(1)

Selle hindamine, kas isikud kauplevad kaubatuletisinstrumentide, lubatud heitkoguste väärtpaberite ja nende tuletisinstrumentidega oma arvel või osutavad liidus nendega seotud investeerimisteenuseid põhitegevusala kõrvaltegevusena, peaks toimuma grupi tasandil. Kooskõlas Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2013/34/EL (2) artikli 2 punkti 11 määratlusega hõlmab „kontsern“ (edaspidi „grupp“) emaettevõtjat ja kõiki selle tütarettevõtjaid. Käesoleva määruse kohaldamisel hõlmab see liidus ja kolmandates riikides asuvaid üksusi, olenemata sellest, kas grupi peakorter asub liidus või sellest väljaspool.

(2)

Hindamiseks tuleks teha kolm alternatiivset testi (edaspidi „kõrvaltegevuse testid“), mis põhinevad gruppi kuuluvate isikute kauplemistegevusel. Testidega tuleks kindlaks teha, kas gruppi kuuluvad isikud kauplevad oma arvel. Kui gruppi kuuluvatel isikutel moodustavad liidus seoses kaubatuletisinstrumentide, lubatud heitkoguste väärtpaberite või nende tuletisinstrumentidega osutatavad investeerimisteenused grupi põhitegevusalast nii suure osa, et selliseid tegevusi ei saa käsitada grupi tasandil kõrvaltegevusena, tuleks sellistelt isikutelt nõuda investeerimisühingu tegevusloa hankimist. Selleks et võtta arvesse selliste heterogeensete gruppide majanduslikku tegelikkust, mis peavad hindama, kas nende kauplemistegevus on põhitegevusala kõrvaltegevus, peaks isikutel olema lubatud otsustada, millist kolmest alternatiivsest testist nad kasutavad, et teha kindlaks, kas nende kauplemistegevus on konkreetse grupi põhitegevusala kõrvaltegevus. Kui isiku kauplemistegevus on mõne nimetatud testi kohaselt kõrvaltegevus, tuleks seda käsitada direktiivi 2014/65/EL artikli 2 lõike 1 punkti j kohaldamisel põhitegevusala kõrvaltegevusena.

(3)

Esimese alternatiivse testi kohaselt oleks isiku tegevus põhitegevusala kõrvaltegevus, kui rahalise arvelduse eesmärgil liidus kaubeldavate kaubatuletisinstrumentide või lubatud heitkoguste väärtpaberite või nende tuletisinstrumentide (välja arvatud kauplemiskohas kaubeldavad kaubatuletisinstrumendid või lubatud heitkoguste väärtpaberid või nende tuletisinstrumendid) avatud netopositsiooni tinglik väärtus jääb alla 3 miljardi euro suuruse künnise aastas.

(4)

Teise alternatiivse testiga võrreldakse isiku kauplemistegevuse mahtu grupi kogu kauplemistegevusega liidus (edaspidi „kauplemistest“). Isiku kauplemistegevuse mahu kindlakstegemiseks tuleks arvata tema kauplemistegevuse kogumahust maha grupisisese likviidsuse või riskijuhtimise jaoks tehtud tehingute maht, mis objektiivselt mõõdetavalt vähendavad äritegevuse või selle rahastamisega otseselt seotud riske või millega täidetakse kauplemiskohas likviidsuse tagamise kohustused (nn privilegeeritud tehingud). Lepingud, mille puhul gruppi kuuluv isik, kes on mõne sellise lepingu osaline, on saanud tegevusloa vastavalt direktiivile 2014/65/EL või Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivile 2013/36/EL, (3) tuleks isiku kauplemistegevusest maha arvata. Grupi kogu kauplemistegevus liidus hõlmab privilegeeritud tehinguid ja lepinguid, mille puhul gruppi kuuluv isik, kes on mõne sellise lepingu osaline, on saanud tegevusloa vastavalt direktiivile 2014/65/EL või 2013/36/EL.

(5)

Kauplemistegevuse mahu kindlakstegemisel tuleks lähtuda liidus kaubatuletislepingute, lubatud heitkoguste väärtpaberite ja nende tuletislepingute tingliku väärtuse brutosummast viimase kolme aasta libiseva keskmisena.

(6)

Kauplemistesti alusel saadud kauplemistegevuse mahtu kasutatakse isiku või grupi põhitegevuseks oleva äritegevuse kaudse näitajana. Isikutel peaks seda kaudset näitajat olema lihtne ja kulutõhus kasutada, kuna see põhineb andmetel, mida tuli koguda juba vastavusnõuete täitmiseks, näiteks tehingutest teatamiseks, kuid võimaldab samas otstarbekat testimist.

(7)

See kaudne näitaja on asjakohane, kuna leitakse, et ratsionaalne riskikartlik üksus, nt kauba või lubatud heitkoguste väärtpaberite tootja, emitent, töötleja või tarbija, maandab oma põhitegevusala äritegevuse mahuriski kaubatuletisinstrumentide, lubatud heitkoguste väärtpaberite või nende tuletisinstrumentide vastava mahuga. Seepärast on kaubatuletisinstrumentide, lubatud heitkoguste väärtpaberite või nende tuletisinstrumentidega seotud kogu kauplemistegevuse maht, mõõdetuna alusvara tingliku brutoväärtusena, grupi põhitegevusala mahu sobiv kaudne näitaja. Kuna grupid, mille põhitegevusala ei ole seotud kauba või lubatud heitkogustega, ei kasutaks kaubatuletisinstrumente ega lubatud heitkoguste väärtpaberite tuletisinstrumente riskimaandusvahendina, ei peaks nende kauplemist kaubatuletisinstrumentide, heitkoguste väärtpaberite või nende tuletisinstrumentidega liigitama riskimaandamiseks.

(8)

Kaubatuletisinstrumentide kasutamist riski vähendava vahendina ei saa siiski käsitada ainuõige kaudse näitajana isiku või grupi kõigi põhitegevusena tehtavate äritegevuste puhul, kuna see ei pruugi arvesse võtta muid tuletisinstrumenditurgudega mitteseotud investeeringuid põhivarasse.

(9)

Teine test ei pruugi jällegi mõõta asjakohaselt nende isikute põhitegevusala, kes teevad võrreldes oma suurusega märkimisväärseid kapitaliinvesteeringuid näiteks taristu loomisesse ning transpordi- ja tootmisrajatistesse. Samuti ei võeta selles arvesse investeeringuid, mille riski ei saa maandada finantsturgudel. Seepärast on vaja kehtestada kolmas meetod, mis kasutab kasutatud kapitali põhiseid parameetreid, et mõõta, kas selline kauplemine on grupi põhitegevusala kõrvaltegevus.

(10)

Kolmas alternatiivne test – kasutatud kapitali test – kehtestatakse, et võtta arvesse selliste heterogeensete gruppide majanduslikku olukorda, mis peavad hindama, kas nende kauplemine on põhitegevusala kõrvaltegevus, sealhulgas grupid, mis teevad võrreldes oma suurusega märkimisväärseid kapitaliinvesteeringuid taristu loomisesse, transpordi- ja tootmisrajatistesse, samuti investeeringuid, mille riske ei ole kerge finantsturgudel maandada. Kuna kõik kolm alternatiivset testi katavad eri gruppide erinevaid aluseks olevaid majanduslikke olukordi, peaksid kõik testid kujutama endast võrdselt sobivat alternatiivset ja sõltumatut meetodit selle kindlakstegemiseks, kas kauplemistegevus on konkreetse grupi põhitegevusala kõrvaltegevus. Kui isiku kauplemistegevus on neist testidest ükskõik millise kohaselt kõrvaltegevus, tuleks seda käsitada direktiivi 2014/65/EL artikli 2 lõike 1 punkti j kohaldamisel põhitegevusala kõrvaltegevusena.

(11)

Kolmandas testis kasutatakse gruppi kuuluvate isikute kõrvaltegevuse summa kaudse näitajana hinnangulist kapitali, mida finantssektoriväline grupp peaks hoidma liidus kaubatuletisinstrumentide, lubatud heitkoguste väärtpaberite ja nende tuletisinstrumentidega kauplemisest tulenevatele riskipositsioonidele (v.a privilegeeritud tehingutest tulenevad riskipositsioonid) omase tururiski maandamiseks. Baseli pangajärelevalve komitee egiidi all välja töötatud raamistikku, mida rakendatakse liidus direktiiviga 2013/36/EL, kasutatakse, et kohaldada riskipositsioonide suhtes proportsionaalseid tingliku kapitali riskikaale. Selle raamistiku kohaselt tuleks liidus kaubatuletisinstrumentide, lubatud heitkoguste väärtpaberite või nende tuletisinstrumentide netopositsioonid kindlaks teha, tasaarvestades eri liiki kaubatuletislepingute, lubatud heitkoguste väärtpaberite või nende tuletislepingute (näiteks futuurid, optsioonid, forvardid või ostutähed) lühikesed ja pikad positsioonid. Netopositsiooni kindlakstegemisel peaks tasaarvestus toimuma sõltumata lepinguga kauplemise kohast, lepingu vastaspoolest või lõpptähtajast. Asjaomase kaubatuletisinstrumendi, lubatud heitkoguste lepingu või selle tuletislepingu brutopositsioon tuleks aga arvutada, liites sellist liiki lepingute netopositsioonid, mis on seotud konkreetse kauba, lubatud heitkoguse ühiku või selle tuletisinstrumendiga. Seega ei tuleks konkreetset liiki kaubatuletislepingute, lubatud heitkoguste lepingute või nende tuletislepingute netopositsioone omavahel tasaarvestada.

(12)

Kolmanda testi alusel tuleks grupi hinnangulist kapitali võrrelda kõnealuse grupi tegelikult kasutatud kapitaliga, mis peaks peegeldama grupi põhitegevusala mahtu. Kasutatud kapitali arvutamiseks tuleks grupi koguvaradest lahutada lühiajalised võlad. Lühiajaliste võlgade alla peaksid kuuluma võlad, mille arveldustähtaeg on 12 kuu jooksul.

(13)

Kõrvaltegevuse testide eesmärk on kontrollida, kas gruppi kuuluvad isikud, kellel ei ole direktiivi 2014/65/EL kohast tegevusluba, peaksid taotlema seda liidus kaubatuletisinstrumentide, lubatud heitkoguste väärtpaberite või nende tuletisinstrumentidega seotud kauplemistegevuse suhtelise või absoluutse mahu tõttu. Kõrvaltegevuse testidega tehakse seega kindlaks liidus kaubatuletisinstrumentide, lubatud heitkoguste väärtpaberite või nende tuletisinstrumentidega seotud tegevuste maht, millega gruppi kuuluvad isikud võivad tegeleda ilma direktiivi 2014/65/EL kohase tegevusloata, kuna need on grupi põhitegevusala kõrvaltegevused. Et hinnata tegevusloata grupiliikmete tegelikku kõrvaltegevuse mahtu, on seega asjakohane kasutada grupi kõrvaltegevuse mahu arvutamiseks kriteeriume, mis kõigi kolme testi puhul jätavad välja nende grupiliikmete tegevuse, kellel on kõnealuse direktiivi kohane tegevusluba.

(14)

Selleks et turuosalised saaksid tegutseda ja tegevust kavandada mõistlikult ja võtta arvesse tegevuse hooajalisust, peaksid nende alternatiivsete testide arvutused, millega tehakse kindlaks, kas tegevust käsitada põhitegevusala kõrvaltegevusena, põhinema kolmeaastasel perioodil. Seepärast peaksid üksused hindama, kas nad aasta lõikes ületavad ühte kolmest nende kolme alternatiivse testiga sätestatud künnistest, arvutades kolme aasta libiseva aritmeetilise keskmise. See kohustus ei tohiks piirata pädeva asutuse õigust nõuda millal tahes, et isik teataks, mille alusel on ta direktiivi 2014/65/EL artikli 2 lõike 1 punkti j alapunktide i ja ii kohaldamisel hinnanud oma tegevuse olevat põhitegevusala kõrvaltegevuse.

(15)

Objektiivselt mõõdetavalt otseselt äritegevuse või selle rahastamisega seotud riske vähendavaid ja grupisiseseid tehinguid tuleks käsitada vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrusele (EL) nr 648/2012 (4). Seoses tuletisinstrumentidega tehtud tehingutega, mis objektiivselt mõõdetavalt otseselt vähendavad äritegevuse või selle rahastamisega seotud riske, on komisjoni delegeeritud määruses (EL) nr 149/2013 (5) siiski osutatud ainult tuletisinstrumentidele, millega ei kaubelda reguleeritud turgudel, samas kui direktiivi 2014/65/EL artikli 2 lõige 4 hõlmab kauplemiskohtades kaubeldavaid tuletisinstrumente. Seega, kui kõrvaltegevuse testid hõlmavad võrdselt nii tuletisinstrumente, millega kaubeldakse reguleeritud turgudel, kui ka tuletisinstrumente, millega reguleeritud turgudel ei kaubelda, on asjakohane võtta arvesse reguleeritud turgudel kaubeldavaid tuletisinstrumente seoses tehingutega, mida peetakse objektiivselt mõõdetavalt otseselt äritegevuse või selle rahastamisega seotud riske vähendavaks.

(16)

Mõnel juhul, näiteks kui olemasolev turulikviidsus on ebapiisav või kui vastav tuletisleping ei ole kättesaadav, ei pruugi olla võimalik äririski maandada, kasutades otseselt seotud kaubatuletisinstrumendi lepingut, st lepingut, mille alusvara ja arvelduspäev on täpselt samad kaetava riski omaga. Sel juhul peaks olema isikul lubatud maandada riski kaudselt, kasutades riskipositsiooni katmiseks tugeva korrelatsiooniga instrumente, nt instrumente, millel on erinev, kuid väga sarnane alusvara. Lisaks lubatakse isikutel, kes sõlmivad kaubatuletislepingud enda või grupi üldiste riskidega seotud riski maandamiseks, kasutada makro- või portfelli riskimaandust. Sellised makro-, portfelli või kaudse riskimaanduse kaubatuletislepingud peaksid kujutama endast kõrvaltegevuse testide kohaldamisel riskimaandust. Kui kõrvaltegevuse teste tegev isik kasutab portfelli või makroriskimaandust, ei pruugi ta saada üks ühele siduda kaubatuletisinstrumendiga riski maandamiseks tehtud konkreetset tehingut ja äritegevuse või selle rahastamisega otseselt seotud konkreetset riski. Äritegevuse või selle rahastamisega otseselt seotud konkreetsed riskid võivad oma olemuselt olla keerukad, nt hõlmata eri geograafilisi turgusid, tooteid, eri tähtaegadega instrumente või üksuseid. Selliste riskide maandamiseks sõlmitud kaubatuletislepingute portfell võib tuleneda keerukatest riskijuhtimissüsteemidest. Sellisel juhul peaksid riskijuhtimissüsteemid ennetama seda, et maandamata riskiga tehingud liigitatakse riski maandavateks tehinguteks, ja need peaksid andma piisavalt üksikasjaliku ülevaate riskimaandusportfellist, nii et spekulatiivsed komponendid eristatakse ja neid võetakse künniste puhul arvesse. Positsioone ei tohiks liigitada äritegevusega seotud riske vähendavaks ainult seetõttu, et need üldiselt moodustavad osa riskivähendusportfellist.

(17)

Risk võib ajas muutuda ja et teha vajalikud kohandused, võib olla vaja algselt äritegevusega seotud riski vähendamiseks täidetud kauba- või lubatud heitkoguste väärtpaberite tuletisinstrumente kompenseerida, kasutades täiendavaid kauba- või lubatud heitkoguste väärtpaberite tuletislepinguid. Seega saab riskide maandamiseks kasutada kauba- või lubatud heitkoguste väärtpaberite tuletislepingute kombinatsiooni, sealhulgas kompenseerivaid börsiväliseid tuletislepinguid, millega jäetakse välja sellised börsivälised tuletislepingud, mis ei ole enam äririskiga seotud. Samuti ei tohiks sellise riski muutumine, mille vähendamiseks on võetud riskipositsioon kauba- või lubatud heitkoguste väärtpaberite tuletisinstrumentides, põhjustada hiljem kõnealuse positsiooni ümberhindamist, nagu see ei oleks algusest peale (ab initio) privilegeeritud tehing.

(18)

Komisjoni delegeeritud määrusega (EL) 2017/592 (6) on täiendatud direktiivi 2014/65/EL seoses kriteeriumidega, mille alusel tehakse kindlaks, kas tegevust käsitatakse põhitegevusala kõrvaltegevusena. Kõnealust direktiivi muudeti 16. veebruaril 2021 Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiviga (EL) 2021/338, (7) lisades uued sätted kõrvaltegevuse erandi ja kõrvaltegevuse testide kohta ning volitades komisjoni vastu võtma delegeeritud õigusakti, et täpsustada kriteeriume, mille alusel tehakse kindlaks, kas tegevus on grupi tasandil põhitegevusala kõrvaltegevus. Eelkõige on välja jäetud üldise turu kauplemistegevuse mahu test, kuna liidu kaubatuletisinstrumentide olukord on muutunud sellisel määral, et üldise turu kauplemistegevuse mahu test jätaks üksused välja kõrvaltegevuse erandi kohaldamisalast, isegi kui nende äritegevus ei muutuks. Lisaks võetakse kasutusele miinimumkünnise test ning muudetakse kauplemis- ja kasutatud kapitali testi künniseid. Seepärast tuleks delegeeritud määrus (EL) 2017/592 kehtetuks tunnistada ja asendada käesoleva määrusega,

a)

kaubatuletisinstrumendid, mis on seotud direktiivi 2014/65/EL I lisa C jao punktides 5, 6, 7 ja 10 osutatud kauba või alusvaraga;

b)

direktiivi 2014/65/EL I lisa C jao punktis 11 osutatud lubatud heitkoguste väärtpaberid või direktiivi 2014/65/EL I lisa C jao punktis 4 osutatud lubatud heitkoguste väärtpaberite tuletisinstrumendid.