1.

Käesolev eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria kõrgeim üldkohus), puudutab tsiviilvastutusest tulenevat nõuet, mille tarbija, kelle harilik viibimiskoht on Austrias, on esitanud Austria kohtutele Maltal registreeritud (nüüdseks pankrotistunud) hasartmänguettevõtja endiste juhatuse liikmete vastu. Tarbija väidab, et asjaolu, et see äriühing pakkus Austrias veebipõhiseid hasartmänge ilma selle riigi õiguse kohaselt nõutud tegevusloata, kujutab endast kahju õigusvastast tekitamist (mille tõttu ta kandis märkimisväärset rahalist kahju), mille eest vastutavad need juhatuse liikmed.

2.

Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus peab otsustama, kas kõnealusele kahju õigusvastasele tekitamisele kohaldub Austria või Malta õigus, soovib ta selgitust kahes küsimuses. Kõigepealt soovib ta teada, kas määrus (EÜ) nr 864/2007 ( 2 ) (edaspidi „Rooma II määrus“) on sellise kahju õigusvastase tekitamise suhtes kohaldatav. Täpsemalt küsib see kohus, kas selle õigusakti artikli 1 lõike 2 punkt d, milles välistatakse selle reguleerimisalast „lepinguvälised võlasuhted, mis tulenevad äriühinguid […] käsitlevast õigusest“, hõlmab juhatuse liikmete sellist liiki vastutust äriühingu tegevuse eest. Eeldades, et see ei ole nii, soovib see kohus teada, kuidas tõlgendada nimetatud määruse artikli 4 lõikes 1 sätestatud üldnormi, mille kohaselt kohaldatakse kahju õigusvastasest tekitamisest tuleneva lepinguvälise võlasuhte suhtes selle riigi õigust, kus kahju tekib. Sisuliselt küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, milline on täpsemalt kahju ja kus see tekib, kui tegemist on kahjuhüvitise nõudega.

3.

Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punktis d on sätestatud, et selle reguleerimisalast jäetakse välja „lepinguvälised võlasuhted, mis tulenevad äriühinguid […] käsitlevast õigusest, nagu […] juhtide isiklik vastutus äriühingu […] kohustuste eest“.

4.

Rooma II määruse artikli 4 „Üldreegel“ lõikes 1 on sätestatud, et „[k]ui käesolevas määruses pole sätestatud teisiti, kohaldatakse kahju õigusvastasest tekitamisest tuleneva lepinguvälise võlasuhte suhtes selle riigi õigust, kus kahju tekib, olenemata sellest, millises riigis kahju põhjustanud sündmus aset leidis, ning olenemata sellest, millises riigis või millistes riikides ilmnevad nimetatud sündmuse kaudsed tagajärjed“.

5.

Austria tsiviilseadustiku üldosa seaduse (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) (edaspidi „ABGB“) §-s 1301 on sätestatud, et „[õ]igusvastaselt tekitatud kahju eest võib vastutusele võtta mitu isikut, kes on sellele otseselt või kaudselt ühiselt kaasa aidanud, õhutades, ähvardades, käskides, abistades, varjates ja toimides muul sarnasel viisil või lihtsalt jättes täitmata oma konkreetse kohustuse kahju ära hoida“.

6.

Nimetatud seaduse §-s 1311 on sätestatud, et „[p]elgalt juhuslik sündmus mõjutab isikut, kelle vara või isiku suhtes see toimub. Kui aga keegi on sellise sündmuse põhjustanud süüliselt, on ta rikkunud seadust, mille eesmärk on vältida juhuslikku kahju[, ja ta] vastutab kõigi kahjulike tagajärgede eest, mida ilma selleta ei oleks tekkinud“.

7.

Austria hasartmänguseaduse (Glücksspielgesetz) (edaspidi „hasartmänguseadus“) §-s 3 on sätestatud, et „[k]ui käesolevas föderaalseaduses ei ole sätestatud teisiti, on hasartmängude korraldamise õigus reserveeritud liidule (hasartmängumonopol)“.

8.

Eelotsusetaotlusest ja toimiku materjalidest nähtub, et praegu likvideerimisel olev Titanium Brace Marketing Limited (edaspidi „Titanium“) pakkus varem oma Malta registrijärgsest asukohast veebipõhiseid hasartmänge. Kõik selleks tegevuseks kasutatud rajatised, sealhulgas serverid, asusid seal. NM ja OU olid asjasse puutuval ajal kõnealuse äriühingu juhatuse liikmed. Titanium suunas oma tegevuse veebisaidi www.drueckglueck.com kaudu mitmesse riiki, sealhulgas Austriasse. Tarbijad said sellel veebisaidil osaleda kõnealustes mängudes, mida korraldati sellest riigist. Titaniumil oli hasartmänguluba, mille olid väljastanud Malta ametiasutused Malta seaduste kohaselt. Tal ei olnud aga Austrias sealse hasartmänguseaduse kohast hasartmänguluba.

9.

Veebipõhistes hasartmängudes osalemiseks pidid tarbijad looma Titaniumi veebisaidil konto (edaspidi „mängijakonto“), mis eeldas tarbija nõusolekut selle äriühingu tüüptingimustega (sisuliselt sõlmis ta viimasega hasartmängulepingu). Seejärel pidid nad kandma kontole raha, kasutades üht pakutud meetoditest, nagu krediitkaardi või pangaülekandega maksmine. Hasartmängus osalemisel debiteeriti tehtud panused sellelt kontolt. Kõik võidud kanti samuti sinna. Kliendid võisid nõuda Titaniumilt oma mängijakonto jäägi väljamaksmist.

10.

Nagu on nõutud Malta seaduse järgi, oli Titaniumil pangakonto (edaspidi „mängijakaitse pangakonto“), mida haldas Maltal asuv pank ja millel ta hoiustas kõigi mängijakontode kumulatiivsele jäägile vastavat summat. Neid vahendeid hoiti seega äriühingu ülejäänud varast eraldi, et tagada pankroti korral mängijate nõuete rahuldamine.

11.

14. novembrist 2019 kuni 3. aprillini 2020 osales tarbija TE, kelle harilik viibimiskoht on Viinis (Austria), Titaniumi veebisaidi kaudu veebipõhistes hasartmängudes. Oma mängijakontole vahendite lisamiseks kandis ta isiklikult pangakontolt, mida haldas Austrias asuv pank, raha Maltal asuvale mängijakaitse pangakontole. Selle ajavahemiku jooksul kandis ta nimetatud tegevuse tõttu kokku 18547,67 euro suurust kahju.

12.

TE esitas NM ja OU vastu Landesgericht für Zivilrechtssachen Wienile (tsiviilasju lahendav liidumaa kohus Viinis, Austria) tsiviilvastutusest tuleneva nõude, milles palus kahju hüvitamist tema hasartmängudes tekkinud kahjumile vastavas summas, millele lisanduvad intressid ja kulud. TE väitis, et veebipõhiste hasartmängude pakkumine Austrias ilma Austria hasartmänguseaduse kohaselt nõutud tegevusloata kujutab endast selle seaduse rikkumist. NM ja OU vastutasid Titaniumi juhatuse liikmetena äriühingu tegevuse eest. Kuna Austria hasartmänguseaduse eesmärk on (muu hulgas) vältida kahju tekkimist Austria tarbijatele, kujutab see endast kaitsenorme (Schutzgesetze) ABGB § 1311 tähenduses. Viimati nimetatu kohaselt kujutas selliste kaitsenormide rikkumine endast kahju õigusvastast tekitamist, mille eest NM ja OU vastutasid Titaniumi klientide ees isiklikult. TE väitis ka, et määruse (EL) nr 1215/2012 ( 3 ) (edaspidi „Brüsseli Ia määrus“) artikli 7 lõike 2 kohaselt allub asi rahvusvahelise kohtualluvuse sätete kohaselt kohtule, kelle poole pöörduti.

13.

NM ja OU vastasid, et asi ei allu rahvusvahelise kohtualluvuse sätete kohaselt Austria kohtutele. Nende arvates anti Brüsseli Ia määruse artikli 7 lõikega 2 tegelikult see pädevus Malta kohtutele. Samuti väitsid nad, et TE nõudele ei kohaldata mitte Austria, vaid Malta õigust, kus ei tunnustata sellist juhatuse liikme vastutust.

14.

27. aprilli 2023. aasta otsusega jättis Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (tsiviilasju lahendav liidumaa kohus Viinis) nõude rahuldamata rahvusvahelise kohtualluvuse puudumise tõttu.

15.

TE apellatsioonkaebuse peale asus Oberlandesgericht Wien (liidumaa kõrgeim kohus Viinis, Austria) 4. septembri 2023. aasta määruses seisukohale, et TE nõue kuulub Austria kohtute alluvusse Brüsseli Ia määruse artikli 7 lõike 2 alusel. Seetõttu tühistas ta esimese astme kohtuotsuse asjakohase osa ja kohustas Landesgericht für Zivilrechtssachen Wieni (tsiviilasju lahendav liidumaa kohus Viinis) tegema kohtuasjas sisulise otsuse.

16.

Seetõttu esitasid NM ja OU Oberlandesgericht Wieni (liidumaa kõrgeim kohus Viinis) määruse peale Oberster Gerichtshofile (kõrgeim üldkohus) määruskaebuse, millele esimesena nimetatud kohus andis menetlusloa.

17.

Asudes seisukohale, et ühest küljest näis Austria kohtute alluvus olevat Brüsseli Ia määruse kohaselt selge, kuid teisest küljest ei olnud TE nõude suhtes kohaldatava õiguse küsimuses selgust, otsustas Oberster Gerichtshof (kõrgeim üldkohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

18.

Kirjalikud seisukohad on esitanud NM ja OU, TE, Belgia ja Malta valitsus ning Euroopa Komisjon. 5. veebruaril 2025 toimunud kohtuistungil olid esindatud NM ja OU, TE, Austria, Saksamaa, Belgia ja Malta valitsus ning komisjon.

19.

Käesoleva kohtuasja taustaks on hasartmängud, mida pakuvad internetis Maltal asuvad äriühingud. Üldiselt on nende vastavad veebisaidid teistes liikmesriikides mitte üksnes kättesaadavad, vaid ka sinna suunatud (kasutatud keelte, reklaami jne kaudu). Kuigi need äriühingud tegutsevad tegevuslubade alusel, mille Malta ametiasutused on väljastanud kooskõlas Malta õigusega (mis väidetavalt hõlmab hasartmänguteenuste osutamist mitte ainult Maltal, vaid ka Maltalt), ei ole neil sageli tegevuslube, mis on sihtliikmesriikide õiguse kohaselt nõutud selliste teenuste osutamiseks (või nagu Austria puhul on neil see täielikult keelatud, sest hasartmängud kuuluvad üldjuhul riikliku monopoli alla).

20.

Märkimisväärne hulk nende teiste liikmesriikide tarbijaid osaleb nimetatud veebipõhistes hasartmängudes. Paljud neist kaotavad seetõttu märkimisväärseid summasid. Viimastel aastatel on sellised õnnetud hasartmängijad püüdnud oma kahjumit tagasi saada, esitades Malta hasartmänguettevõtjate vastu kohalikes kohtutes tsiviilhagi. Tavaliselt väidavad nad, et kuna mänge, milles nad osalesid, pakuti neile ebaseaduslikult (sest kõnealune teenusepakkuja ei järginud selle liikmesriigi seadusi, kus tarbija mängis), on aluseks olev hasartmänguleping tühine, mis tähendab, et selle alusel vahetatud maksed, sealhulgas tarbija tehtud panused, tuleb tagastada. Austrias ja Saksamaal on neist menetlustest saanud isegi massmenetlused. ( 4 ) Näib, et enamikul juhtudel on Austria ja Saksamaa kohtud sellised nõuded rahuldanud.

21.

Hagi, mille TE esitas Austria kohtutele, kuulub sellesse konteksti, sest ka tema osales Malta äriühingu (Titanium) pakutavates veebipõhistes hasartmängudes ja kaotas märkimisväärse rahasumma, mida ta püüab tagasi saada. Sellegipoolest on tema nõue mõningal määral omapärane. Nagu eespool punktis 12 on mainitud, ei ole see esiteks suunatud mitte hasartmänguettevõtja (Titanium) enda, vaid selle kahe endise juhatuse liikme vastu, ja teiseks ei põhine see mitte hasartmängulepingu väidetaval õigusvastasusel ega tagastamisõigusel, vaid (Austria) deliktiõigusel.

22.

Näib, et sellel, miks TE otsustas Titaniumi asemel võtta sihikule NMi ja OU, on kaks põhjust. Esimene on üsna tavaline: see äriühing läks pankrotti. Teine on seevastu erakordne: vastuseks eespool kirjeldatud massmenetlustele ja pidades silmas nende võimalikku rahalist mõju Malta hasartmänguettevõtjatele, võttis Malta seadusandja 12. juunil 2023 vastu seaduse, nimelt seaduseelnõu 55 (Bill 55), millega lisati Malta hasartmänguseadusesse artikkel 56A. Selles uues sättes on sisuliselt ette nähtud, et mängijate tagastamisnõuded on Malta kohtutes vastuvõetamatud ning mis tahes välisriigi kohtuotsust, millega rahuldatakse selline nõue, ei tunnustata ega täideta Maltal.

23.

TE nõudele kohalduva õiguse küsimus, mis on Oberster Gerichtshofi (Austria kõrgeim üldkohus) esitatud eelotsuse küsimuste ainus ese, ( 5 ) on selle tulemuse jaoks otsustava tähtsusega. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitab, võidakse see nõue rahuldada Austria õiguse kohaselt, nagu seda on tõlgendatud tema enda kohtupraktikas: ABGB §-de 1301 ja 1311 kohaselt võib juhatuse liikmeid tõepoolest võtta vastutusele äriühingu toime pandud kaitsenormide (§ 1311 tähenduses) rikkumise eest ning Austria hasartmänguseaduse asjaomased osad kujutavad endast selliseid norme. Seevastu NMi ja OU väidete kohaselt ei tunnustata Malta õiguses sellist vastutust.

24.

Lähtudes loogilisest järjekorrast, milles eelotsusetaotluse esitanud kohus oma küsimused esitas, käsitlen järgmistes punktides esiteks küsimust, kas Rooma II määrus on kohaldatav sellise nõude suhtes, mille on esitanud TE (A osa, esimene küsimus). Teiseks analüüsin küsimust, millist õigust kohaldatakse sellele nõudele nimetatud määruse artikli 4 lõikes 1 sätestatud kollisiooninormi kohaselt (B osa, teine küsimus). Kolmandaks lähen siiski ka lühidalt nendest küsimustest kaugemale ja käsitlen teise küsimusega tihedalt seotud asjaolu, nimelt võimalust jätta Rooma II määruse artikli 4 lõikes 1 määratud õigus selle määruse artikli 4 lõikes 3 sätestatud nn vabastusklausli alusel kohaldamata (C osa).

25.

Rooma II määruse artikli 1 lõikes 1 on määratletud selle sisuline kohaldamisala. Selle sätte kohaselt kohaldatakse seda õigusakti „seaduste konflikti korral lepinguvälistele võlasuhetele tsiviil- ja kaubandusasjades“.

26.

Need tingimused on käesoleval juhul täidetud. Esiteks hõlmab TE nõude aluseks olev olukord „seaduste konflikti“: asjaolud on seotud nii Austria kui ka Maltaga, mistõttu tekib küsimus, kas see nõue tuleks lahendada Austria või Malta õiguse alusel. Teiseks on NM ja OU väidetav kohustus maksta TE‑le hüvitist, millele viimase nõue tugineb, selgelt lepinguväline Rooma II määruse tähenduses: see tuleneb kahju õigusvastasest tekitamisest (kui kasutada määruse terminit), ( 6 ) mille NM ja OU väidetavalt toime panid ning mis seisneb sellise keelu rikkumises, mis on kehtestatud seadusega igaühele, olenemata mis tahes lepingust (nimelt Austria hasartmänguseaduses sätestatud keeld pakkuda Austrias inimestele hasartmänge ilma tegevusloata). Kolmandaks puudutab see vaidlus „tsiviil- ja kaubandusasju“, kuna see tekkis eraisikute vahel tsiviilõiguse üldnormide alusel.

27.

Põhimõtteliselt määratakse Rooma II määruses sätestatud kollisiooninormidega kindlaks sellise lepinguväliste võlasuhte suhtes kohaldatav õigus. Kõnealuse määruse artikli 1 lõikes 2 on siiski teatavad küsimused selle kohaldamisalast välja jäetud. Eelkõige on selle punktis d sätestatud, et seda õigusakti ei kohaldata erandina lepinguväliste võlasuhete suhtes, „mis tulenevad äriühinguid […] käsitlevast õigusest“. Näitena on selles sättes täpsustatud, et see kategooria hõlmab „juhtide [isiklikku vastutust] äriühingu […] kohustuste eest“.

28.

Selles kontekstis soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus oma esimese küsimusega teada, kas Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punktis d ette nähtud erand hõlmab sellist nõuet nagu see, mille TE esitas NMi ja OU kui Titaniumi juhatuse liikmete vastu.

29.

Mina nii ei arva, nagu ka TE, Austria ja Belgia valitsus ning komisjon.

30.

Kõigepealt, kuna Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punktis d ei ole viidatud (mis tahes) riigisisesele õigusele, tuleb kategooriat „lepinguvälised võlasuhted, mis tulenevad äriühinguid […] käsitlevast õigusest“ määratleda selle määruse tähenduses iseseisvalt. Sellega seoses tuleb erilist tähelepanu pöörata eesmärgile, mida liidu seadusandja kõnealuse väljajätmisega taotleb.

31.

Nagu Euroopa Kohus selgitas oma otsuses BMA Nederland, ( 7 ) on see eesmärk sisuliselt tagada, et teatavad küsimused, mis on tihedalt seotud äriühingute „sünni“ (asutamine), „eluea“ (toimimine ja tegevus) ja „surmaga“ (lõpetamine), mille suhtes kohaldatakse liikmesriikide õiguses tavaliselt erinorme, mis erinevad tsiviil- ja kaubandusõiguse üldnormidest, jääksid üheainsa õigusraamistiku – mida nimetatakse äriühingu suhtes kohaldatavaks õiguseks või lex societatis’eks – kohaldamisalasse.

32.

Kui selliseid küsimusi mõjutaksid muud õigusnormid (näiteks üldine deliktiõigus), kui äriühingud tegutsevad mitmes riigis, tekitaks see neile (ning nende liikmetele, juhtidele ja võlausaldajatele) märkimisväärset õiguskindlusetust. Seevastu Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punktiga d tagatud kindlus äriühingu suhtes kohaldatava õigusega seoses on mõeldud selleks, et edendada äriühingute asutamis- ja teenuste osutamise vabadust kogu siseturul vastavalt ELTL artiklitele 49 ja 56. ( 8 )

33.

Võttes arvesse Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punkti d eesmärki ja Euroopa Kohtu seisukohta kohtuotsuses BMA Nederland, hõlmab see väljajätmine äriühingu juhtide vastutust/„lepinguvälist kohustust“, mis on olemas „äriühinguõigusest tulenevatel põhjustel“. ( 9 ) See on nii, kui vastutus/kohustus tuleneb sellest, et see juht on rikkunud kohustust (või keeldu), mis on kehtestatud talle tema ametisse nimetamisega (mis on eelduslikult laiaulatuslikum kohustustest, mis on tsiviil- ja kaubandusõiguse üldnormidega kehtestatud igaühele), olenemata sellest, kas selline kohustus on liigitatud riigisisese lex fori või lex causae alla. Üldiselt on juhtide õigused ja kohustused, mis on neile määratud ametisse nimetamisega, lahutamatult seotud äriühingu igapäevase juhtimise, toimimise ja tegevusega ning seega ka selle „elueaga“. Lisaks sõltuvad need õigused ja kohustused tavaliselt kasutatavast äriühinguvormist. Seega tuleks selliseid küsimusi käsitleda üksnes asjakohase lex societatis’e alusel. Seetõttu tuleks seda vastutust/kohustust pidada „äriühinguid […] käsitlevast õigusest“ tulenevaks Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punkti d tähenduses. Just seda pidas seadusandja silmas, kui ta mainis selles sättes „juhtide [isiklikku vastutust]“. ( 10 )

34.

Nagu väidavad TE, Belgia valitsus ja komisjon, ei saa Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punktis d ette nähtud väljajätmine seevastu hõlmata äriühingu juhi vastutust/lepinguväliseid võlasuhteid, mis on tekkinud „väljapoole äriühinguõigust jäävatel põhjustel“. ( 11 ) Kuigi – nagu Malta valitsus väidab – see annaks äriühingu juhtidele kindlust, kui igasugune vastutus, mida nad võivad selles ametis kanda, olenemata selle aluseks olevatest põhjustest, kuuluks lex societatis’e ühtse õigusraamistiku kohaldamisalasse, mindaks selle väljajätmise niivõrd laia kohaldamisala korral selle eesmärgist kaugemale, nagu on selgitatud eespool punktis 31. See oleks veelgi ebasobivam, arvestades, et artikli 1 lõike 2 punkti d tuleb tõlgendada selle määruse kohaldamisala erandina kitsalt. ( 12 )

35.

TE esitatud nõue (ning sellele vastav vastutus/lepinguväline võlasuhe NMi ja OUga, millel see nõue põhineb), mis on küll suunatud äriühingu juhtide vastu, kes tegutsevad selles ametis, on seotud teise eespool kirjeldatud stsenaariumiga. NMile ja OU‑le pandud kohustus tuleneb seadusega kehtestatud keelu rikkumisest, olenemata nende ametisse nimetamisest (st Austria hasartmänguseadusega kõigile kehtestatud keeld pakkuda Austrias hasartmänge ilma Austria riigi väljastatud tegevusloata). Selline keeld ja selle rikkumise tagajärjed ei ole seotud selle äriühingu igapäevase juhtimise, toimimise, tegevuse ega seega ka selle „elueaga“. See on kehtestatud muudel välistel põhjustel (sealhulgas tarbijate huvide kaitseks).

36.

Seega ei saa väidetavat vastutust/lepinguvälist võlasuhet pidada selle Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punkti d tähenduses „äriühinguid […] käsitlevast õigusest“ tulenevaks. Järelikult kuulub selline vastutus/lepinguväline võlasuhe selle määruse kohaldamisalasse ja seda reguleerib õigus, mis on määratud selles määruses sätestatud normide kohaselt. Olenevalt nendest normidest ja konkreetse juhtumi asjaoludest võib see õigus erineda äriühingut reguleerivast lex societatis’est. Selle võlasuhte suhtes kohaldatava õiguse küsimust analüüsitakse käesoleva ettepaneku järgmises osas.

37.

Seda järeldust ei sea kahtluse alla NM ja OU ega Malta valitsuse väide, et kuna ranges mõttes oli Austrias vaidlusaluseid hasartmänge pakkuv isik Titanium, mitte selle juhatuse liikmed, siis sai ainult see äriühing rikkuda Austria hasartmänguseaduse alusel kehtestatud keeldu. Väidetav lepinguväline võlasuhe, mis tuleneb sellest kahju õigusvastasest tekitamisest, on tegelikult „äriühingu võlasuhe“. See, kas äriühingu juht saab vastutada kahju kannatanud kolmanda isiku ees isiklikult sellise võlasuhte eest, on sisuliselt äriühinguõiguse küsimus. Selline vastutus tekib (üksnes) siis, kui see juht on rikkunud hoolsuskohustust, mis on pandud talle tema ametisse nimetamisega, tagamaks, et äriühing täidab oma seadusjärgseid kohustusi. ( 13 )

38.

Esiteks, kui äriühing tekitab õigusvastaselt kahju, on see, kas sellest tuleneva lepinguvälise võlasuhte võib omistada selle äriühingu juhtidele, vastupidi nende menetlusse astujate väitele sisuliselt küsimus, mis tuleb lahendada selle õigusvastase kahju suhtes kohaldatava õiguse alusel (nagu see on ette nähtud Rooma II määruse kohaselt). ( 14 ) Liikmesriikide tsiviilvastutust käsitlevate normide (nagu ka kriminaalõigusnormide) alusel omistatakse sageli ühe isiku teod mitmesuguste teooriate kohaselt teisele (kuriteole kihutamine, vastutus teise isiku tegude eest jne). Eelkõige on kahju õigusvastane tekitamine äriühingute poolt mõnikord omistatav nende juhtidele (kuna nad on andnud korralduse vaidlusaluseks teguviisiks, neil oli õigus, võime või kohustus seda kontrollida jne), olenemata kohustustest, mis on juhatuse liikmetel muidu äriühinguõiguse alusel. Sellise võimaliku vastutuse omistamise põhjendus on oma olemuselt deliktiõiguslik. Selle keskmes on ühiskonnas käitumisnormide järgimise tagamine ja nende rikkumiste nõuetekohane hüvitamine kannatanutele. Äriühingute teatavate rikkumiste omistamine neid haldavatele juhtidele võib aidata tagada, et need juriidilised isikud võtavad neid norme nõuetekohaselt arvesse ja kannatanud saavad rikkumise korral hüvitist. Selle küsimuse deliktiõiguslik olemus leiab vajaduse korral kinnitust Rooma II määruse artikli 15 punktis g. Selles sättes on nimelt täpsustatud, et kahju õigusvastasest tekitamisest tuleneva „lepinguvälise võlasuhte“ suhtes kohaldatav õigus reguleerib vastutust „teise isiku tegude eest“.

39.

Teiseks võib juhtumi asjaolude põhjal olla võimalik, et lisaks deliktiõiguslikule vastutusele/lepinguvälisele võlasuhtele, mis tuleneb Austria hasartmänguseaduse rikkumisest, võib NMil ja OU‑l olla ka äriühinguõigusest tulenev vastutus/lepinguväline võlasuhe, sest nad on rikkunud hoolsuskohustust, mis on neile pandud nende ametisse nimetamisega, et tagada äriühingu seadusjärgsete kohustuste täitmine. Tegelikult on tavaline, et ühe sündmusega kaasneb juhi jaoks selline kohustuste kuhjumine. ( 15 ) Siiski on need kohustused erinevad ja neid liigitatakse seega nende põhjenduse alusel: neile kohaldatakse eri õigust, mis määratakse kindlaks mitmesuguste kollisiooninormide alusel (ühelt poolt Rooma II määrus, teiselt poolt riigisisesed normid). Tuletan meelde, et siinkohal tugineb TE nõue NMi ja OU deliktiõiguslikule vastutusele, mitte võimalikule paralleelsele äriühinguõigusest tulenevale vastutusele, mida võidakse nende suhtes kohaldada.

40.

Eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb esimesele küsimusele vastata, et Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punktis d ette nähtud väljajätmine, mis puudutab lepinguväliseid võlasuhteid, „mis tulenevad äriühinguid […] käsitlevast õigusest“, ei hõlma äriühingu juhi lepinguvälist võlasuhet, mis tuleneb sellise kohustuse või keelu rikkumisest, mis on seadusega kehtestatud, olenemata tema ametisse nimetamisest, nagu hasartmängude pakkumise keeld konkreetses liikmesriigis ilma selle riigi ametiasutuste loata.

41.

Eelmisest jaost nähtub, et Rooma II määrus on kohaldatav lepinguvälisele võlasuhtele nagu see, millel põhineb TE nõue. Järgmisena käsitlen küsimust, milline õigus sellele võlasuhtele nimetatud määruse alusel kohaldub.

42.

Ükski Rooma II määruse artiklites 5–9 sätestatud erinormidest ei hõlma sellist kahju õigusvastast tekitamist, nagu on kõne all käesolevas asjas. Samuti ei ole pooled valinud sellest kahju õigusvastasest tekitamisest tulenevale lepinguvälisele võlasuhtele kohaldatavat õigust, nagu on lubatud selle määruse artikli 14 kohaselt. Seega tuleks see õigus määrata kindlaks selle õigusakti artikli 4 lõikes 1 sätestatud üldnormi alusel.

43.

Selle üldnormi järgi kohaldatakse kahju õigusvastasest tekitamisest tuleneva lepinguvälise võlasuhte suhtes selle riigi õigust, kus kahju tekib, olenemata sellest, millises riigis „kahju põhjustanud sündmus“ aset leidis või millises riigis ilmnevad nimetatud sündmuse „kaudsed tagajärjed“.

44.

Selles kontekstis soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus oma teise küsimusega sisuliselt teada, milline on TE nõude aluseks olev (väidetav) õigusvastaselt tekitatud kahju ja kus selline kahju loetakse tekkinuks Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses. Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab oma küsimuses mitmele ühendavale tegurile, mis võivad olla sellega seoses asjakohased. Selle küsimuse keerukuse mõistmiseks on minu arvates vaja mõningaid sissejuhatavaid selgitusi.

45.

Rooma II määruse artikli 2 lõikes 1 on mõiste „kahju“ selle määruse tähenduses määratletud kui kahju, mis hõlmab „õigusvastaselt tekitatud kahju […] tagajärgi“ (kohtujuristi kursiiv). Käesoleva ettepaneku punktist 43 nähtub siiski, et selle määruse artikli 4 lõige 1 põhineb kahju tekitanud sündmuse põhjustatud otsese ( 16 ) kahju ja selle sündmuse kaudsete tagajärgede üksikasjalikumal eristamisel. Kahju õigusvastase tekitamise suhtes kohaldatava õiguse kindlaksmääramisel on oluline ainult esimene neist.

46.

Paljudel juhtudel on suhteliselt lihtne teha vahet kahju tekitava sündmuse põhjustatud otsese kahju ja selle kaudsete tagajärgede vahel. Näiteks liiklusõnnetuse korral on selline kahju kannatanu kehavigastused ja/või tema autole tekkinud materiaalne kahju. See tekkis seal, kus toimus kokkupõrge. Selle vigastuse edasised majanduslikud tagajärjed (ravikulud, vigastuse tõttu saamata jäänud tulu jne) ja/või varakahju (auto remondikulud jne) on õnnetuse kaudsed tagajärjed. ( 17 )

47.

Seevastu kahju tekitava sündmuse põhjustatud otsese kahju eristamine selle kaudsetest tagajärgedest võib osutuda keeruliseks olukorras, kus hageja väidetaval kahjul ei ole füüsilist väljendust. Nii on see käesoleval juhul: TE väidetav hasartmängukahjum seisneb sisuliselt immateriaalse, rahalise vara vähenemises. See kuulub nn puhtalt majandusliku või puhtalt rahalise kahju kategooriasse. Sellest tuleneb ka eelotsusetaotluse esitanud kohtu teine küsimus.

48.

Pärast seda selgitust, soovin sellele küsimusele vastamiseks meelde tuletada, et Rooma II määruse artikli 4 lõikes 1 ette nähtud kahju on üldiselt kahju tekitava sündmuse otsene negatiivne tagajärg kannatanule (või täpsemalt seoses tema seaduses kaitstud huvidega, mida nõue puudutab). See sõltub nõude aluseks oleva (väidetava) kahju õigusvastase tekitamise olemusest. ( 18 ) Seega tuleb selle kahju kindlakstegemiseks lähtuda kahju õigusvastase tekitamise tunnuste analüüsist. Kuna aga kahju hindamine toimub kohaldatava õiguse kindlaksmääramiseks Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 alusel, tuleb silmas pidada selle sättega taotletavat eesmärki. See, et liidu seadusandja valis ühendavaks teguriks riigi, kus kahju tekib, oli mõeldud selleks, et tagada enamikul juhtudel selle õiguse kohaldamine, mis on kahju õigusvastase tekitamisega kõige tihedamalt seotud ja mis on prognoositav nii kannatanu kui ka kahju tekitaja jaoks, tagades seega õiguskindluse. See ühendav tegur oli mõeldud ka selleks, et tagada poolte huvide vahel õiglane tasakaal. ( 19 ) Selle kahju kindlakstegemiseks valitud kriteerium peab olema kohaldatava õiguse valiku seisukohast veenev, ja võib erineda lahendusest, mis võib sellega seoses olla olemas materiaalõiguses. ( 20 )

49.

Selles kontekstis tuleb arvesse võtta ka Euroopa Kohtu praktikat seoses Brüsseli Ia määruse artikli 7 lõikega 2. Tuletan meelde, et see säte sisaldab „lepinguvälise kahju puhul“ valikulise kohtualluvuse normi, mille kohaselt määratakse kohtud selle paiga järgi, „kus kahju tekitanud juhtum on toimunud“. Kohtuotsuses Bier ( 21 ) leidis Euroopa Kohus, et see hõlmab nii i) kahju tekkimise kohta kui ka ii) selle kahju põhjustanud sündmuse toimumise kohta (mistõttu hageja võib valida, kus hagi esitada, kui need kaks kohta ei lange kokku). Mis puudutab esimest kriteeriumi, siis Euroopa Kohus asus kohtuotsuses Marinari ( 22 ) seisukohale, et see piirdub „esialgse kahju“ tekkimise kohaga ega hõlma ühtegi kohta, kus kannatanu väite kohaselt kannatas ta kahju tekitanud sündmuse täiendavate kaudsete tagajärgede tõttu. Kuna Brüsseli Ia määruse artikli 7 lõige 2 ja Rooma II määruse artikli 4 lõige 1 põhinevad samadel eristustel ning neil on sarnased eesmärgid (vähemalt seoses tiheda seosega kahju õigusvastase tekitamisega, prognoositavuse ja õiguskindlusega), ( 23 ) tuleb tagada mõlema ühetaoline tõlgendamine. ( 24 )

50.

Arvestades eespool punktides 8–11 kokkuvõtlikult esitatud asjaolusid, esitavad menetlusse astujad täiesti erinevaid seisukohti selle kohta, mida tuleks käesolevas asjas pidada TE nõude aluseks oleva (väidetava) õigusvastaselt tekitatud otsese kahjuna, kui see kahju tekkis Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses.

51.

Ühest küljest väidavad NM ja OU, Malta valitsus ja komisjon, et see kahju seisneb hasartmängukahjumis, mida TE kandis, kui ta tegi Titaniumi veebisaidil kaotanud panuseid. Selle kahjumi otsene tagajärg oli see, et TE konkreetne vara, mis on eristatav tema ülejäänudpatrimoine’ist, nimelt rahasumma, mille ta oli kandnud vabatahtlikult mängijakaitse pangakontole, et lisada oma (virtuaalsele) mängijakontole raha, vähenes ja lõpuks kaotas ta selle täielikult. ( 25 ) See kahju tekkis seal, kus see pangakonto asub, mida omakorda peetakse selle asutuse asukohaks, kellele see konto kuulus. ( 26 ) Kuna see pank asub Maltal, siis tekkis kahju selles riigis ja seega kohaldatakse TE nõudele Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 alusel Malta õigust. Seevastu rahaline mõju, mida see kahjum avaldas TE varale tervikuna, kujutab endast üksnes väidetava kahju õigusvastase tekitamise kaudseid tagajärgi. Seega, isegi kui nõustuda sellega, et TE tundis seda mõju Austrias oma harilikus viibimiskohas (eeldusel, et tema vara peamine asukoht oli seal), ei ole see selle sätte kohaselt oluline.

52.

Teisest küljest on TE ning Austria, Saksamaa ja Belgia valitsus sisuliselt seisukohal, et otsene kahju Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses on raha esialgne ülekanne Titaniumile, mille TE tegi oma (virtuaalsele) mängijakontole raha kandmiseks ja panuste tegemiseks. Eeldatakse, et see kahju tekkis Austrias, arvestades mitme teguri koosmõju, nimelt asjaolu, et Titaniumi tegevus oli suunatud Austriasse, TE osales vaidlusalustes hasartmängudes sellest riigist, kandis selle raha üle oma Austria pangakontolt, tema harilik viibimiskoht ja vara peamine asukoht on selles riigis ning tema nõue põhineb Austria hasartmänguseaduse väidetaval rikkumisel. ( 27 ) Seega hõlmab Austria õigus Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 järgi sellist kahju õigusvastast tekitamist.

53.

Tuleb möönda, et nende kahe lahenduse vahel ei ole lihtne valida. Pärast hoolikat kaalumist nõustun siiski teisena esitatud seisukohaga.

54.

NMi ja OU, Malta valitsuse ja komisjoni pakutud lahendus tugineb sisuliselt analoogiale kohtuotsusega Kronhofer, ( 28 ) mis käsitleb „lepinguvälise kahju puhul“ kohalduvat kohtualluvuse normi, mis on nüüd sätestatud Brüsseli Ia määruse artikli 7 lõikes 2. Selles kohtuasjas oli Austrias elav tarbija (R. Kronhofer) sõlminud lepingu Saksamaal asuva investeerimisühinguga. Selle tulemusel kandis ta raha üle Saksamaal asuvas äriühingus avatud investeerimiskontole ning seda kasutati seejärel finantsinstrumentide märkimiseks. Nende instrumentide väärtus kahanes, mille tagajärjel kaotas ta osa investeeritud vahenditest.

55.

Sellest kohtuotsusest võib järeldada, et Euroopa Kohtu arvates oli otsene kahju investeerimiskontol hoitavate vahendite osaline kaotus. See kahju tekkis Saksamaal kohas, kus asus äriühing, kellele konto kuulus. ( 29 ) Seevastu rahaline mõju, mida see kahjum avaldas R. Kronhoferi varale tervikuna, kujutab endast üksnes kahju tekitanud sündmuse kaudseid tagajärgi. Isegi kui oletada, et R. Kronhofer tundis seda mõju oma Austrias asuvas elukohas (eeldusel, et kannatanu vara peamine asukoht oli seal), ( 30 ) ei saa see õigustada kohtualluvuse määramist selle paiga kohtutele. ( 31 )

56.

Kohtuotsuses Kronhofer pakutud lahendus sobib minu arvates hästi juhul, kui isik i) andis teisele isikule (tavaliselt pangale või investeerimisühingule) korralduse hallata oma teatavat vara, ii) eraldab selleks nimetatud vara vabatahtlikult enda ülejäänud patrimoine’ist, kandes selle kokkuleppel korralduse saajaga selle vara konkreetsele kontole ning (iii) viimane tekitas kõnealuse vara väärkasutusega (hooletu investeerimine, omastamine, ülekauplemine jne) hiljem õigusvastaselt kahju. Sellisel juhul võib otseseks kahjuks Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses pidada veenvalt selle konkreetse vara vähenemist või kaotust (kuna kõnealuse kahju õigusvastase tekitamise keskmes on hageja konkreetse rahalise huvi kaitsmine) ja selle asukohaks võib pidada riiki, kus vara hoiustati. Selle riigi õigus on kahju õigusvastase tekitamisega kõige tihedamalt seotud ja kuna pooled olid vara sihtkohas kokku leppinud, võivad mõlemad ette näha, et kohaldatakse seda õigust.

57.

TE nõude aluseks olev (väidetav) kahju õigusvastane tekitamine on aga eespool kirjeldatust täiesti erinev. Nagu TE ning Austria, Saksamaa ja Belgia valitsus rõhutavad, ei ole see kahju õigusvastane tekitamine seotud sellega, et Titanium haldas valesti rahasummat, mille TE kandis oma (virtuaalsele) mängijakontole raha kandmiseks üle mängijakaitse pangakontole. Väidetav rikkumine seisneb pigem selles, et Titanium pakkus neid hasartmänge TE‑le, kuigi tal puudus Austria hasartmänguseaduse kohaselt nõutav tegevusluba.

58.

Selle kahju õigusvastase tekitamise tunnuseid arvestades näib mulle, et TE soovib oma nõudega kaitsta tarbijate huve, mis on kaitstud Austria hasartmänguseadusega ja seisneb selles, et neile ei pakuta muid hasartmänge kui neid, millele on antud tegevusluba (selleks, et vältida hasartmängusõltuvust ning selle sotsiaalseid ja rahalisi tagajärgi jne). ( 32 ) Selliste huvide kahjustamine ja seega õigusvastaselt tekitatud kahju võis tekkida ainult juhul, kui TE osales sellises tegevusloata hasartmängus, eelkõige panuse tegemisega (ehkki seadusest kinnipidamise korral ei oleks ta kunagi saanud seda teha). ( 33 )

59.

Selles kontekstis on see, et TE lõi Titaniumi veebisaidil mängijakonto ja tegi kontole raha kandmiseks Titaniumile makse, minu arvates üksnes ettevalmistav toiming, mis viib nimetatud kahju tekkimiseni. Sellest järeldub eelkõige, et pangakonto (või sellega seotud krediitkaart), mida mängija selleks kasutas, ei ole Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses oluline. Pealegi oleks selle konto asukoha käsitamine ühendava tegurina vaevalt kooskõlas selle sättega taotletavate tiheda seose, prognoositavuse ja õiguskindluse eesmärkidega. Mängijal võivad olla pangakontod mitmes riigis ja ta võis kasutada mängijakontole raha kandmiseks neist millist tahes. Selline tegur võib seega viia selleni, et kohaldatakse õigust, millel puudub seos kahju õigusvastase tekitamisega ja mis ei oleks kahju tekitaja jaoks prognoositav. ( 34 )

60.

Seevastu muud panuste tegemisest tulenevad negatiivsed rahalised tagajärjed ( 35 ) (näiteks see, et hasartmänguettevõtjalt ei ole võimalik nõuda raha tagasi, sest mängijakontol ei ole enam krediiti) on minu arvates kahju õigusvastase tekitamise kaudsed tagajärjed, mis ei ole Rooma I määruse artikli 4 lõike 1 alusel kohaldatava õiguse kindlaksmääramisel asjakohased. Pealegi oleks nende tagajärgede asukoht ühendava tegurina kehv valik. Asjaolust, et need tekivad riigis, kus hasartmänguettevõtja hoiab mängijate saadud rahalisi vahendeid (käesoleval juhul seal, kus on mängijakaitse pangakonto), ei oleks sobiv. Selline riik ei ole mängija jaoks tingimata prognoositav. ( 36 ) Nende vahendite usaldamine (kui nii öelda) Titaniumile on hasartmängudes osalemise juhuslik aspekt ( 37 ) ja kohaldatav õigus ei tohiks sõltuda sellisest kokkuleppest. Nagu eespool mainitud, siis pangakonto saab tänapäeval avada kõikjal; hasartmänguettevõtjad võivad kohaldatava õiguse valikul sellise teguriga isegi manipuleerida. Järelikult ei pruugi konto asukohariigi õigus olla kahju õigusvastase tekitamisega eriti tihedalt seotud. Kui määrata nende rahaliste tagajärgede tekkimise kohaks alternatiivina mängija vara peamine asukoht, oleks tegemist liiga kaugelemineva fiktsiooniga.

61.

Kuna kahju kaitstud huvile avalduva negatiivse mõju tähenduses tekib, kui tarbija osalen tegevusloata hasartmängus, tekkis see kahju seal, kus see mäng aset leidis. Minu arvates vastab asjaolu, et tehingu toimumise koht on valitud ühendavaks teguriks otsese kahju tekkimise koha kindlaksmääramisel Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses, Euroopa Kohtu praktika Brüsseli Ia määruse artikli 7 lõike 2 kohasele praegusele suundumusele seoses rahalise kahjuga, mille on põhjustanud tehingud, mida kannatanud ei oleks ilma kahju tekitaja toiminguteta teinud (või vähemalt ei oleks teinud samadel tingimustel). ( 38 )

62.

Selle ühendava teguri alusel on lihtne teha kindlaks otsese kahju tekkimise füüsiline asukoht, kus isik osales ebaseaduslikes hasartmängudes (näiteks ebaseaduslik kasiino). Kõnealune kahju tekib selles kohas. Raskusi valmistab käesoleval juhul see, et TE osales sellistes mängudes internetis, Titaniumi veebisaidil.

63.

NM ja OU ning Malta valitsus teevad sisuliselt ettepaneku võtta vastu õiguslik fiktsioon, mille kohaselt vaidlusalused hasartmängud toimusid Maltal, tuginedes argumendile, et kõik rajatised ja taristu, sealhulgas serverid, mida Titanium kasutas nende mängude pakkumiseks ja panuste töötlemiseks, asusid selles riigis, Titaniumi töötajad haldasid seal veebisaiti ja (virtuaalseid) mängijakontosid ning kõik Titaniumi juhatuse liimete otsused seoses tema tegevusega tehti samuti seal.

64.

Minu arvates ei ole kahtlust, et kõik Titaniumi, NMi ja OU otsused ja toimingud, mis viisid TE huvide (väidetava) kahjustamiseni, tehti Maltal. Seega on eelkõige Malta siiski riik, kus toimus „kahju põhjustanud sündmus“ Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses. Nagu märgitud eespool punktis 43, siis liidu seadusandja on tahtlikult eiranud seda ühendavat tegurit seoses kahju õigusvastasele tekitamisele kohaldatava õigusega, muu hulgas seetõttu, et see ei taganud poolte huvide vahel õiglast tasakaalu ( 39 ) (kuna see viiks minu arvates sageli selleni, et kohaldatavaks õiguseks määratakse selle riigi õigus, kus on kahju tekitaja asukoht või kus on tema harilik viibimiskoht).

65.

Kui asuda käesoleval juhul seisukohale, et otsene kahju tekkis ka Maltal, sest käsitletavad hasartmängud toimusid selles riigis, eirataks minu arvates seda seadusandlikku tahet. Seevastu tundub käesolevas asjas mõistlik fiktsioon, et need mängud leidsid aset Austrias, nagu TE ning Austria, Saksamaa ja Belgia valitsus sisuliselt väidavad, millega kaasneks Austria õiguse kohaldamine vastavalt Rooma II määruse artikli 4 lõikele 1.

66.

Vastupidi sellele, mida NM ja OU on väitnud, ei ole see fiktsioon õigustatud üksnes seetõttu, et Titaniumi veebisait oli Austrias kättesaadav. Tegelikult on vaieldamatu, et Titanium suunas oma tegevuse (muu hulgas) Austria tarbijatele, kelleks on ka TE. Kõnealusel veebisaidil oli saksakeelne pealkiri (www.drueckglueck.com) ning seal kasutati seda keelt ja neutraalset tippdomeeni „.com“ (Malta „mt“ asemel) ning seda reklaamiti ilmselt Austrias. Seetõttu on minu arvates mõistlik pidada otsustavaks seda, et TE tegi sellel veebisaidil oma panused Austriast. ( 40 ) See fiktsioon on ka kooskõlas TE nõude alusega: kuna Austria hasartmänguseaduse kui Austria riigi vastu võetud avalik-õigusliku õigusakti kohaldamisala on piiratud Austria territooriumiga, võidi selle seadusega kaitstud tarbija huvi rikkuda ainult juhul, kui tarbija osales tegevusloata hasartmängudes Austrias.

67.

NM ja OU väidavad sellisele fiktsioonile vastu, et praktikas võis TE külastada Titaniumi veebisaiti nt nutitelefoniga kus tahes, sealhulgas väljastpoolt Austriat. Tegelikult ei ole selge, kus TE täpselt oli, kui ta seda veebisaiti külastas. Lisaks ei ole kahju õigusvastane tekitamine seotud mitte ainult ühe, vaid mitme panusega, mis võisid olla tehtud mitme kohas, nii Austrias kui ka mujal.

68.

Ilmselgelt ei tohiks kohaldatav õigus iga tehtud panuse puhul erineda olenevalt sellest, kus TE sel ajal viibis. Peale selle, et konkreetseid kohti, kust panused tehti, võib olla raske tõendada, võib see lähenemisviis viia ka kohaldatava õiguse killustumiseni ja sellise õiguse (või mitme õiguse) määramiseni, mis on kahju õigusvastase tekitamisega seotud vähesel määral või ei ole seda üldse ja see võib olla kahju tekitaja jaoks täiesti prognoosimatu. ( 41 )

69.

Selliste probleemide vältimiseks tuleks eeldada, et (kõik) panused tehti asjasse puutuval ajal TE harilikus viibimiskohas Austrias, jättes kõrvale tema tegeliku asukoha iga kord, kui ta mängis hasartmänge.

70.

Minu hinnangul viib selline tõlgendus selleni, et kohaldatavaks määratakse õigus (käesoleval juhul Austria õigus), mis on tihedalt seotud väidetava kahju õigusvastase tekitamisega (mis – tuletan meelde – põhineb just asjaolul, et hasartmängud olid Austria hasartmänguseaduse kohaselt õigusvastased). See vastab ka õiguskindluse ja prognoositavuse eesmärgile: nagu TE ning Austria, Saksamaa ja Belgia valitsus rõhutavad, võib Malta hasartmänguettevõtja, kes suunab oma tegevuse teatavasse liikmesriiki, ilmselgelt mõistlikult eeldada, et selle riigi õigust võidakse kohaldada selle tegevusega seotud kahju õigusvastase tekitamise suhtes. ( 42 )

71.

Eeltoodut arvestades tuleb teisele küsimusele vastata, et kui tarbija väidab, et ta on kandnud hasartmängudega seotud kahju, sest ta osales oma harilikuks viibimiskohaks olevas liikmesriigis veebipõhistes hasartmängudes, mida pakkus talle teises liikmesriigis asuv teenusepakkuja ilma esimese liikmesriigi ametiasutuste väljastatud tegevusloata, siis kahju Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses tekib selles esimeses riigis, st riigis, kust panused tehti.

72.

NM ja OU ning Malta valitsus väidavad Euroopa Kohtus, et kui Austria õigus peaks vastupidi nende väidetele olema Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 alusel kohaldatav TE nõude aluseks oleva kahju õigusvastase tekitamise suhtes, tuleb see õigus selle õigusakti artikli 4 lõikes 3 ette nähtud nn vabastusklausli alusel kohaldamata jätta. Nende arvates „juhtumi kõikidest asjaoludest ilmneb, et kahju õigusvastane tekitamine [oli] ilmselgelt tihedamalt seotud mõne teise riigiga“, nagu on ette nähtud artikli 4 lõikes 3, nimelt Maltaga. Seega tuleks selle sätte kohaselt kohaldada hoopis Malta õigust. Kuna see asjaolu on seotud teise küsimusega, käsitlen seda lühidalt.

73.

Pean kohe rõhutama, et kuigi Rooma II määruse artikli 4 lõikes 3 ette nähtud nn vabastusklausli eesmärk on tasakaalustada selle õigusakti artikli 4 lõikes 1 sätestatud „ranget“ üldnormi, võimaldades asja menetlevale kohtule teatavat paindlikkust, et tagada, et kohaldatav õigus oleks igal juhul see, mis on kahju õigusvastase tekitamisega tegelikult kõige tihedamalt seotud, ( 43 ) peaks artikli 4 lõike 1 alusel kindlaks määratud õiguse kohaldamata jätmine olema erandlik, et tagada Rooma II määrusega taotletav prognoositavus ja õiguskindlus. Nagu nähtub artikli 4 lõike 3 sõnastusest, tuleks nn vabastusklauslit kasutada ainult juhul, kui juhtumi asjaolude igakülgse analüüsi kohaselt on kahju õigusvastane tekitamine ilmselgelt tihedamalt seotud mõne muu riigiga kui see riik, kus kahju tekkis. See on range standard, mida tuleb järgida.

74.

Nagu väidavad TE ning Austria, Saksamaa ja Belgia valitsus, ei ole see käesoleval juhul nii. Ehkki kahju õigusvastasel tekitamisel on vaieldamatult seoseid Maltaga, ei ole need kohaldatava õiguse kindlaksmääramisel ilmselgelt olulisemad kui seosed Austriaga.

75.

Kuigi Titaniumi asukoht ja rajatised olid Maltal, olid vaidlusalused hasartmängud suunatud Austriasse, kus oli TE harilik viibimiskoht ja kust ta osales nendes mängudes. Kuigi NM ja OU võisid täita Maltal oma kohustusi Malta äriühinguõiguse alusel, tuletan meelde, et TE nõue põhineb Austria hasartmänge käsitlevate normide väidetaval rikkumisel. Mängijakaitse pangakonto asukoht Maltal ei ole – nagu ma eelmises punktis selgitasin – vaidlusaluse kahju õigusvastase tekitamise puhul oluline (nagu ei ole ka TE isikliku pangakonto asukoht Austrias). Lõpetuseks, mis puudutab NM ja OU ning Malta valitsuse esitatud väidet, et TE ja Titaniumi vahelisele hasartmängulepingule kohaldati Malta õigust, siis on tõsi, et Rooma II määruse artikli 4 lõikes 3 on sätestatud, et ilmselgelt tihedam seos teise riigiga „võib eelkõige tugineda poolte vahel juba olemasolevale […] lepingule, mis on asjaomase kahju õigusvastase tekitamisega tihedalt seotud“ (kohtujuristi kursiiv). Siiski ei ole ma esiteks veendunud, et kõnealune leping on väidetava kahju õigusvastase tekitamise puhul oluline. Teiseks ei ole kaugeltki selge, et selle lepingu suhtes kohaldati Malta õigust. Kuna leping sõlmiti tarbija ja kutsetöötaja vahel, kelle tegevus oli suunatud tarbijale, kohaldus sellele määruse (EÜ) nr 593/2008 lepinguliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta artikli 6 lõike 1 kohaselt ( 44 ) pigem selle riigi õigus, kus oli tarbija harilik viibimiskoht (st Austria õigus).

76.

Soovin teha käesoleva kohtuasja kohta veel viimase märkuse. Käesolev ettepanek puudutab täielikul TE nõude aluseks olevat kahju õigusvastast tekitamist reguleerivat õigust. See, kas see väide on põhjendatud, on teine küsimus. Küsimus, kas TE‑l peaks olema õigus saada hüvitist talle tekkinud kahju eest või tuleks keelduda sellise hüvitise maksmisest põhjusel, et ta aitas selle kahju tekkimisele kaasa või pani ise rikkumise toime, kui otsustas mängida Titaniumi pakutavaid hasartmänge, puudutab sisulist küsimust ja tuleb lahendada Austria deliktiõiguse alusel. Samuti oli oluline osa Euroopa Kohtus toimunud arutelust seotud küsimusega, kas Maltal asuvate ja Malta tegevuslubade alusel tegutsevate hasartmänguettevõtjate kohustamine Austria hasartmänguseadust järgima (ning äriühingute ja nende juhatuse liikmete deliktiõigusliku vastutuse kehtestamine, kui nad seda ei tee), on kooskõlas ELTL artiklis 56 tagatud teenuste osutamise vabadusega. See on samuti sisuline küsimus, mille asja menetlev kohus peab lahendama sisuliste asjaolude hindamisel. On selge, et kui Austria hasartmänguseaduse asjaomaste sätetega piiratakse seda vabadust põhjendamatult, ei saa NMile ja OU‑le sellist vastutust omistada ning TE nõue peaks seega jääma rahuldamata. Seevastu juhul, kui see seadus oleks kooskõlas kõnealuse vabadusega, oleks selle vabadusega kooskõlas ka see, kui nende juhatuse liikmete suhtes kohaldatakse vastutust Titaniumi toime pandud õigusrikkumise eest.

77.

Eelnevatest kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshofi (Austria kõrgeim üldkohus) eelotsuse küsimustele järgmiselt: