1.

Eelotsusetaotlus käsitleb kvaliteedimärgisest ( 2 ) koosneva ja rea teenuste identifitseerimiseks registreeritud kaubamärgi (ÖKO-TEST) omaniku õigust keelata seda kaubamärki kasutada kolmandal isikul, kes kasutas seda ilma tema nõusolekuta hambapasta (Aminomed) ümbrisel.

2.

Kas niisugusel juhul nagu käesolev, kus näib, et hambahooldustooted ja teenused, mida osutab märgise omanik, ei ole identsed ega sarnased, on otstarbekas algatada kaubamärgiõiguse rikkumise kohtuasju? See ongi kokkuvõttes eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus, millega ta püüab ületada raskusi, mis tulenevad sellest, et kaubamärgi ÖKO-TEST omanik ei saa algatada isiku vastu, kes kasutab seda märgist ilma tema nõusolekuta, lepinguliste kohustuste rikkumise hagi ega hagi, mis põhineb ebaausat konkurentsi käsitlevatel Saksa õigusnormidel.

3.

Kaubamärkide kaitse õiguslik režiim koosneb nii liikmesriikide õiguse ühtlustamismeetmetest (eelkõige direktiiv 2008/95/EÜ) ( 3 ) kui ka liidu kaubamärki reguleerivatest sätetest (määrus nr 207/2009) ( 4 ), mis kehtivad ettevõtjatele, kes otsustavad seda tööstusomandiõigust kasutada.

4.

Artikli 5 lõigetes 1–3 on ette nähtud:

„1.   Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

2.   Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga [ja mida kasutatakse selliste] kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, [kui viimane on liikmesriigis omandanud maine] ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi [eristusvõimet] või mainet. [täpsustatud tõlge]

3.   Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:

[…]“.

5.

Artikli 9 lõigetes 1–3 ( 5 ) on märgitud:

„1.   ELi kaubamärgi registreerimine annab kaubamärgiomanikule selle suhtes ainuõiguse.

2.   Ilma et see piiraks kaubamärgiomanike õigusi, mis on omandatud enne ELi kaubamärgi taotluse esitamise kuupäeva või prioriteedikuupäeva, on sama ELi kaubamärgi omanikul õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast äritegevuse käigus ilma tema loata kaupade või teenustega seoses mis tahes tähist, kui:

3.   Lõike 2 alusel võib eelkõige keelata järgmised toimingud:

[…]“.

6.

Selle seaduse § 14 lõike 2 punktis 3 kasutas Saksamaa Liitvabariik direktiivi 2008/95 artikli 5 lõikes 2 mainekate kaubamärkide puhul ette nähtud võimalust.

7.

Öko-Test Verlag GmbH annab Saksamaal välja üleriigilise leviga ajakirja ÖKO-TEST. Lisaks üldisele tarbijainfole avaldab ta toote- ja teenuseanalüüse, mida tellitakse sõltumatutelt laboratooriumidelt. Teste ja analüüse tehakse vastavate tootjate teadmata.

8.

Alates 23. aprillist 2012 on Öko-Test Verlagil registreeritud Deutsches Patent- und Markenamtis (Saksamaa patendi- ja kaubamärgiamet) ja alates 31. augustist 2012 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametis (EUIPO) vastavalt see siseriiklik ja liidu kujutismärk: ( 7 )

9.

Kaubamärgiga hõlmatud teenused ( 8 ), mis on kohtuvaidluse jaoks kõige olulisemad, kuuluvad klassidesse 35 (tarbijate nõustamine ja teavitamine kaupade ja teenuste valimisel testide ja analüüside tulemuste alusel; arvamusuuringute ja küsitluste läbiviimine ja hindamine) ja 42 (teaduslikul alusel tootetestide ja teenusanalüüside tegemine ja hindamine; kvaliteedikontrollide tegemine ja hindamine; tehniliste testide ja analüüside tegemine ja hindamine).

10.

Öko-Test Verlag rahastab oma tegevust peamiselt oma ajakirja turustamise ja pärast kaupade analüüsimist nende tootjatega kaubamärgi kasutamise kohta sõlmitud litsentsilepingute tuludest. Litsentsisaajad saavad faili märgisega ÖKO-TEST ja kasutavad seda oma toodete jaoks, sisestades märgisel tühjaks jäetud kohta testide tulemused ja allika. ( 9 )

11.

Litsentsileping lõpeb siis, kui uuem analüüs (uute parameetritega) muudab litsentsisaaja toote eelmiste testide tulemust, isegi kui toodet ei ole uuesti testitud, ( 10 ) või kui selle toote laadi või omadusi muudetakse.

12.

Äriühing Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG ( 11 ) valmistab hambapastat, sealhulgas Aminomedi. Öko-Test Verlag analüüsis rida hambapastasid, sealhulgas Aminomed Fluorid-Kamillen-Zahncremet (Aminomedi hambapasta kummeliekstrakti ja fluoriidiga), ja avaldas testi tulemused väljaandes Jahrbuch Kosmetik 2005 (2005. aasta kosmeetika raamat), andes sellele hindeks „väga hea“ („sehr gut“).

13.

Need kaks ettevõtjat sõlmisid 2005. aasta augustis litsentsilepingu märgise ÖKO-TEST (mis ei olnud veel kaubamärgina registreeritud) kasutamise kohta, mille tulemusel hakkas Dr. Liebe seda märki kasutama oma toote reklaamis.

14.

2014. aasta oktoobris sai Öko-Test Verlag teada, et Aminomedi turustati järgmisel kujul:

Pakendit oli algsega võrreldes muudetud.

15.

Öko-Test Verlag esitas Landgericht Düsseldorfile (Düsseldorfi esimese astme kohus, Saksamaa) kaubamärgiõiguse rikkumise hagi. Ta väitis, et Dr. Liebel ei olnud litsentsilepingu alusel õigust kasutada märgist ÖKO-TEST, sest: a) selle kohta ei olnud sõlmitud lepingut; b) 2008. aastal oli avaldatud hilisem hambapastade analüüs uute parameetritega, nii et juba ainuüksi seetõttu ei olnud Dr. Liebel lubatud seda tähist kasutada, ja c) selle tähisega Dr. Liebe toode ei vastanud litsentsilepingus käsitletud tegelikult analüüsitud tootele, sest vähemalt selle nimetust, kirjeldust ja pakendit oli muudetud.

16.

Dr. Liebe vaidles hagile vastu, väites, et litsentsileping on hoopis endiselt kehtiv ja tal on õigus märgist ÖKO-TEST kasutada. Ta kinnitas samuti, et sellest alates, kui siseriiklik ja liidu kaubamärk registreeriti, ei ole ta neid enam kasutanud.

17.

Landgericht (esimese astme kohus) leidis, et Dr. Liebe kasutas vaidlusalust kaubamärki „tarbijate teavitamise ja nõustamise“ teenuse jaoks ega saa enam litsentsilepingule tugineda. Kuna Dr. Liebe ei esitanud konkreetseid andmeid tootmise lõpetamise kohta, eeldas kohus, et ta oli pärast kaubamärgi registreerimist jätkanud hambapasta turustamist selle märgisega. Seega kohustas ta Dr. Liebet lõpetama tähise ÖKO-TEST kasutamine Aminomediga seonduvas äritegevuses ning samuti toode turult kõrvaldada.

18.

Dr. Liebe kaebas selle kohtuotsuse edasi Oberlandesgericht Düsseldorfile (liidumaa kõrgeim kohus Düsseldorfis), kes eelotsusetaotluses: a) on esimese astme kohtuga samal seisukohal, et litsentsileping oli ammu lõppenud, ja b) leiab sellest tulenevalt, et Dr. Liebe kasutas kaubamärki äritegevuses ilma selle omaniku nõusolekuta.

19.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et:

20.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutab samuti, et kvaliteedimärgise ja kvaliteedimärgi erinevuste tõttu ei ole kvaliteedimärgised samastatavad kvaliteedimärkidega ning neid ei saa registreerida sertifitseerimismärkidena. ( 12 ) Ta hoiatab aga, et – nagu kohtuasjas Gözze ( 13 ) – tarbijad tajuvad kvaliteedimärgist ja kvaliteedimärki ühtemoodi. Selle kandmine tootele tagab teatava kvaliteedi, mida on kontrollitud, kuid mitte seda, et toode on valmistatud märgisest koosneva kaubamärgi omaniku järelevalve all. Seega ei seosta üldsus kaubamärki ÖKO-TEST analüüsitud toodete valmistajatega, sest talle on teada, et see kaubamärk on nendest sõltumatu, ja ta omistab sellele asjaolule erilist tähtsust.

21.

Kui asutakse seisukohale, et kvaliteedimärgis kantakse tootele registreeritud teenuse jaoks, siis on selle kohtu hinnangul Dr. Liebe rikkunud kaubamärki ( 14 ) nii selle päritolutähise ülesande kui ka kvaliteeditähise ülesande osas. Seevastu, kui vastus esimesele eelotsuse küsimusele on eitav, tekib eelotsusetaotluse esitanud kohtul teine küsimus, sedapuhku seoses määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punktiga c ja direktiivi 2008/95 artikli 5 lõikega 2.

22.

Kaubamärk ÖKO-TEST on nimelt mainekas Saksamaa Liitvabariigi territooriumil, kuid seda ei tunta mitte tööstusomandi tähise, vaid kvaliteedimärgisena. Seepärast oleks kohtuotsuse Gözze seisukohale tuginedes raske öelda, et Dr. Liebe kasutas seda kaubamärki hambapasta, mitte teenuse jaoks, mida osutab Öko-Test Verlag. Seepärast uurib kohus, kas saab olla tegemist maineka üksikkaubamärgiga, kui selle maine tuleneb asjaolust, et tegemist on kvaliteedimärgisega.

23.

Ta lisab selle kohta, et mainekaid kaubamärke käsitlev kohtupraktika ( 15 ) ei anna talle piisavalt juhiseid selleks, et otsustada, kas märgisega tähistatud hambapasta turustamine kujutab endast kaubamärgiõigust rikkuvat kasutamist, ja kas selleks saab olla eelkõige kasutamine muul moel kui kaubamärgina. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib lõpetuseks, et võõra maine ärakasutamine või kuvandi ülekandmine, mis on kõnealuste sätetega keelatud, võib toimuda ka juhul, kui kolmas isik ei kasuta üksikkaubamärki selleks, et tagada, et sellega tähistatud tooted pärinevad tema ettevõttest.

24.

Nendel asjaoludel esitab Oberlandesgericht Düsseldorf (liidumaa kõrgeim kohus Düsseldorfis) Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

25.

Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtus 8. detsembril 2017. Kirjalikud seisukohad on esitanud Öko-Test Verlag, Saksamaa valitsus ja Euroopa Komisjon, kes osalesid 7. novembril 2018 peetud kohtuistungil, millel osales ka Dr. Liebe.

26.

Kuigi asja arutav kohus küsib määruse 2017/1001 artikli 9 ja direktiivi 2008/95 artikli 5 kohaldatavuse kohta, rõhutab ta, et nõue, milles kohtuvaidlus algatati, puudutas liidu kaubamärki ja ainult teise võimalusena siseriiklikku kaubamärki. ( 16 ) Seepärast ja arusaadavuse huvides lähtun ma oma analüüsis ennekõike määruse 2017/1001 normidest liidu kaubamärkide kohta, ehkki selle analüüsi tulemused on mutatis mutandis ülekantavad analoogsetele direktiivi 2008/95 normidele. ( 17 )

27.

Nagu ma juba märkisin, on eelotsusetaotluse esitanud kohus välistanud, et õiguskaitse, mida Öko-Test Verlag soovib, võidaks talle anda lepingu alusel (ta kinnitab, et litsentsileping ei ole kummalegi poolele ammu enam siduv) ( 18 ) või ebaausa konkurentsi hagi alusel, sest viimase jaoks on nõutav, et hagejast ja kostjast ettevõtja oleksid omavahel konkurendid, mida siin ei esine ( 19 ).

28.

Ehkki mul ei ole mingeid kahtlusi seoses ebaausat konkurentsi käsitleva Saksa õiguse alusel esitatud rikkumise lõpetamise nõude võimatusega, ei tarvitse lepingulise kohustusega seotud hagi võimalikkuse analüüs olla asjatu, arvestades teatavaid Euroopa Kohtu otsuseid, milles on sedastatud:

29.

On ilmne, et käesoleva kohtuasja õiguslik raamistik erineb nende kohtuotsuste omast, millele ma viitasin joonealuses märkustes 21 ja 22. Viimati nimetatute metodoloogiline käsitlusviis võib olla analoogia alusel tarvilik ka siin. Kuigi eelotsusetaotlusest näib tulenevat vastupidine, kinnitasid kohtuistungil põhikohtuasja pooled, et logo kasutamise õigus oli antud ( 23 ) lepingulise suhte raames. Kui, nagu kohtutoimikust nähtub, Dr. Liebe jätkas selle märgise kasutamist, siis rikkus ta lepingulist kohustust (võimalikult kaudset) lõpetada märgise kandmine oma hambapasta pakendile siis, kui sellest lepingust tulenev suhe on lõppenud.

30.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus võiks seega, kui ta peab kohaseks, kohaldada seda käsitlusviisi võimaliku ex contracto hagi alusena Öko-Test Verlagi kasuks. Tahan siin siiski selle võimaluse ainult ära märkida, olles teadlik, et selle eelotsusetaotluse raames on kohane küsimustele vastata, mitte pakkuda välja alternatiivseid lahendusi, mis lõppkokkuvõttes kuuluvad riigisisesesse õigusesse.

31.

Öko-Test Verlagi sõnul ei kasutata tema märgist kaubamärgina mitte hambapasta, vaid teenuse jaoks (mida ta ise osutab), ja teeb ettepaneku vastata sellele küsimusele jaatavalt. Ta väidab, et kvaliteedimärgis ei sarnane kvaliteedimärgile, sest esimene näitab, et toode vastab teatud eelnevalt kindlaks määratud kvaliteedistandarditele, samas kui kvaliteedimärk teeb tarbija jaoks esmapilgul märgatavaks toote ühe omaduse. Ta nõustub eelotsusetaotluse esitanud kohtu ja Saksamaa valitsusega selles, et neil ei ole mingit sarnasust garantii- ja sertifitseerimismärkidega. ( 24 )

32.

Öko-Test Verlag on seisukohal, et asjaomane üldsus tajub, et märgist ÖKO-TEST kasutatakse hambapastal selle omaniku loaga, mis näitab, et: a) tootele on antud Öko-Test Verlagi tehtud testidel väga hea hinne ja b) see hinnang on vastavuses tema väljaande sisu ja tema neutraalsete, objektiivsete ja ekspertiisstandarditega. Seepärast kahjustab märgise ÖKO-TEST kasutamine Dr. Liebe poolt kaubamärgi päritolutähise ülesannet, nagu ka teisi Euroopa Kohtu tunnustatud ülesandeid. ( 25 )

33.

Saksamaa valitsus väidab, et esimene eelotsuse küsimus ei käsitle direktiivi 2008/95 artikli 5 lõike 1 punktis a osutatud topeltidentsust, vaid selle punktis b nimetatud segiajamise tõenäosust, sest algse tähise ÖKO-TEST ja hambapastal kasutatud tähise vahel on teatavad erinevused (eelkõige testide tulemused ja avaldamisviide). Ta teeb ettepaneku vastata küsimusele jaatavalt põhjendusel, et teenuse jaoks registreeritud kaubamärki võib kasutada toote jaoks, kui üldsus mõistab teenuse autonoomiat ja viimane on tootega seotud.

34.

Saksamaa valitsus on seisukohal, et otsustavaks teguriks on see, mida tajub üldsus, kes on harjunud, et tootjatest eraldiseisvad organisatsioonid analüüsivad tarbekaupu ning teavitavad seejärel tarbijaid. Tarbijad võisid ilma raskusteta järeldada, et Öko-Test Verlag oli hambapastat hinnanud ja andnud sellele väga hea hinde. Lisaks on ettevõtjate seas üldlevinud oma kaupade esitlemine mitmesuguste märkide või tähistega, nagu kvaliteedi- või sertifitseerimismärgid (mahepõllumajandus, ELi energiatõhusus, õiglane kaubandus) ja tarnija kaubamärkide kandmisega toodetele lõpptoote koostisosade kvaliteedi näitamiseks (nt Intel Inside arvutiprotsessoritel).

35.

Komisjoni arvates seevastu ei puuduta küsimus tegelikult mitte niivõrd määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 1, nagu ka direktiivi 2008/95 artikli 5 lõike 1 punkti b, vaid punkti a. Ta nõustub, et kaubamärgi ÖKO-TEST kandmine hambapasta pakendile viitab tingimata samadele teenustele, mida osutab selle kaubamärgi omanik (Öko-Test Verlag), kuid ta peab seda viidet omaseks hambahooldustoote reklaamile, ilma et see tähendaks, et Dr. Liebe reklaamiks samu teenuseid, mida reklaamib Öko-Test Verlag.

36.

Komisjon rõhutab reklaamiefekti, mida tahab saavutada ÖKO-TESTi märgist kasutav hambapastatootja: et üldsusele ei meenutaks see teenust, mida osutab nimetatud märgi omanik, kes on ainus, keda võib pidada sõltumatute analüüside tegijaks. Litsentsilepingu tingimustega tahetakse tema arvates vältida, et testitud toote kvaliteedi halvenemine mõjuks negatiivselt Öko-Test Verlagi kaubamärgile endale, mis juhtuks siis, kui halvemat toote kvaliteeti seostataks ettevõtjaga, kes toodet analüüsib.

37.

Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus kokkuvõttes teada, kas kvaliteedimärgis ÖKO-TEST, mis on registreeritud kaubamärgina kaitstud, täidab sellisena, nagu seda kasutab Dr. Liebe hambapasta ümbrisel, otstarvet tähistada selle kaubamärgi omaniku teenuseid, mitte ainult kaupu, mida turustab Dr. Liebe.

38.

Euroopa Kohus tuvastas kohtuotsuses Gözze, et „üksikkaubamärgi peamise ülesandega ei ole kooskõlas selle kinnitamine kaupadele üksnes nende kaupade kvaliteedimärgiks olemise eesmärgiga, mitte selleks, et lisaks tagada, et need kaubad pärinevad konkreetselt ettevõtjalt, kelle kontrolli all need toodetakse ja kellele saab panna vastutuse nende kvaliteedi eest“ ( 26 ).

39.

Kui seda väidet täht-tähelt järgida, oleks vaidlusel suhteliselt lihtne lahendus, sest Öko-Test Verlag ei tooda hambapastat ja tema kaubamärki ei panda pakendile päritolu tähistamiseks. Seepärast tuleks välistada selle ettevõtja võimalus keelata määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punktide a ja b alusel Dr. Liebel kaubamärgi ÖKO-TEST kasutamist äritegevuses.

40.

Kuigi käesolevas kohtuasjas võiks sellist lahendust sama õigusnormi punkti c abil korrigeerida (nagu ma pärast ette panen), arvestades märgi ÖKO-TEST mainet Saksamaa turul, leian siiski, et ka vähe tuntud tähiste omanike käsutuses peab olema mingi kaubamärgiõigusele omane õiguskaitsevahend, et reageerida sellele, kui kolmas isik kasutab nende kaubamärki ilma nende nõusolekuta niisugustel asjaoludel nagu käesolevas kohtuasjas. ( 27 ) Vahest võiks kvaliteedimärgi ja kvaliteedimärgise erinevusi uurides leida vastuse, mis läheb kohtuotsuses Gözze antust kaugemale.

41.

Mis puutub sellesse, kas sellise olukorra võib subsumeerida määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punktis a või punktis b vaadeldud juhtumi alla, siis on pooled eelotsuse küsimuse tõlgendamisel lahkarvamusel. Eelistatav on üldjoontes paika panna kriteeriumid, mille alusel teha kindlaks, kas mõlemale variandile ühised kohaldamistingimused on täidetud, ( 28 ) et selle alusel valida üks neist.

42.

Põhimõtteliselt võib registreeritud kaubamärgi omanik määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punktide a ja b kohaselt keelata kolmandal isikul tähist kasutada ainult siis, kui on täidetud järgmised tingimused:

43.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu saadetud kohtutoimikust nähtub, et (esimene) nõue tähise identsuse kohta ( 31 ) ei tohiks probleeme tekitada, sest Dr. Liebe ei eita, et ta kasutas oma hambapasta ümbrisel märgist ÖKO-TEST.

44.

Selles suhtes ei veena mind Saksamaa valitsuse arvamus tähise ÖKO-TEST kui registreeritud kaubamärgi ja Dr. Liebe hambapasta pakendil kujutatud kujutise erinevuste kohta. Asjaolu, et sellel ümbrisel on lisaks märgitud kaubamärgi sisse testide tulemused ja avaldamisviide, ei ole tähtis kahel põhjusel: esiteks seepärast, et üldsus on harjunud tajuma kaubamärki ÖKO-TEST selliste märgetega (ilma nendeta ei ole kaubamärgi kasutamisel toote reklaamis erilist või üldse tähtsust); ja teiseks, esimesest tulenevalt seepärast, et need erinevused jääksid keskmisele tarbijale märkamata, sest need ei paneks teda mõtlema, et tegu on mõne muu kaubamärgiga (kuigi seda aspekti kui faktiküsimust kontrollida on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne). ( 32 )

45.

Vaidlust ei ole ka selles, et nõuded seoses äritegevuses kasutamise ja kaubamärgiomaniku nõusoleku puudumisega on täidetud. Ei ole mingit põhjust, miks kaubamärgiomanik peaks olema toote valmistaja konkurent: määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 kohaselt võib kaubamärgiomanik takistada „kõiki kolmandaid isikuid“ kasutamast kaubamärki, kui nad teevad seda ilma tema nõusolekuta, mistõttu ei ole konkurendistaatus tingimata vajalik. See, et selle õigusnormi punkte a ja b kohaldatakse eelkõige konkurentidele, ei tähenda, et seadusandja oleks ette näinud, et kaubamärgiomaniku võimalik reageerimine piirdub ainult nendega.

46.

Jääb seega veel välja selgitada, kas kaubad ja teenused olid kokkulangevad ja, kui see küsimus on lahendatud, kas kaubamärgi ÖKO-TEST kasutamisest Dr. Liebe poolt piisas selleks, et kahjustada mõnda selle kaubamärgi iseloomulikest ülesannetest.

47.

Märgis ÖKO-TEST on teenuste jaoks registreeritud kaubamärk. Seda tüüpi tähised erinevad kaupu tähistavatest tähistest oma mittemateriaalse olemuse poolest, mistõttu ei ole neil käegakatsutavat materjali, vastupidi tootmise või turustamise kaubamärkidega kaitstud toodetele. ( 33 )

48.

Teenuste mittemateriaalsus võimaldab vastastikust toimet teenuste ja toote vahel. Kui teenused mõjutavad toote omadusi, võivad teenuste kaubamärgid esineda koos toodete kaubamärkidega, mis rõhutavad seda asjaolu. See kehtib laialdaselt kasutatavate märkide ja märgiste puhul, mida nimetab Saksamaa valitsus.

49.

Tavaliselt kasutatakse toodete kaubamärke, mis hõlmavad märgiseid (nagu kvaliteedimärgid), lepingu alusel, mis hõlmab kasutuslitsentsi. Sellega antakse tootjale kui litsentsisaajale luba kasutada märgist, mis tõstab tema toodete mainet. Kvaliteedimärgist kasutatakse just üldsuse teavitamiseks sellest, et need tooted on pärast asjakohaste testide tegemist saanud ettevõtjalt, kes on märgise omanik (käesoleval juhul Öko-Test Verlag), soodsa hinnangu.

50.

Kui märgis on registreeritud kaubamärgina, lubatakse lepinguga litsentsisaajal seda kaubamärgina oma toodetele kanda. Kuid sama leping võimaldab ühtlasi kaubamärgiomanikul tutvustada üldsusele oma teenuseid sümbioosis, mis on soodne temale ja erinevatele litsentsisaajatele. Luuakse, nagu ma kvaliteedimärgise tunnuste kirjeldamisel hiljem selgitan, omamoodi „kahesugune kasutus“ ( 34 ).

51.

Selliselt võib Dr. Liebe, kui tal on selleks nõuetekohane luba, trükkida kvaliteedimärgise kaubamärgina oma toodetele, kuid samal ajal tähendab nendel toodetel märgi ÖKO-TEST kasutamine nende teenuste laiemat levikut, mida pakub Öko-Test Verlag ettevõtjatele ja tarbijatele.

52.

Määruses 2017/1001 ja direktiivis 2015/2436 tuntakse kollektiivkaubamärke ( 35 ) ja sertifitseerimismärke ( 36 ):

53.

Ehkki kvaliteedimärgisel on teatavaid sarnasusi sertifitseerimismärkidega, ei ole need viimastega hõlmatud ja neid ei ole reguleeritud üheski viidatud õigusaktis. Üldjuhul saab seda registreerida üksikkaubamärgina iga kaupade objektiivse ja sõltumatu hindamisega tegelev ettevõtja, kes pakub suurele hulgale ettevõtjatele litsentsilepingu vahendusel võimalust näidata oma kaupade kvaliteeti, kasutades vastavat logo.

54.

Need erinevused seletavad, miks on raske nõuda, et kvaliteedimärgiste omanikud koostaksid põhikirja määruse 2017/1001 artikli 75 tähenduses, sest esiteks ei ole nad ühenduse liikmed, kes peavad seda põhikirja järgima, nagu kollektiivsete sertifitseerimismärkide puhul, ja teiseks võib kaubamärgiomanikust ettevõtja oma äranägemise järgi valida tooted, mida ta testib, ja testide parameetrid.

55.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutab nende märgiste erinevusi kvaliteedimärkidest (nagu analüüsiti kohtuotsuses Gözze), milleks on põhiliselt: a) testide laienemine suuremale valikule kaupadele ja teenustele, mitte ainult ühele; b) kriteeriumide kohandamine tarbija vajadustele ja testide regulaarne muutmine; c) tootjal puudub mõjuvõim organisatsioonis, mis osutab testimisteenuseid, ja d) märgise kasutamise luba ei sõltu üksnes teatud nõuetele vastavusest, vaid antakse testide tulemustest olenev hinnang. ( 38 )

56.

Ettevõtjal, kelle tooted on selle kvaliteedikontrolli läbinud, on pärast kaubamärgi kasutamise litsentsilepingu sõlmimist õigus see asjaomaste toodete kirjelduses või pakendil ära märkida. Kui käesoleval juhul saaks Dr. Liebe Öko-Test Verlagi nõusoleku, võiks ta õiguspäraselt kanda tähise ÖKO-TEST nähtavale kohale oma hambapastal koos saadud hinnanguga ja viitega ajakirja numbrile, milles tulemused avaldati. Näib loogiline mõelda – nagu märgib komisjon –, et ettevõtja, kelle toodete suhtes tehakse Öko-Test Verlagi testid, mille tulemus on rahuldav, on huvitatud selle märgise oma toodetele panemisest oma kaupade häid omadusi reklaamiva elemendina.

57.

Trükkides märgise ÖKO-TEST nähtavale kohale Aminomedi ümbrisel, püüab Dr. Liebe ennekõike tugevdada hambapasta kvaliteedi sõnumit maine ja usaldusväärsuse kaudu, mille annab sellele kaubamärk ÖKO-TEST ja mida kinnitavad saadud hinnang (väga hea) ja viide ajakirjale, milles avaldati testide tulemused. ( 39 ) See tegevus aitab samal ajal aga ka levitada tarbijate seas teavet Öko-Test Verlagi teenuste kvaliteedi kohta, see tähendab teada, kes on tarbekaupu analüüsinud ja hinnanud ettevõtja.

58.

Seepärast ei ole alust väita, nagu tegi Dr. Liebe kohtuistungil, et tähist ÖKO-TEST kasutati määruse nr 2017/1001 põhjenduse 21 tähenduses kirjeldavalt täiendava teabena toote kohta. Ma ei nõustu selle argumendiga, sest:

59.

Kokkuvõttes, kuna teenused, mida osutab ettevõtja, kes annab kvaliteedimärgise (ÖKO-TEST), ja tooted, mis seda kannavad (Aminomed), on omavahel tihedalt seotud, on juhul, kui seda märgist kasutatakse pärast seda, kui see on registreeritud üksikkaubamärgina, selle kasutusel määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punktide a ja b seisukohast kaks olulist tagajärge: ühelt poolt tugevdab märgis nende toodete kvaliteeditunnetust, millel on lubatud seda kasutada, mistõttu võib öelda, et märgist kasutatakse nende toodete jaoks; ( 40 ) teiselt poolt toimib märgis ka kvaliteedimärgist andva ettevõtja teenuste reklaamina. See on lõppkokkuvõttes selle kahesuguse kasutuse väljendus, mida ma enne nimetasin.

60.

Keskmise tarbija arusaamine ja see, kuidas ta kaubamärki tajub, on faktiküsimused, mis kuuluvad eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevusse. ( 41 ) Euroopa Kohus võib talle siiski anda tarvilikud vastused nende lahendamiseks. ( 42 )

61.

Nii Öko-Test Verlag kui ka Saksamaa valitsus ja komisjon (viimane teatavate nüanssidega) on ühel meelel, et asjaomase üldsuse jaoks on kaubamärgi ÖKO-TEST kasutamine hambapasta pakendil mõistetav viitena selle kaubamärgi omanikust ettevõtja (Öko-Test Verlag) sõltumatutele teenustele. Keskmine tarbija seostab seega seda tähist vähemalt „tarbijate nõustamise ja teavitamise [teenustega] kaupade ja teenuste valimisel testide ja analüüside tulemuste alusel“ (klass 35) ja „teaduslikul alusel tootetestide ja teenusanalüüside tegemise ja hindamise“ teenuseid (klass 42).

62.

On tavaline, et paljude tarbekaupade pakendil on kujutatud kvaliteedimärgised ja -märgid (või muud sertifitseerimise, mahepõllunduspäritolu või õiglase kaubanduse tähistusviisid). Sellest tulenevalt võib niisugusel juhul nagu käesolevas asjas keskmine tarbija ilma probleemideta mõista, et kaubamärk ÖKO-TEST, nagu seda kasutab Dr. Liebe, viitab teenustele, mida osutab Öko-Test Verlag, kellega ta seostab kvaliteedimärgise. Sel viisil on niisugune kasutus nagu selle kaubamärgi kasutus Dr. Liebe poolt „kasutamine kaubamärgina“, ( 43 ) sest see tagab, et hambapasta kvaliteedianalüüsi teenuse on osutanud ettevõtja, kes on kaubamärgi omanik, see tähendab Öko-Test Verlag.

63.

Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võimaldab kaubamärgiomaniku ainuõigus omanikul kaitsta oma erihuvisid, see tähendab tagada, et kaubamärk saaks täita oma ülesandeid. Seda õigust tuleb kasutada ainult juhul, kui tähise kasutamine kolmanda isiku poolt kahjustab või võib kahjustada kaubamärgi ülesandeid, milleks piisab ainult sellest, et on niisuguse kahjustamise oht. ( 44 )

64.

Nende ülesannete hulgas on nii (peamine ülesanne) teha kindlaks kauba või teenuse päritolu kui ka nende kvaliteedi tagamine ning teabe, investeeringute ja reklaamiga seotud ülesanded. ( 45 )

65.

Peamise ülesandena kaubamärk eelkõige „tõenda[b], et kõik sellega tähistatud kaubad on valmistatud või tarnitud nende kvaliteedi eest vastutava konkreetse ettevõtja kontrolli all“ ( 46 ).

66.

Eelotsusetaotluse faktiliste asjaolude kirjelduse kohaselt aga kasutas Dr. Liebe kaubamärki ilma Öko-Test Verlagi nõusolekuta ja kuigi hinnang, mida ta kasutas, oli saadud 2005. aasta testide tulemuse põhjal, ei olnud see enam asjakohane seoses 2008. aasta analüüsidega, mida tema hambapasta suhtes läbi ei viidud. Nendel asjaoludel tuleb märkida, et keskmine tarbija võib arvata, et Öko-Test Verlag peab jätkuvalt hambapasta kvaliteeti samale kvaliteeditasemele vastavaks kui varem, mida tõendas kvaliteedimärgis, kuid kuna uusi teste ei ole tootele tegelikult tehtud, seda garantiid enam ei ole.

67.

Sellest eeldusest lähtuvalt võib kaubamärgi ÖKO-TEST kasutamine, nagu seda teeb Dr. Liebe, olla eksitav, jättes mulje, et väga hea hinnang on saadud pärast testide tegemist Öko-Test Verlagi kontrolli all. See tähendas vastutöötamist kaubamärgi peamisele ülesandele, ( 47 ) sest kuigi viimati nimetatud ettevõtja oli omal ajal teinud testid, ei vasta pakendile märgitud hinnang hambapastade viimastele analüüsidele, mida on Öko-Test Verlag teinud ja mille ta on avaldanud oma ajakirjas, ega pärast neid uusi analüüse antud litsentsidele ( 48 ).

68.

Vastuolu tähisega ÖKO-TEST Dr. Liebe poolt reklaamitud tulemuse ja analüüside tegelikkuse vahel, nagu ma just selgitasin, võib lisaks kahjustada mainet, mille on Öko-Test Verlag oma kaubamärgi abil saavutanud, kahjustades nii investeeringuülesannet (mis on määratletud kui omaniku võimalus kasutada oma kaubamärki selleks, et saavutada või säilitada tarbijaid ligitõmbav ja nad margitruuks muutev maine). ( 49 )

69.

Nagu ma juba rõhutasin, eelistasin ma alguses jätta otsustamata, kumba tuleb kohaldada: kas määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punkti a või b. Eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarviliku vastuse andmise huvides tuleb mul seni antud selgituste põhjal aga sedastada järgmist:

70.

Kuna lisaks kaubamärgi ÖKO-TEST kasutamine Dr. Liebe poolt võib kahjustada vähemalt selle kaubamärgi päritolu tähistamise ja investeeringufunktsiooni, on täidetud määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punkti a kohaldamistingimused, mistõttu tuleb see kasutamine kvalifitseerida alusetuks kasutamiseks.

71.

Lõpuks tuleb arvesse võtta, et nende kasutusviiside loetelu, mille kaubamärgiomanik võib määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 3 ( 50 ) kohaselt keelata, ei ole ammendav, mistõttu tuleb sellesse lisada Dr. Liebe kasutusviis eespool kirjeldatud tingimustel.

72.

Kuna ma soovitasin vastata esimesele eelotsuse küsimusele jaatavalt ja eelotsusetaotluse esitanud kohus esitab teise vaid juhul, kui vastus esimesele küsimusele on eitav, ei ole jätkamine tingimata vajalik. Esitan siiski teise võimalusena teise küsimuse analüüsi, juhuks kui Euroopa Kohus lahendab esimese küsimuse teisiti või leiab, et lahendus, mille ma ühelt poolt tähiste ja teiselt poolt teenuste ja kaupade topeltidentsuse kohta välja pakun, on liiga kunstlik.

73.

Öko-Test Verlag märgib, et mainekatele kaubamärkidele antud eriline kaitse on kaupade identsuse või sarnasuse aspektist kaugemale ulatuv ja selle keskmes on nende kaubamärkide kahjustamine ja kuritarvituslik ärakasutamine. Tema sõnul ei ole kaubamärgi ÖKO-TEST maines kahtlust ja üldsus seostab seda tähisega, mille kandis Dr. Liebe oma toodetele.

74.

Öko-Test Verlag on, samamoodi nagu komisjon, seisukohal, et kui mainekat kaubamärki ÖKO-TEST kasutatakse ilma loata ja kuivõrd see kahjustab kaubamärgi ülesandeid, on see selle kaubamärgi alusetu kasutamine. Lisaks on oht, et üldsus kaotab usalduse tema teenuste vastu, kui toode ei vasta üldsuse ootustele. Tarbija võib oma pettumuse üle kanda Öko-Test Verlagi tööle, mida väljendavad nii viimase testid kui ka väljaanded.

75.

Kuna Saksamaa valitsus vastas esimesele küsimusele jaatavalt, ei avaldanud ta seisukohta teise küsimuse kohta, kuna see oli esitatud teise võimalusena.

76.

Komisjon on seisukohal, et kui üksikkaubamärgil on maine kvaliteedimärgisena, on määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 2 punkti c ja direktiivi 2008/95 artikli 5 lõike 2 kohaldamistingimused täidetud. Tema sõnul hõlmab alusetu kasutamine nende sätete tähenduses seda, kui kolmas isik kannab selle kaubamärgi enda toodetele.

77.

Komisjon täheldab, et oluline osa tähisega kaitstud kaupadest või teenustest huvitatud Saksamaa üldsusest peaks seda kaubamärki tundma. ( 51 ) Ta leiab, et viis, kuidas tähist ÖKO-TEST kasutatakse, võib anda sellele tähisele maine kaubamärgina. Öko-Test Verlag on tänu litsentsilepingule saavutanud, et üldsus teadvustab tema kaubamärki viitena tema tarbijate teavitamise ja nõustamise teenustele.

78.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas juhul, kui puudub kaitse, mille oleks võinud kaubamärgile anda ÖKO-TEST määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punkt a, saab tugineda sama õigusnormi punktis c ette nähtud mainekate kaubamärkide kaitsele.

79.

Näib, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu jaoks on keeruline see, et üksikkaubamärk ÖKO-TEST on tuntud ainult kvaliteedimärgisena ja kolmas isik kasutab seda sellise märgisena. Ma ei usu siiski, et see tegur on oluline.

80.

Järelikult küsitakse teises eelotsuse küsimuses sisuliselt, kas märgise ÖKO-TEST omanik võib oma märgise alusetu kasutamise korral kolmanda isiku poolt tugineda mainekate kaubamärkide kaitsele. Mõistagi tuleb asuda seisukohale, et nimetatud kaubamärgil on vajalik maine, arvestades selle märgise tuntust Saksamaa tarbijate seas. See on faktilise asjaolu hindamine, mis on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ainupädevuses. ( 53 )

81.

Määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punkt c näeb mainekate kaubamärkide jaoks ette ulatuslikuma kaitse, kui on ette nähtud sama artikli lõike 2 punktides a ja b. Selle kaitse saamise tingimused, mis on kumulatiivsed, ( 54 ) on: a) et kasutatakse registreeritud kaubamärgiga identset või sarnast tähist; b) et see kasutamine toimub põhjuseta; c) et seda kasutatakse kaupade või teenuste jaoks, olenemata sellest, kas need on või mitte identsed või sarnased, ( 55 ) ja d) et tähisega kasutatakse ebaausalt ära või tahetakse ebaausalt ära kasutada varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet või neid kahjustatakse või võidakse kahjustada ( 56 ).

82.

Tingimuste a, b ja c suhtes vaidlust ei ole: Dr. Liebe kasutas kvaliteedimärgist ilma Öko-Test Verlagi nõusolekuta, mistõttu kasutamine toimus põhjuseta, ning kasutati kaupade või teenuste jaoks, mille puhul ei ole tingimata vajalik tuvastada nende identsust või sarnasust.

83.

Järelikult on vaja ainult kindlaks teha, kas Dr. Liebe tegi kaubamärki ÖKO-TEST kasutades mõnda ( 57 ) määruse 2017/1001 artikli 9 lõike 2 punktis c kirjeldatud toimingutest. Need võivad seisneda kas kaubamärgi eristusvõime kahjustamises või selle kaubamärgi maine kahjustamises või selle kaubamärgi eristusvõime või maine ebaausas ärakasutamises.

84.

Minu arvates võib põhjustel, mille ma esitasin käesoleva ettepaneku punktides 66–68, see, kuidas Dr. Liebe kaubamärki ÖKO-TEST kasutas, kahjustada selle kaubamärgi mainet, tekitades tarbijate seas segiajamist, mis võib kahjustada selle kaubamärgi atraktiivsust. ( 58 )

85.

Lisaks saaks Dr. Liebe kaubamärgi ÖKO-TEST põhjuseta kasutamisest kasu, kandes selle kaubamärgi soodsad tähendused juba nimetatud reklaami ja kvaliteedi osas üle oma hambapastale, millele ei ole uusi analüüse tehtud. Selliselt toimuks kaubamärgi maine ebaaus ärakasutamine Euroopa Kohtu praktika tähenduses. ( 59 )

86.

Igal juhul on eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnata, kas põhikohtuasja asjaoludele on iseloomulik tähise niisugune põhjuseta kasutamine, millega kasutatakse ebaausalt ära kaubamärgi ÖKO-TEST eristusvõimet või mainet. ( 60 )

87.

Eespool öeldut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht Düsseldorfi (liidumaa kõrgeim kohus Düsseldorfis, Saksamaa) eelotsuse küsimustele järgmiselt: