1

Apellatsioonkaebuses palub Henkel KGaA (edaspidi „Henkel”) tühistada Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu 17. jaanuari 2006. aasta otsuse kohtuasjas T-398/04: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (kohtulahendite kogumikus ei avaldata; edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”), millega jäeti rahuldamata Henkeli tühistamishagi Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) teise apellatsioonikoja 4. augusti 2004. aasta otsuse peale, millega keelduti kaubamärgi registreerimisest (edaspidi „vaidlusalune otsus”).

2

Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) artikli 7 lõike 1 punkt b sätestab:

„1.   Ei registreerita:

[…]

3

Henkel esitas 28. septembril 1998 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.

4

Ühenduse kaubamärk, mida taotleti, on alljärgnev kujutismärk (edaspidi „taotletav kaubamärk”):

5

Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul; edaspidi „Nizza kokkulepe”) klassidesse 1, 3 ja 21 ning vastavad – eelkõige klassi 3 kuuluvad kaubad – järgmisele kirjeldusele: „Nõudepesu- ja pesupesemisained”.

6

Henkel esitas prioriteedinõude Saksamaal 18. juunil 1998 esitatud registreerimistaotluse alusel, mis puudutas taotletava kaubamärgiga identset kaubamärki.

7

Pärast 1. oktoobri 1999. aasta otsust, millega kontrollija lükkas registreerimistaotluse tagasi määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktide b ja d alusel, esitas Henkel 19. novembril 1999 määruse nr 40/94 artiklite 57–59 alusel nimetatud otsuse peale ühtlustamisametile kaebuse.

8

Vaidlusaluse otsusega jättis ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda selle kaebuse rahuldamata. Apellatsioonikoda leidis sisuliselt, et taotletaval kaubamärgil puudub kõigi registreerimistaotluses nimetatud kaupade suhtes eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses.

9

Henkel esitas 8. oktoobril 2004 Esimese Astme Kohtule hagi vaidlusaluse otsuse tühistamiseks. Hagi toetuseks esitas Henkel kaks väidet. Esimese Astme Kohus lükkas need väited tagasi ning jättis seega hagi rahuldamata.

10

Esimese väite kohaselt, mis tugines määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisele, tegi ühtlustamisamet eristusvõime hindamise kriteeriumide kohaldamisel mitu viga.

11

Esiteks heitis Henkel ühtlustamisametile ette seda, et ta jättis uurimata, kas kaubamärgil oli registreerimistaotluse esitamise kuupäeval eristusvõime, ning et ta jättis kindlaks määramata, mis kujul kõnealusel ajal vastaval turul kaupu tavaliselt turustati. Lisaks ei oleks ühtlustamisamet Henkeli sõnul saanud kinnitada, et tähise erinevad värvid vastavad erinevatele toimeainetele, kuna värvide selline valik ja nende kombinatsioon on Henkeli otsustada.

12

Seejärel märkis Henkel, et Bundespatentgericht’i (Föderaalne Patendikohus) määrust, millega sedastati, et Deutsches Patent- und Markenamt’is (Saksamaa Patendi- ja Kaubamärgiamet) taotletud kaubamärgil oli eristusvõime pesumasinale ja nõudepesumasinale mõeldud toodete osas, ei võetud arvesse.

13

Lõpuks tuletas Henkel meelde, et ühtlustamisamet on rahuldanud mitme niisuguse kaubamärgi registreerimise taotlused, mis on taotletava kaubamärgiga sarnased.

14

Esimese Astme Kohtus väitis ühtlustamisamet aga, et tarbija ei taju kõnealust tähist toote kaubandusliku päritolu tähisena, vaid üksnes selle kujutisena. Mis puutub Bundespatentgericht’i otsusesse, siis seda võeti ühtlustamisameti väitel nõuetekohaselt arvesse, kuid see ei ole talle siduv. Varasema otsustuspraktika kohta tuletas ühtlustamisamet meelde, et ühenduse kohtul tuleb talle esitatud nõude osas teha sõltumatu otsus ning ta ei ole mitte kuidagi seotud varasemate õigusvastaste otsustega. Lisaks ei ole Henkeli viidatud juhtumid võrreldavad käesolevaga.

15

Esimese Astme Kohus tõdes, et Henkel väide hõlmas vaid „nõudepesu- ja pesupesemisaineid” ning et need on esmatarbekaubad, millele tarbija ei pööra ostmise käigus kõrgendatud tähelepanu. Taotletava kaubamärgi eristusvõime kohta märkis Esimese Astme Kohus pärast selle valdkonna kohtupraktikas kujundatud õiguslike põhimõtete kordamist, et eristusvõime hindamise tulemus ei erine toote enda kujust koosneva ruumilise kaubamärgi ja sama toote tõepärasest esitlusest koosneva kujutismärgi puhul.

16

Olles täpsustanud, et taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamiseks tuleb analüüsida sellest esitlusest jäävat tervikmuljet, mis ei välista seejärel selle erinevate osade uurimist (11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C-251/95: SABEL, EKL 1997, lk I-6191, punkt 23, ja 16. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-329/02 P: SAT.1 vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-8317, punkt 35), analüüsis Esimese Astme Kohus kaubamärgi osi, hinnates seda seejärel tervikuna. Selle tulemusel otsustas Esimese Astme Kohus, et taotletava kaubamärgi alusel ei ole kõnealust toodet võimalik eristada teiste ettevõtjate toodetest.

17

Esimese Astme Kohus lisas, et seda hinnangut ei saa kummutada ei asjaolu, et kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise ajal turustas Henkel ainsana tooteid selle kujuga, millest koosneb taotletav kaubamärk, ega varasemad registreerimised. Siseriikliku registreerimise kohta rõhutas Esimese Astme Kohus, et seda võidakse arvesse võtta, kuid see ei ole ühtlustamisameti jaoks siduv, kui arvestada, et ühenduse kaubamärgi kord on iseseisev süsteem, mis koosneb normide kogumist ja edendab sellele omaseid eesmärke ning et selle kohaldamine on sõltumatu kõigist siseriiklikest süsteemidest, ning tähise ühenduse kaubamärgina registreerimise võimalikkust tuleb hinnata üksnes asjaomaste ühenduse õigusnormide alusel.

18

Esimese Astme Kohus tuletas ühtlustamisameti tehtavate registreerimisotsuste osas meelde, et isegi kui varasemas otsuses esitatud õiguslikud ja faktilised asjaolud võivad endast kujutada argumente määruse nr 40/94 sätte rikkumisest tuleneva väite toetuseks, siis apellatsioonikodade otsuste seaduslikkust tuleb hinnata üksnes nimetatud määruse alusel, nagu ühenduse kohtud seda on tõlgendanud, mitte apellatsioonikodade varasema otsustuspraktika põhjal. Lisaks ei ole Henkeli viidatud kaubamärgid Esimese Astme Kohtu hinnangul täielikult võrreldavad kõnealuste kaubamärkidega kas seetõttu, et vastavad tooted ei olnud samad, või seetõttu, et asjaomased tähised koosnesid muudest osistest kui geomeetrilistest põhikujunditest.

19

Teine väide tugines kaalutlusõiguse kuritarvitamisele ja võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisele. Henkel leidis, et keeldudes taotletava kaubamärgi registreerimisest ja registreerides samas sarnaseid kaubamärke, kuritarvitas ühtlustamisamet oma kaalutlusõigust ja rikkus võrdse kohtlemise põhimõtet. Lisaks märkis Henkel, et kui ta lubaks sellisel olukorral jätkuda, ilma et seda talle tema kaubamärgi registreerimise teel hüvitataks, diskrimineeritaks teda viisil, mis on vastuolus EÜ artiklis 28 ette nähtud kaupade vaba liikumise põhimõttega. Henkel lisas veel, et ühtlustamise eesmärki, mis on määrusele nr 40/94 selle esimese ja kolmanda põhjenduse kohaselt seatud, on võimalik saavutada vaid tingimusel, et ühtlustatud materiaalset õigust tõlgendatakse ühetaoliselt.

20

Ühtlustamisamet väitis, et kuna registreerimisotsus kuulub piiratud pädevusse, ei saa otsuse õiguspärasust kahtluse alla seada ühtlustamisameti varasem praktika, sõltumata sellest, kas see on õiguspärane või mitte.

21

Esimese Astme Kohus märkis, et otsuste puhul, mida apellatsioonikojad võtavad vastu määruse nr 40/94 alusel seoses tähiste ühenduse kaubamärkidena registreerimisega, on tegemist piiratud pädevuse, mitte kaalutlusõiguse teostamisega (15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-37/03 P: BioID vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk I-7975, punkt 47). Ta sedastas, et tegelikkuses pidas Henkel teise väitega silmas mitte ühtlustamisameti võimaliku kaalutlusõiguse kuritarvitamist, vaid asjaolu, et ühtlustamisamet registreeris sarnased tähised kaubamärkidena, lükates samas tagasi kõnealuse kaubamärgi registreerimise taotluse. Esimese Astme Kohtu hinnangul segunes see väide järelikult ühe osaga argumentidest, mille Henkel esitas esimese väite toetuseks, ega saanud seega tulemusi anda.

22

Apellatsioonkaebuses palub Henkel Euroopa Kohtul:

23

Ühtlustamisamet palub Euroopa Kohtul:

24

Oma apellatsioonkaebuse toetuseks esitab Henkel ühe väite, mis tugineb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisele, mis seisneb taotletava kaubamärgi eristusvõimega seotud tingimuste ebaõiges hindamises nii õiguslikult kui ka asjaolude osas. Henkel leiab, et Euroopa Kohus peaks andma korrektse hinnangu käesoleva kohtuasja asjaoludest tulenevate õiguslike küsimuste kohta, sest Esimese Astme Kohus ei kohaldanud täpselt õiguslikku mõistet „kaubamärk, millel puudub eristusvõime”.

25

Henkeli sõnul sedastas Esimese Astme Kohus vääralt, et taotletaval kaubamärgil puudub piisav eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b mõttes. Viidatud sätte kohaselt võib olla nõutav vaid minimaalne eristusvõime (20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-383/99 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2001, lk I-6251, punkt 40). Järelikult tuleb tema sõnul üksnes uurida, kas taotletava kaubamärgi abil on võimalik määratleda seda kaupa, mille jaoks registreerimist taotletakse, ühelt kindlalt ettevõtjalt pärinevana ja seeläbi eristada seda teiste ettevõtjate kaupadest (4.mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-108/97 ja C-109/97: Windsurfing Chiemsee, EKL 1999, lk I-2779, punkt 46).

26

Henkel väidab, et käesolevas asjas kõnealusel turul kasutab iga tootja erinevat värvivalikut selleks, et eristada oma tooteid konkurentide toodetest. Sel põhjusel on toote kujutis alati pakendi esiküljel silmapaistvalt esitatud ning avalikkus tajub kindlasti toodet nii, nagu seda on konkreetselt tootjale viitava tähisena kujutatud.

27

Henkeli hinnangul on ekslik Esimese Astme Kohtu eeldus, mille kohaselt keskmise tarbija tähelepanu tase kõnealuse toote välisilme suhtes ei ole kõrge, kui seda toodet müüakse tavaliselt pakendis, millel on kõnealuse toote koostis ja kasutuseesmärk esitatud ka tekstina. Tema sõnul ei ole samuti õige see, et tegemist on odavate esmatarbekaupadega, mida tarbijad ostavad ilma neile täpsemalt tähelepanu pööramata ja toodet põhjalikult uurimata. Henkeli väitel saab avalikkus vaidlusalusest kujutismärgist palju teavet, mis ulatub kaugemale sellest, millest tavaliselt piisab kauba päritolu määratlemiseks.

28

Repliigis väidab Henkel veel, et Esimese Astme Kohus moonutas asjaolusid, kui ta sedastas, et tegemist on toote esitluse ühe sellise võimalusega, mis tuleb iseenesest meelde. Nimelt ei ole tema sõnul kõnealuse tähise kuju selline, mida tuleks pidada „tõenäoliseks kujuks”, arvestades seda, et vaheliti paiknevad kihid eristuvad üksteisest selgelt värvi poolest, mis valiti täiesti vabalt, nagu ka tume värv ja ovaalne kuju, mis on pesuainete puhul ebatavalised.

29

Ühtlustamisamet leiab, et apellatsioonkaebus on vastuvõetamatu. Ta väidab, et Henkel ei täpsusta, millise õigusliku vea Esimese Astme Kohus tegi, ja et tema etteheited puudutavad selle uurimise tulemust, kuidas tarbijad kaubamärki tajuvad. Ühtlustamisameti hinnangul tuleb seda protsessi käsitleda faktiliste asjaolude tuvastamise osana, mitte õigusliku kvalifitseerimisena. Faktiliste asjaolude ja tõendite hindamine ei kujuta endast õigusküsimust, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele, välja arvatud juhul, kui neid on moonutatud või muudetud.

30

Ühtlustamisamet väidab, et erinevad tõstatatud küsimused (eelkõige küsimus, kas see, et pesutablettide kuju ja värv sisaldavad päritolutähist, on muutunud turul levinud praktikaks; kas avalikkus saab toote otsesest kujutisest teavet selle kaubandusliku päritolu kohta või kas on võimalik kogemusest järeldada, et keskmise tarbija tähelepanu tase seoses toote välisilmega ei ole kõrge, kui toodet müüakse pakendis, millel on kõnealuse toote koostis ja kasutuseesmärk ka tekstina esitatud) on faktilisi asjaolusid puudutavad küsimused. Ühtlustamisamet leiab lisaks, et Esimese Astme Kohus ei moonutanud asjaolusid ega jätnud arvesse võtmata tähisele iseloomulikke omadusi (eelkõige toote kolmandat värvi).

31

Ühtlustamisamet leiab lõpuks, et Henkeli mõningaid etteheiteid, mis ta repliigis esitas, ei saa vastavalt Euroopa Kohtu kodukorra artiklile 42 uurida, kuna neid ei esitatud õigeaegselt. Igal juhul ei anna need etteheited sisu osas tulemust.

32

Esiteks väidab Henkel, et Esimese Astme Kohus andis väära õigusliku hinnangu taotletava kaubamärgi eristusvõimega seotud tingimustele.

33

Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita „kaubamärke, millel puudub eristusvõime.”

34

Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaubamärgi eristusvõime selle artikli mõttes tähendab seda, et kaubamärk võimaldab määratleda kauba, mille suhtes kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaupadest (Euroopa Kohtu 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-473/01 P ja C-474/01 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-5173, punkt 32, ja 21. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-64/02 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, EKL 2004, lk I-10031, punkt 42).

35

Eristusvõimet tuleb hinnata ühest küljest seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ja teisest küljest lähtuvalt sellest, kuidas asjaomane avalikkus neid tajub (eespool viidatud kohtuotsus Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 33, ja 22. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-25/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-5719, punkt 25).

36

Samuti ei erine väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kauba enda kujust koosnevate ruumiliste kaubamärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid teiste kaubamärgi liikide puhul kohaldatavatest kriteeriumidest. Siiski tuleb nende kriteeriumide kohaldamise kontekstis võtta arvesse asjaolu, et keskmine tarbija ei pruugi tajuda kauba enda kujust koosnevat ruumilist kaubamärki samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis ei sõltu selle kauba välimusest, mida ta tähistab. Mis tahes graafilise või sõnalise osa puudumisel ei tee keskmised tarbijad harilikult kauba päritolu kohta järeldusi kauba kuju või selle pakendi kuju alusel, mistõttu võib olla ruumilise kaubamärgi eristusvõimet raskem määratleda kui sõna- või kujutismärgi puhul (7. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas: C-136/02 P: Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-9165, punkt 30, ja eespool viidatud kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punktid 26 ja 27 ning viidatud kohtupraktika).

37

Neil asjaoludel omab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõimet ainult kaubamärk, mis erineb oluliselt asjaomases sektoris keskmiselt kombeks ja tavaks olevast ning täidab seega edukalt päritolutähisena oma peamist ülesannet (12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-173/04 P: Deutsche SiSi-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 31, ja eespool viidatud kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 28).

38

Selline, kauba enda kujust koosnevate ruumiliste kaubamärkide põhjal väljaarendatud kohtupraktika kehtib ka juhul, kui sarnaselt käesoleva asjaga on taotletava kaubamärgi puhul tegemist selle kauba kahemõõtmelisest kujutisest koosneva kujutismärgiga. Ka sellistel juhtudel ei koosne kaubamärk enam tähistatavate kaupade välimusest sõltumatust tähisest (eespool viidatud kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 29).

39

Tuleb meenutada, et kaubamärgi eristusvõime puudumise hindamisel on oluline võtta arvesse kaubamärgi tervikmuljet. Ometi ei tähenda see, et ei võiks kõigepealt uurida ükshaaval selle kaubamärgi puhul kasutatud erinevaid esituselemente. Tegelikult võib igakülgsel hindamisel olla kasulik uurida kõnealuse kaubamärgi iga koostisosa (vt selle kohta 30. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C-286/04 P: Eurocermex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk I-5797, punktid 22 ja 23 ning viidatud kohtupraktika).

40

Vaidlustatud kohtuotsusest nähtub, et Esimese Astme Kohus tuvastas õigesti kohtupraktikas määratletud kriteeriumid ja kohaldas neid käesoleva juhtumi suhtes.

41

Esimese Astme Kohus toimis õigesti, kui ta uuris kõigepealt taotletava kaubamärgi välisilme selliseid erinevaid koostisosi nagu pesutableti kuju ja värve, analüüsides seejärel kaubamärgi tervikmuljet, et hinnata, kas kaubamärk täidab päritolutähise ülesannet või mitte.

42

Olles sel viisil analüüsinud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 32–35 ükshaaval taotletava kaubamärgi ristküliku sarnast kuju, selle kahte värvilist kihti ja ovaalset sinist tuuma, mis asetseb pealmise punase kihi keskel, leidis Esimese Astme Kohus, et nimetatud elemendid ei ole piisavad selleks, et nende põhjal tekiks kaubamärgi eristusvõime.

43

Nimetatud elementide tervikmulje hindamisel tõdes Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 39, et „kõnealuse tähise tervikmulje koosneb üksnes nõudepesumasinale või pesumasinale mõeldud toote tabletisarnasest kujutisest, milles erinevad keemilised toimeained on paigutatud dekoratiivselt ja silmapaistvalt kahe värvilise – punase ja valge – kihina ning punasele kihile on lisatud sinine ovaalne tuum. Arvestades, et tarbija ei ole harjunud toote kaubanduslikku päritolu toote kujus ja värvides ära tundma […], et kahe kihi olemasolu ning neile teist värvi ovaalse tuuma lisamine kuuluvad nõudepesumasinale või pesumasinale mõeldud tabletikujulise toote iseenesest meelde tulevate esitlusviiside hulka […] ning et valitud värvid on põhivärvid, mida asjaomases sektoris tavapäraselt kasutatakse, ega ärata tarbijate tähelepanu […], siis ei osuta tähisest jääv tervikmulje asjaomase avalikkuse jaoks sellele, et toote konkreetsest esitlusest nähtub selle kaubanduslik päritolu. Järelikult ei võimalda taotletav kaubamärk nimetatud kaupade keskmisel tarbijal, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas, eristada kõnealust kaupa teiste ettevõtjate kaupadest ilma analüüsita või võrdlemiseta ja erilist tähelepanu pööramata […].”

44

Seega näib, et ühest küljest võttis Esimese Astme Kohus taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamisel arvesse tervikmuljet, mis tuleneb selle kujust ja värvide asetusest, ning teisest küljest tuvastas, et taotletav kaubamärk ei võimalda eristada kõnealust toodet asjaomasel turul tegutsevate konkurentide toodetest.

45

Eeltoodust tuleneb, et kui Esimese Astme Kohus sedastas, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses, ei rikkunud ta sellest sättest ega Euroopa Kohtu asjaomasest kohtupraktikast tulenevalt ühtegi õigusnormi.

46

Järelikult tuleb see etteheide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

47

Teiseks, etteheite kohta, mis käsitleb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktist b ja viidatud kohtupraktikast tulenevate kriteeriumide konkreetset kohaldamist Esimese Astme Kohtu poolt, tuleb märkida, et see sisaldab faktiliste asjaolude hindamist.

48

Nimelt selle tuvastamine, kas esineb oluline erinevus käesoleva kohtuotsuse punkti 37 tähenduses või see puudub, tugineb faktilise asjaolu hindamisele.

49

Ent Esimese Astme Kohtul on ainupädevus ühelt poolt tuvastada fakte, kui tema järelduste sisulise ebaõigsuse põhjuseks ei ole toimiku materjalid, mis talle esitati, ja teiselt poolt neid fakte hinnata. Seega ei ole faktide hindamine niisugune õigusküsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele, välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud (vt selle kohta 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-104/00 P: DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2002, lk I-7561, punkt 22, ja 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-456/01 P ja C-457/01 P: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-5089, punkt 41).

50

Sellega seoses tuleb märkida, et Henkel väitis esimest korda alles repliigis, et Esimese Astme Kohus on fakte või tõendeid moonutanud. Seetõttu ei ole vastavalt kodukorra artikli 42 lõikele 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, väide faktiliste asjaolude moonutamise kohta käesolevas kohtuasjas vastuvõetav.

51

Tuleb lisada, et vaidlustatud kohtuotsuses esitatud järeldused asjaomase avalikkuse omaduste ning tarbijate tähelepanu, taju või suhtumise kohta kuuluvad samuti faktiliste asjaolude hindamise alla.

52

Neil tingimustel tuleb lugeda vastuvõetamatuks etteheide selle kohta, et Esimese Astme Kohus hindas faktide osas vääralt taotletava kaubamärgi eristusvõimega seotud tingimusi.

53

Lõpuks heidab Henkel Esimese Astme Kohtule ette, et ta ei võtnud seisukohta selle suhtes, kas eristusvõime hindamiseks tuleb lähtuda kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäevast või kohtuotsuse kuupäevast. Henkeli väitel juhtis ta pidevalt tähelepanu sellele, et tema oli esimene, kes esitles ja turustas vaidlusaluse kujuga pesutablette. Tema väitel ei olnud registreerimistaotluse esitamise ajal avalikkusel vähimatki raskust seostada konkreetset toodet „nõudepesu- ja pesupesemisaine tablett” Henkeli kui tootjaga.

54

Tuleb märkida, et Esimese Astme Kohus vastas sellele etteheitele vaidlustatud kohtuotsuse punktides 41 ja 42, sedastades, et taotletava kaubamärgi võimetus viidata otse ja sõltumata selle kasutamisest määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 mõttes kauba päritolule ei mõjuta turul juba turustatavate sarnaste tablettide väiksem või suurem arv ja et seetõttu ei ole vaja seisukohta võtta selle suhtes, mis on asjassepuutuv kuupäev kõnealuse kaubamärgi eristusvõime hindamiseks.

55

Tuleb tõdeda, et Henkel ei esita oma etteheite toetuseks ühtegi põhjalikku argumenti, mis tõendaks, et Esimese Astme Kohus tegi selles osas väära otsuse. Seega tuleb nimetatud etteheide tagasi lükata.

56

Kuna Henkeli väide on osaliselt põhjendamatu ja osaliselt vastuvõetamatu, tuleb apellatsioonkaebus järelikult rahuldamata jätta.

57

Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja Henkel on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud temalt välja mõista.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kaheksas koda) otsustab: