

54

Teiseks, mis puudutab hageja argumenti, et W5-le tehtav allahindlus oli äriliselt põhjendatud ostetud kogustega, siis tuleb analüüsida iga W5 liikme individuaalselt ostetud koguseid, mitte kõikide liikmete ostetud üldkogust. Vaidlustatud otsusest nähtub niisiis, et väikesed ehitusettevõtjad ei saanud sama allahindlust kui W5 liikmed, kuigi mõnikord ostsid nad individuaalselt suuremaid bituumenikoguseid kui W5 liikmed. Näiteks 12. juuli 2002. aasta avalduses märkis BP töötaja, et tarnijad rikkusid tihti W5-ga sõlmitud kokkuleppeid, tehes suuremaid allahindlusi teatavatele väikestele ehitusettevõtjatele, kes ostsid neilt suuremaid bituumenikoguseid. Komisjon oli liiati juba vastanud sellele argumendile vaidlustatud otsuse põhjenduses 157, rõhutades esiteks ka seda, et suured ehitusettevõtjad ise möönsid, et nad pidasid üldiselt läbirääkimisi täiendava allahindluse saamiseks individuaalselt ostetud koguste alusel, ning teiseks, et karistusmehhanismi olemasolu väikestele ehitusettevõtjatele kokkulepetes ettenähtust suurema allahindluse korral (ja seda isegi võttes arvesse, nagu väidab hageja, et seda mehhanismi kasutati vaid ühel korral) on täiendav tõend selle kohta, et W5-le tehtud allahindlus ei olnud ostetud kogustega proportsionaalne. Lisaks nähtub HBG 23. detsembri 1999. aasta sisedokumendist, et W5-le kooskõlastamise koosolekutel tehtud allahindlus oli põhjendatud „üldkogustega ja eelisega nende ees, kes süsteemis ei osale” (vaidlustatud otsuse põhjendus 108). Need erinevad tõendid ja ka tähtsus, mida W5 omistas oma allahindluse tasemele nendel kartellikoosolekutel (vt eespool punkt 52), võimaldavad asuda seisukohale, et hageja ei tõendanud, et W5-le tehtud allahindlus sõltus ostetud kogustest.

55

Kolmandaks tuleb täpsustada, et hageja ei saa tugineda asjaolule, et väikesed ehitusettevõtjad käitusid tarnijatega peetud läbirääkimistel samuti nagu nende kõige suuremad konkurendid, nõudes kõige madalamaid hindu, kuna konkurentsiõiguse seisukohast on ettevõtja olukord, kes peab tarnijaga individuaalselt hinnaläbirääkimisi, erinev kollektiivselt tegutsevate ettevõtjate olukorrast.

56

Lisaks, mis puudutab hageja väidet, et W5-l ei olnud ühtegi vahendit, et kontrollida, kas tarnijad oma kohutusi täidavad, siis tuleb märkida, et mitu üksteist toetavat tõendit võimaldavad kinnitada, et W5 nägi ette karistusmehhanismi juhuks, kui tarnijad tegid väikestele ehitusettevõtjatele ettenähtust suurema allahindluse (vt ka eespool punktid 94–96). Nimelt nähtub vaidlustatud otsusest, et komisjon tugines mitmele üksteist toetavale tõendile, mis viitavad W5 määratud individuaalsetele või vähemalt ühel korral kollektiivsetele rahalistele karistustele tarnijatele, kes tegid väikestele ehitusettevõtjatele liiga suure allahindluse, ning niisuguse allahindluse avastamise korral tarnija vahetusele (vaidlustatud otsuse põhjendused 82–86). Näiteks Wintershalli 4. märtsi 1996. aasta sisearuandes külaskäigu kohta ehitusettevõtjasse Heijmans on mainitud neid karistusi 1995. aasta osas (vaidlustatud otsuse põhjendus 82). Ka HBG aruandest 14. septembri 1999. aasta kooskõlastamise kohta on mainitud väikestele ehitusettevõtjatele tehtud suure allahindluse küsimust (vaidlustatud otsuse põhjendus 83). 2000. aasta osas mainivad hageja ise ja BP tarnijatele määratud kollektiivset trahvi, kui avastati väikesele ehitusettevõtjale Krekel tehtud allahindlus (vaidlustatud otsuse põhjendus 84). Kuwait Petroleum ja BP kinnitasid samuti oma avaldustes karistusmehhanismi väikesele ehitusettevõtjale liiga suure allahindluse tegemise avastamise korral (vaidlustatud otsuse põhjendused 85 ja 86). SNV 9. veebruari 1995. aasta sisedokumendis on samuti mainitud ähvardust vähendada bituumeni tellimusi juhul, kui W5 liikmeks mitteolevatele ehitusettevõtjatele esitatakse konkurentsivõimelisi pakkumisi (vaidlustatud otsuse põhjendus 86). Viimaseks, 4. mai 2001. aasta kooskõlastamist puudutavas dokumendis mainib hageja ka Nynasele tema hinnapoliitika tõttu määratud trahvi (vaidlustatud otsuse põhjendus 117), mida kinnitas Kuwait Petroleum oma 12. septembri 2003. aasta avalduses (vaidlustatud otsuse põhjendus 118).

57

Neljandaks on alusetu hageja argument, mille kohaselt tõusis rikkumisperioodil bituumeni hind pidevalt, samas kui W5-le tehtud allahindlus saavutas 2002. aastal 1994. aasta taseme. Nimelt nähtub vaidlustatud otsuse lisast 1, et brutohind oli ajavahemikus 1994–2002 väga kõikuv ega tõusnud süstemaatiliselt, ka hinnalangused leidsid regulaarselt aset. W5-le tehtud eriallahindluse arengu osas nähtub vaidlustatud otsuse põhjendustes 93–125 mainitud dokumentidest, et see järgis üldiselt brutohinna tõususid ning tõusis seega pidevalt ajavahemikus 1998–2000, saavutades 2002. aastal 1994. aastale lähedase taseme (60 Hollandi kuldnat 2002. aastal, 50 Hollandi kuldnat 1994. aastal). Hageja ei saa seega väita, et W5-le tehtud allahindlus oli proportsionaalselt muutunud väiksemaks kui brutohinna tõus.

58

Kõigest eeltoodust tuleneb, et komisjon ei teinud hindamisviga tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate vahel sõlmitud kokkulepete sisu osas ning et see teine argument tuleb tagasi lükata.

59

Hageja leiab, et komisjon andis W5 huvile kartelli vastu väära hinnangu. Niisiis loobus komisjon vaidlustatud otsuses kõigepealt vastuväiteteatises esitatud teooriast, mille kohaselt oli W5 huvides säilitada brutohind kunstlikult kõrge, ja seejärel esitas uue teooria. Komisjon, tuginedes SNV 6. veebruari 1995. aasta dokumendile, oli seisukohal, et W5 liikmete huvides oli see, et bituumenihinnad tõusevad samaaegselt ja oluliselt, et areneks indeks, mille kehtestab mittetulunduslik asutus, kelle ülesanne oli avaldada tee-ehitusel kasutatava bituumeni hinnad, kuid ka bituumenihindade vähenemine oli neile kasulik juhul, kui see toimub järk-järgult ja ajapikku. Nimelt ei oleks selline vähenemine kaasa toonud kõnealuse indeksi langust ning oleks neil võimaldanud seda vähenemist hankijatele mitte üle kanda. Hageja, kes väidab, et ta ei teadnud selle indeksi kehtestamise üksikasju, väidab teadvat, et seda indeksit muudeti iga kuu kõiki ostuhindasid käsitlevate andmete alusel, mille kogus kokku otse selle kehtestamise eest vastutav asutus ja individuaalselt teatava arvu asfaltbetoonisegu tehastelt, ja ta tõdes, et selle indeksi tegelik areng ei võimaldanud komisjoni teooriat kinnitada. Ta märgib ka, et suured ehitusettevõtjad ei olnud 12. aprilli 2000. aasta koosolekul vastu bituumeni brutohinna langusele, kuid et pärast katset lõpetada tarnijatega kooskõlastamise koosolekutel osalemine ähvardasid tarnijad neid, et vähendavad samal ajal nii brutohinda kui ka neile tehtavat allahindlust, millele nad aga vastu olid. Sama toimus ka 2001. aasta märtsis. Lisaks toonitab ta, et tee-ehitustööde hooajal toimuv hinnatõus põhjustab ehitusettevõtjale ainult ebameeldivusi, kuna üksnes 5% ehitustöödest sisaldab toormaterjali hinnamuutustega seotud hüvitamise klauslit. Ta täpsustab veel, et mõnikord oli ehitusettevõtjal võimalik kanda see bituumenihinna tõus eritingimuse puudumisel üle, kuid see võimalus oli kõikidel ehitusettevõtjatel, kaasa arvatud väikestel ehitusettevõtjatel. Viimaseks märgib ta, et tee-ehitustööde hooaja alguses toimuvaid hinnatõuse oli lihtsam üle kanda ja et hindade stabiilsus hooaja kestel oli kõikide ehitusettevõtjate huvides, samas kui tarnijad soovisid hindu tõsta igal ajal.

60

Komisjon vaidlustab kõik hageja argumendid.

61

Liidu kohus on juba otsustanud, et samas kartellis osalejatel võivad olla üksteist täiendavad majanduslikud huvid (Üldkohtu 13. detsembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-217/03 ja T-245/03, FNCBV jt vs. komisjon, EKL 2006, lk II-4987, punkt 322). Käesolevas asjas asus komisjon seisukohale, et nii tarnijatel kui ka W5-l oli ühine huvi brutohindasid ja allahindlusi käsitlevate kokkulepete vastu, mis piirasid konkurentsi tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate poolel. Hageja leiab, et komisjon hindas valesti W5 eesmärki, milleks ei olnud lõpptarbijaid kahjustada, vaid piirata tarnijate pealesurutud hinnatõusude mõju.

62

Kõigepealt olgu vastavalt eespool punktile 31 meenutatud, et kui komisjonil on õnnestunud väidetava rikkumise kinnituseks koguda dokumentaalseid tõendeid ja kui need tõendid tunduvad piisavad, et tõendada konkurentsivastase kokkuleppe olemasolu, siis ei ole vaja uurida seda, kas süüdistataval ettevõtjal oli nimetatud kokkuleppe suhtes ärihuvi (eespool punktis 131 viidatud kohtuotsus Sumitomo Metal Industries ja Nippon Steel vs. komisjon, punkt 46). Üldkohus analüüsib seega W5 eesmärgile antud hinnangu ekslikkust üksnes teisejärgulisena.

63

Sissejuhatuseks tuleb teabe alusel, milles pooled olid üksmeelel, lühidalt meenutada, kuidas toimib Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (edaspidi „CROW”, tsiviilehituse ja liiklusalase reguleerimise ja uurimise keskus), mis on mittetulunduslik asutus, kelle ülesanne oli muu hulgas avaldada iga kuu tee-ehitusel kasutatava bituumeni hinnad alates 1970-ndatest aastatest (vaidlustatud otsuse põhjendused 25 ja 26).

64

CROW avaldas tee-ehitusel kasutatava bituumeni hinna kuni 1. novembrini 1995 pärast asfalditootjatega konsulteerimist. Pärast seda kuupäeva arvutas selle valitsusasutus CBS (statistika keskbüroo) turuuuringu alusel, mis käsitles mitut asfaltbetoonisegu tehast, ehk enne võimaliku allahindluse kohaldamist ehitusettevõtjatele, ja seda CROW avaldatud hinnaindeksit (edaspidi „CROW indeks”) kasutati võrdlusalusena pikaajaliste tee-ehitushangete puhul, mis sisaldasid riskihaldusklausleid. Nimelt, nende hangete puhul olid CROW indeksi tõusu korral üle teatud piiri hankijad kohustatud ehitusettevõtjatele hüvitist maksma, vastupidises olukorras, kui CROW indeks langes alla teatud piiri, pidid ehitusettevõtjad hankijatele hüvitist maksma. Hinnatõus ei seadnud järelikult ehitusettevõtjaid ebasoodsasse olukorda, kui hinnad tõusid samaaegselt, viies niisiis CROW indeksi tõusuni. Seevastu ei olnud ehitusettevõtjate huvides hinnalangus, mis – kuigi see tõi kaasa CROW indeksi languse – kohustas neid teisele lepingupoolele hinnavahe hüvitama.

65

Hageja, rõhutades, et ta ei tunne täpselt CROW indeksi arvutamismehhanismi, esitas Üldkohtus dokumendi, mis näitab selle indeksi tegelikku arengut ajavahemikus 1997–2005, väites, et see kummutab vaidlustatud otsuse põhjendustes 25 ja 26 esitatud komisjoni teooria, mille kohaselt tõstsid tarnijad oma hindu samaaegselt ja oluliselt ning vähendasid neid vaid väga aeglaselt. Dokument ei sisalda siiski mingit teavet selle kohta, kas hinnad tõusid samaaegselt ja langesid eri aegadel. See võimaldab vaid tuvastada, et ajavahemikul 1997–2005 tõusis bituumeni kohta käiv CROW indeks pidevalt, välja arvatud ajavahemikus 1998. aasta veebruarist kuni 1999. aasta aprillini. Vaidlustatud otsuse lisa 1 kinnitab liiati, et kogu rikkumisperioodil tõusis tee-ehitusel kasutatava bituumeni brutohind 253 Hollandi kuldnat. Seetõttu leiab Üldkohus, et selle indeksi toimimise analüüs kinnitab komisjoni selgitust, mille kohaselt ei sattunud ehitusettevõtjad riskihaldusmehhanismi sisaldavate lepingute puhul hinnatõusu tõttu ebasoodsasse olukorda, kuid seevastu ei tundnud nad huvi hinnalanguse vastu. Seega ei ole W5 kartellis osalemise huvi hindamiseks hädavajalik teha kindlaks selle indeksi arvutamise täpset mehhanismi, mille üle pooled vaidlevad.

66

Hageja vaidleb vastu ka komisjoni väitele, et suured ehitusettevõtjad olid vastu bituumeni brutohinna langusele 2000. ja 2001. aastal. 12. aprilli 2000. aasta kartellikoosolekul tehtud hageja töötaja märkmetest, millele komisjon viitab vaidlustatud otsuse põhjenduses 111, nähtub siiski, et suured ehitusettevõtjad tundsid muret brutohinna languse üle, mis läheks neile CROW indeksi languse tõttu kalliks maksma. Hageja märgib, et see dokument tuleb konteksti asetada, st et suured ehitusettevõtjad teatasid tarnijatele, et nad soovisid kartellist lahkuda, millele tarnijad vastasid, ähvardades vähendada järsult brutohinda ja nendele tehtud eriallahindlust. Seda väidet aga ei kinnita ükski tõend ning igal juhul ei võimalda see asuda seisukohale, et komisjon tegi hindamisvea, leides, et suured ehitusettevõtjad ei soovinud bituumenihindade ega eriallahindluse langust.

67

2001. aasta kohta märkis komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 115 ja 116, et HBG ja hageja dokumentidest nähtub, et tarnijad soovisid brutohinda alandada hinnaerinevuse tõttu naaberriikidega, samas kui W5 tegi ettepaneku brutohind säilitada ja suurendada tema allahindlust, ning et lõpuks otsustati brutohinda veidi vähendada (20 Hollandi kuldna võrra) ja säilitada allahindlus kõrgel tasemel (80 Hollandi kuldnat). Selles küsimuses on hageja seisukohal, et komisjon andis asjaoludele vale hinnangu, kuna nendest dokumentidest nähtub, et tarnijad soovisid säilitada hinnataseme pärast allahindluse tegemist, kuid vähendada brutohinda ja nende allahindlust. Tuleb siiski rõhutada, et komisjon kasutas neid dokumente selleks, et tõendada, et suurtel ehitusettevõtjatel ei olnud huvi brutohinna ega nende eriallahindluse languse vastu ning nad ei olnud seega lihtsalt tarnijate „ohvrid”.

68

Hageja üritab ka minimeerida CROW indeksi tähtsust, märkides, et ainult 5% avaliku hanke lepingutest sisaldasid toormaterjali hinna muutusega seotud hüvitamise klauslit. Komisjon täpsustas, et ühe teise W5 liikmeks oleva ehitusettevõtja sõnul sisaldasid sellist klauslit 10–15% avaliku hanke lepingutest. Üldkohus täheldab igal juhul, et mitmest dokumendist nähtub, et seda küsimust arutati kartellikoosolekutel (vaidlustatud otsuse põhjendus 94 (HBG 8. juuli 1994. aasta dokument), põhjendus 101 (BP 1996. aasta sisedokument), põhjendus 107 (HBG 14. septembri 1999. aasta aruanne), põhjendus 111 (hageja 12. aprilli 2000. aasta dokumendid) ja põhjendus 115 (HBG 16. veebruari 2001. aasta dokumendid)), mis võimaldab seda pidada läbirääkimiste keskpunktiks, sõltumata asjassepuutuvate avaliku hanke lepingute arvust. Lisaks, hageja ise viitab seda liiki klauslitele oma 12. septembri 2003. aasta vastuses 30. juuni 2003. aasta teabenõudele, märkides, et talle tehti eriallahindlus tööde puhul, mille osas ei olnud lepingus bituumeni hinnatõusu korral kokku lepitud, kelle kanda see jääb.

69

Veel märgib hageja esiteks, et kuigi mõnikord oli ehitusettevõtjal võimalik kanda riskihaldusklausli puudumise korral bituumenihinna tõus üle hankijale, võisid seda teha kõik ehitusettevõtjad, sh väikesed ehitusettevõtjad, ja teiseks, et hooaja alguses toimuvat hinnatõusu oli kõikidel ehitusettevõtjatel lihtsam üle kanda ja seega oli kõigi huvides hindade stabiilsus hooaja vältel. See argument ei ole siiski piisav, et seada kahtluse alla komisjoni hinnangut W5 huvile kartelli vastu. Nimelt tuleb konkurentsiõiguse seisukohalt eristada esiteks kahe ettevõtja vahelisi kahepoolseid läbirääkimisi ja teiseks kollektiivseid kokkuleppeid hindade ja eriallahindluste kohta, mis on sõlmitud kollektiivselt. Asjaolu, et väikeste ehitusettevõtjate huvides oli see, et hinnakõikumised toimuvad tee-ehitustööde hooaja alguses, ei ole piisav, et neutraliseerida konkurentsieeskirjadest lähtuvalt W5-le tehtud suurema allahindluse negatiivne mõju.

70

Lõpetuseks tuleb toonitada, et hageja märkis ise oma vastuses vastuväiteteatisele, et W5 liikmed võisid nõustuda brutohinna tõusuga tingimusel, et nad saavad suurema allahindluse kui väikesed ehitusettevõtjad (vaidlustatud otsuse põhjendus 149).

71

Kõigest eeltoodust nähtub, et tarnijatel ja W5-l oli ühine huvi brutohindasid ja allahindlusi käsitlevate kokkulepete vastu ja et suurte ehitusettevõtjate huvi selgitab korraga nii riskihaldusklauslite mehhanism hankelepingutes kui ka neile tehtav eriallahindlus, mis andis neile võrreldes väikeste ehitusettevõtjatega hankelepingute saamisel konkurentsieelise. Seega ei teinud komisjon viga W5 huvi hindamisel kartelli vastu.

72

Hageja heidab komisjonile ette, et ta asus seisukohale, et bituumenihind oli tee-ehitusettevõtjate jaoks väga oluline kulutegur, kuigi ta märkis oma vastuses vastuväiteteatisele, et bituumeni ostukulu moodustab vaid ligikaudu 1,5% tee-ehitusprojekti kogumaksumusest ning et teised W5 liikmetest ehitusettevõtjad kinnitasid komisjonile seda arvu. Kuna W5-le tehtud eriallahindlusega seotud hinnaerinevused olid vaid 1%, siis eeldab ta, et komisjon jäi selle vale väite juurde üksnes selleks, et tõendada kartelli kahepoolset laadi. Samuti on ta seisukohal, et asjaolu, et suured ehitusettevõtjad nõudsid olulist allahindlust, on vaid osa nende ostustrateegiast ega kujuta endast konkurentsi piiramise vahendit. Lõpuks leiab ta, et komisjon ei saa esitada tõendit kohtumenetluse staadiumis.

73

Komisjon lükkab hageja argumendid ümber.

74

Kõigepealt tuleb meenutada, et kokkuleppe konkurentsivastane eesmärk ja tagajärg ei ole mitte kumulatiivsed, vaid alternatiivsed tingimused selle hindamiseks, kas kokkulepe kuulub EÜ artikli 81 lõikes 1 sätestatud keelu kohaldamisalasse. Selle tingimuse alternatiivse olemuse tõttu – mida märgib sidesõna „või” – on vaja esiteks uurida kokkuleppe enda eesmärki, arvestades selle rakendamise majanduslikku konteksti. Kui kokkuleppe sisu analüüsist ei ilmne siiski konkurentsi kahjustamine piisavas ulatuses, tuleb seejärel uurida selle tagajärgi ning selle keelatuks tunnistamiseks peavad esinema kõik asjaolud, mis tõendavad, et konkurentsi tegelikult tuntavalt takistati, piirati või kahjustati. Kokkuleppe tagajärgi ei ole vaja uurida, kui on tuvastatud selle konkurentsivastane eesmärk (Euroopa Kohtu 6. oktoobri 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P ja C-519/06 P: GlaxoSmithKline Services jt vs. komisjon, EKL 2009, lk I-9291, punkt 55). Käesolevas asjas oli komisjon seega kohustatud ainult tõendama, et kokkulepete eesmärk oli konkurentsi takistada, piirata või kahjustada ning tal ei olnud kohustust tõendada nende kokkulepete tegelikke konkurentsivastaseid tagajärgi.

75

Vaidlustatud otsusest nähtub, et komisjon asus seisukohale, et nende kokkulepete eesmärk, millega määrati kindlaks bituumeni brutohind, W5-le tehtav minimaalne eriallahindlus ja väikestele ehitusettevõtjatele tehtav maksimaalne allahindlus, oli kahjustada konkurentsi tee-ehitussektoris ning et nende kokkulepete tegeliku tagajärje arvessevõtmine oli üleliigne, et hinnata, kas need kuulusid EÜ artikli 81 lõike 1 keelu alla (vaidlustatud otsuse põhjendused 155–160). Seega analüüsis komisjon nende kokkulepete tagajärgi vaidlustatud otsuse põhjendustes 79–86 ja 169–174 üksnes teisejärgulisena.

76

Hageja leiab, et komisjon hindas kartelli mõju tee-ehitusturule valesti eeskätt seetõttu, et bituumeni ostukulu moodustas väikse osa ehituse kogumaksumusest (1,5%). Komisjon vaidleb sellele arvule vastu, märkides, et hageja kasutas väga kõikehõlmavat arvutusmeetodit ja et Madalmaade statistikabüroo avalikus dokumendis on rõhutatud 2006. aastal bituumenihinna mõju tee-ehitustööde maksumusele. Hageja vaidlustab selle dokumendi tõendina vastuvõetavuse, kuna see esitati alles kohtumenetluse staadiumis.

77

Ilma et oleks vaja võtta seisukoht selle dokumendi vastuvõetavuse suhtes, piisab tõdemusest, et käesolevas asjas tugines komisjon muudele tõenditele, et tõendada, et W5-le tehtud eriallahindlus mõjutas konkurentsi tee-ehitussektoris. Nimelt märkis komisjon vaidlustatud otsuses, väljendamata arvuliselt bituumenikulu osa tee-ehituses, et „W5 jaoks ei olnud niivõrd oluline bituumeni netohinna absoluutne tase kui see, et neil on suhteline eelis võrreldes W5 mittekuuluvate väikeste tee-ehitusettevõtjatega”, kusjuures see suhteline eelis võis „tal võimaldada võita avalikke ehitustööde hankemenetlusi, mille teostamine nõudis suhteliselt suure koguse bituumeni kasutamist” (vaidlustatud otsuse põhjendused 70 ja 153). See väide tugineb mitmele üksteist toetavale haldustoimiku dokumendile. Esiteks, oma vastuses vastuväiteatisele märkis hageja näiteks, et „bituumeni netohinnad olid seega individuaalse tee-ehitusettevõtja tegelik bituumeni omahind” ja et „viimase jaoks olid need hinnad seega asfalti kui tee-ehitustööde komponendi tonni omahinna arvutamise lähtepunkt”. Teiseks, oma 9. veebruari 1995. aasta sisedokumendis toonitas SNV, et W5 „omistas suurt tähtsust võimalusele saada konkurentidega võrreldes kõige madalamaid ostuhindu”, kusjuures hindade absoluutne tase oli palju vähem tähtis. Kolmandaks, oma 9. oktoobri 2003. aasta avalduses täpsustas Kuwait Petroleum, et suured ehitusettevõtjad võisid teada saada, kui tarnijad väikesele ehitusettevõtjatele suuremat allahindlust pakkudes kartellikokkuleppeid rikkusid, tänu Cobouw’le, mis on Madalmaade päevaleht, kus tuuakse ära hankemenetlused ja hangete tulemused Madalmaade ehitussektoris (vaidlustatud otsuse põhjendus 70). Viimaseks, 31. oktoobri 2001. aasta protokollis külaskäigu kohta väikesesse ehitusettevõtjasse Van Kessel kinnitas tarnija Veba, et selle ehitusettevõtja jaoks oli kõige olulisem mitte absoluuthind, vaid saada võimalikult madal hind.

78

Üldkohus asub seega seisukohale, et need asjaolud võimaldavad tõendada, et W5-le tehtud eriallahindlus mõjutas konkurentsi tee-ehitussektoris, ilma et oleks vaja otsustada, milline oli bituumenikulu täpne osakaal tee-ehitusprojekti kogumaksumuses.

79

Hageja leiab veel, et asjaolu, et suured ehitusettevõtjad nõudsid olulist allahindlust, oli vaid osa nende ostustrateegiast, mis oli tõhus, kuid ei kujutanud endast konkurentsi piiramise vahendit. Tuleb siiski meenutada, et konkurentsiõiguse seisukohast on kollektiivselt sõlmitud kollektiivsed hinna- ja eriallahindluste kokkulepped põhimõtteliselt keelatud ja ei ole osa lihtsalt äristrateegiast, erinevalt lihtsatest ettevõtjate kahepoolsetest kaubandusläbirääkimistest.

80

Eelnevast nähtub, et komisjon ei hinnanud valesti kartelli mõju tee-ehitusturule.

81

Hageja on seisukohal, et komisjon tegi seoses kartelli toimimisega kolm faktiviga.

82

Esiteks, kuigi mitu üksteist toetavat tarnijate (BP, Kuwait Petroleum ja Nynas) avaldust ning hageja sisedokument näitasid, et tarnijad olid üksi kartelli algatajad, otsustas komisjon viidata vaidlustatud otsuses SNV vastupidistele avaldustele.

83

Teiseks, komisjon eksis seoses kartelli arenguga aja jooksul. Näiteks ei toimunud W5 ja tarnijate vahel ühtegi arutelu enne 1996. aastat, s.o aeg, millest alates toimusid koosolekud, mis olid vaid formaalsus, kuna need ei erinenud kahepoolsetest aruteludest tarnija ja üksikostja vahel ning eeskätt aruteludest, mille viis läbi iga väike ehitusettevõtja. Olukord arenes edasi alles alates 1999. aastast, mil W5 pidas vajalikuks jõuda ühisele seisukohale enne iga tarnijatega peetud koosolekut seetõttu, et bituumenihinnad olid oluliselt muutunud ja avastati väikestele ehitusettevõtjatele tehtud suur allahindlus.

84

Kolmandaks, komisjon hindas valesti suurte ehitusettevõtjate rolli karistusmehhanismi kohaldamisel. Nimelt nõudsid viimased ainult ühel korral 2000. aasta aprillis kollektiivset lisaallahindlust pärast seda, kui avastati väikestele ehitusettevõtjatele tehtud suur allahindlus. Sel puhul tegi ka äriühing ExxonMobil, keda komisjon ometi ei pidanud kartelli kuuluvaks, W5-le lisaallahindluse. Komisjonil ei olnud ühtegi tõendit, mis võimaldaks kinnitada, et karistusmehhanismi rakendati mõnel muul korral. Lisaks võimaldavad mitu komisjoni toimikus sisalduvat tõendit tuvastada, et ka väikesed ehitusettevõtjad nõudsid hindu, mis olid pärast allahindluse mahaarvamist turu kõige madalamad.

85

Komisjon vaidlustab kõik esitatud argumendid.

86

Mis puudutab esimest argumenti kartelli päritolu käsitlevate tõendite kohta, siis tugines komisjon mitmele üksteist toetavale dokumendile, et omistada kartelli päritolu ühiselt tarnijatele ja suurtele ehitusettevõtjatele. Kõigepealt tuleb meenutada, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 70 mainitud tarnijate avaldused, millele hageja üritab tugineda, puudutavad vaid tarnijate ettevalmistavaid koosolekuid ega anna kartelli päritolu kohta mingit teavet.

87

Mitu kartelli algusajast pärit dokumenti võimaldavad seevastu kinnitada komisjoni teesi, mille kohaselt oli W5 kartelli loomisest samavõrra huvitatud kui tarnijad. Näiteks SNV 6. veebruari 1995. aasta sisedokumendist ilmneb suurte ehitusettevõtjate mure seoses bituumenihindade ebastabiilsusega 1994. aastal, mis „seadis ohtu CROW hinna ja hankemenetlused”. Lisaks kinnitab 9. veebruari 1995. aasta SNV sisedokument kartelli kahepoolset laadi, mille ta kvalifitseerib „kahe kartelli koostööks”. Samuti mainib Wintershalli 20. veebruari 1992. aasta aruanne asjaolu, et hageja võttis SNV-ga ühendust, et paluda tal teha tarnijate ja W5 tulevase koostöö võimaluste kohta ettepanekuid. Viimaseks, 8. juuli 1994. aasta sisedokumendis väljendab HBG muret seoses tarnijate otsusega mitte järgida 1994. aasta märtsis sõlmitud kokkuleppeid.

88

Üldkohus on seisukohal, et komisjon leidis õigesti, et need dokumendid võimaldasid tõendada, et W5 oli koos teiste tarnijatega kartelli algatajaks. Hageja sekretariaadi juhised, millele ta üritab tugineda ja milles on märgitud, et suurte ehitusettevõtjate tarnijatega kooskõlastuste initsiatiiv tuli SNV-lt, ja mis puudutavad pigem kartelli eestvedaja kindlakstegemist, ei saa üksi seada kahtluse alla eelmainitud dokumentide analüüsi põhjal tehtud järeldust.

89

Teises argumendis heidab hageja komisjonile ette seda, et ta hindas valesti kartelli arengut aja jooksul. Vaidlustatud otsusest nähtub siiski, et mitu üksteist toetavat tõendit võimaldavad kinnitada rikkumise olemasolu ja arengut ajavahemikus 1994–2002 (vaidlustatud otsuse põhjendused 93–126).

90

Seega esitas komisjon aastate 1994 ja 1995 osas asjaolusid, mis tõendavad tarnijate ja W5 vaheliste kokkulepete olemasolu ning nende täitmist (vaidlustatud otsuse põhjendused 93–99).

91

Lisaks nähtub vaidlustatud otsusest, et kuigi kokkulepete sõlmimise mehhanismi 1996. aastal muudeti, st et SNV ja hageja ülesanne ei olnud alates sellest ajast enam sõlmida ainsana kokkulepet kõikide kartellis osalejate nimel, ei mõjutanud see korralduslik muutus siiski kartelli esemeks olevaid aspekte (vaidlustatud otsuse põhjendus 100).

92

Samuti ei võimalda miski asuda seisukohale, et kartellikoosolekute olemus 1999. aastal muutus ja eeskätt, et alles alates sellest ajast ühinesid suured ehitusettevõtjad, et valmistada ette koosolekud tarnijatega. Näiteks nähtub muu hulgas hageja 12. septembri 2003. aasta vastusest teabenõudele, et W5 liikmed kohtusid vahetult enne (või pärast) tarnijatega toimunud kooskõlastamisi, et valmistada koos ette (või hinnata) kooskõlastamist (vaidlustatud otsuse põhjendus 72). Mitu tarnijat kinnitasid samuti, et suured ehitusettevõtjad tulid enne kartellikoosolekut kokku, et seda ette valmistada (vaidlustatud otsuse põhjendused 73–75). Lisaks, asjaolu, et nende kahe kartelli grupi suhted alates 1999. aastast pingestusid, ei mõjuta nende koosolekute kvalifitseerimist konkurentsiõiguse seisukohast. Viimaseks, hageja argument, millega soovitakse esimestel kartelliaastatel toimunud koosolekuid kvalifitseerida lihtsateks kahepoolseteks aruteludeks tarnijate ja ostjate vahel, tuleb tagasi lükata, sest kollektiivseid kokkuleppeid hindade ja eriallahindluste kohta, mis sõlmiti kollektiivselt, ei saa võrrelda kahe ettevõtja vahel kahepoolselt peetud kaubandusläbirääkimistega.

93

Kolmanda argumendi kohaselt on hageja arvamusel, et komisjon hindas üle W5 rolli karistusmehhanismis, mida kohaldati vaid ühel korral 2000. aastal. Ta leiab veel, et W5 regulaarsed ähvardused tarnijaid vahetada, on väikeste ehitusettevõtjatega sama ärikäitumine.

94

Vaidlustatud otsusest nähtub siiski, et komisjon tugines õigustatult mitmele üksteist toetavale tõendile, mis viitavad W5 määratud individuaalsetele ja vähemalt ühel korral kollektiivsetele rahalistele karistustele tarnijate suhtes, kes tegid väikestele ehitusettevõtjatele liiga suure allahindluse, ning tarnija vahetusele niisuguse allahindluse korral. Näiteks Wintershalli 4. märtsi 1996. aasta sisearuandes külaskäigu kohta Heijmansisse on viidatud nendele karistustele 1995. aasta osas (vaidlustatud otsuse põhjendus 82). Ka HBG aruanne 14. septembri 1999. aasta kooskõlastamise kohta mainib kahele väikesele ehitusettevõtjale tehtud suure allahindluse küsimust (vaidlustatud otsuse põhjendus 83). Seoses 2000. aastaga viitavad hageja ise ja BP tarnijatele määratud kollektiivsele trahvile, kui tuli ilmsiks väikesele ehitusettevõtjale Krekel tehtud allahindlus (vaidlustatud otsuse põhjendus 84). Kuwait Petroleum kinnitas samuti karistusmehhanismi olemasolu 9. oktoobri 2003. aasta avaldustes (vaidlustatud otsuse põhjendus 85). Ka BP märkis 16. septembri 2003. aasta vastuses teabenõudele, et hageja loobus hankimast Vebalt 2002. aastal pärast väikesele ehitusettevõtjale tehtud suure allahindluse ilmsikstulekut (vaidlustatud otsuse põhjendus 86). SNV 9. veebruari 1995. aasta dokumendis on samuti mainitud ähvardust vähendada bituumenitarneid, kui W5 liikmeks mitteolevatele suurtele ehitusettevõtjatele tehakse konkurentsivõimelisi pakkumisi (vaidlustatud otsuse põhjendus 86). 12. septembri 2003. aasta avalduses kinnitas Kuwait Petroleum, et kui tarnija tegi väikesele ehitusettevõtjale ettenähtust suurema allahindluse, ähvardas W5 sellelt tarnijalt hankimise lõpetada (vaidlustatud otsuse põhjendus 86). Viimaseks, 4. mai 2001. aasta kooskõlastamist puudutavas dokumendis mainis ka hageja Nynasele tema hinnapoliitika tõttu määratud trahvi (vaidlustatud otsuse põhjendus 117), mida kinnitas Kuwait Petroleum oma 12. septembri 2003. aasta avalduses (vaidlustatud otsuse põhjendus 118). See, et Nynas märkis oma kirjalikus vastuses mõnele komisjoni küsimusele, et kollektiivset karistust kohaldati vaid ühel korral, ei ole piisav, et lükata ümber tema individuaalse karistamise asetleidmine.

95

Üldkohus on seisukohal, et komisjon võis õigustatult leida, et need dokumendid viitasid täpselt W5 poolt tarnijatele määratud kollektiivse karistuse mehhanismile 2000. aasta osas. Need näitavad kogumis ka seda, et kartellikokkulepete rikkumise korral kartelli kogu kestuse ajal eksisteeris karistuste individuaalne ja kollektiivne mehhanism. Karistused seisnesid kas kokkuleppeid rikkunud tarnijalt tellimise lõpetamises või trahvis, mis määrati rikkumise toime pannud tarnijale või kõikidele tarnijatele.

96

Järelikult nähtub kõigest eeltoodust; et komisjon ei andnud vale hinnangut kartelli päritolule, selle arengule aja jooksul ega karistusmehhanismile.

97

Hageja leiab, et komisjon tegi faktivea, loobudes vaidlustatud otsuses mis tahes viitest ExxonMobilile, kuigi vastuväiteteatises oli ta seisukohal, et ExxonMobil täitis täielikult kartellikokkuleppeid, millest teda regulaarselt teavitati. Näiteks võttis ExxonMobil enda kanda olulise osa karistusena W5-le tehtud lisaallahindlusest 2000. aasta aprillis, nagu näitab krediitarve, mille ExxonMobil 15. novembril 2000 hagejale saatis. See element on oluline mõistmaks, kuidas toimis kartell, mis hõlmas kõiki tarnijaid.

98

Komisjon meenutab, et tal ei olnud piisavalt tõendeid, et tuvastada ExxonMobili kartellis osalemine.

99

Hageja argument on selgelt tulemusetu, sest isegi kui eeldada, et see on põhjendatud, ei mõjuta see vaidlustatud otsuse õiguspärasust hagejat puudutavas osas (Üldkohtu 5. juuni 1996. aasta otsus kohtuasjas T-75/95: Günzler Aluminium vs. komisjon, EKL 1996, lk II-497, punkt 55; 27. veebruari 1997. aasta otsus kohtuasjas T-106/95: FFSA jt vs. komisjon, EKL 1997, lk II-229, punkt 199, ja 14. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas T-126/99: Graphischer Maschinenbau vs. komisjon, EKL 2002, lk II-2427, punkt 49). Nimelt, kui eeldada, et ExxonMobili kartellis osalemise kohta on piisavalt tõendeid, ei ole see küllaldane, et seada kahtluse alla rikkumise olemasolu ega hageja osalemine selles rikkumises. Kui oleks tõendatud, et ka ExxonMobil osales kartellis ja seega, et kõik turul tegutsevad tarnijad osalesid kartellis, ei muudaks see komisjoni hinnangut EÜ artikli 81 lõike 1 rikkumise aluseks olevate faktide olemasolule ega hageja osalemisele selles rikkumises.

100

Seetõttu tuleb tagasi lükata see argument ja järelikult kõik hageja argumendid, milles viidatakse vaidlustatud otsuses tehtud komisjoni faktivigadele ja mis esitati vaidlustatud otsuse tühistamisnõude põhjendamiseks.

101

Hageja heidab komisjonile ette viit asjaolude õigusliku kvalifitseerimise viga EÜ artikli 81 alusel. Ta toonitab muu hulgas, et komisjon pööras rohkem tähelepanu W5-le tehtud eriallahindlusele kui hinna- ja turgude jagamise kartellikokkuleppele, mille tarnijad viisid vaid ellu.

102

See argument on alusetu. Nimelt analüüsis komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 155–159 kokkulepete eri aspekte (hindade kehtestamine, W5 ühtne allahindlus, väiksem allahindlus muudele ehitusettevõtjatele) EÜ artikli 81 lõike 1 alusel, eelistamata üht teisele.

103

Hageja leiab, et hinnates suurte ehitusettevõtjate tegevust EÜ artikli 81 alusel, pani komisjon ekslikult neile süüks kogu tarnijate tegevuse. Ainult asjaolu, et nad ei esitanud tarnijate vastu konkurentsiasutusele kaebust, ei ole piisav, et neid rikkumise toimepanijaks pidada.

104

Komisjon meenutab, et tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate huvid kattusid piisavas ulatuses, et õigustada nende kahe rühma konkurentsivastast tegevust.

105

Üldkohus meenutab, et W5 ja tarnijate vahelisi kokkuleppeid tuleb arvesse võtta kogumis, kusjuures need puudutavad korraga brutohinda, W5-le tehtud minimaalset allahindlust ja väikestele ehitusettevõtjatele kohaldatavat maksimaalset allahindlust (vt eespool punktid 44–53), ning et komisjon hindas asjaomaseid kokkuleppeid õigustatult kogumis, et need kvalifitseerida EÜ artikli 81 lõike 1 alusel. Niisugust kokkulepete kogumis hindamist ei saa siiski samastada tarnijate tegevuse suurtele ehitusettevõtjatele süükspanemisega.

106

Hageja leiab, et komisjon ei tõendanud, et W5 tegevusel oli konkurentsivastane eesmärk, mis kahjustab lõpptarbijaid.

107

Nimelt meenutas liidu kohus esiteks, et kuigi kokkulepet, mille eesmärk on piirata paralleelkaubandust, tuleb põhimõtteliselt pidada konkurentsi piirava eesmärgiga kokkuleppeks, on see nii juhul, kui saab oletada, et see kasu võetakse tarbijatelt kokkuleppega ära (Üldkohtu 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T-168/01: GlaxoSmithKline Services vs. komisjon, EKL 2006, lk II-2969, punkt 121). Ent ainus W5 eesmärk oli saada võimalikult soodsat allahindlust, mille tegi võimalikuks W5 kõikide liikmete ostetud kogus ja mis tõi lõpuks lõpptarbijatele kasu.

108

Teiseks, hageja rõhutab, et ostuhindade stabiilsuse taotlemine ei ole iseenesest konkurentsi piirav eesmärk.

109

Komisjon vaidleb hageja argumentidele vastu.

110

Olgu meenutatud, et selleks, et kokkulepe kuuluks EÜ artikli 81 lõike 1 keelu kohaldamisalasse, peab tegemist olema kokkuleppega, mille „eesmärk või tagajärg on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturu piires”. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et selle tingimuse alternatiivse olemuse tõttu – mida märgib sidesõna „või” – on vaja kõigepealt uurida kokkuleppe enda eesmärki, arvestades selle täitmise majanduslikku konteksti. Kui kokkuleppe sätete analüüs ei viita siiski konkurentsi kahjustamisele piisavas ulatuses, tuleb uurida kokkuleppe tagajärge ning selle keelatuks tunnistamiseks peavad esinema kõik asjaolud, mis tõendavad, et konkurentsi tegelikult tuntavalt takistati, piirati või kahjustati (Euroopa Kohtu 30. juuni 1966. aasta otsus kohtuasjas 56/65: LTM, EKL 1966, lk 337 ja 359, ja 20. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-209/07: Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, EKL 2008, lk I-8637, punkt 15; Üldkohtu 9. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas T-450/05: Peugeot ja Peugeot Nederland vs. komisjon, EKL 2009, lk II-2533, punkt 43). Selle hindamiseks, kas kokkulepe on EÜ artikli 81 lõikega 1 keelatud, on kokkuleppe konkreetsete tagajärgede arvessevõtmine üleliigne, kui ilmneb, et selle eesmärk on takistada, piirata või kahjustada konkurentsitingimusi ühisturul (Euroopa Kohtu 13. juuli 1966. aasta otsus liidetud kohtuasjades 56/64 ja 58/64: Consten ja Grundig vs. komisjon, EKL 1966, lk 429 ja 496, ja 21. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-105/04 P: Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied vs. komisjon, EKL 2006, lk I-8725, punkt 125). Seda tuleb uurida kokkuleppe sisu ja selle majanduslikku konteksti arvestades (Euroopa Kohtu 28. märtsi 1984. aasta otsus liidetud kohtuasjades 29/83 ja 30/83: CRAM ja Rheinzink vs. komisjon, EKL 1984, lk 1679, punkt 26, 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-551/03 P: General Motors vs. komisjon, EKL 2006, lk I-3173, punkt 66, ja eespool viidatud kohtuotsus Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, punkt 16). Viimaseks, seda analüüsi meetodit kohaldatakse üldiselt, mitte teatud kokkulepete kategooria suhtes (Üldkohtu 2. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas T-328/03: O2 (Germany) vs. komisjon, EKL 2006, lk II-1231, punkt 67).

111

Hageja ei saa tugineda eespool punktis 107 viidatud kohtuotsusele GlaxoSmithKline Services vs. komisjon (punkt 121), kuna Euroopa Kohus otsustas, et „sarnaselt muude asutamislepingus sätestatud konkurentsieeskirjadega on EÜ artikli 81 eesmärk kaitsta peale konkurentide või tarbijate huvide ka turustruktuuri ning sellest tulenevalt konkurentsi kui sellist” ja et „seega ei saa kokkuleppe konkurentsivastase eesmärgi tuvastamise tingimuseks olla see, et lõpptarbijatelt oleks ära võetud tõhusast konkurentsist tulenev varustatuse või hindadega seotud kasu” (eespool punktis 74 viidatud kohtuotsus GlaxoSmithKline Services jt vs. komisjon jt, punktid 62–64). Kui Üldkohus hagejale kohtuistungil küsimuse esitas, tunnistas viimane ise, et seda kohtupraktikat arvestades on selle argumendi tulemuslikkus vähe tõenäoline.

112

Seega tuleb käesolevas asjas kindlaks teha, kas asjaomastel kokkulepetel oli konkurentsivastane eesmärk.

113

EÜ artikli 81 lõikes 1 on keelatud kokkuleppena sõnaselgelt mainitud see, kui „otseselt või kaudselt määratakse kindlaks ostu- või müügihinnad või mis tahes muud tehingutingimused” ja „rakendatakse võrdväärsete tehingute puhul erinevaid tingimusi, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda”. Ent eespool punktidest 49–58 nähtub, et käesolevas asjas oli kokkulepete eesmärk esiteks bituumeni ostu- ja müügihindade kindlaksmääramine ja teiseks teha W5 liikmetele eelisallahindlus. Nende kokkulepete laad iseenesest on seega piisav, et asuda seisukohale, et nende eesmärk oli takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturu piires.

114

Hageja argument, et kokkulepete eesmärk oli saavutada ostuhindade stabiilsus, ei ole piisav, et seada see järeldus kahtluse alla. Nimelt tuleb meenutada, et neid kokkuleppeid tuleb analüüsida kogumis ja et igal juhul ei erine hindade stabiilsuse taotlemine ostuhindade kindlaksmääramisest (Üldkohtu 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T-329/01: Archer Daniels Midland vs. komisjon, EKL 2006, lk II-3255, punkt 197).

115

Üldkohtu arvates nähtub eeltoodust, et komisjon tõendas õiguslikult piisavalt, et W5 liikmete ja tarnijate käitumisel oli konkurentsivastane eesmärk.

116

Hageja arvates tegi komisjon asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel vea, asudes seisukohale, et seda, et W5 pidas kollektiivseid allahindluse läbirääkimisi, ei saa kvalifitseerida EÜ artikli 81 lõike 3 tähenduses „kollektiivseks ostmiseks”, mis on lubatud vastavalt suuniste [EÜ] artikli 81 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes (EÜT 2001, C 3, lk 2; ELT eriväljaanne 08/02, lk 25; edaspidi „horisontaalkoostöö kokkulepete suunised”).

117

Ta rõhutab kõigepealt, et komisjon hindas vaidlustatud otsuses tema tegevust ainult lähtuvalt EÜ artikli 81 lõikest 3, mitte horisontaalkoostöö kokkulepete suunistest, mida komisjon igal juhul liiga kitsendavalt tõlgendas. Need suunised on tema suhtes ometi kohaldatavad, kuna need käsitlevad ostjate tegevust omaenda müügiturul ja komisjon ei tõendanud, et W5 määras brutohinna kindlaks koos tarnijatega. Käesolevas asjas pani W5 niisiis aluse kooskõlastamisele, mille eesmärk oli saavutada lõpptarbijate huvides soodsamad ostuhinnad, mis vastavad ühise ostu korraldamisele.

118

Lisaks, komisjon tegi mitu viga tema tegevuse hindamisel EÜ artikli 81 lõike 3 seisukohast. Kõigepealt tõmbas komisjon niisiis eksliku paralleeli ühise ostu ja ühise müügi mõistete vahele, kusjuures vaid viimane on EÜ artikliga 81 keelatud. Hageja sõnul on komisjoni ülesanne ka analüüsida suurte ehitusettevõtjate turuvõimu, et kontrollida, kas nad said tegelikult konkurentsi piirata, võttes arvesse asjaolu, et väikestel ehitusettevõtjatel õnnestus süstemaatiliselt saada W5 allahindlustest suuremaid allahindlusi.

119

Lisaks vaidlustab hageja vaidlustatud otsuse põhjenduse 157, milles komisjon märgib, et individuaalselt ei ostnud W5 liikmed tingimata väikesest ettevõtjast suuremaid koguseid. Ta leiab nimelt, et see väide ei põhine ühelgi tõendil, sest komisjon ei küsinud väikestelt ehitusettevõtjatelt andmeid nende ostude kohta, ning see on niisiis vaid puhas oletus. Igal juhul võis tarnija teha vabalt suurema allahindluse äriühingule, kes ostab konkreetsetel ärilistel kaalutlustel väiksemaid koguseid, eelkõige juhul, kui sellel äriühingul on suur ostupotentsiaal. Ka asjaolu, et W5 läbirääkimised tarnijatega seisnesid ainult kollektiivse miinimumallahindluse kindlaksmääramises, mida võidi seejärel individuaalselt suurendada, näitab, et W5 tegevus oli konkurentsiõigusega kooskõlas.

120

Viimaseks, hageja seab kahtluse alla vaidlustatud otsuse põhjenduse 313, milles komisjon kinnitab, et suured ehitusettevõtjad piirasid omavahelist konkurentsi, kuna iga suur ehitusettevõtja pidas tarnijaga oma allahindluse suuruse osas kahepoolseid läbirääkimisi. Lisaks, vastavalt Euroopa Kohtu praktikale (Euroopa Kohtu 12. septembri 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-180/98-C-184/98: Pavlov jt, EKL 2000, lk I-6451, punkt 92 jj) ei põhjusta konkurentsi tuntavat piirangut õigusaktid, millel on piirav mõju vaid ühe kuluteguri suhtes, mis lisaks on väheoluline. Ent käesolevas asjas meenutab hageja, et bituumen moodustas vaid 1,5% tee-ehitusettevõtja kogukulust.

121

Komisjon vaidlustab kõik hageja argumendid.

122

Sissejuhatuseks meenutab Üldkohus, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peavad ettevõtjad, kes taotlevad EÜ artikli 81 lõike 3 erandit, dokumentaalsete tõendite alusel tõendama, et erand on põhjendatud. Seda silmas pidades ei saa komisjonile ette heita, et ta ei pakkunud muid lahendusi ega märkinud ära, mida ta pidas erandi tegemist õigustavaks (Euroopa Kohtu 17. jaanuari 1984. aasta otsus liidetud kohtuasjades 43/82 ja 63/82: VBVB ja VBBB vs. komisjon, EKL 1984, lk 19, punkt 52, ja Üldkohtu 30. septembri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-191/98, T-212/98-T-214/98: Atlantic Container Line jt vs. komisjon, EKL 2003, lk II-3275, punkt 220). Komisjon peab üksnes oma põhjendamiskohustusest tulenevalt mainima need faktilised ja õiguslikud asjaolud, mille tõttu ta võttis vastu otsuse, millega jäeti erandi taotlus rahuldamata, ilma et hageja saaks nõuda, et ta arutaks kõiki faktilisi ja õiguslikke küsimusi, mis ta haldusmenetluses tõstatas (Üldkohtu 21. veebruari 1995. aasta otsus kohtuasjas T-29/92: SPO jt vs. komisjon, EKL 1995, lk II-289, punktid 262 ja 263). Järelikult peab hageja tõendama, et komisjon rikkus õigusnormi või tegi faktivea, keeldudes talle erandi tegemisest EÜ artikli 81 lõike 3 alusel.

123

Käesolevas asjas esitas komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 162–168 põhjused, miks ta leidis, et W5 osalemine kokkulepetes ei kujutanud endast kollektiivset ostmist horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste tähenduses. Niisiis meenutas komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 163, et nende sätete eesmärk ei ole lubada horisontaalkoostöö kokkuleppeid üldiselt, vaid need näevad ette põhimõtted, mis võimaldavad neid hinnata EÜ artikli 81 sätetest lähtuvalt, kuna sellised kokkulepped võivad tekitada konkurentsiprobleeme. Käesolevas asjas täpsustab ta vaidlustatud otsuse põhjenduses 165, et asjaomaste kokkulepete eesmärk oli konkurentsi piirata ning neil olid tagajärjed neis mitte osalenud ettevõtjatele (hindade kehtestamine kõikidele Madalmaade ehitusettevõtjatele ja väikeste ehitusettevõtjate allahindluste piiri kindlaksmääramine). Pealegi, nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 166 õigesti märkis, ei teostanud W5 igal juhul oste tarnijatega läbirääkimistel, mille eesmärk oli ainult kehtestada hinnad ja allahindlused, s.o tegevus, mille horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste punkt 124 kvalifitseerib varjatud kartelliks. Lisaks tuleb rõhutada, et W5 sõlmis need kokkulepped müüjate grupiga, kes tegutses samuti salaja. Lõpuks, EÜ artikli 81 lõike 3 sätted ei ole igal juhul kohaldatavad, kuna horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste punkti 133 kohaselt ei tehta ostukokkulepetele erandit, kui nendega kehtestatakse piirangud, mis ei ole kokkulepetest tuleneva majandusliku kasu saavutamise seisukohast vältimatud. Nimelt kehtestasid käesolevas asjas asjaomased kokkulepped väikestele ehitusettevõtjatele piirangud piiratud allahindluste vormis, mis on kolmandaid isikuid puudutavad piirangud ja ei ole loodetava majandusliku eelise saavutamiseks vältimatud.

124

Vastupidi hageja väidetule tuleneb eeltoodust, et komisjon ei hinnanud tema tegevust üksnes EÜ artikli 81 lõike 3 seisukohast, vaid võttis arvesse ka horisontaalkoostöö kokkulepete suuniseid.

125

Hageja leiab samuti, et komisjon rikkus õigusnormi, asudes seisukohale, et horisontaalkoostöö kokkulepete suunised ei luba mis tahes konkreetset käitumist, vaid sätestavad põhimõtted, millest tuleb lähtuda selliste kokkulepete hindamisel EÜ artikli 81 seisukohast. Suuniste punktist 1 nähtub siiski selgelt, et nende eesmärk on sätestada „horisontaalkoostöö kokkulepete hindamise põhimõtted vastavalt [EÜ] artiklile 81”. Komisjon ei rikkunud seega selles osas õigusnormi.

126

Hageja leiab veel, et komisjon rikkus õigusnormi, samastades ühise müügi ühise ostuga, kuigi horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste kohaselt on vaid viimane keelatud. Seega lisas ta vaidlustatud otsuse põhjenduses 159 tingimuse, et ostjad käituksid turul iseseisvalt, samas kui horisontaalkoostöö kokkulepete suunistes sellist tingimust ei ole. Vaidlustatud otsuse põhjendusest 159, mis puudutab EÜ artikli 81 lõike 1, mitte EÜ artikli 81 lõike 3 kohaldamist, nähtub siiski, et komisjon piirdus vastusega teatavate ettevõtjate haldusmenetluses esitatud küsimusele Madalmaade turu eripära kohta ning et ta ei soovinud tõlgendada horisontaalkoostöö kokkulepete suuniseid. See argument tuleb seega tagasi lükata.

127

Hageja heidab komisjonile ette ka seda, et ta ei analüüsinud W5 liikmete turuvõimu, et teha kindlaks, kas see võis tegelikult konkurentsi piirata. Komisjon leiab aga õigesti, et ta ei pidanud seda analüüsima, sest tegemist ei olnud koostöökokkuleppega, mille abil ostjad soovisid müüjatele vastu seista, vaid kollektiivkokkuleppega kahe grupi vahel. Vaidlustatud otsuse põhjendusest 24 nähtub lisaks, et ta täpsustas eelnevalt, et W5 liikmetele kuulus Madalmaades 2002. aastal eksisteerivast 51-st asfaltbetoonisegu tehasest 36 ehk üle 70%. Tuleb ka rõhutada, et vastavalt horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste punkti 18 sätete sõnastusele ei ole vaja uurida tegelikku mõju konkurentsile ega nende kokkulepete turgu, mille eesmärk on konkurentsi piirata hindade kindlaksmääramise, tootmise piiramise või turgude või klientide jagamisega ning mille puhul eeldatakse, et need mõjutavad turgu negatiivselt. Kuna komisjon leidis, et asjaomaste kokkulepete eesmärk nende laadilt oli konkurentsi piirata (vaidlustatud otsuse põhjendus 165), ei pidanud ta seega põhjalikult analüüsima W5 liikmete turuvõimu.

128

Hageja on ka seisukohal, et komisjon tegi faktivea, kinnitades ilma mis tahes tõendit esitamata, et individuaalselt võetuna ei ostnud W5 liikmed tingimata väikese ehitusettevõtja ostetud kogustest suuremaid koguseid. Vaidlustatud otsusest nähtub siiski, et komisjon tugines mitmele tõendile, et asuda seisukohale, et W5-le tehtud allahindlus ei olnud seotud selle liikmete ostetud kogustega ja et nende eriallahindluse eesmärk oli teisi ehitusettevõtjaid kahjustada (vt eespool punktid 50 ja 51). Lisaks, asjaolu, et W5 iga liige üritas saada kollektiivsele allahindlusele ostetud koguste alusel lisaallahindlust, on täiendav tõend sellest, et kollektiivne allahindlus ei olnud seotud W5 ostude mahuga.

129

Viimaks, hageja vaidleb vastu komisjoni väitele, et kokkulepete eesmärk oli konkurentsi piirata (vaidlustatud otsuse põhjendused 166 ja 313). Ta leiab, et need kokkulepped esiteks ei piiranud konkurentsi W5 liikmete vahel ning teiseks ei piiranud need konkurentsi kõikide ehitusettevõtjate vahel, kuna bituumen moodustas vaid 1,5% nende ettevõtjate kogukulust. Vaidlustatud otsusest nähtub siiski, et kehtestades koos tarnijatega, kes katsid 80% turust, brutohinna ja allahindluse kogu nende tulevaste ostude jaoks, piirasid W5 liikmed konkurentsi, mis oleks võinud nende vahel esineda. Lisaks, kuigi on tõsi, et Euroopa Kohus otsustas sellisel konkreetsel juhul, kus õigusaktid näevad ette kohustusliku liitumise täiendava pensioniskeemiga, et see skeem ei kahjusta konkurentsi (eespool punktis 120 viidatud kohtuotsus Pavlov jt, punkt 95), tõendas komisjon teisejärgulisena nõuetekohaselt, et käesolevas asjas mõjutas W5-le tehtud eriallahindlus konkurentsi tee-ehituse sektoris, arvestades tee-ehitussektori hankemenetluste mehhanismi (vt eespool punktid 69–73).

130

Kõigest eeltoodust nähtub, et komisjon ei rikkunud õigusnormi ega teinud asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel viga, kui ta keeldus asumast seisukohale, et W5 kokkulepetes osalemine kujutas endast EÜ artikli 81 lõike 3 tähenduses „kollektiivset ostmist”, mis on horisontaalkoostöö kokkulepete suuniste kohaselt lubatud.

131

Hageja leiab, et komisjon tegi faktiliste asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel vea, määratledes W5 positsiooni hindamiseks asjaomase turu liiga kitsalt. Niisiis, järgides tarnijate kaitstud seisukohta, piiras komisjon oma hinnangut asjaomasele turule ainult eesmärgiga näidata, et suurte ehitusettevõtjate turuosa ostu poolel oli 49,5% (vaidlustatud otsuse põhjendus 29). Hageja meenutab, et etteheited, mis esitatakse komisjoni kasutatud turu määratluse kohta, ei saa olla iseseisvad nende etteheidete suhtes, mis käsitlevad konkurentsi kahjustamist (Üldkohtu 16. detsembri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-5/00 ja T-6/00: Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied ja Technische Unie vs. komisjon, EKL 2003, lk II-5761, punkt 123).

132

Esiteks leiab ta seega, et komisjon ei esitanud piisavaid põhjendusi, mis võimaldaks tööstusliku bituumeni asjaomase turu määratlusest välja jätta, jättes eeskätt märkimata, et puudus asjakohane asenduspakkumine.

133

Teiseks vaidlustab ta komisjoni otsuse piirata asjaomast turgu geograafiliselt Madalmaadega. Nimelt tootis Madalmaades rikkumisperioodil bituumeni vaid Kuwait Petroleum, teised tarnijad importisid Madalmaades müüdavat bituumenit Belgiast ja Saksamaalt ning neil oli Beneluxi tasandil struktureeritud müügikorraldus. Komisjon eiras seega selgeid märke, mis tõendasid piiriülest kooskõlastamist tarnijate vahel. Samuti jättis ta põhjuseta kõrvale mitme suure ehitusettevõtja üksteist toetavad kinnitused, mille kohaselt eraldasid Madalmaade bituumenituru teistest turgudest tarnijad, kes takistasid neil välisriigist hankimast (vaidlustatud otsuse põhjendus 174). Kui aga komisjon oleks asjaomase turu määratluses arvesse võtnud Belgiat ja Saksamaa lääneosa, oleks W5 turuosa olnud alla 15%. Ent horisontaalkoostöö kokkulepete suunistes on märgitud, et mitme ettevõtja ühise ostu korral ei ole neil turujõudu, kui nende kumuleeritud turuosad on alla 15%.

134

Komisjon vaidlustab kõik hageja argumendid.

135

EÜ artikli 81 kohaldamise raames peab komisjon kindlaks tegema, kas kooskõlastatud tegevus võib kahjustada liikmesriikidevahelist kaubandust ning kas selle eesmärk on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturu piires. Poolte vahel on erimeelsus komisjonil lasuva kohustuse ulatuse küsimuses ja vaidlustatud otsuses komisjoni aluseks võetud asjaomase turu määratluse osas.

136

Kohtupraktika kohaselt on asjaomase turu määratlemisel EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamise raames ainult üks eesmärk: teha kindlaks, kas asjaomane kokkulepe võib kahjustada liikmesriikidevahelist kaubandust ning kas selle eesmärk või tagajärg on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturu piires (Euroopa Kohtu 16. veebruari 2006. aasta määrus kohtuasjas C-111/04 P: Adriatica di Navigazione vs. komisjon, EKL 2006, punkt 31, ja kohtujurist Mengozzi ettepanek Euroopa Kohtu 9. juuli 2009. aasta otsusele kohtuasjas C-511/06 P: Archer Daniels Midland vs. komisjon, EKL 2009, lk I-5843, punktid 196 ja 197).

137

Üldkohus on oma kohtulahendites juba täpsustanud, et kohustus määratleda EÜ artikli 81 alusel vastu võetud otsuses asjaomane turg ei ole absoluutne, vaid see kohustus on komisjonil ainult siis, kui ilma niisuguse määratlemiseta ei ole võimalik otsustada, kas asjaomane keelatud kokkulepe võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ja kas selle eesmärk või tagajärg on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturu piires (Üldkohtu 6. juuli 2000. aasta otsus kohtuasjas T-62/98: Volkswagen vs. komisjon, EKL 2000, lk II-2707, punkt 230; 8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T-44/00: Mannesmannröhren-Werke vs. komisjon, EKL 2004, lk II-2223, punkt 132, ja 25. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas T-38/02: Groupe Danone vs. komisjon, EKL 2005, lk II-4407, punkt 99).

138

Asjakohase turu määratlemine tundub vajalik selleks, et kontrollida, kas konkreetsel juhul on täidetud EÜ artikli 81 lõike 3 punktis b sätestatud tingimus, et tunnistada kohaldamatuks sama artikli lõige 1 (vt selle kohta komisjoni teatis asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguse kohaldamisel (EÜT 1997, C 372, lk 5) ja Üldkohtu 19. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T-213/00: CMA CGM jt vs. komisjon (EKL 2003, lk II-913, punkt 226)), ning kui ei ole, siis selleks, et kontrollida, kas täidetud on EÜ artikli 81 lõikes 3 kehtestatud ülejäänud kolm tingimust (eespool viidatud kohtuotsus CMA CGM jt vs. komisjon, punkt 226).

139

Käesolevas asjas tuleb esiteks märkida, et komisjon keeldus õigustatult kohaldamast EÜ artikli 81 lõiget 3 ja eeskätt EÜ artikli 81 lõike 3 punkti b (eespool punktid 122–130). Teiseks, kuigi hageja väidab, et komisjoni kasutatud asjaomase turu väär määratlus mõjutas W5 liikmete turuvõimu hindamist, mis oli tegelikkuses palju väiksem, kui neile omistati, ei vaidlusta ta siiski seda, et asjaomased kokkulepped võisid mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ja et nende eesmärk oli vähemalt ostuhindade stabiliseerimine, mille tagajärjel – nagu sai näidatud (vt eespool punktid 113–115) – piirati või kahjustati käesolevas asjas konkurentsi ühisturu piires. Järelikult ei nõua EÜ artiklile 81 komisjoni antud hinnang käesolevas asjas asjakohase turu eelnevat määratlemist ning komisjon võis piirduda viitega kartellikokkuleppest mõjutatud asjassepuutuvale tootele ja hõlmatud territooriumile.

140

Hageja heidab komisjonile ette seda, et ta ei esitanud piisavaid põhjendusi asjaomase turu määratlusest tööstusliku bituumeni väljajätmiseks, ja eeskätt jättes märkimata, et puudus asjakohane asenduspakkumine. Võttes arvesse seda, et komisjonil ei ole kohustust määratleda asjaomast turgu, ei ole selles küsimuses võimalik tuvastada põhjendamiskohustuse mis tahes rikkumist (eespool punktis 137 viidatud kohtuotsus Groupe Danone vs. komisjon, punkt 99).

141

Hageja väidab veel, et komisjon piiras ekslikult Madalmaade asjaomase geograafilise turu määratlust, kuigi Madalmaade territooriumil tootis bituumenit ainult üks naftaettevõtja, teised tarnijad importisid oma bituumeni Saksamaalt või Belgiast ja mõnedel neist oli Beneluxi jaoks müügiorganisatsioon. Vaidlustatud otsuse põhjendustest 27 ja 28 nähtub siiski, et komisjon võttis need faktilised asjaolud arvesse ja et ta märkis, et bituumenit turustati puhtalt siseriiklikult, arvestades siseriiklikke kvalitatiivseid nõudeid, riskihaldusmehhanismi ja asfaltbetoonisegu tehaste omandistruktuuri.

142

Lisaks, Belgias kartelli olemasolu teesi toetuseks esitatud hageja tõendid ei ole iseenesest piisavad, et tõendada, et komisjon rikkus asjaomase turu määratlemisel õigusnormi. Igal juhul võttis komisjon neid tõendeid vaidlustatud otsuses arvesse. Esiteks on niisiis tegemist Kuwait Petroleumi koostatud käsikirjalise protokolliga tarnijate (Nynas, Klöckner, SNV, BP, Smid & Hollander ja Kuwait Petroleum) vahelise kooskõlastamise kohta 4. märtsist 1994, milles mainiti vajadust „tõsta hinnataset Belgias”. Teisalt on tegemist dokumentidega, milles viidatakse sellele, et SNV-l oli Beneluxi tasandil struktureeritud müügikorraldus, kusjuures bituumeni turustamine Beneluxi jaoks aastatel 1993–1998 oli üheainsa juhi ülesanne, nagu ka ExxonMobili puhul, kelle müügiorganisatsioone juhtisid Madalmaades ja Belgias samad isikud.

143

Kõigest eeltoodust nähtub, et komisjon ei rikkunud asjaomase turu määratlemisel õigusnormi ega teinud asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel viga.

144

Hageja arvates tegi komisjon asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel vea, leides, et asjaomased kokkulepped avaldasid tee-ehituse järelturule kaudset mõju. Ta meenutab, et bituumeni ostukulu moodustas vaid üliväikese osa Madalmaade tee-ehitusettevõtjate käibest, välja arvatud niisuguste ehitusprojektide harvadel juhtudel, mille korral tarniti vaid väga suuri asfaldikoguseid (alla 10% ehitusprojektidest), mille puhul on ehitusettevõtjatel igal juhul võimalik pidada lisaallahindluse saamiseks läbirääkimisi. Komisjon ei esitanud ka arvutusi väite toetuseks, mille kohaselt võis hankelepingute saamisel bituumeni ostuhinna vähimgi erinevus olla määrava tähtsusega asjaolu. Ka ei tõendanud komisjon seda, et Madalmaades oli brutohinna tase kõrgem kui välisriikides. Nimelt jäeti mitmes riigis hindade muutust puudutavad andmed tarnijatelt pärit dokumentide mittekonfidentsiaalsest versioonist välja ning mitu dokumenti näitasid, et hindade tase Madalmaades oli tegelikult sarnane naaberriikide omaga.

145

Komisjon vaidleb hageja argumentidele vastu.

146

Hageja väidab kõigepealt, et komisjon ei tõendanud, et bituumeni hind, mis moodustas vaid üliväikese osa tee-ehituse kulust, võis avaldada konkurentsile mõju, avaldades kaudset mõju tee-ehituse järelturule. Vastavalt eespool punktidele 74–79 ja 110–115 tuleb siiski meenutada, et kokkulepete eesmärk oli takistada, piirata või kahjustada konkurentsi. Järelikult ei pidanud komisjon tõendama nende kokkulepete tegelikke konkurentsivastseid tagajärgi.

147

Hageja heidab komisjonile ette ka seda, et ta ei tõendanud piisavalt, et Madalmaade brutohinna tase oli rikkumisperioodil kõrgem kui naaberriikides. Vaidlustatud otsusest (põhjendus 174) nähtub siiski, et komisjon tugines mitmele kontrollide käigus võetud dokumendile, sh SNV 9. veebruari 1995. aasta sisedokument, millest nähtuvad teatavad hinnaerinevused Madalmaade ja naaberriikide vahel, mis esmapilgul ei ole õigustatud, ning Kuwait Petroleumi 9. oktoobri 2003. aasta avaldus, milles on samuti mainitud Madalmaade ja naaberriikide hinnaerinevust. Komisjon tugines ka hageja ruumidest võetud dokumentidele 12. aprillil 2000 ja 29. jaanuaril 2002 toimunud kooskõlastamiste kohta. 2000. aasta osas on nendes dokumentides märgitud, et Madalmaade netohinnad olid Belgia hindadest 25 Hollandi kuldnat kõrgemad (vaidlustatud otsuse põhjendus 111). Ka 2002. aasta osas nähtub neist dokumentidest, et Madalmaade netohind oli 183 eurot, Saksamaal ja Belgias 162 eurot ning Prantsusmaal 158 eurot (vaidlustatud otsuse põhjendus 123). Need üksteist toetavad tõendid on piisavad, et kinnitada, et Madalmaades oli brutohinna tase kõrgem kui naaberriikides.

148

Kuigi hageja heidab komisjonile ette ka seda, et ta käsitles konfidentsiaalsena tarnijatelt pärit andmeid hinnamuutuse kohta mitmes riigis, tuleb toonitada, et kuna naaberriikides ei tuvastatud mingit konkurentsivastast tegevust, oli tarnijatel lubatud nendes riikides kohaldatavaid hindu käsitlev teave kvalifitseerida ärisaladuseks.

149

Eeltoodust tuleneb, et komisjon ei teinud faktiliste asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel viga, leides, et asjaomased kokkulepped avaldasid kaudselt mõju tee-ehituse järelturule.

150

Järelikult tuleb tagasi lükata kõik hageja argumendid, milles viidatakse vaidlustatud otsuses komisjoni toime pandud õigusnormi rikkumistele ja mis esitati nimetatud otsuse tühistamisnõude põhjendamiseks.

151

Hageja tühistamisnõude põhjendamiseks esitatud kolmanda ja viimase väite kohaselt rikkus komisjon olulisi menetlusnorme ja kaitseõigusi, jättes hagejale edastamata kõigi teiste ettevõtjate vastused vastuväiteteatisele.

152

Hageja on seisukohal, et ainult vastuste nende osade edastamine, millele komisjon vaidlustatud otsuses kavatses sõnaselgelt tugineda, ei olnud selles suhtes piisav. Ta leiab, et kõikide vastuste esitamine oli eriti vajalik tulenevalt kartelli horisontaalsusest ja vertikaalsusest ning komisjoni kallutatusest tarnijate poole. Viimaseks toonitab ta, et komisjon üksi ei saa kindlaks määrata neid vastuväiteteatisele esitatud vastuseid, millega tutvumist tuleb võimaldada.

153

Komisjon vaidlustab kõik hageja argumendid.

154

Toimikust nähtub, et 24. mail 2006 edastas komisjon hagejale teiste ettevõtjate vastuväiteteatisele esitatud vastuste need osad, millele ta kavatses vaidlustatud otsuses tõendina tugineda. Hageja esitas nende dokumentide kohta 12. juunil 2006. aastal märkusi ja taotles juurdepääsu kõikidele teiste ettevõtjate vastuväiteteatisele esitatud vastustele, kuid komisjon seda taotlust ei rahuldanud.

155

Määruse nr 1/2003 artikli 27 lõige 2 on sõnastatud järgmiselt:

„Menetluse käigus tagatakse täielikult asjaomaste osapoolte õigus kaitsele. Neil on õigus nõuda juurdepääsu komisjoni toimikule tingimusel, et võetakse arvesse ettevõtjate õigustatud huvi kaitsta oma ärisaladusi. Toimikutele juurdepääsu õigus ei hõlma konfidentsiaalset teavet ning komisjoni või liikmesriikide konkurentsiasutuste ametialaseks kasutuseks mõeldud dokumente.”

156

Teatise komisjoni toimikutele juurdepääsureeglite kohta [EÜ] artiklite 81 ja 82, EMP lepingu artiklite 53, 54 ja 57 ning nõukogu määruse (EÜ) nr 139/2004 kohaldamise juhtudel (ELT 2005, C 325, lk 7) punkti 8 kohaselt sisaldab „komisjoni toimik”„kõiki dokumente, mis on saadud, koostatud ja/või kogutud konkurentsi peadirektoraadi poolt uurimise käigus”. Selle teatise punktis 27 täpsustab komisjon järgmist:

„Toimikule antakse juurdepääs taotluse esitamisel ja tavaliselt ühel korral pärast poolte teavitamist komisjoni vastuväidetest eesmärgiga tagada võrdõiguslikkuse põhimõte ja kaitsta nende kaitseõigusi. Seepärast ei anta üldreeglina juurdepääsu teiste poolte vastustele komisjoni vastuväidetele.

Poolele antakse siiski juurdepääs dokumentidele, mis on saadud pärast vastuväidetest teavitamist haldusmenetluse hilisemates etappides, kui need dokumendid võivad sisaldada uusi, kas süüdistavaid või süüst vabastavaid tõendeid, mis puudutavad komisjoni vastuväidetes selle poole kohta esitatud väiteid. Seda eriti juhul kui komisjon soovib kasutada uusi tõendeid.”

157

Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaitseõiguste tagamine igasuguses menetluses, mis võib kaasa tuua karistusi, eriti trahve või karistusmakseid, kujutab endast liidu õiguse aluspõhimõtet, mida tuleb järgida isegi siis, kui see puudutab haldusmenetlust (Euroopa Kohtu 13. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche vs. komisjon, EKL 1979, lk 461, punkt 9, ja 2. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-176/99 P: ARBED vs. komisjon, EKL 2003, lk I-10687, punkt 19). Selle kohta sätestab määrus nr 1/2003, et pooltele tuleb saata vastuväiteteatis, milles tuleb selgelt nimetada kõik olulised asjaolud, millele komisjon selles menetluse etapis tugineb. Selline vastuväiteteatis kujutab endast menetluslikku tagatist, mis väljendab liidu õiguse aluspõhimõtet, mis nõuab kaitseõiguste järgimist kogu menetluses (vt selle kohta Euroopa Kohtu 3. septembri 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-322/07 P, C-327/07 P ja C-338/07 P: Papierfabrik August Koehler jt vs. komisjon, EKL 2009, lk I-7191, punktid 34 ja 35).

158

Tuleb meenutada, et konkurentsiasjades on toimikule juurdepääsu eesmärk võimaldada vastuväiteteatise adressaatidel tutvuda komisjoni toimikus olevate tõenditega, et adressaadid saaksid avaldada tõhusalt arvamust vastuväiteteatises sisalduvate komisjoni seisukohtade kohta, millele viimane nende tõendite alusel jõudis. Toimikule juurdepääs kuulub ka menetluslike tagatiste hulka, mille eesmärk on tagada kaitseõigused ning iseäranis tagada õiguse olla ära kuulatud tõhus teostamine (vt eespool punktis 122 viidatud kohtuotsus Atlantic Container Line jt vs. komisjon, punkt 334 ja seal viidatud kohtupraktika). Toimikule juurdepääsu õigus tähendab, et komisjon peab võimaldama asjaomasel ettevõtjal põhjalikult uurida kõiki uurimistoimikus olevaid dokumente, mis võivad omada tähtsust tema kaitse seisukohast (vt selle kohta Euroopa Kohtu 2. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-199/99 P: Corus UK vs. komisjon, EKL 2003, lk I-11177, punkt 125, ja Üldkohtu 29. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas T-30/91: Solvay vs. komisjon, EKL 1995, lk II-1775, punkt 81). Need hõlmavad nii süüstavaid kui ka süüst vabastavaid dokumente, välja arvatud teiste ettevõtjate ärisaladused, komisjoni asutusesisesed dokumendid ja muu konfidentsiaalne teave (eespool punktis 157 viidatud Euroopa Kohtu otsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon, punktid 9 ja 11 ning Euroopa Kohtu 7. jaanuari 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ja C-219/00 P: Aalborg Portland jt vs. komisjon, EKL 2004, lk I-123, punkt 68).

159

Kohtupraktikast nähtub, et alles haldusmenetluse võistleva staadiumi alguses teavitatakse asjaomast ettevõtjat vastuväiteteatise kaudu kõikidest olulistest tõenditest, millele komisjon menetluse selles staadiumis tugineb. Järelikult ei kuulu teiste menetlusaluste isikute vastused vastuväiteteatisele põhimõtteliselt uurimistoimiku dokumentide hulka, millega menetlusosalised võivad tutvuda (Üldkohtu 30. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas T-161/05: Hoechst vs. komisjon, EKL 2009, lk II-3555, punkt 163). Kui EÜ artikli 81 lõike 1 kohaldamise menetluses rikkumise tuvastamiseks kavatseb komisjon siiski tugineda vastuväiteteatise vastuse teatud lõigule või vastusele lisatud dokumendile, siis peab teistele selle menetlusega seotud ettevõtjatele olema antud võimalus selle tõendi kohta oma seisukoht esitada (vt Üldkohtu 15. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 ja T-104/95: Cimenteries CBR jt vs. komisjon, nn tsemendi kohtuotsus, EKL 2000, lk II-491, punkt 386, ja 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T-314/01: Avebe vs. komisjon, EKL 2006, lk II-3085, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika).

160

Lisaks, kohtupraktika kohaselt, mis puudutab vastuväiteteatisest varasema haldustoimikuga tutvumist, kujutab dokumendi esitamata jätmine endast kaitseõiguste rikkumist vaid siis, kui asjassepuutuv ettevõtja tõendab esiteks, et komisjon tugines rikkumise olemasolu puudutava vastuväite kinnitamiseks sellele dokumendile (Euroopa Kohtu 9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 322/81: Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin vs. komisjon, EKL 1983, lk 3461, punktid 7 ja 9, ning eespool punktis 158 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 71), ja teiseks, et seda vastuväidet saab tõendada üksnes nimetatud dokumendile viidates (Euroopa Kohtu 25. oktoobri 1983. aasta otsus kohtuasjas 107/82: AEG-Telefunken vs. komisjon, EKL 1983, lk 3151, punktid 24–30, ja eespool punktis 158 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 71; eespool punktis 158 viidatud kohtuotsus Solvay vs. komisjon, punkt 58). Euroopa Kohus teeb selles küsimuses vahet süüstavatel ja õigustavatel dokumentidel. Kui tegemist on süüstava dokumendiga, peab asjassepuutuv ettevõtja tõendama, et tulemus, millele komisjon jõudis, oleks olnud teistsugune, kui see dokument oleks kõrvale jäetud. Seevastu juhul, kui edastamata jäetakse õigustav dokument, peab asjassepuutuv ettevõtja üksnes tõendama, et dokumendi avalikustamata jätmine võis menetluse kulgu ning komisjoni otsuse sisu tema kahjuks mõjutada (vt selle kohta eespool punktis 158 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punktid 73 ja 74). See vahetegemine käib ka vastuväiteteatisest hilisemate dokumentide kohta (Üldkohtu 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T-43/02: Jungbunzlauer vs. komisjon, EKL 2006, lk II-3435, punktid 351–359).

161

Veel tuleb täpsustada, et vastuväiteteatisele esitatud teiste ettevõtjate vastuste süstemaatiline edastamata jätmine ei ole vastuolus kaitseõiguste tagamise põhimõttega. Nagu meenutatud eespool, on selle põhimõtte kohaselt nõutud, et komisjon avalikustaks asjassepuutuvatele ettevõtjatele haldusmenetluses kõik faktid, asjaolud ja dokumendid, millele ta tugineb, et võimaldada neil esitada tõhusalt oma seisukoht nende väidetavate faktide, asjaolude ja dokumentide tõelevastavuse ning asjakohasuse kohta, mida ta oma väidete põhjendamiseks kasutab.

162

Viimseks ei saa hageja tugineda kohtupraktikale, mille kohaselt ei ole õigus kindlaks määrata, millised dokumendid on asjassepuutuva ettevõtja kaitse jaoks vajalikud, mitte üksnes komisjonil, kes teeb teatavaks oma vastuväited ja võtab vastu otsuse, millega määratakse karistus (eespool punktis 158 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 126; eespool punktis 158 viidatud kohtuotsus Solvay vs. komisjon, punktid 81 ja 83, ning eespool punktis 122 viidatud kohtuotsus Atlantic Container Line jt vs. komisjon, punkt 339). See kaalutlus, mis puudutab komisjoni toimikus olevaid dokumente, ei käi nimelt vastuste kohta, mille on komisjoni vastuväidetele esitanud teised asjassepuutuvad isikud.

163

Käesolevas asjas on hageja seisukohal, et talle oleks pidanud antama juurdepääs teiste ettevõtjate kõikidele vastuväiteteatisele esitatud vastustele, mis oleksid võinud sisaldada õigustavaid asjaolusid.

164

Olgu meenutatud, et hageja peab esitama kas või nõuetele mittevastava tõendi selle kohta, et nende edastamata jätmine võis tema kahjuks mõjutada menetluse käiku ja komisjoni otsuse sisu. Hageja piirdus siiski üldise, väga ebamäärase ja puhtspekulatiivse väitega, et teiste ettevõtjate vastuväiteteatisele esitatud vastused oleksid võinud sisaldada tema jaoks õigustavaid tõendeid, arvestades kartelli horisontaalsust ja vertikaalsust ning komisjoni kallutatust tarnijate poole, ega esitanud selle kohta midagi konkreetset, mis oleks käsitatav kas või nõuetele mittevastava tõendina.

165

Nagu rõhutab komisjon, on kartelli puhul liiati vähe tõenäoline, et äriühing esitab asjaolusid, mis võivad minimeerida teise äriühingu rolli kartellis, kuigi käesolevas asjas selgitab asjaolu, et kartelle organiseeriti kahe grupi, s.o suurte ehitusettevõtjate ja tarnijate vahel, kelle huvid võivad potentsiaalselt erineda, et iga osaline kaldus enda rolli kartellis teise kahjuks minimeerima. Kohtupraktika kohaselt ei kujuta igal juhul pelk asjaolu, et teised ettevõtjad võisid oma vastustes vastuväiteteatisele esitada hagejaga samad argumendid, endast õigustavat tõendit (eespool punktis 160 viidatud kohtuotsus Jungbunzlauer vs. komisjon, punkt 353–356). Seega ei esitanud hageja teiste äriühingute vastuväiteteatisele esitatud vastuste võimaliku edastamise vajalikkuse kohta ühtegi kas või nõuetele mittevastavat tõendit.

166

Selle tõttu tuleb järeldada, et komisjon ei rikkunud hageja kaitseõigusi, keeldudes talle edastamast kõiki vastuväiteteatisele esitatud vastuseid.

167

Kõigest eeltoodust järeldub, et hageja tühistamisnõue tuleb jätta rahuldamata.

168

Trahvi tühistamise või vähendamise nõude põhjendamiseks esitab hageja kaks väidet, millest esimese kohaselt on trahvi põhisumma arvutamisel tehtud faktiviga ja rikutud õigusnormi ning teise väite kohaselt on raskendavate asjaolude arvessevõtmisel tehtud faktivigu, rikutud õigusnormi ja kaitseõigusi.

169

Sissejuhatuseks tuleb märkida, et trahvi tühistamise või vähendamise nõude raames tundub hageja Üldkohtul paluvat teostada oma täielikku pädevust peaaegu ainult selleks, et parandada komisjoni väidetavad faktivead ja õigusnormi rikkumised. Nimelt, kui koostööst keeldumise tõttu trahvi suurendamise ebaproportsionaalsust käsitlev etteheide välja arvata, ei näi ükski väidete põhjendamiseks esitatud argument nõudvat Üldkohtu täieliku pädevuse teostamist, et asendada komisjoni hinnang enda omaga. Järelikult peab Üldkohus käesolevas asjas analüüsima, kas nimetatud vead tegelikult tehti ja vastavalt olukorrale teostama täielikku pädevust, et need vajaduse korral heastada.

170

Teise võimalusena tuleb täpsustada, nagu eespool märgitud, et kuigi trahvi tühistamise või vähendamise nõudest tundub nähtuvat, et hageja palub Üldkohtul teostada täielikku pädevust peaaegu ainult komisjoni vale arutluskäigu hindamise raames, on Üldkohus seisukohal, et igal juhul ei õigusta kõnealuse nõude põhjendamiseks esitatud hageja argumendid komisjoni hinnangust erineva hinnangu andmist.

171

Esimene väide tugineb faktivigadele ja õigusnormi rikkumistele, mille komisjon väidetavalt tegi trahvi põhisumma arvutamisel. Nimelt on hageja arvates talle määratud trahvi põhisumma (17,1 miljonit eurot) liiga kõrge neljal põhjusel.

172

Esiteks väidab hageja, et komisjon kvalifitseeris W5 liikmete käitumise ekslikult väga raskeks rikkumiseks, kuigi ostmise ajal võimalikult kõrge allahindluse kollektiivset läbirääkimist, mille eesmärk on vastu panna tarnijate vahel sõlmitud hinna- ja turu jagamise kartellikokkuleppele, ei saa käsitleda samamoodi, kui seda tarnijate vahel sõlmitud hinna- ja turu jagamise kartellikokkulepet. Seega oleks komisjon pidanud hindama eraldi W5 liikmete tegevuse raskust, analüüsides muu hulgas asjaomase tegevuse tegelikku mõju konkurentsile. Komisjon oli ka kohustatud põhjendama oma kinnitust, et suured ehitusettevõtjad oleksid pidanud teadma, et nende tegevus piiras konkurentsi, ja tõendama, et see tegevus seadis väikesed ehitusettevõtjad ebasoodsasse olukorda, nagu on ka Madalmaades bituumenihinna väidetav kunstlik tõus. Viimaseks meenutab ta, et komisjon tunnistas vastuväiteteatises ise, et salajased kokkulepped puudutasid ainult tarnijaid, mitte suuri ehitusettevõtjaid, kes näisid oma kontaktide varjamise vastu vähe huvi tundvat. Näiteks saadeti koosolekukutsed tema sekretariaadi vahendusel ja nende koosolekute kohta ei koostatud protokolle, kuna läbirääkimiste tulemused olid lakoonilised ja formaalsele kokkuleppele ei jõutud.

173

Kokkuvõtteks, hageja leiab, et vastavalt suunistele määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja [ST] asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (EÜT 1998, C 9, lk 3, edaspidi „trahvide arvutamise suunised”) võis rikkumise kõige rohkem kvalifitseerida kergeks rikkumiseks, mille maksimaalne põhisumma on miljon eurot.

174

Komisjon vaidlustab kõik hageja argumendid.

175

Trahvide arvutamise suuniste punkti 1 kohaselt määratakse trahvi põhisumma kindlaks rikkumise raskuse ja kestuse põhjal, kusjuures rikkumise raskuse hindamisel tuleb arvesse võtta selle laadi, tegelikku mõju turule, kui seda saab mõõta, ja asjakohase geograafilise turu suurust. Trahvide arvutamise suunised teevad seega vahet kergetel rikkumistel (üldjuhul vertikaalsed kaubanduspiirangud, mille mõju turule on piiratud), rasketel rikkumistel (horisontaalsed või vertikaalsed piirangud, mida kohaldatakse karmimalt ja mille mõju ühisturule on laiem) ja väga rasketel rikkumistel (horisontaalsed piirangud, näiteks hinnakartellid ja turujagamiskvoodid või muud meetmed, mis ohustavad siseturu nõuetekohast toimimist).

176

Olgu meenutatud, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale määratakse rikkumise raskusaste kindlaks mitme asjaolu alusel, nagu konkreetse juhtumi eripärased asjaolud, selle kontekst ja trahvide hoiatav mõju, ning et komisjonil on selles küsimuses ulatuslik kaalutlusruum (Euroopa Kohtu 28. juuni 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P ja C-213/02 P: Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, EKL 2005, lk I-5425, punkt 241, ja 10. mai 2007. aasta otsus kohtuasjas C-328/05 P: SGL Carbon vs. komisjon, EKL 2007, lk I-3921, punkt 43; Üldkohtu 8. oktoobri 2008. aasta otsus kohtuasjas T-69/04: Schunk ja Schunk Kohlenstoff-Technik vs. komisjon, EKL 2008, lk II-2567, punkt 153). Samuti nähtub väljakujunenud kohtupraktikast, et trahvisummade kindlaksmääramisel tuleb arvesse võtta kõiki asjaolusid, mis võivad rikkumiste raskusastme hindamisel arvesse tulla, näiteks iga osalise rikkumises etendatud roll ja oht, mida seda tüüpi rikkumised liidu eesmärkidele kujutavad (Euroopa Kohtu 7. juuni 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 100/80-103/80: Musique Diffusion française jt vs. komisjon, EKL 1983, lk 1825, punktid 120 ja 129, ning 8. novembri 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82: IAZ International Belgium jt vs. komisjon, EKL 1983, lk 3369, punkt 52; Üldkohtu 27. juuli 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-49/02-T-51/02, Brasserie nationale jt vs. komisjon, EKL 2005, lk II-3033, punktid 168–183). Kui rikkumise panevad toime mitu ettevõtjat, siis tuleb uurida iga ettevõtja osalemise suhtelist raskust (Euroopa Kohtu 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C-51/92 P: Hercules Chemicals vs. komisjon, EKL 1999, lk I-4235, punkt 110, ja otsus kohtuasjas C-235/92 P: Montecatini vs. komisjon, EKL 1999, lk I-4539, punkt 207).

177

Liidu kohus on kvalifitseerinud laadilt väga raskeks rikkumiseks horisontaalsed hinnakartellid või klientide jagamise või ühisturu osade üksteisest eraldamise kokkulepped (Üldkohtu 15. septembri 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-374/94, T-375/94, T-384/94 ja T-388/94: European Night Services jt vs. komisjon, EKL 1998, lk II-3141, punkt 136; eespool punktis 137 viidatud kohtuotsus Groupe Danone vs. komisjon, punkt 147; ja 8. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T-53/03: BPB vs. komisjon, EKL 2008, lk II-1333, punkt 279). Need kokkulepped võivad ainuüksi oma laadi tõttu tuua kaasa kvalifitseerimise väga raskeks rikkumiseks, ilma et oleks vaja, et kõnealust käitumist iseloomustaks geograafiline ulatus või konkreetne mõju (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Brasserie nationale jt vs. komisjon, punkt 178). Seevastu horisontaalset kokkulepet, mis hõlmab kogu liikmesriigi territooriumi ning mille eesmärk on turu jagamine ja ühisturu osade üksteisest eraldamine, ei saa kvalifitseerida kergeks rikkumiseks trahvide arvutamise suuniste mõttes (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Brasserie nationale jt vs. komisjon, punkt 181). Seega, vastupidi sellele, mida väidab hageja, ei pidanud komisjon analüüsima asjaomase tegevuse tegelikku mõju konkurentsile, et hinnata rikkumise raskust, tõendades, et kokkulepped seadsid väikesed ehitusettevõtjad ebasoodsasse olukorda ja tõstsid kunstlikult brutohindade taset Madalmaades.

178

Käesolevas asjas asus komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 312–317 seisukohale, et hageja pani toime EÜ artikli 81 lõike 1 väga raske rikkumise. Ta rõhutas, et rikkumine, millega otseselt või kaudselt määratakse kindlaks ostu- või müügihinnad ning rakendatakse võrdväärsete tehingute puhul erinevaid tingimusi, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda, kuuluvad oma laadilt kõige raskemate rikkumiste hulka. Veel märkis ta, et kaks rikkumises osalenud gruppi oleks pidanud olema teadlikud kartelli õigusvastasest laadist, sest W5 liikmed nimelt panid teised ehitusettevõtjad tahtlikult ebasoodsasse konkurentsiolukorda. Kartelli sõlmitud salajased kokkulepped on selles suhtes täiendav tõend selle õigusvastase laadi kohta.

179

Tuleb märkida, et hageja ei vaidle vastu vaidlustatud otsuse põhjenduses 312 viidatud asjaoludele, st et kokkulepetega määrati otseselt või kaudselt kindlaks ostu- või müügihinnad ning rakendati võrdväärsete tehingute puhul erinevaid tingimusi, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda. Ent selliselt komisjoni kirjeldatud mehhanismid tähistavad konkurentsi kahjustamise kõige raskemaid vorme. Hageja piirdub sellega, et püüab eristada sama kartelli mitut tegevust, väites, et komisjon oleks pidanud hindama tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate tegevust eraldi, kuna esimesed olid vastutavad hinnakartelli eest ja teised üksnes pidasid läbirääkimisi ostuhindadelt kollektiivse allahindluse saamiseks. Nagu Üldkohus juba eespool märkis (vt eespool punktid 49–58), tuleb W5 ja tarnijate vahel sõlmitud kokkuleppeid siiski hinnata kogumis, kuna need puudutavad korraga brutohinda, W5-le tehtud miinimumallahindlust ja väikestele ehitusettevõtjatele kohaldatavat maksimumallahindlust. Seega ei ole käesolevas asjas hageja esitatud asjaolud sellised, mis võiks kahtluse alla seada komisjoni hinnangu rikkumise raskusastmele. Sellest tulenevalt ei saa tulemuslikult vaidlustada komisjoni järeldust, et asjaomased kokkulepped ja kooskõlastamised on oma laadilt väga rasked rikkumised.

180

Hageja arvates oli komisjon kohustatud põhjendama vaidlustatud otsuse põhjenduses 313 toodud kinnitust, mille kohaselt oleksid suured ehitusettevõtjad pidanud teadma, et nende tegevus piiras konkurentsi. Ta leiab ka, et suurte ehitusettevõtjate jaoks ei olnud need kokkulepped salajased. Liidu kohus on juba otsustanud, et komisjon võib rikkumise raskuse kindlakstegemiseks õigustatult võtta arvesse asjaolu, et ettevõtjad võtsid arvukaid ettevaatusabinõusid, et kartellikokkulepet ei avastataks (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Schunk ja Schunk Kohlenstoff-Technik vs. komisjon, punkt 154). Käesolevas asjas märkis komisjon, et W5 oli teinud ka salajasi kokkuleppeid, kuna ta ei saatnud eeskätt kooskõlastamise koosoleku kirjalikke kutseid ega koostanud nende kohta ühtegi protokolli. Igal juhul näitab vaidlustatud otsuse põhjenduse 313 sõnastus, et selles mainitud asjaolud olid teisejärgulised võrreldes nendega, mis esitati otsuse põhjenduses 312. Neid asjaolusid arvestades, isegi kui eeldada, et hageja kartelli salajase iseloomu ja selle õigusvastasusest teadmise arvessevõtmise vaidlustamist peetakse põhjendatuks, ei sea see kahtluse alla rikkumise laadile antud komisjoni hinnangut, mis nähtub vaidlustatud otsuse põhjenduses 312 toodud asjakohastest ja piisavatest põhjustest (vt selle kohta eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Schunk ja Schunk Kohlenstoff-Technik vs. komisjon, punkt 157).

181

Kõigest eeltoodust tuleneb, et komisjon ei teinud hindamisviga hageja toimepandud rikkumise väga raske laadi osas. Seega tuleb rahuldamata jätta hageja nõue kvalifitseerida rikkumine kergeks rikkumiseks (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Brasserie nationale jt vs. komisjon, punkt 181).

182

Teiseks heidab hageja komisjonile ette seda, et ta ei mõõtnud kartelli mõju turule, et trahvi põhisumma kindlaks määrata.

183

Komisjon leiab, et ta ei ole kohustatud võtma arvesse kartelli tegelikku mõju asjaomasele turule.

184

Vaidlustatud otsuse põhjenduses 314 märkis komisjon, et rikkumise raskuse ja trahvisumma kindlaksmääramine ei sõltu kartelli mõjust turule. Ta täpsustab, et kartelli tegelikku mõju ei ole võimalik mõõta, kuna puudub teave bituumeni hinna muutuse kohta kokkulepete puudumisel, kuid ta võib piirduda kartelli mõju tõenäosuse hindamisega. Selleks rõhutas ta, et sõlmitud kokkuleppeid tegelikkuses täideti, sealhulgas kohaldati eelisallahindlust ainult W5 liikmetele ja karistusmehhanismi kokkulepete rikkumise korral, luues selliselt kunstlikud turutingimused. Veel märkis ta, et brutohind Madalmaades oli kõrgem kui naaberriikides ning et W5-le tehtud eriallahindlus võis etendada määravat rolli hankelepingute saamisel.

185

Trahvide arvutamise suuniste punkti 1 kohaselt määratakse trahvi põhisumma kindlaks „rikkumise raskusastme ja kestuse põhjal, kusjuures rikkumise raskuse hindamisel tuleb arvesse võtta selle laadi, tegelikku mõju turule, kui seda saab mõõta, ja asjakohase geograafilise turu suurust”.

186

Liidu kohus on kinnitanud, et komisjon ei olnud kohustatud kindlaks tegema rikkumise tegelikku mõju turule, kuna küsimus, mil määral tõi konkurentsipiirang kaasa kõrgema turuhinna kui see, mis oleks olnud ilma kartellita, ei ole trahvide taseme kindlaksmääramisel otsustav kriteerium (eespool punktis 176 viidatud Euroopa Kohtu otsus Musique Diffusion française jt vs. komisjon, punktid 120 ja 129, ning 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-286/98 P: Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon, EKL 2000, lk I-9925, punktid 68–77; vt ka Üldkohtu 19. mai 2010. aasta otsus kohtuasjas T-25/05: KME Germany jt vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 82 ja seal viidatud kohtupraktika).

187

Euroopa Kohus meenutas niisiis, et trahvide arvutamise suunistest tuleneb, et rikkumise laad võib olla piisav, et see „väga raskeks” kvalifitseerida ning seda olenemata rikkumise tegelikust mõjust turule ja geograafilise turu suurusest (vt eespool punkt 177, ja Euroopa Kohtu 24. septembri 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P ja C-137/07 P: Erste Group Bank jt vs. komisjon, EKL 2009, lk I-8681, punkt 103). Seda järeldust kinnitab asjaolu, et kuigi „raskete” rikkumiste kirjelduses on otseselt mainitud mõju turule ja tagajärgi suurele osale ühisturust, ei mainita „väga raskete” rikkumiste kirjelduses seevastu ei tegelikku mõju turule ega teatava geograafilise ala mõjutamist (eespool punktis 137 viidatud kohtuotsus Groupe Danone vs. komisjon, punkt 150). Euroopa Kohus on meenutanud ka seda, et trahvide arvutamise suuniste punkti 1 A esimesest lõigust nähtub, et seda mõju tuleb arvesse võtta üksnes siis, kui see on mõõdetav (vt eespool punktis 136 viidatud Euroopa Kohtu 9. juuli 2009. aasta kohtuotsus Archer Daniels Midland vs. komisjon, punkt 125, ja 3. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-534/07 P: Prym ja Prym Consumer vs. komisjon, EKL 2009, lk I-7415, punkt 74).

188

Arvestades asjaomase rikkumise laadi ja seda, et komisjon täpsustas vaidlustatud otsuses, et rikkumise tegelik mõju ei olnud mõõdetav (vaidlustatud otsuse põhjendused 314 ja 316), ei olnud komisjon käesolevas asjas kohustatud seda tegelikku mõju turule mõõtma, et kvalifitseerida rikkumine väga raskeks.

189

Lisaks tuleneb kohtupraktikast, et kui komisjon peab trahvi arvutamisel vajalikuks võtta arvesse seda valikulist tegurit, milleks on rikkumise tegelik mõju turule, kui see on mõõdetav, siis ei piisa ainuüksi sellest, et ta seda mõju eeldab, vaid ta peab esitama konkreetseid, usutavaid ja piisavaid tõendeid, mis võimaldavad hinnata tegelikku mõju, mis rikkumisel võis konkurentsile sellel turul olla, kuna selle asjaolu täiendav arvessevõtmine võimaldab komisjonil määrata trahvide arvutamise suunistes ette nähtud 20 miljoni euro suurusest minimaalsest võimalikust trahvisummast suurem trahvi lähtesumma, mille ainsaks piiriks on see, et trahvi kogusumma ei tohi ületada määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikes 2 kehtestatud asjassepuutuva ettevõtja eelmise majandusaasta kogukäibe 10% piiri (eespool punktis 187 viidatud kohtuotsus Prym ja Prym Consumer vs. komisjon, punktid 81 ja 82).

190

Kuna käesolevas asjas märkis komisjon siiski vaidlustatud otsuses selgelt, et rikkumise tegelik mõju ei olnud mõõdetav ja et seda ei võetud niisiis rikkumise raskuse ja trahvisumma kindlakstegemisel arvesse, ei saa talle ette heita, et ta täpsustas, et asjaomased kokkulepped täideti, põhjenduses, mis puudutab kartelli tegelikku mõju turule. Vaja ei ole isegi uurida, kas teised esitatud tõendid olid piisavad, et tõendada tegelikku mõju, mis rikkumisel võis konkurentsile sellel turul olla.

191

Kolmandaks leiab hageja, et tema trahvi põhisumma 9,5 miljonit eurot on ilmselgelt ebaproportsionaalne, arvestades tema ostumahtu, mis 2001. aastal oli 7,7 miljonit eurot. Komisjon ei võtnud nimelt arvesse seda, et suurte ehitusettevõtjate osas puudutas kartellikokkulepe ostu-, mitte müügihinda ja et see ostuhind oli vaid väga väike osa tema tootmiskulust, mille arvelt sai ta enne maksustamist netokasumit alla 5%. Samuti oleks komisjon pidanud arvesse võtma seda, et ta kandis selle ostukulu languse üle klientidele tehtud pakkumustele.

192

Komisjon vaidleb hageja argumentidele vastu.

193

Trahvide arvutamise suuniste punkti 1 A kuuenda lõigu kohaselt võib siis, kui rikkumisega on seotud palju ettevõtjaid, mõnel juhul osutuda pärast igas rikkumiste kategoorias põhisummade kindlaksmääramist vajalikuks kasutada kaalutegureid, „et võtta arvesse konkreetse juhtumi kaalu ja seega rikkumise tegelikku mõju igale konkureerivale ettevõtjale, eeskätt juhul, kui samalaadseid rikkumisi toimepanevate ettevõtjate suurus erineb üksteisest oluliselt, ja kohandada seega üldist lähtekohta iga ettevõtja tunnustele vastavalt.” Seitsmendas lõigus on täpsustatud, et „sama tegevuse eest [võib] võrdse karistamise põhimõtte alusel sõltuvalt asjaoludest määrata asjaomastele ettevõtjatele erineva trahvisumma, ilma et see eristamine põhineks aritmeetilisel arvutusel.”

194

Komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjendustes 318–322, et arvestamaks iga keelatud kokkuleppega seotud ettevõtja õigusvastase käitumise konkreetset tähtsust ja tegelikku mõju konkurentsile, eristas komisjon neid ettevõtjaid tulenevalt nende suhtelisest tähtsusest asjaomasel turul. Arvestades kartelli erilist laadi, mis puudutas sama toote müüjaid ja ostjaid samas tegevuspiirkonnas, tegi ta nende ettevõtjate suhtelise tähtsuse kindlaks turuosade põhjal, mis arvutati tarnijate puhul tee-ehitusel kasutatava bituumeni müügiväärtuse alusel või ehitusettevõtjate puhul tee-ehitusel kasutatava bituumeni ostuväärtuse alusel 2001. aastal, mis on viimane rikkumise täisaasta. Niisiis liigitas ta ettevõtjad kuude kategooriasse ning paigutas hageja kolmandasse kategooriasse, mis hõlmab 12,4%–13,5% suurusi turuosi, saades hageja puhul trahvi lähtesummaks 9,5 miljonit eurot. Veel märkis ta vaidlustatud otsuse põhjenduses 317, et kuigi väga rakete rikkumiste eest võidakse määrata üle 20 miljoni euro suurune trahv, kehtestas ta trahviks vaid 15 miljonit eurot, arvestades asjaolu, et rikkumine piirdus ainult ühes liikmesriigis müüdud tee-ehitusel kasutatava bituumeniga, selle turu suhteliselt väikest väärtust (62 miljonit eurot 2001. aastal) ja suurt osalejate arvu.

195

Liidu kohus on juba märkinud, et komisjonil on määruse nr 1/2003 raames trahvisummade kindlaksmääramisel kaalutlusruum, et suunata ettevõtjate tegevust konkurentsieeskirjadest kinnipidamisele, ning Üldkohus peab kontrollima, kas määratud trahv on rikkumise raskuse ja kestusega proportsionaalne ning kõrvutama rikkumise raskust ja asjaolusid, millele hageja tugineb (vt selle kohta Üldkohtu 21. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-368/00: General Motors Nederland ja Opel Nederland vs. komisjon, EKL 2003, lk II-4491, punkt 189).

196

Liidu kohus on veel täpsustanud, et kuigi trahvide arvutamise suunistes ei sätestata trahvisummade arvutamist sõltuvalt kogu- või asjaomasest käibest, ei ole nendega ka vastuolus see, kui viidatud käibeid trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse võetakse, et kinni pidada liidu õiguse üldpõhimõtetest, kui asjaolud seda nõuavad, ning et komisjon võib jagada asjaomased ettevõtjad mitmesse kategooriasse, lähtudes iga ettevõtja poolt menetluses küsimuse all olevate toodete osas saadud käibest (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Schunk ja Schunk Kohlenstoff-Technik vs. komisjon, punktid 176 ja 177). Ka võib komisjon liigitada asjaomased ettevõtjad sõltuvalt nende tähtsusest turul, mille saab müüjate ja ostjate vahelise kartelli puhul kindlaks teha nende turuosade põhjal, mis on arvutatud asjassepuutuva müügi või ostu väärtuse alusel.

197

Tulenevalt meetodist, mis seisneb trahvi lähtesumma määramise staadiumis keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtjate erinevaks kohtlemiseks nende jagamises kategooriatesse – selle põhimõtte õigsust on kinnitanud ka kohtupraktika –, olgugi et see meetod ei arvesta erinevusi samasse kategooriasse paigutatud ettevõtjate suuruste vahel, määratakse samasse kategooriasse paigutatud ettevõtjatele üks kindla suurusega trahvi lähtesumma. Niisiis võib komisjon liigitada asjassepuutuvad ettevõtjad mitmesse kategooriasse näiteks 5 või 10% turuosade vahemike kaupa. Liidu kohus rõhutab siiski, et kategooriatesse jagamisel tuleb järgida võrdse kohtlemise põhimõtet ja et trahvisumma peab olema vähemalt proportsionaalne nende asjaoludega, mida võeti arvesse rikkumise raskusastme hindamisel, ning liidu kohus kontrollib vaid seda, kas kategooriatesse jagamine on süsteemne ja objektiivselt õigustatud (vt selle kohta Üldkohtu 8. oktoobri 2008. aasta otsus kohtuasjas T-68/04: SGL Carbon vs. komisjon, EKL 2008, lk II-2511, punktid 62–70, ja eespool punktis 159 viidatud kohtuotsus Hoechst vs. komisjon, punktid 123 ja 124).

198

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei ole komisjonil trahvisummade kindlaksmääramisel vastavalt asjassepuutuva rikkumise raskusastmele ja kestusele – nagu on meenutatud trahvide arvutamise suuniste punkti 1 A kuuendas lõigus – kohustust arvutada trahvi asjaomaste ettevõtjate käibest lähtudes. Ka ei ole ta müüjate ja ostjate vahelise kartelli puhul kohustatud seda arvutust tegema, tuginedes asjaomaste ettevõtjate müügi- või ostuväärtusele. Komisjonil võib olla küll mõistlik võtta arvesse asjaomase ettevõtja käivet, või müüjate ja ostjate vahelise kartellikokkuleppe puhul asjaomase toote müügi- ja ostuväärtust, ent nendele arvudele ei tule omistada ebaproportsionaalset tähtsust teiste hinnanguelementidega võrreldes. Komisjonil säilib seega teatav kaalutlusõigus võimaluse suhtes hinnata trahve iga ettevõtja suurusest lähtuvalt. Seetõttu ei ole komisjonil kohustust trahvisummade kindlaksmääramise ajal tagada olukorras, kus trahvid määratakse mitmele samas rikkumises osalenud ettevõtjale, et trahvide lõplikud summad väljendaksid kõiki ettevõtjate kogukäivete vahelisi erinevusi (Euroopa Kohtu 25. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-407/04 P: Dalmine vs. komisjon, EKL 2007, lk I-829, punktid 141–144), asjaomase toote turul saadud käibeid (Üldkohtu 29. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T-62/02: Union Pigments vs. komisjon, EKL 2005, lk II-5057, punkt 159) või müüjate ja ostjate kartelli puhul asjaomasel turul nende müügi- ja ostusummade vahelisi erinevusi.

199

Samuti tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et see, et trahvide arvutamise suunistes kehtestatud arvutusmeetod ei põhine asjaomaste ettevõtjate müügi- või ostuväärtusel ja võimaldab seetõttu erinevuste esinemist ettevõtjate vahel osas, mis puudutab seost nende müügi- või ostuväärtuse ja neile määratud trahvide summade vahel, ei ole asjakohane, et hinnata, kas komisjon rikkus proportsionaalsuse, võrdse kohtlemise ja karistuste individuaalsuse põhimõtteid (Üldkohtu 6. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas T-116/04: Wieland-Werke vs. komisjon, EKL 2009, lk II-1087, punktid 86 ja 87).

200

Seega peab Üldkohus kontrollima käesolevas asjas ainult seda, kas komisjoni poolt ettevõtjate kategooriatesse jagamine oli süsteemne ja objektiivselt õigustatud. Ent komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjendustes 29 ja 320, et kuna antud juhtum puudutab sama toote müüjate ja ostjate vahelist kartelli samas tegevuspiirkonnas, siis tuleb teha üks liigitus sõltuvalt asjassepuutuva toote käibest. Niisiis, kuigi kartellikokkulepe puudutas suurte ehitusettevõtjate ostuhinda ja tarnijate müügihinda, võis komisjon teha ühe liigituse sõltuvalt asjassepuutuva toote müügi- või ostuväärtusest, rikkumata süsteemsuse ja objektiivse õigustuse kohustusi. Viimaseks nähtub eespool esitatud kohtupraktikast, et komisjon ei olnud kohustatud võtma arvesse asjaolusid, eeldusel, et need on tõendatud, mille kohaselt kandis hageja kartellist tuleneva ostukulu vähenemise üle oma klientidele tehtud pakkumustele ning bituumeni ostuhind moodustas tema tootmiskulust vaid üliväikse osa.

201

Neljandaks ja viimaseks on hageja seisukohal, et ta osales rikkumises kõige varem alates 1996. aastast, mitte 1994. aastast. Ta leiab, et kollektiivse miinimumallahindluse läbirääkimist ei saa pidada konkurentsi piiravaks kokkuleppeks ja et komisjon ei tõendanud, et enne 1996. aastat esines mõni muu läbirääkimiste vorm ega seda, et ta sõlmis kokkuleppeid, mille eesmärk oli määrata tarnijatega kindlaks väikestele ehitusettevõtjatele tehtav maksimumallahindlus. Ta möönab üksnes seda, et 2000. aastal pidasid suured ehitusettevõtjad ühel korral tarnijatega kollektiivseid lisaallahindluse läbirääkimisi, kuna nad olid täheldanud, et viimased ei teinud neile mingit konkreetset allahindlust seoses nende ostumahuga.

202

Komisjon vaidleb hageja argumentidele vastu.

203

Vaidlustatud otsuse põhjendusest 326 nähtub, et komisjon on seisukohal, et hageja osales rikkumises 1. aprillist 1994 kuni 15. aprillini 2002. Hageja arvates tegi komisjon faktivea, jättes eristamata suurte ehitusettevõtjate tegevuse tarnijate omast, kusjuures ainult viimased lõid kartelli enne 1996. aastat.

204

Mitmest toimiku dokumendist nähtub siiski, et suured ehitusettevõtjad osalesid juba enne 1996. aastat kartellis, mis puudutas juba siis W5-le tehtavat eriallahindlust (vaidlustatud otsuse põhjendused 175–178). Näiteks viitavad kaks HBG juurest kaasa võetud 28. märtsi ja 8. juuli 1994. aasta dokumenti W5 ja tarnijate kokkulepetele hindade kohta 1. jaanuarini 1995 ning W5-le tehtud eriallahindluse kohta (vaidlustatud otsuse põhjendused 93 ja 94). Lisaks, kaks SNV 6. ja 9. veebruari 1995. aasta sisedokumenti mainivad samuti W5 ja tarnijate vahel sõlmitud kokkuleppeid hindade ja eriallahindluste kohta (vaidlustatud otsuse põhjendus 89). Viimaseks, hageja märkis oma vastuses vastuväiteteatisele samuti, et sel perioodil oli juba aset leidnud kooskõlastamine, mis erines W5-st (vaidlustatud otsuse põhjendus 177).

205

Hageja vaidlustab ka selle, et eksisteeris väikestele ettevõtjatele tehtava allahindluse maksimumpiir, eeskätt enne 1996. aastat. Mitu dokumenti tõendavad siiski selle olemasolu kartelliläbirääkimistes alates 1994. aastast, nagu märgitud eespool punktis 52: tarnijate avaldused (vaidlustatud otsuse põhjendused 50, 53 ja 54 ning 82–86), rikkumise ajast pärit dokumendid (vaidlustatud otsuse põhjendused 82–85, 93, 95, 108, 115, 116 ja 153) ning hageja vastused komisjoni teabenõudele ja vastuväiteteatisele (vaidlustatud otsuse põhjendused 72, 97 ja 119).

206

Järelikult tuleb ka see argument tagasi lükata.

207

Kokkuvõtteks tuleb tagasi lükata väide, et trahvi põhisumma arvutamisel on tehtud faktivigu ja rikutud õigusnorme.

208

Teise väite kohaselt on raskendavate asjaolude arvessevõtmisel tehtud faktivigu ning rikutud õigusnorme ja hageja kaitseõigusi. Hageja heidab komisjonile ette, et ta suurendas põhjendamatult trahvisummat, tuginedes esiteks kontrolli käigus tema koostöö puudumisele ning teiseks tema kartelli algataja ja eestvedaja rollile.

209

Hageja leiab, et komisjoni otsus suurendada tema trahvi põhisummat 10% selle tõttu, et ta keeldus komisjoni 1. oktoobri 2002. aasta kontrolli käigus tegemast koostööd ja et ta üritas seda kontrolli takistada, on neljal põhjusel vaidlustatav.

210

Esiteks rikkus komisjon tema kaitseõigusi, jättes vastuväiteteatises märkimata, et neid intsidente võetakse trahvi arvutamisel arvesse. Kuigi komisjon mainis kahte asjaomast intsidenti vastuväiteteatise menetlust puudutavas osas, ei võimaldanud siiski miski tal jõuda järeldusele, et komisjon kavatses neid faktilisi asjaolusid arvesse võtta trahvi arvutamisel, kuna seda ei ole mainitud vastuväiteteatise raskendavatele asjaoludele pühendatud osas. Hageja märgib veel, et ta ei saanud olla teadlik komisjoni sellekohasest praktikast teiste juhtumite vastuväiteteatiste sisu kaudu, kuna tegemist ei ole avalike dokumentidega.

211

Teiseks ei ole koostööst keeldumine sisuliselt põhjendatud, kuna ei tuvastatud ühtegi nõukogu 6. veebruari 1962. aasta määruse nr 17 esimene määrus [EÜ] artiklite [81] ja [82] rakendamise kohta (EÜT 1962, 13, lk 204; ELT eriväljaanne 08/01, lk 3), mis tunnistati kehtetuks ja asendati määrusega nr 1/2003, artikli 15 lõike 1 või sama määruse artikli 14 lõike 3 alusel määratud kontrollimise otsuse (edaspidi „kontrolliotsus”) rikkumist. Esimesest keeldumise protokollist nähtub, et hageja direktori sekretär palus komisjoni inspektoritel oodata tema sõltumatute advokaatide saabumist enne ruumidesse sisenemist. Inspektorid siiski keeldusid jätmast mis tahes aega, mobiliseerisid otsekohe politseijõud ja tungisid jõuga büroodesse, uurimata isegi, kas kohal võib olla ettevõtte jurist, kes võiks nad vastu võtta ja neid abistada. Vastupidi sellele, mida väidab komisjon, ei kestnud see intsident üle 20 minuti. Komisjon rikkus ka tema kaitseõigusi, võimaldamata talle mõistlikku aega õigusabi saamiseks, kuna ükski tema ettevõttesisestest juristidest ei viibinud kontrollipaigas. Teine protokoll viitab hageja sõltumatute advokaatide keeldumisele lubada inspektoreid ühe direktori kabinetti, kes kohal ei viibinud, kuna nad leidsid, et selles ruumis ei olnud ühtegi bituumenit käsitlevat dokumenti ja kuna komisjoni volitus ei võimaldanud neil sinna pääseda. Komisjon märgib, et ta pidi paluma Madalmaade konkurentsiasutuse abi, kes võttis ühendust politseiasutustega, et sellesse kabinetti pääseda. Hageja on aga arvamusel, et see protokoll ei kajasta tegelikkust. Nimelt, kuigi tema advokaadid ei lubanud alguses sellesse kabinetti pääseda, lubasid nad seda siiski ruttu, ja seega on tegemist ainult väikese intsidendiga, mitte uurimise takistamise katsega. Protokollis ei ole seega märgitud, et keegi sisenes sellesse kabinetti ja et selle lühikese aja jooksul võis keegi tõendid ära peita. Lõpuks toonitab hageja, et need kaks 3. oktoobril 2002 ehk pärast kontrollimisi koostatud protokolli edastati talle alles toimikuga tutvumise käigus ning talle ei võimaldatud seega esitada õigeaegselt oma seisukohta, rikkudes hea õigusemõistmise põhimõtet.

212

Kolmandaks on trahvi suurendamine koostööst keeldumise tõttu vastuolus asjaolude toimumise ajal kehtinud määruse nr 17 artikli 15 lõikega 1, mis nägi ette 5000 euro suuruse maksimumkaristuse, kui ettevõtja ei täida kontrolliotsust. Hageja arvates ei saanud komisjon nendest sätetest erandi tegemiseks tugineda trahvide arvutamise suunistele ja kuritarvitas võimu, üritades tema trahvi suurendada määruse nr 1/2003 sätete alusel.

213

Neljandaks ja viimaseks on trahvi 1,71 miljoni euro võrra suurendamine koostööst keeldumise tõttu ebaproportsionaalne, arvestades komisjoni koostatud protokollides kirjeldatud asjaolusid.

214

Komisjon vaidlustab kõik hageja argumendid.

215

Vaidlustatud otsusest ja täpsemalt selle põhjendustest 32, 340 ja 341 nähtub, et komisjon viis 1. oktoobril 2002 läbi kontrollid muu hulgas hageja ruumides ja et selle kontrolli käigus hageja kõigepealt keeldus komisjoni ametnikke sõltumatute advokaatide saabumist oodates hoonesse laskmast ning hiljem keeldus neid lubamast ühe direktori kabinetti. Komisjon palus siis politseiasutuste abi, et need kontrollid läbi viia. Komisjoni ametnikud koostasid nende intsidentide kohta 3. oktoobril 2002 kaks protokolli, mis edastati hagejale toimikuga tutvumise raames, mida komisjon võimaldas 19. oktoobril 2004. Hageja esitab neli argumenti, et vaidlustada komisjoni otsus suurendada trahvi põhisummat sellel alusel 10% võrra.

216

Esiteks, hageja leiab, et komisjon rikkus tema kaitseõigusi, kui jättis vastuväiteteatises märkimata, et tema trahvi võidakse nende koostööst keeldumiste tõttu suurendada. Vastuväiteteatisest nähtub aga, et komisjon mainis neid kahte koostööst keeldumist menetluse kohta käivas osas, täpsustades, et nende puhul oli tegemist tema 26. septembri 2002. aasta kontrolliotsuse artikli 1 rikkumisega (punkt 85). Lisaks, parandusmeetmetele pühendatud vastuväiteteatise osas meenutas komisjon trahvide määramist reguleerivaid põhimõtteid, kinnitades ilma muude täpsustusteta, et eelkõige võtab ta arvesse võimalikke kergendavaid või raskendavaid asjaolusid (punkt 361).

217

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt täidab komisjon oma kohustust kinni pidada ettevõtjate õigusest olla ära kuulatud niipea, kui komisjon märgib vastuväiteteatises sõnaselgelt, et ta asub uurima, kas asjaomastele ettevõtjatele võib trahve määrata, ning mainib peamised faktilised ja õiguslikud asjaolud, mis võivad trahvi kaasa tuua, nagu näiteks väidetava rikkumise raskusaste ja kestus ning asjaolu, et rikkumine pandi toime tahtlikult või hooletusest. Nii käitudes annab komisjon neile piisavalt asjaolusid enda kaitsmiseks mitte üksnes rikkumise tuvastamise, vaid ka neile trahvi määramise asjaolu vastu (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Musique Diffusion française jt vs. komisjon, punkt 21, ja Üldkohtu 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T-31/99: ABB Asea Brown Boveri vs. komisjon, EKL 2002, lk II-1881, punkt 78). Trahvisummade kindlaksmääramisel on asjaomaste ettevõtjate kaitseõigused komisjoni menetluses tagatud võimalusega esitada märkusi rikkumise kestuse, raskusastme ja rikkumise konkurentsivastase laadi ettenähtavuse kohta. Lisaks sellele on trahvisumma kindlaksmääramise puhul ettevõtjatel täiendavaks tagatiseks see, et Üldkohtul on täielik pädevus ning ta võib määruse nr 1/2003 artikli 31 alusel trahvi tühistada või seda vähendada (Üldkohtu 6. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas T-83/91: Tetra Pak vs. komisjon, EKL 1994, lk II-755, punkt 235; vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus ABB Asea Brown Boveri vs. komisjon, punkt 79). Liidu kohus järeldas selle põhjal, et komisjon võis ilma muude täpsustusteta piirduda vastuväiteteatises selle märkimisega, et ta võtab arvesse iga ettevõtja isiklikku rolli asjaomastes kokkulepetes ning et trahvisumma peegeldab võimalikke raskendavaid või kergendavaid asjaolusid, kuivõrd trahvide arvutamise suunised näevad üksikasjalikult ette asjaolud, mida võidakse raskendavaks asjaoluks pidada (eespool punktis 137 viidatud kohtuotsus Groupe Danone vs. komisjon, punktid 50–56).

218

Käesolevas asjas teatas komisjon vastavalt eespool mainitud kohtupraktikale vastuväiteteatises (punktid 357–362) sõnaselgelt oma kavatsusest selle adressaatideks olevatele ettevõtjatele trahve määrata ning need faktilised ja õiguslikud asjaolud, mida ta võtab arvesse hagejale määratava trahvi arvutamisel, millest tulenevalt on tema õigusest olla ära kuulatud selles küsimuses kinni peetud. Täpsemalt tuleb hageja suhtes arvesse võetud uurimise käigus koostööst keelumise raskendava asjaolu osas märkida esiteks, et trahvide arvutamise suunised toovad selle raskendava asjaolu näitena esile, ning teiseks, et komisjon viitas vastuväiteteatises, et ta võtab arvesse iga ettevõtja isiklikku rolli asjaomastes kokkulepetes ja et trahvisumma peegeldab võimalikke raskendavaid või kergendavaid asjaolusid (vastuväiteteatise punkt 361). Seega pidi hagejale teada olema, et komisjon võib seda raskendavat asjaolu arvesse võtta, kui ta jõuab järeldusele, et selle kohaldamise tingimused on täidetud. Komisjon ei ole seega rikkunud tema kaitseõigusi.

219

Teiseks leiab hageja, et komisjon tegi faktiliste asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel vea, kvalifitseerides kaks asjaomast intsidenti keeldumiseks alluda kontrolliotsusele nende kontrollide ajal kehtinud määruse nr 17 artikli 15 lõike 1 punkti c tähenduses. Hageja arvates oli tal õigus nõuda komisjonilt, et ta ei alustaks kontrolli kuni tema sõltumatute advokaatide saabumiseni, et tagada oma kaitseõigused, ning et igal juhul said komisjoni inspektorid asuda soovitud kontrolle läbi viima väga ruttu.

220

Toimikust nähtub, et komisjoni inspektorid ja Madalmaade konkurentsiasutuse ametnikud saabusid hageja hoone vastuvõttu Utrechtis 1. oktoobril 2002 kell 9.30 ning neil oli kaasas komisjoni otsus, millega kohustati hagejat alluma kontrolliotsusele. Direktori sekretär keeldus siiski neid hoonesse sisse laskmast ja palus neil oodata hageja sõltumatute advokaatide saabumist esimesel korrusel asuvas ooteruumis ning neil lubati lõpuks hoonesse siseneda alles pärast politsei saabumist, kelle Madalmaade konkurentsiasutuste ametnikud komisjoni inspektorite palvel olid välja kutsunud. Komisjon leidis, et see keeldumine põhjustas 47-minutise viivituse. Hageja arvates oli tal õigus paluda komisjonil oodata tema advokaatide saabumist, kelle büroo asus Haagis (Madalmaad) ehk 60 km kaugusel, kuna tal ei olnud ettevõttesiseseid juriste.

221

Üldkohus märgib, et hageja piirdub väitega, et tal oli õigus komisjonilt nõuda, et ta ootaks tema konkurentsiõigusele spetsialiseerunud sõltumatute advokaatide saabumist enne kavandatavate kontrollide alustamist, tuginemata selleks Euroopa Liidu õiguse või Madalmaade õiguse konkreetsele sättele.

222

On tõsi, et liidu kohus on juba otsustanud, et ainult kaitseõiguste teostamine ei kujuta endast mis tahes koostööst keeldumist trahvide arvutamise suuniste punkti 2 teise taande tähenduses (Üldkohtu 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T-9/99: HFB jt vs. komisjon, EKL 2002, lk II-1487, punkt 478, mida selles küsimuses on kinnitatud eespool punktis 176 viidatud kohtuotsuses Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, punkt 353).

223

Lisaks, vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on õiglase kohtumenetluse õiguspõhimõte liidu õiguse üldpõhimõte, mis tuleneb põhiõigustest ja mis rajaneb ka Roomas 4. novembril 1950 alla kirjutatud inimõiguste ja põhivabaduste konventsioonil (edaspidi „EIÕK”) ja täpsemalt selle artiklil 6. Niisiis, kui hageja tugineb niisugusele põhimõttele, siis asutakse seisukohale, et ta viitas kaudselt EIÕK-le (kohtujurist Gellhoedi ettepanek Euroopa Kohtu 25. jaanuari 2007. aasta otsusele kohtuasjas C-411/04 P: Salzgitter Mannesmann vs. komisjon, EKL 2007, lk I-959, punktid 45–49).

224

Seega tuleb Üldkohtul sellele argumendile vastates analüüsida, kas komisjon tagas käesolevas asjas liidu õiguse üldpõhimõtetest ja EIÕK-st tulenevad menetluslikud tagatised. Samuti tuleb arvesse võtta 7. detsembril 2000 Nice’is välja kuulutatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta (EÜT C 364, lk 1) artikli 47 lõikeid 1 ja 2 ning artikli 48 lõiget 2, mis vaatamata sellele, et hartal ei olnud vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal esmase õigusega sarnast siduvat õiguslikku mõju, selgitasid õiguse tõlgendamise allikana liidu õigusega tagatud põhiõigusi (Euroopa Kohtu 27. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-540/03: parlament vs. nõukogu, EKL 2006, lk I-5769, punkt 38, ja 13. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C-432/05: Unibet, EKL 2007, lk I-2271, punkt 37).

225

Olgu meenutatud, et EIÕK artikli 6 lõike 3 punkti c kohaselt „igal kuriteos süüdistataval on õigus kaitsta end ise või enda poolt valitud kaitsja abil” ja Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 47 lõigus 2 on sätestatud, et „igaühel peab olema võimalus saada nõu ja kaitset ning olla esindatud”.

226

Kõigepealt märgib Üldkohus, et kontrollimiste ajal kehtinud määrus nr 17 ega määrus nr 1/2003 ega komisjoni 7. aprilli 2004. aasta määrus (EÜ) nr 773/2004, mis käsitleb [EÜ] artiklite 81 ja 82 kohaste menetluste teostamist komisjonis (ELT L 123, lk 18; ELT eriväljaanne 08/03, lk 81), ei sisaldanud ühtegi sätet advokaadi kohalviibimise kohta kontrollide käigus.

227

Veel tuleb täpsustada, et kaitseõiguste tagamine kuulub peamiselt nende kohtu- või haldusmenetluste raamistikku, mille eesmärk on rikkumisele lõpp teha või tuvastada õigusvastasus. Seevastu kontrollimenetluse, mida käsitleb määruse nr 17 artikkel 14, eesmärk ei ole rikkumisele lõpp teha või tuvastada õigusvastasus, vaid ainult võimaldada komisjonil koguda vajalikud dokumendid, et kontrollida konkreetse faktilise ja õigusliku olukorra tõelevastavust ja ulatust. Ainult siis, kui komisjon leiab, et selliselt kogutud hinnanguelemendid õigustavad rikkumist tuvastava otsuse vastuvõtmist, tuleb asjassepuutuv ettevõtja enne sellise otsuse tegemist ära kuulata vastavalt määruse nr 17 artikli 19 lõikele 1. Just nimelt see oluline erinevus sellise menetluse tulemusel võetud otsuste ja kontrolliotsuste vahel selgitab artikli 19 lõike 1 sisu, mis – loetledes otsused, mida komisjon ei saa vastu võtta ilma huvitatud isikutele eelnevalt võimalust andmata teostada oma kaitseõigust – ei maini sama määruse artikli 14 lõikes 3 ette nähtud otsust (vt selle kohta Euroopa Kohtu 26. juuni 1980. aasta otsus kohtuasjas 136/79: National Panasonic vs. komisjon, EKL 1980, lk 2033, punkt 21).

228

Liidu kohus on siiski asunud seisukohale, et tuleb vältida olukorda, kus kaitseõigusi kahjustatakse pöördumatult eeluurimise raames, eriti seoses kontrollidega, mis võivad olla otsustavad ettevõtjate käitumise õigusvastasuse tõendamisel, mis võib kaasa tuua nende vastutuse. Järelikult, kui teatavad kaitseõigused puudutavad vaid võistlevat menetlust, mis toimub pärast vastuväiteteatise saamist, siis teisi õigusi – nagu õigus õigusabile ning õigus advokaadi ja kliendi vahelise kirjavahetuse konfidentsiaalsuse tagamisele –, mida Euroopa Kohus on tunnustanud 18. mai 1982. aasta otsuses kohtuasjas 155/79: AM & S Europe vs. komisjon (EKL 1982, lk 1575), tuleb järgida juba algses uurimisetapis (Euroopa Kohtu 21. septembri 1989. aasta otsus liidetud kohtuasjades 46/87 ja 227/88: Hoechst vs. komisjon, EKL 1989, lk 2859, punktid 15 ja 16; 17. oktoobri 1989. aasta otsus kohtuasjas 85/87: Dow Benelux vs. komisjon, EKL 1989, lk 3137, punkt 27, ja otsus liidetud kohtuasjades 97/87-99/87: Dow Chemical Ibérica jt vs. komisjon, EKL 1989, lk 3165, punktid 12 ja 13).

229

Igal juhul on Euroopa Inimõiguste Kohus ise kriminaalasjades tunnistanud, et kuigi EIÕK artikkel 6 nõuab tavaliselt, et süüdistatav saab advokaadi abi alates politseiülekuulamise esimestest staadiumidest, võib selle õiguse osas kaalukatel põhjustel ette näha piiranguid ning iga juhtumi puhul tuleb kogu menetlust silmas pidades kindlaks teha, kas piirang jättis süüdistatava ilma õigusest õiglasele menetlusele (vt Euroopa Inimõiguste Kohtu 8. veebruari 1996. aasta otsus Murray vs. Ühendkuningriik, Recueil des arrêts et décisions, 1996, lõige 63).

230

Ent määruse nr 17 artikli 14 sätete raames tuleb kontrollida, et kaitseõiguste tagamine ei kahjusta kontrollimiste tõhusust, et komisjon saaks täita oma ülesannet tagada asutamislepingu täitmine konkurentsi valdkonnas (Üldkohtu 11. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-59/99: Ventouris vs. komisjon, EKL 2003, lk II-5257, punkt 122). Euroopa Kohus on niisiis tunnistanud, et ilma eelneva teateta kontrolli läbiviimise volitus ei kujuta endast ettevõtjate põhiõiguste riivet, kuna määruse nr 17 artikli 14 komisjoni antud volituste eesmärk on võimaldada tal täita talle EÜ asutamislepinguga usaldatud ülesannet tagada konkurentsieeskirjadest kinnipidamine siseturul, vältida, et konkurentsi kahjustataks üldiste huvide ning eraettevõtjate ja tarbijate huvide vastaselt ning aidata säilitada asutamislepinguga ettenähtud konkurentsikord, mida ettevõtjad peavad tingimata järgima (eespool punktis 227 viidatud kohtuotsus National Panasonic vs. komisjon, punkt 20).

231

Just sellepärast tuleb kõrvutada kaitseõigusi käsitlevaid liidu õiguse üldpõhimõtteid ja komisjoni kontrollipädevuse tõhusust, hoides ära asjakohaste dokumentide võimalikku hävitamist ja varjamist.

232

Seetõttu leiab Üldkohus, et sõltumatu advokaadi või ettevõttesisese juristi kohalviibimine on võimalik, kui komisjon kontrolli läbi viib, kuid sõltumatu advokaadi või ettevõttesisese juristi kohalolek ei saa olla kontrolli õiguspärasuse tingimus. Kui ettevõtja soovib ja eeskätt siis, kui tal ei ole kontrollipaigas juristi, võib ta seega paluda advokaadi nõu telefoni teel või tal kohale tulla võimalikult kiiresti. Selleks et see õigus advokaadi abile ei kahjustaks kontrolli nõuetekohast kulgu, peavad kontrolli läbiviivad isikud saama siseneda viivitamata ettevõtja kõikidesse ruumidesse, talle kontrolliotsuse teatavaks teha ja hõivata nende valitud kabinetid, ootamata, et ettevõtja on konsulteerinud oma advokaadiga. Kontrolli läbiviivatel isikutel peab samuti olema võimalik kontrollida ettevõtja telefoni- ja elektronsidet, et vältida muu hulgas seda, et viimane ei võta ühendust teiste ettevõtjatega, keda kontrolliotsus samuti puudutab. Lisaks oleneb aeg, mille komisjon peab andma ettevõtjale, et ta saaks oma advokaadiga ühendust võtta enne, kui komisjon alustab registrite ja dokumentidega tutvumist, nendest koopiate tegemist ning äriruumide ja dokumentide pitseerimist või nõudma suulisi selgitusi ettevõtja mis tahes esindajalt või töötajatelt, iga juhtumi konkreetsetest asjaoludest ning igal juhul võib see olla üksnes äärmiselt lühike ja nii lühike kui võimalik.

233

Käesolevas asjas ei rikkunud komisjon kaitseõigusi, keeldudes rahuldamast hageja palvet oodata tema sõltumatute advokaatide saabumist ooteruumis enne komisjoni lubamist siseneda oma ruumidesse ja eeskätt oma tegevdirektori kabinetti. Seega tuleb hageja keeldumine lubamast komisjoni inspektoritel siseneda tema hoonesse enne advokaatide saabumist, mis põhjustas kontrolli 47-minutilise viivituse, kvalifitseerida keeldumiseks alluda kontrolliotsusele määruse nr 17 artikli 15 lõike 1 punkti c tähenduses.

234

Hageja leiab, et 1. oktoobri 2002. aasta pärastlõunal aset leidnud intsident ei kujutanud endast keeldumist alluda kontrolliotsusele, kuna see kestis väga lühikest aega ega toonud kaasa dokumentide hävitamise või peitmise ohtu.

235

Komisjoni esitatud dokumentidest nähtub siiski, et 1. oktoobri 2002. aasta pärastlõunal keelasid hageja sõltumatud advokaadid kohale jõudes komisjonil siseneda ühe direktori kabinetti põhjusel, et seal ei olnud ühtegi dokumenti bituumeni kohta, hetkeni, mil Madalmaade konkurentsiasutuse ametnikud võtsid komisjoni palvel ühendust politseiga. Komisjoni koostatud protokollis ei ole täpsustatud täpset viivituse kestust, mille need diskussioonid kaasa tõid. Komisjoni 26. septembri 2002. aasta kontrolliotsusega oli inspektoritel ometi lubatud siseneda kõikidesse ettevõtja ruumidesse, maatükkidele ja transpordivahenditesse tavapärastel tööaegadel ja uurida kõiki kutsealaseid registreid ja dokumente.

236

Ent kohtupraktikast nähtub, et ettevõtjad on kohustatud eelnevas uurimismenetluses tegema uurimismeetmete osas aktiivset koostööd (eespool punktis 158 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punktid 65, 207 ja 208).

237

Lisaks, nii määruse nr 17 eesmärgist kui ka selle artiklis 14 loetletud komisjoni teenistujate volitustest ilmneb, et kontrollid võivad olla väga ulatuslikud. Sellega seoses on õigus pääseda kõikidesse ettevõtja ruumidesse, maatükkidele ja transpordivahenditesse eriti tähtis, kuna see peab komisjonil võimaldama koguda konkurentsieeskirjade rikkumise tõendeid kohas, kus need tavaliselt asuvad, st ettevõtjate äriruumides (eespool punktis 228 viidatud 21. septembri 1989. aasta kohtuotsus Hoechst vs. komisjon, punkt 26).

238

Liidu kohus on ka toonitanud, et komisjon võib teostada oma kontrollipädevust kõikides selle ettevõtja äriruumides, keda tema otsus puudutab, tagades kaitseõigused (vt selle kohta eespool punktis 228 viidatud 21. septembri 1989. aasta kohtuotsus Hoechst vs. komisjon, punktid 14 ja 15) ning omandi kaitsega seotud õigused (vt Euroopa Inimõiguste Kohtu 16. aprilli 2002. aasta otsus Colas Est jt vs. Prantsusmaa, Recueil des arrêts et décisions, 2002, lõiked 40 ja 41; Euroopa Kohtu 22. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-94/00: Roquette Frères, EKL 2002, lk I-9011, punkt 29, ja Euroopa Kohtu 17. novembri 2005 määrus kohtuasjas C-121/04 P: Minoan Lines vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 37). Lisaks on komisjonil, mitte asjaomasel ettevõtjal õigus otsustada, kas dokumendi peab talle esitama või mitte (eespool punktis 228 viidatud kohtuotsus AM & S Europe vs. komisjon, punkt 17).

239

Seega on pelk asjaolu, et hageja advokaadid keeldusid esialgu komisjonile juurdepääsust ühe direktori kabinetti, piisav, et asuda seisukohale, et hageja keeldus täielikult kontrolliotsusele allumast, ilma et komisjon peaks tõendama, et sellest keeldumisest põhjustatud viivitus võis kaasa tuua dokumentide hävitamise või varjamise.

240

Kõigest eeltoodust nähtub, et komisjon ei teinud faktiliste asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel viga, kvalifitseerides need kaks intsidenti keeldumiseks alluda kontrolliotsusele.

241

Viimaseks heidab hageja komisjonile ette seda, et ta rikkus hea halduse põhimõtet, koostades protokollid alles pärast kontrollimisi ja edastades need talle alles toimikuga tutvumise raames, st pärast vastuväiteteatise saatmist, takistades tal seega esitamast oma võimalikud märkused õigeaegselt.

242

Tuleb siiski märkida, et ükski õigusnorm ei kohusta komisjoni koostama kontrolliotsusele allumast keeldumise protokolli kindlaksmääratud tähtaja jooksul ega edastama seda dokumenti asjassepuutuvale ettevõtjale kindla tähtaja jooksul. Ent liidu kohus on seisukohal, et hea halduse põhimõte ei saa muuta kohustuseks midagi, mida seadusandja ei ole selleks pidanud (vt selle kohta Euroopa Kohtu 31. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas C-255/90 P: Burban vs. parlament, EKL 1992, lk I-2253, punkt 20).

243

Üldkohus rõhutab, et igal juhul oli hagejal võimalus reageerida kahe protokolli sisule, kui komisjon võimaldas tal pärast vastuväiteteatist toimikuga tutvuda, kuid hageja seda ei teinud.

244

Kolmandaks leiab hageja, et kuna asjaolude toimumise ajal kehtis ainult määrus nr 17, ei olnud komisjonil õigust kohaldada määrust nr 1/2003, mis ei olnud jõus, ega trahvide arvutamise suuniseid, mis ei saa teha erandeid määrusest nr 17. Komisjon on seega võimu kuritarvitanud.

245

Määruse nr 17 artikli 15 lõike 1 punkt c nägi ette komisjoni võimaluse määrata 5000 euro suurune maksimaalne trahv mis tahes ettevõtjale, kes ei allu kontrolliotsusele ning sama määruse artikli 15 lõige 2 lubas tal EÜ artikli 81 lõiget 1 rikkunud ettevõtjatele määrata trahve, mis võisid olla kuni 10% nende käibest ning mis arvutati rikkumise raskust ja kestust arvestades. Määruse nr 17 artikli 15 lõike 1 punkt c võimaldas komisjonil seega määrata ettevõtjale trahvi kontrolli käigus koostööst keeldumise korral, isegi kui EÜ artikli 81 rikkumist ei tuvastatud. Vastupidi sellele, mida väidab hageja, ei keelanud enne trahvide arvutamise suuniste jõustumist ükski määruse nr 17 säte seega komisjonil määrata karistust koostööst keeldumise eest uurimise käigus selle määruse artikli 15 lõike 2 alusel määratava üldise trahvisumma kindlaksmääramisel selle asemel, et määrata ettevõtjale eraldi trahv selle määruse artikli 15 lõike 1 punkti c alusel.

246

Vastavalt kohtupraktikale (vt näiteks Euroopa Kohtu 13. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C-331/88: Fedesa, EKL 1990, lk I-4023, punkt 24) on võimu kuritarvitamine see, kui liidu institutsioon on õigusakti vastu võtnud eranditult või peamiselt teiste eesmärkide saavutamiseks kui need, millele toetuti, või asutamislepingus konkreetse juhtumi lahendamiseks spetsiaalselt ette nähtud menetluse vältimiseks. Liidu kohus on niisiis seisukohal, et õigusakti puhul on võimu kuritarvitamisega tegemist vaid siis, kui objektiivsete, asjakohaste ja ühtelangevate tõendite põhjal selgub, et see on vastu võetud ainult või peamiselt muu eesmärgi saavutamiseks kui need, millele toetuti (vt Euroopa Kohtu 11. novembri 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-186/02 P ja C-188/02 P: Ramondín jt vs. komisjon, EKL 2004, lk I-10653, punkt 44 ja seal viidatud kohtupraktika).

247

Niisiis tuleb kindlaks teha, kas – nagu väidab hageja – komisjon võttis trahvide arvutamise suunised, mis näevad sõnaselgelt komisjonile ette võimaluse võtta koostööst keeldumist või uurimise takistamise katset raskendava asjaoluna trahvi kindlaksmääramise raames, vastu peamiselt eesmärgiga kalduda kõrvale määruse nr 17 artikli 15 lõike 1 punktis c kehtestatud 5000 euro ülempiirist.

248

Liidu kohus on juba märkinud, et määrus nr 17 jättis komisjonile trahvide kindlaksmääramisel olulise hindamisruumi. Seega, kuna seda, et komisjon nägi trahvide arvutamise suuniste kaudu ette uue trahvide arvutamismeetodi, mis võis mõnedel juhtudel kaasa tuua trahvisummade suurenemise, ületamata siiski sama määrusega kehtestatud ülempiiri, ei saa pidada seaduslikkuse ja õiguskindluse põhimõtetega vastuolus olevaks trahvide tagasiulatuvaks karmistamiseks, nagu need on õiguslikult ette nähtud määruse nr 17 artiklis 15 (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, punktid 252, 254, 258, 260, 261 ja 267, ning Üldkohtu 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T-23/99: LR AF 1998 vs. komisjon, EKL 2002, lk II-1705, punkt 235).

249

Liidu kohus on veel täpsustanud, et arvestades, et määruse nr 17 artikli 15 lõikes 2 ei ole ammendavat loetelu kriteeriumidest, mida komisjon võis trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse võtta, võisid ettevõtja käitumine haldusmenetluses ja eelkõige koostööst keeldumine või uurimise takistamise katsed kuuluda asjaolude hulka, mida ta trahvi kindlaksmääramisel arvesse pidi võtma (Euroopa Kohtu 11. jaanuari 1990. aasta otsus kohtuasjas C-277/87: Sandoz prodotti farmaceutici vs. komisjon, EKL 1990, lk I-45, ja 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-298/98 P: Finnboard vs. komisjon, EKL 2000, lk I-10157, punkt 56; eespool punktis 222 viidatud kohtuotsus HFB jt vs. komisjon, punktid 474 ja 475, mida selles küsimuses on kinnitatud eespool punktis 176 viidatud kohtuotsusega Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, punkt 351).

250

Kõigest eeltoodust nähtub, et hageja ei tõendanud, et trahvide arvutamise suunised võeti osas, milles need näevad sõnaselgelt ette komisjoni võimaluse võtta arvesse koostööst keeldumist või uurimise takistamise katseid trahvisumma kindlaksmääramisel raskendava asjaoluna, vastu peamise eesmärgiga vältida määruse nr 17 artikli 15 lõike 1 punktis c ette nähtud karistamise korda ja eelkõige 5000 euro suurust ülempiiri.

251

Kokkuvõttes on Üldkohus seisukohal, et komisjon võis käesolevas asjas karistada koostööst keeldumise eest, määrates asjaomasele ettevõtjale 5000 euro suuruse maksimumkaristuse määruse nr 17 artikli 15 lõike 1 punkti c alusel või võttes ettevõtjale määratava trahvi kindlakstegemisel sama määruse artikli 15 lõike 2 (nüüd määruse 1/2003 artikli 23 lõige 2, mis kehtis vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal) alusel arvesse raskendavat asjaolu, mis seisnes uurimisel koostööst keeldumises, ning et väidetav võimu kuritarvitamine ei ole tõendatud.

252

Neljandaks ja viimaseks väidab hageja, et tema trahvisumma suurendamine 10% võrra ehk 1,71 miljonit eurot, mille komisjon määras koostööst keeldumise tõttu, on igal juhul protokollides kirjeldatud asjaolusid arvestades ebaproportsionaalne.

253

Olgu meenutatud, et trahvid on komisjoni konkurentsipoliitika üks instrument ja et komisjonil peab olema kaalutlusruum nende summade kindlaksmääramisel, et suunata ettevõtjate tegevust konkurentsieeskirjadest kinnipidamisele (Üldkohtu 6. aprilli 1995. aasta otsus kohtuasjas T-150/89: Martinelli vs. komisjon, EKL 1995, lk II-1165, punkt 59; 11. detsembri 1996. aasta otsus kohtuasjas T-49/95: Van Megen Sports vs. komisjon, EKL 1996, lk II-1799, punkt 53, ja 21. oktoobri 1997. aasta otsus kohtuasjas T-229/94: Deutsche Bahn vs. komisjon, EKL 1997, lk II-1689, punkt 127). Üldkohus peab siiski kontrollima, kas määratud trahvi suurus on proportsionaalne kestuse ja muude rikkumise raskusastme hindamisel arvesse tulevate asjaoludega, nt mõju, mida ta võis turule avaldada, sellest tegevusest tekkida võinud kasu, asjassepuutuvate teenuste maht ja väärtus ning oht, mida rikkumine endast liidu eesmärkidele kujutab (eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus Musique Diffusion française jt vs. komisjon, punktid 120 ja 129).

254

Kuigi komisjon ei ole oma varasema otsustuspraktikaga seotud, võib Üldkohtul hagejale määratud trahvi suurendamise proportsionaalsuse või ebaproportsionaalsuse hindamisel olla kasulik teada komisjoni poolt samal alusel teistele ettevõtjatele määratud trahvide suurendamise määrasid. Nimelt ei ole välistatud, et Üldkohus asub täieliku pädevuse teostamisel seisukohale, et seda suurendamise määra on vaja tõsta. Ent sama 10% määra kohaldati ka kolmel muul juhtumil, kus komisjon karistas ettevõtjaid koostööst keeldumise eest trahvi konkreetse suurendamisega. Nn Kreeka praamide asjas suurendati sellise ettevõtja trahvi, kes oli teistele kartelli liikmeks olevatele ettevõtjatele teada andnud oma vastused, mis ta esitas teabenõudele ning soovitas neil oma hindu muuta (eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus Minoan Lines vs. komisjon, punktid 335–339). Nintendo juhtumil suurendati ettevõtja trahvi, kes esitas teabenõudele ebaõige vastuse (komisjoni 30. oktoobri 2002. aasta otsus (COMP/35.706 – PO Nintendo Distribution, ELT 2003, L 255, lk 33)). Lõpuks, nn tööstuslike kottide asjas (komisjoni 30. novembri 2005. aasta otsus COMP/F/38.354 – Tööstuslikud kotid) suurendati sellise ettevõtja trahvi, kelle üks töötaja hävitas kontrolli käigus inspektorite välja valitud dokumendi, ning seda vaatamata sellele, et ettevõtja saatis hiljem komisjonile selle dokumendi koopia.

255

Käesolevas asjas asub Üldkohus seisukohale, et arvestades hageja poolt komisjoni kontrollimise takistamise suhteliselt lühikest aega, ei ole vaja kasutada täielikku pädevust, et suurendada käesolevas asjas komisjoni valitud trahvi suurendamise määra. Samuti ei näi see 10% trahvisumma suurendamine ebaproportsionaalne, arvestades esiteks hageja käitumist kontrollide käigus ja seda, et ta tegi samal päeval korduvalt menetluse takistamise katseid, ning teiseks kontrollide tähtsust komisjonile vajaliku instrumendina, et täita oma ülesannet tagada asutamislepingu täitmine konkurentsi valdkonnas (eespool punktis 230 viidatud kohtuotsus Ventouris vs. komisjon, punkt 122) ja vajadust suunata ettevõtjate tegevust konkurentsieeskirjadest kinnipidamisele.

256

Seega tuleb hageja argument tagasi lükata.

257

Hageja on seisukohal, et omistades talle koos SNV-ga kartelli algataja rolli, tegi komisjon faktivigu, mis õigustavad talle sel alusel kehtestatud 50% trahvi suurendamise tühistamist täielikult või osaliselt. Kohtupraktika kohaselt saab seda määratlust kohaldada vaid ettevõtjale, kes veenis või julgustas teisi ettevõtjaid kartelli looma või sellega ühinema (Üldkohtu 15. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas T-15/02: BASF vs. komisjon, EKL 2006, lk II-497, punktid 316 ja 321). Käesolevas asjas tugines komisjon kahele puudulikule tõendile, et omistada talle kartelli algataja roll, samas kui SNV kasutas hagejat kõige rohkem selleks, et võtta teiste W5 tee-ehitusettevõtjatega ühendust.

258

Esiteks tugines komisjon vastuväiteteatisele esitatud hageja vastuse lõigule, mis oli selle kontekstist välja võetud. See dokument võimaldas vaid tuvastada, et SNV esitas 1993. aastal hagejale hinnapakkumise, millest ta teavitas W5 järgmisel koosolekul, ega piisa tõendamaks, et hageja tegi W5-le ettepaneku see heaks kiita.

259

Teiseks kasutas komisjon Wintershalli 20. veebruari 1992. aasta aruannet, milles oli märgitud, et hageja teatas talle, et ta võttis SNV-ga ühendust, et paluda tal teha tarnijate ja W5 vahelise koostöö ettepanekuid, ja et SNV esitas talle seega eriallahindluse pakkumise W5 jaoks 1993. aastal. Sellele dokumendile räägib siiski vastu SNV 1995. aasta sisedokument, see ei vasta hageja viidatud töötaja mälestustele ning selle sisu on kahtlane, kuna Wintershall oli äriühing, kellel oli hagejaga vähe kontakte.

260

Igal juhul ei saa komisjon tugineda ühele ainsale 1992. aastast ehk enne kartelli algust pärit dokumendile, mida ei kinnita ükski muu toimiku dokument, et tõendada tema kartelli algataja rolli.

261

Komisjon meenutab, et kohtupraktika teeb vahet algataja ja eestvedaja rollil ning et kui Üldkohus peaks asuma seisukohale, et tõendid kahest ühe rolli kohta on ebapiisavad, võib ta sellegipoolest jääda trahvisumma 50% suurendamise juurde (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 342–349). Kartelli algatajaks kvalifitseerimise osas täpsustab kohtupraktika veel, et asjassepuutuv ettevõtja peab olema õhutanud või julgustanud teisi ettevõtjaid kartelli looma või sellega ühinema (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 321). Käesolevas asjas märkis komisjon, et ta tugines kahele dokumendile, millest nähtub, et hageja julgustas teisi ettevõtjaid kartelli looma, näidates suurima tee-ehitusettevõtjana üles initsiatiivi tähtsaima tarnijaga SNV ühenduse võtmisel, et paluda tal teha kahe grupi vahelise koostöövõimaluste kohta ettepanekuid ning esitades seejärel teistele W5 ettevõtjatele SNV tehtud eriallahindluse ettepaneku. Hageja töötaja 2005. aasta juunis vastuväiteteatisele esitatud vastuse raames tehtud avaldus, mille kohaselt ei näidanud ta kunagi üles kooskõlastamise initsiatiivi, on seega vastuolus äriühingu Wintershall aruandega sama töötajaga toimunud vestluse kohta. Komisjon toonitab, et Wintershalli 1992. aasta dokument, milles mainitakse tulevast koostööd, langeb seevastu kokku asjaoluga, et kartell sai alguse 1993. aastal, nagu nähtub muu hulgas hageja vastusest vastuväiteteatisele, milles räägitakse aruteludest SNV-ga, mis puudutavad alates 1993. aastast W5-le tehtavat eriallahindlust.

262

Kui rikkumise panevad toime mitu ettevõtjat, tuleb uurida trahvisummade kindlaksmääramise raames iga ettevõtja osalemise suhtelist raskust (Euroopa Kohtu 16. detsembri 1975. aasta otsus liidetud kohtuasjades 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73: Suiker Unie jt vs. komisjon, EKL 1975, lk 1663, punkt 623, ja eespool punktis 158 viidatud kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon, punkt 92), kusjuures eelkõige tuleb välja selgitada, milline oli ettevõtjate vastav roll nende rikkumises osalemise kestuse jooksul (eespool punktis 30 viidatud kohtuotsus komisjon vs. Anic Partecipazioni, punkt 150, ja Üldkohtu 17. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas T-6/89: Enichem Anic vs. komisjon, EKL 1991, lk II-1623, punkt 264).

263

Sellest tuleneb muu hulgas, et ühe või mitme ettevõtja tegutsemist kartelli algatajana või eestvedajana tuleb trahvisumma arvutamisel arvesse võtta, kuna selliselt tegutsenud ettevõtjad peavad teiste ettevõtjatega võrreldes kandma seetõttu erilist vastutust (vt selle kohta Üldkohtu 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas T-347/94: Mayr-Melnhof vs. komisjon, EKL 1998, lk II-1751, punkt 291, ja 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-251/01 ja T-252/01: Tokai Carbon jt vs. komisjon, EKL 2004, lk II-1181, punkt 301).

264

Vastavalt neile põhimõtetele kehtestab trahvide arvutamise suuniste punkt 2 pealkirjaga „Raskendavad asjaolud” mitteammendava loetelu asjaoludest, mille esinemisel võidakse trahvi põhisummat suurendada ja mille hulgas esineb ka „rikkumise eestvedamine või algatamine” (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 280–282).

265

Tuleb märkida, et ettevõtja peab selleks, et teda kvalifitseeritaks kartelli algatajaks, olema õhutanud või julgustanud teisi ettevõtjaid kartelli looma või sellega ühinema. Lihtsalt kartelli asutajaliikmete hulka kuulumisest seevastu ei piisa. Selleks tuleb kvalifitseerida ainult ettevõtja, kes võis näidata üles initsiatiivi, näiteks pakkudes teisele välja salajase kokkuleppe võimaluse või püüdes teda veenda seda tegema (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 321). Liidu kohus ei pane komisjonile siiski kohustust, et tal oleks tõendeid kartellikokkuleppe üksikasjade väljatöötamise ja loomise kohta. Viimaseks täpsustas ta, et algataja roll puudutab kartellikokkuleppe loomise ja laiendamise hetke (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 316), mis võimaldab asuda seisukohale, et mitu ettevõtjat võivad samas kartellis üheaegselt algataja rolli etendada.

266

Käesolevas asjas nähtub vaidlustatud otsuse põhjendusest 342, et komisjon asus seisukohale, et hageja kandis kartelli algataja rollist tulenevalt erilist vastutust. Ta meenutas, et kohtupraktikas kvalifitseeriti kartelli algatajaks ettevõtja, kes õhutas või julgustas teisi ettevõtjaid kartelli looma või sellega ühinema (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 321). Selleks tugines ta kolmele dokumendile, mis viitavad initsiatiividele, mida ta peab kartelli aluseks, kuna need võisid veenda teisi ettevõtjaid kartelli looma. Vaidlustatud otsuse kohaselt võimaldavad need dokumendid tõendada esiteks, et hageja soovitas SNV-le teha tarnijate ja W5 vahelise koostöö ettepanekuid, ja teiseks, et hageja edastas seejärel teistele ehitusettevõtjatele SNV eriallahindluse ettepaneku. Jutt käib hageja vastuväiteteatisele esitatud vastuse lõigust, HBG 8. juuli 1994. aasta dokumendist ja Wintershalli 20. veebruari 1992. aasta sisearuandest.

267

Esiteks tugines komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 342 põhjendusele 175 viidates niisiis ühe teise suure ehitusettevõtja HBG 8. juuli 1994. aasta dokumendile, milles viidatakse kokkulepetele, mille sõlmisid 1994. aasta märtsis W5, keda esindas hageja, ja tarnijad, keda esindas SNV, ja mis jõustus 1. aprillil 1994, ning kuuldusele võimalusest, et tarnijad ei pea nendest kokkulepetest kinni, ja vajadusele võtta selles küsimuses ühendust hageja ühe töötajaga. See dokument näitab seega, et hageja pidas W5 nimel SNV-ga läbirääkimisi ning et üks teine suur ehitusettevõtja pidas hagejat W5-s kontaktisikuks, kes saab kõige paremini kartelli toimimise häired lahendada. Kuigi see dokument võimaldab tuvastada, et hageja oli üks kartelli asutajaliikmetest, ei ole see siiski piisav, et tõendada, et hageja julgustas või veenis teisi ettevõtjaid kartelliga ühinema, nagu nõuab eespool punktis 265 meenutatud kohtupraktika.

268

Teiseks tugines komisjon hageja vastuväiteteatise vastuse lõigule (vaidlustatud otsuse põhjendused 97 ja 177), milles hageja viitab ise aruteludele SNV-ga 1993. aastal seoses W5 eriallahindlusega, ja selle allahindluse kohta teabe edastamisele hageja poolt teistele W5 liikmetele. Tuleb siiski rõhutada, et seda teavet teistele W5 liikmetele edastades ei kavatsenud hageja tingimata julgustada või sundida neil kartelliga ühinema.

269

Viimaseks, kolmandaks kasutas komisjon Wintershalli 20. veebruari 1992. aasta sisearuannet. See dokument, mis koostati pärast hageja töötaja, kes hiljem osales regulaarselt kartellikoosolekutel, Wintershalli külastust 18. veebruaril 1992, viitab sellele, et hageja palus SNV-l „turuliidrina” teha tarnijate ja W5 koostöö ettepanekuid, mis vastavad ostumonopolile. Dokumendis on märgitud, et Wintershall teatas hagejale külaskäigu ajal, et selline toimimisviis oli konkurentsiõiguse seisukohast problemaatiline.

270

Hageja soovib selle dokumendi tõendusjõu kahtluse alla seada, rõhutades, et see on vastuolus SNV 1995. aasta sisedokumendiga, milles on märgitud, et tema näitas ainsana üles initsiatiivi võtta W5-ga ühendust, et see ei vastanud tema viidatud töötaja mälestustele, ja et selle sisu oli kahtlane, kuna on väheusutav, et ta edastas niivõrd konfidentsiaalset teavet oma kontaktisikule. Üldkohtu arvates on see dokument siiski usaldusväärne, kuna on vähe tõenäoline, et Wintershall oleks tahtlikult kandnud vale teavet 1992. aasta puhtalt ettevõttesisesesse protokolli, seega in tempore non suspecto. Lisaks, vastupidi hageja kinnitusele ei võimalda SNV 6. veebruari 1995. aasta dokument kinnitada, et ainult tarnijad olid kartelli algatajad (vt eespool punkt 37).

271

See, et komisjon oli seisukohal, et kartell sai alguse alles 1. aprillil 1994, vähendab siiski selle dokumendi tõendusjõudu, millele tugineti hageja algatajaks kvalifitseerimisel, kuna see oli koostatud enam kui kaks aastat enne seda kuupäeva. See dokument üksi ei ole järelikult piisav, et järeldada käesolevas asjas, et hageja etendas rikkumises algataja rolli.

272

Kõigest eeltoodust nähtub, et vaidlustatud otsuses toodud komisjoni hinnang, mille kohaselt hageja etendas rikkumises algataja rolli, pakkudes SNV-le teha tarnijate ja W5 koostöö ettepanekuid ning edastades teistele ehitusettevõtjatele SNV eriallahindluse ettepaneku, ei ole piisavalt põhjendatud.

273

Et komisjon ei esitanud Üldkohtule rikkumises hageja etendatud algataja rolli tõendamiseks ühtegi täiendavat tõendit seoses vaidlustatud otsuse põhjenduses 342 esitatud asjaoludega, keskendub Üldkohus oma analüüsis väidetavale eestvedaja rollile, mida hageja selles rikkumises etendas.

274

Hageja on seisukohal, et komisjon omistas talle eestvedaja rolli, kuigi selle kohta ei olnud mingit tõendit. Liidu kohus nõuab ometi, et ettevõtja eestvedaja rolli tõendamiseks tuleb tõendada, et ta oli astunud konkreetseid samme, andes märkimisväärse tõuke salajase kokkuleppe täitmisele, eristudes nii selgelt teistest kokkuleppes osalejatest (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 374).

275

Käesolevas asjas tugines komisjon neljale asjaolule, et pidada hagejat kartelli eestvedajaks: tema roll kartelli esimestel aastatel 1994. ja 1995. aastal läbirääkimistel tarnijatega suurte ehitusettevõtjate nimel; alates 1996. aastast võttis ta initsiatiivi korraldada kartellikoosolekuid tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate vahel; ta lihtsustas nende kartellikoosolekute pidamist, lubades kasutada oma ruume; viimaseks oli tal nendel koosolekutel eesistuja roll. Hageja arvates ei ole nendel asjaoludel alust.

276

Esiteks tugines komisjon oma väites, mille kohaselt ajavahemikus 1994–1996 sõlmis hageja kokkuleppeid SNV-ga suurte ehitusettevõtjate nimel, ainult äriühingu HBG ruumidest võetud dokumendile, milles kajastuvad siiski ainult kuuldused, mis lisaks hiljem osutusid alusetuks, kuna tarnijad tõstsid oma hindu 1994. aasta detsembris. Nendele kuuldustele oli vastu vaieldud ka ühe tema töötaja avalduses ning HBG dokumendi koostaja ei osalenud kunagi kartellikoosolekutel.

277

Teiseks, komisjoni väide, et hageja võttis alates 1996. aastast initsiatiivi korraldada kartellikoosolekuid tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate vahel, rajaneb vaid SNV ja Kuwait Petroleumi avaldustel, mis tehti koostööteatise kohaldamise taotluste raames, need avaldused on teineteisega vastuolus ja ei vasta ka mitmele toimiku dokumendile nagu hageja juhtkonna sekretariaadi juhised. Ta leiab, et mitu dokumenti võimaldavad kinnitada, et SNV võttis alati nende koosolekute korraldamise initsiatiivi.

278

Kolmandaks, komisjon ei saa asuda seisukohale, et see, et ta andis kartellikoosolekute pidamiseks regulaarselt kasutada oma hooneid, tähendab, et ta etendas erilist rolli. Nimelt esiteks selgitab seda asjaolu tema büroode keskne asukoht ning teiseks toimusid koosolekud mõnikord mujal. Lisaks, komisjon ei saanud tugineda kirjale, mille äriühing Heijmans hagejale saatis ja milles ta kurtis kooskõlastamise puudumise üle 16. veebruari 2001. aasta koosoleku korraldamisel, kuna see kiri oli vaid teabevahetus Heijmansi töötaja ja tema eelkäija vahel, kes nüüd töötab hageja juures.

279

Neljandaks ja viimaseks leiab hageja, et väide, mille kohaselt oli tal kartellikoosolekutel eesistuja roll, tugineb vaid Kuwait Petroleumi töötaja subjektiivsele avaldusele, mis tehti koostööteatise raames ja mille sisule ta vastu vaidleb. Ta rõhutab, et ainuüksi see avaldus eraldivõetuna ei oma mis tahes tõendusjõudu, seda enam, et see sisaldab ebaõigeid andmeid, ja et komisjon ei saa ka viidata ühe teise Kuwait Petroleumi töötaja avaldusele, kes ei osalenud kunagi otseselt bituumenialasel kooskõlastamisel.

280

Komisjon vaidleb hageja argumentidele vastu.

281

Nagu ilmneb väljakujunenud kohtupraktikast, tuleb siis, kui rikkumise panevad toime mitu ettevõtjat, trahvisummade kindlaksmääramise raames välja selgitada, milline oli iga ettevõtja vastav roll nende rikkumises osalemise kestuse jooksul (eespool punktis 30 viidatud kohtuotsus komisjon vs. Anic Partecipazioni, punkt 150, ja eespool punktis 262 viidatud kohtuotsus Enichem Anic vs. komisjon, punkt 264). Sellest tuleneb eelkõige, et ühe või mitme ettevõtja tegutsemist kartelli „juhina” (eestvedaja) tuleb trahvisumma arvutamisel arvesse võtta, kuna selliselt tegutsenud ettevõtjad peavad teiste ettevõtjatega võrreldes kandma seetõttu erilist vastutust (eespool punktis 249 viidatud kohtuotsus Finnboard vs. komisjon, punkt 45).

282

Vastavalt neile põhimõtetele kehtestab trahvide arvutamise suuniste punkt 2 pealkirjaga „Raskendavad asjaolud” mitteammendava loetelu asjaoludest, mille esinemisel võidakse trahvi põhisummat suurendada ja mille hulgas esineb ka „rikkumise eestvedamine või algatamine” (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 280–282).

283

Selleks et ettevõtjat oleks võimalik kvalifitseerida eestvedajaks, peab tal olema olnud oluline kartelli käigushoidja roll või isiklik ja konkreetne vastutus selle toimimise eest. Seda asjaolu tuleb hinnata üldiselt, arvestades asja konteksti (eespool punktis 257 viidatud Üldkohtu otsus BASF vs. komisjon, punktid 299, 300, 373 ja 374, ning 18. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas T-410/03: Hoechst vs. komisjon, EKL 2008, lk II-881, punkt 423). See roll võib tuleneda sellest, et ettevõtja, näidates aeg-ajalt üles initsiatiivi, andis spontaanselt kartellile põhitõuke (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 348, 370–375 ja 427, ning eespool viidatud 18. juuni 2008. aasta kohtuotsus Hoechst vs. komisjon, punkt 426). See võib tuleneda ka kaudsete tõendite kogumist, mis näitavad, et ettevõtja pühendus kartelli stabiilsuse ja edu tagamisele (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 351).

284

Nii on see siis, kui ettevõtja osales kartellikoosolekutel teise ettevõtja nimel, kes sellel ei osalenud, ning edastas viimasele nende koosolekute tulemused (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 439). See on nii ka siis, kui ettevõtjal oli keskne roll konkreetselt kartelli toimimise tagamisel, näiteks mitme koosoleku organiseerimine, kartelli raames teabe kogumine ja levitamine ning kõige sagedamini kartelli toimimise kohta ettepanekute tegemine (vt selle kohta eespool punktis 176 viidatud kohtuotsus IAZ International Belgium jt vs. komisjon, punktid 57 ja 58, ning eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punktid 404, 439 ja 461).

285

Lisaks, kartellis sõlmitud kokkulepete täitmise aktiivne tagamine on otsustav märk ettevõtja etendatud eestvedaja rolli kohta (eespool punktis 222 viidatud kohtuotsus HFB jt vs. komisjon, punkt 577).

286

See, et ettevõtja avaldab survet või isegi dikteerib teistele kartelli liikmetele, kuidas peab käituma, ei ole tingimus, mis peab olema täidetud, et ettevõtja saaks kvalifitseerida kartelli eestvedajaks (eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 374). Ettevõtja seisund turul või tema käsutuses olevad ressursid ei ole tõendid rikkumise eestvedaja rolli täitmise kohta, kuigi need on osa kontekstist, mida arvestades neid tõendeid tuleb hinnata (vt selle kohta Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-224/00: Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients vs. komisjon, EKL 2003, lk II-2597, punkt 241, ja eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 299).

287

Olgu meenutatud, et Üldkohus on juba otsustanud, et komisjon võis asuda seisukohale, et mitu ettevõtjat etendasid kartellis eestvedaja rolli (eespool punktis 286 viidatud kohtuotsus Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients vs. komisjon, punkt 239).

288

Üldkohus peab eespool meenutatud põhimõtteid arvestades hindama, kas komisjon esitas piisavad tõendid, et tuvastada, et hageja etendas kartellis eestvedaja rolli.

289

Käesolevas asjas nähtub vaidlustatud otsusest, et komisjon asus seisukohale, et SNV tarnijate grupis ja hageja W5-s kandsid erilist vastutust oma vastava kartelli „juhi” rolli eest kogu kartelli kestuse jooksul (vaidlustatud otsuse põhjendused 343–349). Komisjon võttis niisiis arvesse neli olulist asjaolu, et järeldada, et hageja etendas rikkumises eestvedaja rolli: 1994. ja 1995. aastal lõi ta SNV-ga kontaktid, mis võimaldasid tal kartelli luua; alates 1996. aastast võttis SNV hagejaga ühendust hindade muutmise küsimuses ning viimane kutsus seejärel muud suured ehitusettevõtjad koosolekule; W5 ettevalmistavad koosolekud ja kartellikoosolekud organiseeris sageli hageja, kes saatis kutsed, ning need toimusid tema ruumides; ta oli suurte ehitusettevõtjate esindaja ja juhtis arutelusid tarnijatega peetud koosolekutel. Sellele järeldusele jõudmiseks tugines komisjon mitmesugustele dokumentidele, mõned neist olid pärit kartelli ajast ja mõned sellest hilisemad. Hageja arvates ei ole ükski neist asjaoludest põhjendatud.

290

Komisjon leidis, et hagejal oli tarnijatega 1994. ja 1995. aastal peetud läbirääkimistel ülekaalukas roll, tuginedes HBG 8. juuli 1994. aasta dokumendile.

291

Sellest HBG sisedokumendist nähtub, et 1994. aastaks sõlmisid W5, keda esindas hageja, ja naftaettevõtjad, keda esindas SNV, kokkuleppe, ent naftatootjad soovisid seda kokkulepet rikkudes hindu tõsta, ja et HBG soovis selles küsimuses siis hageja sama töötajaga ühendust võtta. Kuigi võib näida, et see dokument annab edasi kuuldust naftatootjate otsusest tõsta hindu, viitab ta siiski kindlalt kokkuleppele, mis sõlmiti SNV ja hageja vahendusel, ja HBG pöördumisele hageja poole, kujutades endast seega arvestatavat tõendit tema eestvedaja rollist kartellis.

292

Lisaks tuleb tagasi lükata hageja argument, et HBG dokumendi koostaja ei osalenud kunagi ühelgi kartellikoosolekul, kuna liidu kohus on seisukohal, et tõenduslikku väärtust ei mõjuta see, et teave esitatakse teisesest allikast (Üldkohtu 10. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas T-11/89: Shell vs. komisjon, EKL 1992, lk II-757, punkt 86), ja et tõendeid käsitlevate üldeeskirjade kohaselt tuleb suurt tähtsust omistada asjaolule, et dokumendid koostati otseses seoses asjassepuutuvate koosolekutega ja ilmselgelt ilma, et oleks arvatud, et nendest võivad teada saada kolmandad isikud, kes ei ole asjaga seotud (kohtujuristi ülesannetes oleva kohtunik Vesterdorfi ettepanek Üldkohtu 24. oktoobri 1991. aasta otsusele kohtuasjas T-1/89: Rhône-Poulenc vs. komisjon, EKL 1991, lk II-867). Käesoleval juhul vastutas HBG dokumendi koostaja bituumeniostu eest ning töötas tihedas koostöös isikuga, kes osales otseselt kooskõlastamistel W5-ga ning seejärel kartellikoosolekutel. Järelikult on nendel asjaolude toimumise ajal koostatud dokumentidel märkimisväärne tõendusjõud.

293

Tuginedes SNV ja Kuwait Petroleumi avaldustele, oli komisjon ka seisukohal, et alates 1996. aastast näitas hageja koos SNV-ga üles initsiatiivi organiseerida kartellikoosolekuid. Nendest avaldustest (SNV 10. oktoobri 2003. aasta ja Kuwait Petroleumi 9. oktoobri 2003. aasta avaldus, vaidlustatud otsuse põhjendus 344) nähtub nimelt, et SNV pidi hagejat teavitama mis tahes hinnamuutusest, mille järel need kaks ettevõtjat kohtusid, et kindlaks teha, kas kartellikoosolek oli vajalik.

294

Dokumendid, millele hageja nende avalduste vaidlustamiseks tugineb, ei võimalda seada kahtluse alla komisjoni järeldust, et hageja etendas eestvedaja rolli. Nimelt on tegemist SNV 6. veebruari 1995. aasta sisedokumendiga, vaidlustatud otsuse põhjendusega 110, mis puudutab SNV nõuet, et hageja korraldaks 28. märtsil 2000 kooskõlastamise, ja hageja juhtkonna sekretariaadi 1. oktoobri 2002. aasta sisejuhistega, millest nähtub, et SNV võttis initsiatiivi kartellikoosolekute korraldamiseks (vaidlustatud otsuse põhjendus 345). Nagu on aga märgitud eespool punktis 37, ei võimalda SNV 6. veebruari 1995. aasta dokument kindlaks teha, kas tarnijad surusid kartellikokkuleppe suurtele ehitusettevõtjatele peale. Lisaks, asjaolu, et SNV nõudis kartellikoosoleku toimumist 2000. aastal ja et hageja sisedokumendis oli 2002. aastal mainitud, et SNV võttis kartellikoosolekute korraldamise initsiatiivi, ei ole piisav, et lükata ümber komisjoni väide, mille kohaselt organiseeriti kartellikoosolekud pärast SNV ja hageja vahel ühenduse võtmist. Nimelt tuleb meenutada selle kartelli kahepoolset laadi ja seda, et liidu kohus on seisukohal, et komisjon võib eestvedaja rolli omistada mitmele kartelli ettevõtjale (eespool punktis 286 viidatud kohtuotsus Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients vs. komisjon, punktid 299–301).

295

Komisjon võttis hagejale eestvedaja rolli omistamiseks arvesse ka asjaolu, et ta lubas kartellikoosolekute pidamiseks regulaarselt oma hooneid kasutada. Selleks tugines ta Kuwait Petroleumi 16. septembri 2003. aasta vastusele teabenõudele, Kuwait Petroleumi 9. oktoobri 2003. aasta avaldustele (vaidlustatud otsuse põhjendus 345), hageja saadetud kutsetele 28. märtsi 2000. aasta kartellikoosolekule (vaidlustatud otsuse põhjendus 110, milles viidatakse 16. ja 21. märtsil 2000 hageja saadetud faksidele SNV-le, NBM-ile, HWZ-ile, Ballast Nedamile, Dura Vermeerile ja Heijmansile), ning Heijmansi hagejale saadetud kirjale, et väljendada rahulolematust vähese kooskõlastamise üle 16. veebruari 2001. aasta koosoleku korraldamisel (vaidlustatud otsuse põhjendus 346).

296

Hageja leiab siiski, et kartellikoosolekud toimusid mõnikord tema ruumides nende keskse asukoha tõttu ja et komisjon ei või tõendina kasutada Heijmansi töötaja kirja. Olenemata sellest, mis kontekstis Heijmans saatis hagejale oma kaebuse, tuleb tõdeda, et see on tugev tõend tema eestvedaja rolli kohta kartellikoosolekute korraldamisel ja seda tuleb hinnata komisjoni viidatud muid üksteist toetavaid dokumente arvestades. Liiati ei saa hageja viidata ainult oma ruumide kesksele geograafilisele asukohale, et minimeerida enda rolli kartellis.

297

Lõpuks leiab komisjon, et hageja täitis kartellikoosolekutel eesistuja ülesandeid kuni 2000. aastani, tuginedes Kuwait Petroleumi kahe töötaja 1. oktoobri 2003. aasta avaldustele (vaidlustatud otsuse põhjendused 346 ja 347). Hageja vaidleb nende avalduste kehtivusele vastu, mis sisaldavad pealegi arvukaid vigu, kusjuures ühe neist on teinud töötaja, kes ei osalenud kunagi kartellikoosolekutel.

298

Tuleb siiski märkida, et need kaks avaldust toetavad teineteist ja et Kuwait Petroleumi bituumenidirektori assistent, kes osales kartellikoosolekutel, osales vähemalt tarnijatevahelistel ettevalmistavatel koosolekutel ja oli seega kartellikoosolekutega tihedalt seotud. Nagu komisjon õigesti toonitab, tuleb arvesse võtta ka seda, et Kuwait Petroleumil ei olnud mingit huvi hageja kartellikoosolekute käigus etendatud rolli üle tähtsustada.

299

Kõik eeltoodud kaalutlused viivad Üldkohtu järeldusele, et komisjon esitas mitu üksteist toetavat tõendit, mis kogumis võimaldavad asuda seisukohale, et hageja, olles loonud SNV-ga kontaktid, mis võimaldasid tal kartelli luua, kutsudes alates 1996. aastast pärast kontakte SNV-ga teisi suuri ehitusettevõtjaid kokku saama, korraldades arvukaid kartellikoosolekuid oma ruumides ja tegutsedes W5 esindajana kartellikoosolekutel, tegutses kartelli märkimisväärse käigushoidjana, mis võimaldab ta eestvedajaks kvalifitseerida.

300

Järelikult ei teinud komisjon hindamisviga, järeldades ühtsete ja kooskõlas olevate kaudsete tõendite kogumi põhjal, et hagejal oli rikkumises eestvedaja roll.

301

Eespool punktidest 262–273 nähtub, et komisjon ei tõendanud õiguslikult piisavalt, et hagejal oli kõnealuses rikkumises algataja roll. Üldkohus peab seega teostama oma täielikku pädevust hageja kõnealuses rikkumises etendatud rolli hindamise osas. Sellega seoses olgu meenutatud, et komisjon suurendas trahvide arvutamise suuniste punkti 2 kolmandas taandes nimetatud raskendava asjaolu alusel hageja trahvi põhisummat ühekordselt 50%.

302

Lisaks tuleb meenutada, et kuigi liidu kohus teeb vahet algataja ja eestvedaja rollil, on ta siiski seisukohal, et isegi kui komisjoni esitatud tõendid ei ole neist rollidest ühe osas piisavad, võib ta siiski jääda komisjoni ette nähtud trahvi suurendamise juurde oma täieliku pädevuse teostamise raames (vt ainult eestvedaja rolli allesjäämise kohta eespool punktis 257 viidatud kohtuotsus BASF vs. komisjon, punkt 354).

303

Üldkohus on seisukohal, et käesolevas asjas ei tule trahvi suurendamise summat vähendada, arvestades hageja eestvedaja rolli olulisust, nagu on tuvastatud eespool punktides 281–300. Nimelt nähtub eeskätt sellest analüüsist, et hageja oli kartelli loomise juures, kuna ta organiseeris alates 1996. aastast W5 ettevalmistavaid koosolekuid ja kartellikoosolekuid, mis toimusid tema ruumides, ja et viimaks juhtis ta kogu W5 nimel arutelusid tarnijatega toimunud koosolekutel.

304

Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, mõistetakse kohtukulud vastavalt komisjoni nõudele välja temalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (kuues koda)

otsustab:

Vaidluse aluseks olevad asjaolud

I – Hageja

II – Haldusmenetlus

III – Vaidlustatud otsus

Menetlus ja poolte nõuded

Õiguslik käsitlus

I – Vaidlustatud otsuse tühistamise nõue

A – Sissejuhatavad märkused

1. Poolte argumendid

2. Üldkohtu hinnang

B – Faktivead

1. Esimene faktiviga, et arvesse ei võetud tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate huvide vastandlikkust

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

2. Teine faktiviga, mis puudutab tarnijate ja suurte ehitusettevõtjate kokkulepete sisu

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

3. Kolmas faktiviga, et suurte ehitusettevõtjate huvi kartelli vastu on valesti hinnatud

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

4. Neljas faktiviga, mille kohaselt ei ole kartellil mõju konkurentsile tee-ehitusturul

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

5. Viies faktiviga, mis puudutab kartelli toimimist: kartelli päritolu ning ajaline areng ja karistusmehhanism

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

6. Kuues faktiviga, mis puudutab ExxonMobili rolli kartellis

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

C – Õigusnormi rikkumised

1. Sissejuhatavad märkused

2. Esimene asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel tehtud viga, mis tuleneb sellest, et suured ehitusettevõtjad ei osalenud tarnijate kartellis

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

3. Teine asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel tehtud viga, mis tuleneb kartelli konkurentsivastase eesmärgi puudumisest

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

4. Kolmas asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel tehtud viga, mis tuleneb komisjoni keeldumisest kohaldada EÜ artikli 81 lõiget 3 ja horisontaalkoostöö kokkulepete suuniseid

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

5. Neljas asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel tehtud viga, mis tuleneb asjaomase turu ebaõigest määratlemisest ja suurte ehitusettevõtjate turupositsioonile väära hinnangu andmisest

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

6. Viies asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel tehtud viga, mis tuleneb tee-ehituse järelturule kaudse mõju puudumisest

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

D – Oluliste menetlusnormide ja kaitseõiguste rikkumine

1. Poolte argumendid

2. Üldkohtu hinnang

a) – Üldpõhimõtted, mis käsitlevad juurdepääsu vastuväiteteatisest hilisematele dokumentidele

b) Kohaldamine käesolevas asjas

II – Trahvi tühistamise või vähendamise nõue

A – Trahvi põhisumma kindlaksmääramine

1. Rikkumise kvalifitseerimine väga raskeks

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

2. Kartelli mõju turule on valesti hinnatud

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

3. Lähtesumma ebaproportsionaalsus

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

4. Rikkumise kestust on valesti hinnatud

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

B – Raskendavad asjaolud

1. Raskendav asjaolu, mis puudutab kontrollimisel koostöö tegemisest keeldumist

a) Poolte argumendid

b) Üldkohtu hinnang

Kaitseõiguste rikkumine seoses vastuväiteteatise sisuga

Faktiliste asjaolude väär õiguslik kvalifitseerimine

– Esimene intsident

– Teine intsident

Hea halduse põhimõte

Määruse nr 17 artikli 15 sätete rikkumine

Koostööst keeldumise tõttu trahvi suurendamise ebaproportsionaalsus

2. Algataja ja eestvedaja roll

a) Algataja roll

Poolte argumendid

Üldkohtu hinnang

b) Eestvedaja roll

Poolte argumendid

Üldkohtu hinnang

3. Järeldus raskendavate asjaolude kohta

Kohtukulud