—

Lämmerzahl GmbH, esindaja: Rechtsanwalt A. Kus,

—

Freie Hansestadt Bremen, esindajad: Rechtsanwalt W. Dierks ja Rechtsanwalt J. van Dyk,

—

Leedu Vabariik, esindaja: D. Kriaučiūnas,

—

Austria Vabariik, esindaja M. Fruhmann,

—

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: X. Lewis ja B. Schima,

1

Eelotsusetaotlus puudutab nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), muudetud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiviga 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322; edaspidi „direktiiv 89/665”) tõlgendamist.

2

Eelotsusetaotlus esitati äriühing Lämmerzahl GmbH (edaspidi „Lämmerzahl”) ja Freie Hansestadt Bremen (edaspidi „Bremen”) vahelise kohtuvaidluse raames seoses ühe riigihankemenetlusega.

3

Direktiivi 89/665 artikkel 1 näeb ette:

„1.   Liikmesriigid võtavad seoses direktiivide 71/305/EMÜ, 77/62/EMÜ ja 92/50/EMÜ reguleerimisalasse kuuluvate riigihankelepingute sõlmimise menetlustega vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas järgmiste artiklitega ja eelkõige artikli 2 lõikega 7 põhjusel, et kõnealused otsused on vastuolus riigihankeid reguleeriva ühenduse õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.

[…]

3.   Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord [mõiste „läbivaatamise kord” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „läbivaatamise menetlus”] oleks võimalike liikmesriikide poolt kehtestatavate üksikasjalike eeskirjade kohaselt kättesaadav vähemalt kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riikliku tarne- või ehitustöölepingu vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada. Eelkõige võivad liikmesriigid nõuda, et läbivaatamist taotlev isik peab olema eelnevalt teatanud tellijale väidetavast rikkumisest või kavatsusest taotleda läbivaatamist.”

4

Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110), muudetud komisjoni 13. septembri 2001. aasta direktiiviga 2001/78/EÜ (EÜT L 285, lk 1; ELT eriväljaanne 06/04, lk 94; edaspidi „direktiiv 93/36”) artikli 5 lõige 1 sätestab:

[…]”.

5

Direktiivi 93/36 III jaotisesse kuuluva artikli 9 lõike 4 esimene lause sätestab:

„Teated koostatakse IV lisas sätestatud näidiste alusel ning need sisaldavad näidistes nõutavaid andmeid.”

6

Direktiivi 93/36 IV lisas toodud hanketeate näidises on järgmised andmed:

[…]

[…]

7

Direktiivi 93/36 artikli 10 lõiked 1 ja 1a näevad ette:

„1.   Avatud menetluse puhul määrab tellija pakkumiste laekumise tähtajaks mitte vähem kui 52 päeva pärast teate lähetuskuupäeva.

1a. Lõikes 1 sätestatud pakkumiste laekumise tähtaja võib asendada nõuetekohaste pakkumiste esitamiseks piisavalt pika tähtajaga, mis on üldjuhul vähemalt 36 päeva ja igal juhul vähemalt 22 päeva hanketeate lähetamisest, kui tellijad on saatnud artikli 9 lõikega 1 ettenähtud eelteate, mis on koostatud vastavalt IV lisa A osas esitatud näidisele (Eelteade), Euroopa Ühenduste Teatajale minimaalselt 52 päeva ja maksimaalselt 12 kuu jooksul enne kuupäeva, mil artikli 9 lõikega 2 ettenähtud hanketeade lähetati Euroopa Ühenduste Teatajale, tingimusel et eelteade sisaldas täiendavalt vähemalt nii palju IV lisa B osas (Avatud menetlus) nimetatud teabest, kui oli kättesaadav kõnealuse teate avaldamise ajal.”

8

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen’i (konkurentsipiirangute vastane seadus, edaspidi „GWB”) § 100 lõige 1 sätestab:

„[GWB] käesolevat osa kohaldatakse ainult lepingute suhtes, mille maksumus on võrdne §-s 127 (riigihanke piirmäärad) sätestatud piirmääraga või ületab seda.”

9

GWB § 107 lõige 3 näeb ette:

„Vaidlustus on vastuvõetamatu, kui selle esitaja teadis juba hankemenetluse ajal riigihanke eeskirjade väidetavast rikkumisest ega esitanud viivitamatult vaiet hankijale. Vaidlustus on vastuvõetamatu ka juhul, kui hankijale ei ole esitatud vaiet hanketeate alusel avastatava riigihanke eeskirjade rikkumise kohta hiljemalt hanketeates märgitud pakkumuste esitamise või hankemenetluses osalemise taotluse esitamise tähtajaks.”

10

GWB § 127 punkt 1 näeb ette:

„Liitvabariigi valitsus võib anda liitvabariigi nõukogu nõusolekul määruse […] riigihankemenetluste kooskõlastamist käsitlevates Euroopa Ühenduse direktiivides sätestatud riigihanke piirmäärade ülevõtmiseks Saksa õigusesse.”

11

Vergabeverordnung’i (riigihangete määrus) § 2 punkt 3 sätestas põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal kehtinud versioonis järgmist:

„Riigihangete piirmäärad on järgmised:

[…]

kõigi muude asjade- ja teenuste riigihankelepingute osas: 200000 eurot.”

12

Bremen avaldas märtsis 2005 siseriikliku hanketeate standardse tarkvara ostuks täiskasvanute sotsiaalteenuste ja majandusliku abi valdkonna dokumentide arvutipõhiseks töötlemiseks.

13

Hanketeates märgitud tähtaeg pakkumuste esitamiseks lõppes 12. aprillil 2005 kell 15.00.

14

Hanketeates ei olnud mingisugust viidet lepingu eeldatavale maksumusele, selles märgitavale kogusele ega mahule.

15

Hanketeates oli täpsustatud, et põhikohtuasjas kõne all oleva lepingu tehnospetsifikaadi võis alla laadida Bremeni veebilehelt, mille aadress oli lisatud. Nimetatud tehnospetsifikaadis pealkirja all „Kogused” oli järgmine märkus:

„Majandusliku abi valdkonnas on ligikaudu 200 töötajat jaotatud detsentraliseeritult, 45 töötajat töötab täiskasvanute sotsiaalteenistuses kuues sotsiaalabikeskuses ja ligikaudu 65 töötajat töötab tugiüksustes.”

16

Seevastu Bremeni esitatud vormis, mida kasutades pakkujad pidid hinnapakkumused tegema, ei olnud ostetavate litsentside koguarvu märgitud, selles nõuti vaid iga üksiklitsentsi hinna märkimist.

17

Olles saanud Lämmerzahlilt esimese päringu, esitas Bremen 24. märtsi 2005. aasta kirjas viimasele teatud andmeid, jättes ostetavate litsentside arvu siiski täpsustamata.

18

Lämmerzahl saatis Bremenile uue päringu, paludes märkida, kas hankija soovib osta 310 litsentsi – arv, mille saab tehnospetsifikaadis loetletud arvude 200, 45 ja 65 liitmisel – ja kas tuleb teha arvuline pakkumus, võttes arvesse pakutatavate litsentside kogust. Bremen vastas 6. aprilli 2005. aasta kirjas Lämmerzahlile, et tuleb näidata „koguhind ehk litsentside kogumaksumus (kasutustasu), hooldus- ja teenindustasu (koolitus)”.

19

Lämmerzahl esitas 8. aprillil 2005 pakkumuse, mille brutomaksumus oli 691940 eurot ja netomaksumus 603500 eurot.

20

Bremen teatas Lämmerzahlile 6. juuli 2005. aasta kirjas, et tema pakkumus ei osutunud edukaks, kuna pakkumuste hindamisel selgus, et see ei olnud majanduslikult kõige soodsam.

21

Lämmerzahl saatis 14. juulil 2005 hankijale kirja, milles ta märkis esiteks, et ühendust hõlmavat hanget ei olnud korraldatud ja teiseks, et tema pakutud tarkvara ei olnud nõuetekohaselt testitud.

22

Lämmerzahl esitas 21. juulil 2005 Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremenile (riigihangete nõukogu) vaidlustuse, milles ta väitis, et oleks tulnud korralda ühendust hõlmav hange, kuna 200000 euro piirmäär oli ületatud. Ta väitis, et oli jõudnud sellele järeldusele alles pärast õigusliku hinnangu saamist 14. juulil 2005 ja seetõttu tuleks tema vaidlustust käsitada õigel ajal esitatuna. Sisu osas viitas ta sellele, et hankija ei olnud testimist läbi viinud nõuetekohaselt.

23

Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen jättis 2. augustil 2005 vaidlustuse vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata. Ta leidis, et isegi juhul, kui ületati piirmäära, oli vaidlustus GWB § 107 lõike 3 teise lause alusel vastuvõetamatu, kuna Lämmerzahlil oli võimalik tema poolt väidetav rikkumine avastada juba hanketeate põhjal. Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen sedastas veel, et tähtaja möödalaskmise tõttu oli Lämmerzahl kaotanud ka õiguse esitada kaebus riigihangete valdkonna pädevatele asutustele.

24

Lämmerzahl kaebas selle otsuse edasi Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremenile (apellatsioonikohus). Oma kaebuse põhjendamiseks väitis ta, et vastupidi Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremeni seisukohale ei võimaldanud hanketeade avastada seda, et valitud menetlus oli riigihankeid käsitleva õigusega vastuolus. Bremen väitis vastu, et Lämmerzahl oleks tema kogemust arvestades pidanud aru saama, et piirmäär oli ületatud. Lämmerzahl kordas ka oma väiteid, mis tuginesid testimise puudulikkusele, ja märkis, et edukaks tunnistatud pakkumuses oli kasutatud ebaseaduslikku kombineeritud kuluarvestust, mille põhjal oleks tulnud jätta see pakkumus kõrvale. Bremen vaidlustas mõlema väite põhjendatuse.

25

Lämmerzahl palus, et apellatsioonimenetluse peatavat mõju pikendataks kuni sisulises küsimuses otsuse tegemiseni. Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen jättis selle taotluse 7. novembri 2005. aasta otsusega põhjendamatuse tõttu rahuldamata. Ta ühines selles otsuses Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremeni seisukohaga, mille kohaselt tuleks GWB § 107 lõike 3 teises lauses ette nähtud õiguslõpetava normi kohaldamiseks Lämmerzahli kohelda nii, nagu asjaomase lepingu maksumus ei oleks 200000 eurost piirmäära ületanud, mis võtaks Lämmerzahlilt kaebeõiguse.

26

Bremen tunnistas edukaks äriühingu Prosoz Herten GmbH ja sõlmis temaga 6. ja 9. märtsil 2006 lepingu.

27

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ei täpsusta eelotsusetaotluses Bremeni ja Prosoz Herten GmbH vahel sõlmitud lepingu maksumust, kuid märgib, et „pakkujate poolt esimese variandi puhul tehtud pakkumused ületasid 200000 eurot (vahemikus 232452,80 ja 887300 eurot ja/või 3218000 eurot) ning teise variandi puhul jäi neljast pakkujast vaid ühe pakkuja pakkumus 134050 eurot allapoole ülempiiri (litsentsitasusid arvestamata), teised pakkumused jäid vahemikku 210252,80 eurot ja 907300 eurot ja/või 2774800 eurot […]”.

28

Lämmerzahl kinnitas Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremeni ees, et viimase seisukoht tema 7. novembri 2005. aasta otsuses raskendab vaidlustamist ebaproportsionaalselt ja on vastuolus direktiiviga 89/665.

29

Nimetatud kohus täpsustab oma eelotsusetaotluses, et põhikohtuasja erilisus seisneb selles, et riigihangetealase õiguse rikkumiste puhul, mis seonduvad otseselt lepingu maksumusega ja järelikult piirmääraga, toob Kammergerichti kohtupraktikas, mille Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen oma 7. novembri 2007. aasta otsuses üle võttis ja laiendas, GWB § 107 lõike 3 teise lause alusel kohaldatav õigustlõpetav tähtaeg kaasa kaebeõiguse üldise välistamise.

30

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremeni sõnul tuleneb sellest, et juhul kui lepingu maksumus on algusest peale ebaseaduslikult määratud liiga madalaks, siis see, et isik, kelle kaebust tähtaja möödalaskmise tõttu läbi ei vaadata, kaotab mitte ainult õiguse vaidlustada kasutatud menetluse valiku või lepingu maksumusele antud hinnangu vaid kaotab ka õiguse vaidlustada kõik muud rikkumised, mida möödalastud tähtaeg eraldivõetuna ei mõjutaks ja mille läbivaatamine oleks võimalik, kui hankija oleks toiminud nõuetekohaselt.

31

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen tahab teada, ega siseriiklike õigustlõpetavate normide niisugune kohaldamine ei kahjusta direktiivi 89/665 praktilist tõhusust, ja eelkõige, kas see on kooskõlas nimetatud direktiivi artikliga 1.

32

Neil asjaoludel otsustas Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

33

Teise küsimusega, mida tuleb analüüsida esimesena, tahab eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, millised nõuded näeb ühenduse õigus ette esiteks seoses hankelepingu eeldatavat maksumust puudutavate viidetega hanketeates ja teiseks seoses õiguskaitsevahenditega nende viidete puudumisel.

34

Lämmerzahl ei märgi konkreetselt, milline teave peaks hanketeates hankelepingu maksumuse kohta sisalduma, kuid rõhutab, et õigustlõpetavat tähtaega kohaldades ei ole lubatav rajada huvitatud isikule esitatavaid vastuväiteid asjaoludele, mida hankija hanketeates ei kasutanud.

35

Leedu valitsus leiab, et hankija peab hanketeates esitama kogu teabe hankelepingu mahu kohta, mis võimaldab pakkujatel objektiivselt kindlaks teha, kas hankelepingu maksumus ületab ühenduse riigihankedirektiivides ette nähtud piirmäära või mitte.

36

Euroopa Ühenduste Komisjon kinnitab sama liini järgides, et siseriiklikus õiguses õigustlõpetava tähtaja kulgema hakkamise suhtes ette nähtud tingimusi peab siseriiklik kohus kohaldama nii, et see ei teeks huvitatud isikul direktiiviga 89/665 antud õiguste kasutamist võimatuks või üleliia raskeks.

37

Bremen ja Austria valitsus väidavad sellele väitele vastu, et ühenduse direktiivid ei nõua, et hankelepingu eeldatav maksumus oleks hanketeates märgitud, kuna niisugune märge ei ole konkurentsi tõrgeteta toimimise seisukohalt otstarbekas.

38

Kohtutoimikus toodud andmete põhjal näib, et põhikohtuasjas kõne all olev hange on kas asjade hange või siis asjade ja teenuste kombineeritud hange, mille maksumusest peamise osa hõlmab asjade hange. Niisugusel juhul on asjakohased asjade riigihankeid puudutavad ühenduse direktiivid ja mitte need, mis käsitlevad teenuste riigihankeid.

39

Mis puudutab direktiivi 93/36 kohaldamislasse jäävaid asjade riigihankeid, siis põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajal reguleeris hanketeate sisu direktiivi 93/36 artikli 9 lõike 4 esimene lause ja direktiivi 93/36 IV lisa, mis hiljem asendati Euroopa parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 36 lõikega 1 ja sama direktiivi VII A lisaga ning komisjoni 7. septembri 2005. aasta määruse (EÜ) nr 1564/2005, millega kehtestatakse riigihankemenetlusega seotud teadete avaldamise tüüpvormid vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiividele 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ (ELT L 257, lk 1) II lisaga.

40

Direktiivi 93/36 artikli 9 lõike 4 esimene lause näeb ette, et teated koostatakse selle direktiivi IV lisas sätestatud näidiste alusel ning need peavad sisaldama näidistes nõutavaid andmeid.

41

Nimetatud IV lisas toodud näidis näeb ette, et nimetatakse lepingus märgitav kogus või maht (kaasa arvatud kõik osad ja variandid, vajaduse korral).

42

Sellest tuleneb, et asjade riigihanke teates, mis jääb direktiivi 93/36 kohaldamisalasse, peab vastavalt sellele direktiivile olema märgitud hankelepingus märgitav kogus või maht.

43

Kui see kohustus ei oleks teatud juhtudel täidetud, oleks tegemist ühenduse riigihangeteõiguse rikkumisega direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 tähenduses, mis annaks kaebeõiguse nimetud sätte alusel.

44

Järelikult tuleb teisele küsimusele vastata, et vastavalt direktiivi 93/36 artikli 9 lõikele 4 ja IV lisale tuleb nimetatud direktiivi kohaldamisalasse jäävas hanketeates märkida hankelepingus nõutav kogus või maht. Selle märke puudumisel peab olema võimalik algatada hankija otsuste läbivaatamise menetlus direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 alusel.

45

Esimese küsimusega soovib siseriiklik kohus sisuliselt lahendada kaks küsimust. Esiteks küsib ta, millistel tingimustel lubab ühenduse õigus seda, et siseriiklik õigus kehtestab õigustlõpetava tähtaja kaebuste esitamisele seoses riigihankemenetluse valikuga või hankelepingu maksumuse hindamisega ehk seoses hankemenetluse esimeses faasis tehtavate otsustega. Teiseks, juhul kui niisugune õigustlõpetav norm on lubatav, küsib nimetatud kohus seda, kas ühenduse õigus lubab nimetatud normi laiendada kaebuste esitamisele hankija otsuste – sh riigihankemenetluse hilisemas faasis tehtavate otsuste – peale üldiselt.

46

Lämmerzahl kinnitab, et GWB § 107 lõige 3 näeb õiguslõpetava tähtaja ette vaid nende rikkumiste puhul, mis „ilmnevad hanketeatest”; seda mõistet tuleb tema arvates tõlgendada kitsalt. Ta väidab, et põhikohtuasjas oli hanketeates sisalduvast teabest võimatu järeldada, et hankelepingu eeldatav maksumus ületab direktiivides ette nähtud piirmäära ja seega, et siseriikliku hankemenetluse valik oli vale. Asjaoluga, et tema vaidlustust ei vaadatud tähtaja möödalaskmise tõttu läbi, kuigi tal ei olnud võimalik ühenduse õigusnormide rikkumist hankija esitatud teabest järeldada, on ta tõhusatest õiguskaitsevahenditest ilma jäetud, mis on vastuolus direktiiviga 89/665.

47

Leedu valitsus rõhutab samuti, et vastavalt sellele direktiivile peab huvitatud isikutele olema tagatud kaebeõiguse tõhusus. Järelikult, kui viimased ei ole saanud objektiivset ja täielikku teavet asjaomase hankelepingu mahu kohta, võib õigustlõpetav tähtaeg kulgema hakata vaid sellest hetkest alates, mil nad said või oleksid pidanud saama teada, et valitud menetlus ei olnud asjakohane. Kahtluse korral tuleb küsimuse suhtes, kas ühenduse direktiivides ette nähtud piirmäära on ületatud, kohaldada direktiivi 89/665.

48

Austria valitsus ja komisjon leiavad, et niisugused siseriiklikud õigusnormid, nagu on käsitlusel põhikohtuasjas, on direktiiviga 89/665 kooskõlas juhul, kui on täidetud teatud tingimused. Austria valitsus arvab, et need normid on nimetatud direktiiviga kooskõlas vaid siis, kui nendes ette nähtud õigustlõpetav tähtaeg on mõistlik ja hankija ei ole oma tegevusega muutnud kaebeõiguse kasutamist võimatuks või ülemäära raskeks. Komisjon märgib omalt poolt, et niisugused siseriiklikud õigusnormid on ühenduse õigusega kooskõlas tingimusel, et pakkuja kasutuses on tõhusad õiguskaitsevahendid, mis võimaldavad tal iga EÜ asutamislepingust tuleneva alusnormi rikkumise korral pöörduda kohtusse.

49

Bremen leiab, et direktiiv 89/665 Euroopa Kohtu tõlgenduses võimaldab liikmesriikidel kehtestada riigihankemenetlust puudutavate vaidlustamiste suhtes õigustlõpetavad tähtajad. GWB § 107 lõige 3 on nimetatud direktiiviga kooskõlas isegi juhul, kui hankija andis hankelepingu maksumuse kindlakstegemiseks valed andmed. Bremen arvab, et kuigi on võimalik, et hanketeates sisalduvate andmete põhjal või asjakohaste andmete puudumise tõttu hindab pakkuja lepingu maksumuse kõrgemaks ja ta ei esita kaebust, ei tulene sellest siiski tema kaebeõiguse põhimõtteline välistamine.

50

Mis puudutab küsimuse esimest poolt, siis tuleb meelde tuletada, et direktiiviga 89/665 ei ole vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mis näevad ette, et kõik kaebused hankija otsuste peale tuleb esitada selleks ette nähtud tähtaja jooksul, mis peab olema mõistlik, ja kõikidest hankijapoolsetest menetlusnormi rikkumistest, millele kaebuses tuginetakse, tuleb teatada sama tähtaja jooksul, vastasel juhul see õigus lõpeb ja nimetatud tähtaja möödumisel ei ole enam võimalik niisugust otsust vaidlustada või selle rikkumise suhtes menetlust algatada (12.detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-470/99: Universale-Bau jt, EKL 2002, lk I-11617, punkt 79, ja 27. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-327/00: Santex, EKL 2003, lk I-1877, punkt 50).

51

See seisukoht põhineb kaalutlusel, et direktiivi 89/665 eesmärgi täielik saavutamine oleks kahjustatud, kui kandidaatidel ja pakkujatel oleks lubatud igas hankemenetluse staadiumis viidata riigihankeid käsitlevate õigusnormide rikkumisele, kohustades hankijat rikkumiste parandamiseks kogu menetlust uuesti alustama (eespool viidatud kohtuotsus Universale-Bau jt, punkt 75).

52

Seevastu siseriiklikud õigustlõpetavad tähtajad, sh nende kohaldamise viisid, ei tohi muuta praktiliselt võimatuks või üleliia raskeks huvitatud isiku õiguste kasutamist, mis antud juhul tulenevad ühenduse õigusest (eespool viidatud kohtuotsus Santex, punkt 55, vt selle kohta ka eespool viidatud kohtuotsus Universale Bau jt, punkt 73).

53

Seega tuleb uurida, kas niisugust õigustlõpetavat normi, nagu on käsitlusel põhikohtuasjas, saab pidada õiglaseks või vastupidi selliseks, mis muudab huvitatud isiku ühenduse õigusest tulenevate õiguste kasutamise praktiliselt võimatuks või üleliia raskeks.

54

Toimikust selgub, et Lämmerzahl tahtis korduvate päringutega ja oma initsiatiivi üles näidates saada kinnitust tema poolt hankedokumentide põhjal teatud ebakindlusega tehtud järelduse kohta, et hankeleping hõlmas 310 litsentsi ja koolitust. Vaatamata sellele jäi hankija vastus – 6. aprilli 2005. aasta kiri – selles küsimuses ebaselgeks, mitmetähenduslikuks ja põiklevaks.

55

Hanketeadet, milles puudub igasugune teave hankelepingu eeldatava maksumuse kohta, ja sellele järgnevat hankija põiklevat tegutsemist potentsiaalse pakkuja küsimuste suhtes nii nagu põhikohtuasjas, tuleb õigustlõpetavat tähtaega silmas pidades käsitada nii, et need muudavad huvitatud isiku ühenduse õigusest tulenevate õiguste kasutamise praktiliselt võimatuks või üleliia raskeks (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Santex, punkt 61).

56

Sellest tuleneb, et vaatamata sellele, et niisugust õigustlõpetavat normi, nagu sätestab GWB § 107 lõike 3 teine lause, võib põhimõtteliselt pidada ühenduse õigusega kooskõlas olevaks, ei vasta selle normi pakkuja suhtes kohaldamine põhikohtuasja asjaoludel direktiivist 89/665 tulenevale tõhususe nõudele.

57

Kokkuvõtteks tuleb öelda, et direktiiviga 89/665 ja eriti selle artikli 1 lõigetega 1 ja 3 on vastuolus see, kui siseriiklikus õiguses ette nähtud õigustlõpetavat normi kohaldatakse nii, et pakkujatele pole antud võimalust esitada kaebusi seoses riigihankemenetluse liigi valikuga või hankelepingu maksumuse hindamisega, kui hankija ei ole nimetatud hankelepingu jaoks vajalikku kogust või lepingu üldist mahtu huvitatud isikule selgelt teatavaks teinud.

58

Mis puudutab esimese küsimuse teist osa, siis tuleb märkida, et GWB § 107 lõike 3 teine lause määrab õiguslõpetavaks tähtajaks hanketeates pakkumuste tegemiseks või hankemenetluses osalemise taotluse esitamiseks ettenähtud tähtaja. Seetõttu näib, et nimetatud sätet kohaldatakse vaid nende rikkumiste suhtes, mida on võimalik vaidlustada enne nende tähtaegade lõppu. Niisuguste rikkumiste puhul võib olla tegemist hankelepingu maksumuse ebatäpse või valesti hindamisega või vale hankemenetluse liigi valikuga. Seevastu ei saa need puudutada olukordi, mis võivad ette tulla ainult hankemenetluse hilisemates staadiumides.

59

Peale teabe puudumise hankelepingu maksumuse kohta ja vale hankemenetluse liigi valiku viitab hageja põhikohtuasjas veel rikkumistele, mis puudutavad ühelt poolt edukaks tunnistatud pakkumuse finantsnäitajaid ning teiselt poolt pakutud tarkvara testimist. Kuid finantsnäitajate nõuetele mittevastavuse saab kindlaks teha alles pärast pakkumusi sisaldavate ümbrikute avamist. Sama kehtib pakutud tarkvara testimise kohta. Niisugust liiki rikkumised saab seega avastada alles pärast sellises õigusnormis nagu põhikohtuasjas kehtestatud õigustlõpetava tähtaja lõppu.

60

Eelotsusetaotlusest selgub, et Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen kohaldas oma 7. novembri 2005. aasta otsuses õigustlõpetavat normi põhikohtuasjas nii, et laiendas seda kõigile otsustele, mida hankija võib kogu hankemenetluse jooksul teha.

61

Selle õigustlõpetava normi niisugune kohaldamine muudab praktiliselt võimatuks või üleliia raskeks huvitatud isiku ühenduse õigusest tulenevate õiguste kasutamise rikkumiste puhul, mis võidakse toime panna alles pärast pakkumuste esitamise tähtaja lõppu. Seega on see direktiiviga 89/665 ja eelkõige selle artikli 1 lõigetega 1 ja 3 vastuolus.

62

Siseriiklik kohus peab siseriiklikku õigust kohaldades tõlgendama seda võimalikult suures ulatuses viisil, mis on kooskõlas direktiivi 89/665 eesmärgiga (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Santex, punktid 62 ja 63).

63

Juhul kui niisugune direktiivi 89/665 eesmärgile vastav tõlgendamine ei ole võimalik, peab siseriiklik kohus jätma direktiiviga vastuolus olevad siseriiklikud õigusnormid kohaldamata (9. märtsi 1978. aasta otsus kohtuasjas 106/77: Simmenthal, EKL 1978, lk 629, punkt 24, ja eespool viidatud kohtuotsus Santex, punkt 64). Direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1 on tingimusteta ja piisavalt täpne, et sellele saab hankija vastu tugineda (vt selle kohta 2. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C-15/04: Koppensteiner, EKL 2005, lk I-4855, punkt 38).

64

Eeltoodud kaalutlustest nähtub, et esimesele küsimusele tuleb vastata, et direktiiviga 89/665 ja eriti selle artikli 1 lõigetega 1 ja 3 on vastuolus see, kui siseriiklikus õiguses ette nähtud õigustlõpetavat normi kohaldatakse nii, et pakkujatele pole antud võimalust esitada kaebusi seoses riigihankemenetluse valikuga või hankelepingu maksumuse hindamisega, kui hankija ei ole nimetatud hankelepingu jaoks vajalikku kogust või lepingu üldist mahtu huvitatud isikule selgelt teatavaks teinud. Nimetatud direktiivi samade sätetega on vastuolus ka see, kui niisugust normi laiendatakse üldiselt kaebuste suhtes, mis hankija otsuste peale esitatakse, sh nende hankemenetluses tehtavate otsuste peale, mis tehakse õigustlõpetavas normis sätestatud tähtajast hilisemas menetluse faasis.

65

Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab: