1.

Eelotsuse retsepti eri koostisained on Euroopa Liidu kokaraamatus hästi kirjas, aga iga kord, kui püütakse rooga valmistada, takerdub teooria mitmesugustesse asjaoludesse, sest kasutatakse erinevat kuumusallikat, nõud, eri kvaliteedi ja päritoluga toiduaineid ja erineb ka roa valmistajate meeleolu. Kui siseriiklikud kohtud vastutavad kogu hautise eest, siis Euroopa Kohus annab neile vaid hädavajaliku ühenduse koostisaine, sekkumata valdkondadesse, mis ei ole tema ala. Sageli aga lähevad Euroopa ja siseriiklikud ained segi ja selleks, et mõlemad täidaksid oma osa, on vaja, et need imbuksid läbi üksteise aroomist ja annaksid vastastikku maitset.

2.

Käesolev eelotsusetaotlus on mitmetahulisem, kui algul paistab. Esitatakse kolm küsimust, aga esimese ja teise vahel tekib teisi küsimusi, mille vastusest sõltub Euroopa Kohtu antav lahendus.

3.

Saksamaa Bundesgerichtshofi (liitvabariigi ülemkohus) I tsiviilasjade koda tahab teada, kas Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2001/83/EÜ (inimtervishoius kasutatavaid ravimeid käsitlevate ühenduse eeskirjade kohta) ( 2 ) sätted reklaami kohta ei ole mõeldud kaugeltki mitte miinimumnõuete ühtlustamiseks, vaid sätestavad lõpliku korra, nii et liikmesriikidele ei jää mingit kaalutlusruumi ja nad ei või lisada direktiivis sätestatutele muid piiranguid (esimene küsimus). Kuna aga Saksa õiguskorras on ette nähtud keelud, mida Euroopa õigusnormis ei ole, tahetakse tegelikult välja selgitada, kas need siseriiklikud keelud on ühenduse õigusega vastuolus, ja kui on, siis mil määral.

4.

Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis on Saksamaa kohtul kahtlusi veel kahes asjas (teine küsimus): üks, kas mittespetsialistide hulgas ravimi kohta läbiviidud üldise hinnangu tarbijaküsitlused on sobimatul ja eksitaval viisil viitamine „väidetavale paranemisele” direktiivi 2001/83 artikli 90 punkti j tähenduses; teine puudutab artikli 87 lõiget 3 ja asjaolu, et kas see võib olla varusäte, mis keelab igakuist väikese auhinna loosimist Internetis. Ta eeldab seega, et nimetatud sätetel on vahetu õigusmõju, mis on vaieldav, ning seetõttu tuleb kaaluda, kas on sobiv suunata esimest küsimust selliselt, et see võimaldaks kinnitada põhikohtuasjas kohaldatavaid siseriiklikke eeskirju, täites lünka, mis ei tule kellelegi kasuks.

5.

Euroopa Kohus on nagu hoolikas köögiabiline, kes ei või ise menüüd koostada, kuid annab peakokale nõu – ta peab andma Bundesgerichtshofile juhised siseriikliku õiguse tõlgendamiseks, pakkudes talle väärtusliku vahendi vaidluse lahendamiseks.

6.

Viimasena soovib eelotsusetaotluse esitanud kõrge kohus välja selgitada, kas direktiivi 92/28/EÜ, ( 3 ) mille artikli 2 lõiget 3 ja artikli 5 punkti j korratakse direktiivi 2001/83 artikli 87 lõikes 3 ja artikli 90 punktis j, tuleb käsitleda samamoodi (kolmas küsimus).

7.

Selle EÜ artikli 95 (enne muutmist EÜ asutamislepingu artikkel 100a) alusel vastu võetud direktiivi eesmärk on „rahvatervise kaitse” (põhjendus 2), takistamata ühenduse farmaatsiatööstuse ja ravimikaubanduse arengut (põhjendus 3).

8.

Direktiiviga püütakse siseriiklike õigusnormide ühtlustamise teel kõrvaldada õigusnormide lahknevustest tulenevad ravimikaubandust häirivad takistused (põhjendused 4 ja 5), millest ei jää välja ravimireklaam, sest liikmesriigid on vastu võtnud erimeetmed, millega kaasnevad erinevused, mis võivad mõjutada siseturu toimimist (põhjendus 43).

9.

VIII jaotises ( 4 ) määratletakse „ravimite reklaamimise” mõiste (artikkel 86) ja täpsustatakse pärast selliste ravimite reklaamimise keelamist, millele ei ole antud müügiluba (artikli 87 lõige 1), et reklaam peab soodustama ravimi mõistlikku kasutamist, esitledes seda objektiivselt ja ilma selle omadusi liialdamata, nii et reklaam ei oleks „eksitav” (artikli 87 lõige 3).

10.

Keelatakse selliste ravimite reklaamimine, mida müüakse arstiretsepti alusel (artikli 88 lõike 1 punkt a), ( 5 ) lubades selliste ravimite reklaami, mida saab nende koostise ja näidustuse poolest ilma ettekirjutuseta (artikli 88 lõige 2).

11.

Sellegipoolest ilmutab seadusandja erilist murelikkust seoses reklaami mõjuga rahvatervisele, millele reklaam mõjub kahjulikult, kui see on ülemäärane või järelemõtlematu, mistõttu ta kohustub kehtestama teatavad põhikriteeriumid (põhjendus 45).

12.

Selleks välistab ta reklaamikampaaniad, kus ravimeid jaotatakse otse üldsusele (põhjendus 46 ja artikli 88 lõige 6). ( 6 )

13.

Konkreetsemalt käsitleb artikkel 89 tarbijatele suunatud reklaami vormi ja minimaalset sisu, ning artikkel 90 keelab reklaamis kasutada materjali, mis:

„[…]

[…]”.

14.

Ebaausa konkurentsi vastane seadus Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb a. F. ( 7 ) (vana versioon, edaspidi „UWG”) käsitab õigusvastasena tegusid, mis kahjustavad konkurente, tarbijaid või ülejäänud turuosalisi (§ 4); nii peetakse ebaausaks tegusid, mis rikuvad turul tegutsemist reguleerivaid sätteid, mis on heaks kiidetud ettevõtjate huvides (§ 4 punkt 11).

15.

Nende õigusnormide hulgas on ravimireklaami seadus Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens ( 8 ) (Heilmittelwerbegesetz; edaspidi „HWG”), mille § 11 lõige 1 keelustab reklaami, välja arvatud erialaringkondades:

„[…]

[…]”.

16.

Gintec International Import-Export GmbH (edaspidi „Gintec”) turustab mitmesuguseid ženšennipreparaate, ( 9 ) mis on Saksamaa Liitvabariigis registreeritud käsimüügiravimitena.

17.

2000. aasta mais avaldas ta „tarbijaküsitluse analüüsi” kohta mitmesuguste pealkirjadega prospektid:

18.

Gintec kuulutas nimetatud aasta 28. mail oma kodulehel välja iga kuu ühe karbi Roter Imperial Ginseng von Gintec Extrakpulver’i (Ginteci punase ženšenni pulber) loosimise, millel osalemiseks tuleb vaid küsimustik täita ja ära saata.

19.

Konkurentide kaitse assotsiatsioon Verband Sozialer Wettbewerb esitas Ginteci vastu hagi, leides, et mõlemad kampaaniad rikuvad vastavalt HWG § 11 lõike 1 punkte 11 ja 13, ning saavutas apellatsiooni korras selle, et Oberlandesgericht Frankfurt am Main (liidumaa kõrgeim kohus) keelas kohtuotsusega need kampaaniad ära.

20.

Gintec esitas kassatsioonkaebuse Bundesgerichtshofile, kes peatas menetluse, et esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

21.

Bundesgerichtshofi kohtumäärus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 12. oktoobril 2005. Põhikohtuasja pooled, komisjon ning Saksamaa, Sloveenia ja Poola valitsus esitasid kirjalikke märkusi, ning toimunud kohtuistungil osalesid nende esindajad, välja arvatud Sloveenia valitsuse esindaja.

22.

Direktiivi 2001/83 sätetega ravimite reklaamimise kohta läbiviidud ühtlustamise iseloom on käesoleva eelotsusetaotluse tuum. Ei ole selge, kas need sätted on selles valdkonnas ammendavad, ilma et jääks ruumi siseriiklike algatuste jaoks, või kas need kehtestavad miinimumnõuded, mis jätab teiste ettekirjutuste ja suuremate piirangute vastuvõtmise liikmesriikide otsustada.

23.

Esimest varianti pooldavad komisjon, Sloveenia valitsus ja Gintec, samas kui Verband Sozialer Wettbewerb ning Saksamaa ( 10 ) ja Poola valitsus otsustavad teise kasuks, kasutades lahknevate arvamuste välja pakkumiseks paradoksaalselt samu tõlgendamiskriteeriume.

24.

Direktiivi eesmärgist, selle ülesehitusest ja sätete sisust, samuti direktiivi õiguslikust alusest lähtuv tõlgendus annab õiguse neile, kes usuvad, et direktiiv näeb ette korra, mis ei jäta mingit muud kaalutlusruumi, kui selles on sõnaselgelt lubatud.

25.

Direktiivi 2001/83 aluseks olev EÜ artikkel 95 on esimene viide selle teooria kinnituseks; selle lõige 1 volitab nõukogu võtma vastavalt EÜ artiklis 251 (enne muutmist EÜ asutamislepingu artikkel 189b) sätestatud menetlusele ning pärast konsulteerimist Euroopa Majandus- ja Sotsiaalkomiteega liikmesriikides nii õigus- kui ka haldusnormide ühtlustamiseks meetmed, mille eesmärk on siseturu rajamine ja selle toimimine.

26.

Kohtupraktikas väidetakse, et selle sätte mõte ( 11 ) on seda turgu paremaks muuta ( 12 ) ja kõrvaldada riikidevahelistest erinevustest tulenevad kaubavahetuse tõkked, ( 13 ) kuigi ühenduse sekkumise õigustamiseks ei piisa abstraktsest riskist, et sellised tõkked tekivad, ning nõutav on riski esinemise teatav tõenäosus ja et meetmed ennetaksid riski avaldumise. ( 14 )

27.

Õigus on Sloveenia ja Saksamaa valitsusel, kui nad märgivad, et EÜ artikkel 95 ei anna juhiseid, mis tüüpi ühtlustamise see näeb ette, ( 15 ) aga näib vastuoluline, et lahknevusi kõrvaldada püüdes lubatakse kohalikke eripärasid. ( 16 ) Rahvatervise kaitse tunnustamine direktiivi 2001/83 ühe eesmärgina ( 17 ) ei õigusta per se rangemaid siseriiklikke meetmeid, sest EÜ artikli 95 lõige 3 nõuab, et ühtlustamisel peetakse silmas tervisekaitse kõrget taset, samas kui EÜ artikli 152 (enne muutmist EÜ asutamislepingu artikkel 129) lõikes 1 peetakse selle nõudeid liidu poliitika üheks osaks. ( 18 )

28.

Pean siiski möönma, et erinevalt EÜ artiklist 94 (endine EÜ asutamislepingu artikkel 100) näeb EÜ artikkel 95 ette erandid, mis annavad liikmesriikidele õiguse eemalduda ühisest ühenduse nimetajast, kuigi nende eripärade suhtes kehtib erikord, ( 19 ) mida käesolevas kohtuasjas ei ole järgitud.

29.

EÜ artikkel 153 (enne muutmist EÜ asutamislepingu artikkel 129a) kinnitab minu käsitusviisi. Selles on märgitud, et tarbijakaitse saavutatakse lähendavate meetmetega, mis põhinevad EÜ artiklil 95, samuti teiste meetmetega, millega toetatakse, täiendatakse ja jälgitakse liikmesriikide poliitikat (lõige 3), ja mille võtab nõukogu vastavalt EÜ artiklile 251 (lõige 4). Ent suuremate tagatistega siseriiklikud algatused on lubatud ainult teisel juhul, millest järeldub, et EÜ artikliga 95 läbiviidud ühtlustamine on maksimaalne, kui ei ole lubatud selles samas sättes ette nähtud erandid. Teisisõnu, nagu kinnitati 25. aprilli 2002. aasta kohtuotsuses komisjon vs. Prantsusmaa, ( 20 ) on EÜ artiklis 95 ette nähtud õigusnormide ühtlustamine selles suhtes samaväärne EÜ artiklis 94 ette nähtud ühtlustamisega (punkt 15).

30.

Direktiivi 2001/83 eesmärk on kõrvaldada siseriiklike õigusnormide vahelistest lahknevustest tingitud takistused ravimite vabas liikumises, kahjustamata rahvatervist (põhjendused 2–4). Kuna aga ühenduse institutsioonid on EÜ artiklite 95 ja 152 alusel kohustatud seda ühisvara kaitsma, ei toeta miski õigusnormide vähest kooskõlastamist, milles on lubatud iga riigi eripärad, mis – nagu väljendab Euroopa Liidu seadusandja – raskendavad projekti elluviimist. 9. juuni 2005. aasta kohtuotsuses HLH Warenvertriebs ja Orthica ( 21 ) tuvastati, et selles osas, milles direktiiv 2001/83 ühtlustab ravimite tootmise, turustamise ja kasutamise eeskirjad, ei ole liikmesriigil võimalik võtta EÜ artikli 30 alusel nende kaupade vaba liikumist piiravaid siseriiklikke meetmeid, eelkõige rahvatervise kaitse põhjendustel (punkt 58).

31.

Saksamaa valitsus väidab õigesti, et minimaalne ühtlustamine ei piira mitte alati seda vaba liikumist ega põhjusta automaatselt ühisturu katkemist. Aga kui nimetatud vabaduse takistused tulenevad õigusnormide lahknevustest ja kui tahetakse need kõrvaldada vastavate siseriiklike õigusnormide ühtlustamisega (direktiivi 2001/83 põhjendus 5), siis ei jää vähimatki ruumi liikmesriikide erinevuste sisseimbumiseks, ning vajalik on täielik ühtlustamine, eriti kui teise eesmärgi (tervisekaitse) saab saavutada ühise õigusnormiga.

32.

See arutluskäik kehtib eriti ravimireklaami kohta, sest kohalikud erinevused mõjutavad ka siseturu toimimist (direktiivi 2001/83 põhjendus 43). ( 22 )

33.

Direktiivi 2001/83 põhjenduses 42 ette nähtud erand, mis jätab välja nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiiviga 84/450/EMÜ eksitava reklaami kohta ( 23 ) vastu võetud otsused, ei kummuta minu teesi. Tunnistan, et selle direktiivi artikli 7 lõige 1 ( 24 ) lubab rangemaid siseriiklikke eeskirju, aga see erinevuste võimaldamine üldnormi suhtes (direktiiv 84/450), ei kehti erinormi kohta (direktiiv 2001/83), mis on sätestatud turul takistusi põhjustavate eripärade kõrvaldamiseks ühtlustamise teel. Teisisõnu on Euroopa Liidu riigid, eesmärgiga kaitsta oma kodanikke eksitava reklaami eest, volitatud pakkuma neile ühiselt kehtestatud minimaalsest ühenduse kaitsest ulatuslikumat kaitset; lisaks peab ravimite puhul reklaam – valelik või aus – vastama direktiiviga 2001/83 läbiviidud ammendava ühtlustamise tingimustele. Nimetatud artikli 7 lõige 3 ( 25 ) kinnitab seda tõlgendust, nähes ette, et direktiivi 84/450 kohaldatakse, ilma et see piiraks konkreetsete toodete ja teenuste kohta vastu võetud õigusnormide kohaldamist.

34.

Seega toetavad nii direktiivi 2001/83 õiguslik alus kui ka eesmärgid nende seisukohta, kes väidavad, et direktiiviga viidi läbi õigusaktide täielik ühtlustamine. Sama joont järgivad ka direktiivi ülesehitus ja sõnastus.

35.

Pärast „ravimite reklaamimise” määratlemist (artikkel 86) piiritletakse direktiivis 2001/83 reklaam, kohustades liikmesriike keelama kõikide selliste ravimite reklaam, millele ei ole antud müügiluba (artikli 87 lõige 1). Ravimite puhul, mille kohta see luba on olemas, eristatakse ühelt poolt patsientidele reklaamimist, mis on tingimusteta keelatud („liikmesriigid keelustavad”), kui see puudutab preparaate, mille jaoks on vaja arstiretsepti, ( 26 ) või mis sisaldavad narkootilisi või psühhotroopseid aineid (artikli 88 lõiked 1 ja 2); ( 27 ) ja teiselt poolt reklaamimist isikutele, kellel on õigus ravimeid välja kirjutada, mille suhtes ei kehti põhimõtteliselt ühtegi piirangut. Ka keelatakse jaotada ravimeid müügiedenduse eesmärgil otse üldsusele (artikli 88 lõige 6). ( 28 )

36.

Pärast müügiedenduse piiritlemist selles sektoris piirab direktiiv 2001/83 selle rangelt, märkides, et olenemata sellest, kellele reklaam on suunatud, peab see soodustama ravimi mõistlikku kasutamist, esitledes ravimit objektiivselt ja ilma selle omadusi liialdamata ja eksitamata (artikli 87 lõige 3).

37.

Haigetele suunatud reklaami puhul kehtestab direktiiv 2001/83 sõnumi miinimumsisu (nimetus, kasutamiseks vajalik teave ja üleskutse lugeda juhiseid) ning vormi (artikli 89 lõige 1) ning täpsustab materjali, mida reklaam ei tohi sisaldada (artikkel 90). Sarnased on sätted tervishoiutöötajatele suunatud reklaami suhtes (artiklid 91, 92 ja 96).

38.

Selles hästi piiritletud raamistikus on liikmesriikidel mõnes aspektis teatav otsustamisvabadus. Nad võivad keelata, isegi kui direktiiv 2001/83 seda ei tee, hüvitamisele kuuluvate ravimite reklaamimise (artikli 88 lõige 3) ja ette näha suuremat paindlikkust miinimumteabe osas, piirates teabe ravimi nimetusega (artikli 89 lõige 2 ja artikli 91 lõige 2), või rangust, nõudes lisateavet (artikli 91 lõike 1 teine lõik). Viimaseks, mis puutub raviminäidiste tasuta jaotamisse, siis lubab direktiiv liikmesriikidel kehtestada oma õiguskorras rohkem piiranguid kui direktiivis 2001/83 (artikli 96 lõige 2).

39.

Direktiivi 2001/83 VIII jaotise põhjalikul analüüsimisel ilmneb seega lõplik süsteem, mis ei jäta riikidele autonoomiat peale juhtude, kus see on sõnaselgelt lubatud.

40.

Nii nähtub ühtlasi 11. detsembri 2003. aasta kohtuotsusest Deutscher Apothekerverband, ( 29 ) milles käsitleti veel kolme meedet ravimite kohta Saksa õiguses. Üks ei luba reklaamida ravimeid, mille kohta ei ole müügiluba; teine keelab retseptiravimite turustamise; kolmas keelab reklaamida postimüüki, sest ravimeid võib müüa ainult apteegis. Kohtuotsuses loeti ühenduse õigusele vastavaks kaks esimest, sest need on ette nähtud direktiivis 2001/83, pidades kokkusobimatuks kolmandat, sest see puudutab aineid, mille müügiks ei ole vaja retsepti, sest artikli 88 lõige 1 ei keela nende reklaamimist, ning ei tule mõista, et lõige 2 keelab postimüügi reklaamimise. ( 30 ) Seega ei pea selle kohtuotsuse järgi liikmesriigid keelama tegevust, mis ei ole direktiivis 2001/83 keelatud.

41.

Direktiiv 2001/83 üldsusele suunatud ravimireklaami kohta kehtestab seega maksimumnõuded, millest rangemaid nõudeid liikmesriigid ei tohi sätestada, kui see direktiiv neid selleks sõnaselgelt ei volita.

42.

Järelikult tuleb otsustada, kas HWG § 11 lõike 1 punktid 11 ja 13 respekteerivad neid piire, kui nende punktidega keelatakse täielikult reklaamkampaaniad kolmandate isikute avalduste kaudu ja kampaaniad, milles kasutatakse menetlusi, mille tulemus sõltub juhusest, näiteks loosimist ja loteriisid.

43.

Direktiivi 2001/83 VIII jaotise sõnastusest tuleneb eitav vastus, sest see ei sisalda ühtegi sellist keeldu nagu juba nimetatud keelud; kampaaniad ei ole lubatud ka erandina üldreeglist – mida on kirjeldatud käesoleva ettepaneku punktis 38 –, millega on lubatud kehtestada riikide õiguskordades rangemaid piiranguid. ( 31 )

44.

Bundesgerichtshofile tuleks nende siseriiklike eeskirjade säilitamiseks anda direktiivi lai tõlgendus, aga see oleks kahekordselt vale.

45.

Kõigepealt kasutataks selleks liialdatud tõlgendamiskriteeriume, mis põhinevad analoogia abil selgitamisel, kuigi õigusnormi keelustav ja kooskõlastav sisu nõuab kitsendavalt mõistmist. Kuna direktiiviga 2001/83, mis tagab kõrgetasemelise tervisekaitse, püütakse kõrvaldada ravimite reklaamis esinevad siseriiklikud lahknevused ühise korraga, mis tagaks ravimite vaba ringluse ühisturul, näib erandite paindlik tõlgendamine sobimatu.

46.

Pealegi rikuks see „kooskõlalise tõlgendamise” põhimõtet ja selle asemel, et paluda eelotsusetaotluse esitanud kohtul püüda kooskõlastada siseriiklik õigus ühenduse õigusega, ( 32 ) kohustataks Euroopa Kohut kiitma direktiivi teksti eirates heaks siseriikliku õigusnormi, mis ei järgi direktiivi sisu.

47.

Kokkuvõttes ei sisalda direktiiv 2001/83 üldist ja abstraktset keeldu teha reklaami loosimise kaudu ja mittespetsialistidest kolmandate isikute avaldustega. Seega tuleks Saksa kõrgele kohtule vastata, et selle direktiiviga, millega toimub täielik ühtlustamine, on vastuolus HWG § 11 lõike 1 punktid 11 ja 13, kuna seda tüüpi ravimireklaam on direktiivis tingimusteta keelatud.

48.

Nendel asjaoludel on Bundesgerichtshof ühenduse õiguse ülimuslikkuse tõttu ( 33 ) kohustatud lahendama kohtuvaidluse, arvestamata HWG sätteid, sest sellest ülimuslikkusest lähtuvalt tuleb liikmesriikide kohtutel tagada ühenduse õiguse täielik toime, jättes vajaduse korral kohaldamata sellega vastuolus olevad siseriiklike õigusaktide isegi hilisemad sätted, ootamata nende konstitutsioonilise menetluse teel kehtetuks tunnistamist või õigussüsteemist väljajätmist. ( 34 )

49.

Põhjustel, mida ma järgnevalt selgitan, peaks juhul, kui Euroopa Kohus piirdub vastuses sellega, et niisugused sätted, nagu on vaidlustatud käesolevas kohtuasjas, ei ole direktiiviga lubatud, ta sellega piirdumagi ning vältima selliselt teise eelotsuse küsimuse probleemidesse takerdumist.

50.

Selle küsimusega uurib Bundesgerichtshof, kas igakuise vähese väärtusega auhinna loosimisega tehtava Interneti-reklaami suhtes direktiivi 2001/83 artikli 87 lõiget 3 kohaldatakse ja kas reklaam mittespetsialistide juures läbiviidud küsitlusega, milles antakse üldiselt positiivne hinnang, on sobimatul viisil viitamine väidetavale paranemisele direktiivi artikli 90 punkti j tähenduses.

51.

Küsimuse selliselt esitamine ilma siseriiklikule seadusele viitamata näitab, et Saksa kohus tahab kohtuvaidlust lahendada direktiivile 2001/83 tuginedes ja järelikult eeldades, et selle kaks viidatud artiklit on vahetu õigusmõjuga, mis on minu arvates ekslik oletus.

52.

Tegelikult eeldab ühenduse õiguse ülimuslikkus siseriiklike ametiasutuste kohustumist ka omal algatusel ühenduse õigusnorme kohaldama, kuigi on siseriiklikke eeskirju, mis on ühenduse õigusega vastuolus. ( 35 ) Selle kohustuse eeldus on, et ühenduse õigusel on vahetu õigusmõju, mis aga ei ole direktiividele omane.

53.

Selleks et direktiivil see omadus oleks, siis lisaks sellele, et õigusnormid direktiivi ülevõtmiseks ei ole tähtaegselt üle võetud või nendega ei ole direktiiv õigesti üle võetud, on nõutav, et direktiivis sätestatud kohustused oleksid sisu poolest täpsed ja tingimusteta. ( 36 )

54.

Kohtupraktikas käsitatakse direktiivide sellist õigusmõju automaatse „sanktsioonina” liikmesriikide kohustuste rikkumise korral, kes ei või juhul, kui nad ei ole direktiivi rakendanud või kui on seda teinud ebaõigesti, kasutada omaenda kohustuste rikkumist kodanike vastu, et kohaldada nende suhtes ühenduse õigusele mitte vastavat siseriiklikku sätet või keelata neile õigusi, mis direktiiv neile selgelt ja tingimusteta annab. ( 37 )

55.

Aga olukord on teine, kui direktiivist tulenevad kohustused eraõiguslikule isikule, millisel juhul ülevõtmata õigusnormil seda vahetut õigusmõju ei ole ning see ei ole iseenesest siduv selle isiku jaoks, kes ei ole siseriikliku õiguse kohandamata jätmises vastutav. ( 38 ) Seega ei saa ülevõtmata direktiivile tugineda teise kodaniku vastu; ( 39 ) see Euroopa Kohtu sedastatud kriteerium püsib siiani muutumatuna. ( 40 )

56.

Seega – kui ei anta uut tõlgendust – lähtub teine küsimus tühjast eeldusest, et direktiivil 2001/83 on horisontaalne vahetu õigusmõju, sest direktiivile püütakse tugineda eraõiguslike isikute vahelises vaidluses, et keelata Gintecil teha reklaamkampaaniat. ( 41 )

57.

Need täpsustused põhjendavad tõlgenduslikku lahendust, mis omistab Bundesgerichtshofi teisele küsimusele kogu tähenduse, sest Saksa õigusnormi direktiiviga integreerimisel jääb Euroopa Kohtule võimalus anda juhised põhikohtuasja lahendamiseks.

58.

Nimetatud kooskõlalise tõlgendamise põhimõtte tõttu tuleb enne, kui teha nii äärmuslikku lahendust nagu siseriikliku seaduse kohaldamata jätmine, analüüsida, kas HWG sätete sisule vaatamata tuleb neile omistada tähendus, mis ühitaks need direktiiviga 2001/83. Selleks annavad tarvilikud viited direktiivi kaks sätet, mis on nimetatud teises eelotsuse küsimuses.

59.

Olen teadlik, et järgmistes punktides võin ma toimida nagu köielkõndija, selleks et tasakaalu hoida ja mitte kõrvale kalduda eelotsuse dialoogis pädevusi piiritlevast joonest, sest see võiks õhutada Euroopa Kohut tungima võõrale alale ja asuma siseriikliku kohtu asemele. Tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on korduvalt mitte ainult sedastanud seda kooskõlalise tõlgendamise põhimõtet, vaid ka soovitanud asjakohast lahendust. ( 42 ) On teatav õigusteooria, eriti Saksa oma, mille kohaselt ühenduse õiguse ülimuslikkus laieneb ka selle tõlgendamisele, mis eeldab, et Luksemburgi kohtu antud lahendus on ülimuslik kõigi teiste lahenduste suhtes, mille võiks siseriiklikele rakenduseeskirjadele anda. ( 43 )

60.

Ma ei kahtle, et direktiiv 2001/83, mis kajastab EÜ asutamislepingu hoolt tervise eest, taotleb ravimite nõuetekohast ja mõistlikku kasutamist (põhjendus 40; artikli 87 lõike 3 esimene taane ja artikli 89 lõike 1 punkti b teine ja kolmas taane), keelates ülemäärase ja järelemõtlematu reklaami (põhjendus 45), samuti reklaami, mis võib olla ravimi omaduste suhtes eksitav (artikli 89 lõike 3 teine taane ja artikli 90 punkt j).

61.

Seda arvestades ja vältimaks õiguslikku lünka, mis – nagu ma käesoleva ettepaneku alguses hoiatasin – ei tule kellelegi kasuks ja seaks ohtu direktiivi 2001/83 eesmärkide saavutamise, soovitaksin ma Bundesgerichtshofil tõlgendada HWG § 11 lõike 1 punkti 11 nii, et sellega on keelatud ravimite reklaamimine „kolmandate isikute avaldustega, eelkõige tänu-, tunnustus- või soovituskirjadega”, kui need viitavad sobimatul, hirmutaval või eksitaval viisil väidetavale paranemisele, nagu on märgitud direktiivi artikli 90 punktis j.

62.

Samuti võiks HWG § 11 lõike 1 punkti 13 mõista nii, et see keelab reklaamkampaaniad „võistlusega, loosimisega või muu menetlusega”, mille tulemus sõltub juhusest, kui need põhjustavad ravimi mõtlematut tarbimist vastuolus direktiivi 2001/83 artikli 87 lõikes 3 sätestatuga.

63.

Pärast neid arutlusi on põhikohtuasja lahendamiseks tingimata vajalik, et Euroopa Kohus analüüsiks direktiivi 2001/83 artikli 87 lõiget 3 ja artikli 90 punkti j.

64.

Ennekõike tuleb arvestada eelotsusetaotluses kirjeldatud faktilist olukorda, kuigi Sloveenia valitsus kujutab (oma menetlusse astuja seisukohtade punktis 4.11) faktilisi asjaolusid erinevalt. Seega tahab Saksa kohus teada, kas direktiivi 2001/83 artikli 90 punkt j, kuna see välistab ravimite reklaamis sobimatul, hirmutaval või eksitaval viisil viitamise väidetavale paranemisele, keelab reklaamkampaania, milles näidatakse mittespetsialistide hulgas läbiviidud küsitluse tulemusi, millest nähtub üldiselt positiivne hinnang reklaamitavale ravimile, ilma et reklaamis seostataks seda hinnangut konkreetsete terapeutiliste näidustustega.

65.

Alustuseks tuleb täheldada, et punkt j puudutab isikute avaldusi, kes ei ole ravimi- ja terviseteaduste alal asjatundjad, sest teadlaste, tervishoiutöötajate ja mõjukate inimeste soovitusi käsitletakse sama artikli punktis f.

66.

Kasutatud väljend („väidetav paranemine”) ja kolm omadussõna selle kohta („sobimatu”, „hirmutav”, „eksitav”) on kindlaksmääramata sisuga õigusmõisted, mille määramatust võib vähendada lähtuvalt ühest direktiivi 2001/83 eesmärgist: tervisekaitse ravimite mõistliku ja vastutustundliku kasutamise teel.

67.

Sellest seisukohast hõlmab see õigusnorm mitte ainult „avaldusi” teatud tõendatava ja õigustatava fakti ümberlükkamatust kinnitusest või tunnistust kitsas tähenduses, vaid ka avaldusi laiemas tähenduses, mis hõlmavad arvamus- või meelestusavaldusi. Neid eri seisukohti arvestades ja selleks, et direktiivi eesmärke mitte takistada, hõlmab see mõiste mitte ainult ütlusi, mis annavad tunnistust täielikust paranemisest, vaid ka neid, milles omistatakse tootele tervislikku mõju.

68.

Seevastu ei piisa sellest, et nimetatakse umbmääraselt heaolu, elujõudu või vitaalsust, mida ravim annab, vaid tarvis on ka, et viidataks ravimi terapeutilisele efektiivsusele haiguste või vigastuste leevendamisel või neist paranemisel.

69.

Selles vaieldamatult laias tähenduses ei keela õigusnorm asjakohaseid avaldusi, sest ravimid on mõeldud haiguste ennetamiseks ja ravimiseks, ( 44 ) vaid ebanormaalseid avaldusi, mis õhutavad kontrollimatule tarbimisele sellega, et need on kohatud, liialdatud või ülemäärased („sobimatud”), ärevust tekitavad ja häirivad („hirmutavad”) või võivad eksitusse viia ( 45 ) („eksitav”). ( 46 )

70.

Käesolevas ettepanekus leian ma, et „üldist positiivset hinnangut” punasele ženšennile, milles ei omistata sellele paranemist konkreetsete hädade või vaevuste korral, ei saa pidada avalduseks „väidetava paranemise” kohta ja see ei vasta direktiivi 2001/83 artikli 90 punktis j märgitud omadussõnadele, sest Ginteci läbiviidud küsitlus piirdub sellega, nagu rõhutab Bundesgerichtshof, et täheldatakse rahulolevate klientide suurt protsenti – neid, kellele ravim tundub hea, kuigi märkimisväärne osa neist soovitab seda kasutada kergete tervisehäirete raviks.

71.

Järelikult tuleks teise eelotsuse küsimuse esimesele osale vastata eitavalt, nii et reklaam, mis esitleb mittespetsialistide juures läbiviidud arvamusküsitlust, millest nähtub ravimile „üldine positiivne hinnang”, ei tähenda põhimõtteliselt sobimatul või eksitaval viisil viitamist väidetavale paranemisele direktiivi 2001/83 artikli 90 punkti j mõttes.

72.

Loosimine, loterii või tombola tüüpi lotod on vahendid, mis kasutavad õnne või juhust, jättes tulemuse saavutamise õnneasjaks. ( 47 ) See on soodne pinnas kirglikele mänguritele; ( 48 ) mäng võib mitmekordistada kahjulikke tagajärgi ühes aspektis – tervis, muutes selle vastuvõtlikuks teistele psühholoogilistele häiretele, nagu raskemeelsus ( 49 ) ja teatavad maaniad, näiteks iseravimine.

73.

Ravimite ettevaatlik ja vastutustundlik kasutamine, mis – nagu ma juba märkisin – on kogu direktiivi ja eriti selle artikli 87 lõike 3 kandev idee, ei sobi hästi kokku reklaamiga, mis on peale ravimi omaduste ja otstarbe kohta teavitamise tarbijaid innustav.

74.

Mõeldavad on kaks võimalust: et ravimi ost õigustab osalemist loosimises või et auhinnaks ongi ravim ise, ilma et oleks vajadust seda osta.

75.

Esimesel juhul ei ole kindel, et ravim valitakse selle omaduste tõttu, sest kaalutakse ka võimalust õnne katsuda ja saada midagi väärtuslikku. Samuti ei ole otsustav auhinna suurus, mis on tõeliselt meelitav või pakub vähe huvi, sest alati jääb kahtlus, miks loosis osaletakse: auhinna suuruse tõttu või lihtsalt soovist mängida.

76.

Selle loosimeetodiga, mis on teistes sektorites õigustatav, on raske nõustuda, kui see puudutab ühiskondlikku hüve – tervist. Seega, direktiivi 2001/83 artikli 87 lõike 3 esimene taane, mis suunab ravimireklaami mõistliku kasutamise suunas ravimite objektiivselt esitlemisega, ei kiida heaks tehnikat, mis jätab õnneloosi katte varjus esitlemata toote omadused, meelitades tarbijat võtetega, millel ei ole toote teadaolevate omadustega mingit seost.

77.

Teine võimalus, millega on tegemist põhikohtuasjas, on samuti laiduväärt, ehkki teistel põhjustel. Direktiivi 2001/83 põhjendus 46 ja artikli 88 lõige 6 keelavad ravimite müügiedenduslikul eesmärgil jaotamise otse ja tasuta, sest see õhutab ravimeid võtma, olenemata kasulikust ravitoimest.

78.

Kui Ginteci reklaamkampaania eesmärk on – nagu ta ise märgib – ergutada osalema arvamusküsitluses punase ženšenni kohta, piisaks direktiivi 2001/83 postulaatide järgimiseks sellest, kui pakkuda välja mõni muu auhind kui ravim.

79.

Kolmanda küsimusega soovib Bundesgerichtshof teada, kas kahe eelneva küsimuse kohta antud selgitused kehtivad ka direktiivi 2001/83 VIII jaotisele eelnenud direktiivi 92/28 kohta. Vastus saab olla ainult jaatav, arvestades, et viimati nimetatud õigusakti integreeriti 1992. aasta oma, korrates selle sätteid.

80.

Esitatud arutluskäik loob elemendid õige nüansi andmiseks, millega eelotsusetaotluse esitanud kohus saab lisada vajalikku vürtsi kohtuvaidluse poolte huvidele vastava menüü pakkumiseks, andes lahenduse nende vastavatele nõuetele.

81.

Kokkuvõttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofile, et: