—

en nombre de Fastweb SpA, por los Sres. P. Stella Richter y G.-L. Tosato, avvocati;

—

en nombre de Telecom Italia SpA, por los Sres. F. Cardarelli, F. Lattanzi y F.S. Cantella, avvocati;

—

en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. G. Fiengo, avvocato dello Stato;

—

en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. M. Fruhmann, en calidad de agente;

—

en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. B. Majczyna y por las Sras. M. Szwarc y E. Gromnicka, en calidad de agentes;

—

en nombre del Parlamento Europeo, por los Sres. J. Rodrigues y L. Visaggio, en calidad de agentes;

—

en nombre del Consejo de la Unión Europea, por la Sra. P. Mahnič Bruni y el Sr. A. Vitro, en calidad de agentes;

—

en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. L. Pignataro-Nolin y el Sr. A. Tokár, en calidad de agentes;

1

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación y la validez del artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (DO L 335, p. 31) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).

2

Esta petición fue presentada en el marco de un litigio entre el Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (Ministerio del Interior, Departamento de Seguridad Pública; en lo sucesivo, «Ministero dell’Interno») y Fastweb SpA (en lo sucesivo, «Fastweb») en relación con la adjudicación a Telecom Italia SpA (en lo sucesivo, «Telecom Italia») de un contrato público de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación.

3

Los considerandos 3, 13, 14, 21, 26 y 36 de la Directiva 2007/66 enuncian:

[...]

[...]

[...]

[...]

4

El tercer considerando de la Directiva 89/665 tiene el siguiente tenor:

«[…] la apertura de los contratos públicos a la competencia comunitaria necesita un aumento sustancial de las garantías de transparencia y de no discriminación y […] resulta importante, para que tenga efectos concretos, que existan medios de recurso eficaces y rápidos en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho.»

5

De conformidad con el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665:

«En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva [2004/18], los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de [contratos] públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.»

6

El artículo 2 de la Directiva 89/665, con el epígrafe «Requisitos de los procedimientos de recurso», establece en su apartado 1:

«Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:

[...]

7

El artículo 2, apartado 7, párrafo primero, de la Directiva 89/665 dispone:

«Excepto en los casos previstos en los artículos 2 quinquies a 2 septies, los efectos del ejercicio de las facultades contempladas en el apartado 1 del presente artículo sobre un contrato celebrado tras un procedimiento de adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.»

8

El artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665, con el epígrafe «Ineficacia», enuncia:

«1.   Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano, en los siguientes casos:

[...]

2.   Las consecuencias de la ineficacia de un contrato serán las previstas en la legislación nacional.

La legislación nacional podrá establecer la anulación con efectos retroactivos de todas las obligaciones contractuales o limitar el alcance de la anulación a las obligaciones que estén aún por ejecutar. En este último supuesto, los Estados miembros dispondrán que se apliquen otras sanciones en el sentido del artículo 2 sexies, apartado 2.

[...]

4.   Los Estados miembros establecerán que el apartado 1, letra a), del presente artículo no sea de aplicación si:

— […]»

9

Según el artículo 3 bis de la Directiva 89/665, con el epígrafe «Contenido de un anuncio de transparencia previa voluntaria», el anuncio mencionado en el artículo 2 quinquies, apartado 4, segundo guión, de dicha Directiva incluirá el nombre y los datos de contacto del poder adjudicador, la descripción de la finalidad del contrato, la justificación de la decisión del poder adjudicador de atribuir el contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación, el nombre y los datos de contacto del operador económico a favor de quien se haya adoptado una decisión de adjudicación del contrato, y, en su caso, cualquier otra información que el poder adjudicador considere útil.

10

El artículo 2 de la Directiva 2004/18, con el epígrafe «Principios de adjudicación de contratos», establece:

«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.»

11

Con arreglo al artículo 31 de la Directiva 2004/18, con el epígrafe «Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación»:

«Los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, en los casos siguientes:

[...]»

12

Con arreglo al artículo 28 de la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216, p. 76), con el epígrafe «Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación»:

«En los casos siguientes, las entidades o poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, y justificarán el uso de este procedimiento en el anuncio de adjudicación del contrato, en aplicación del artículo 30, apartado 3:

[...]»

13

El artículo 60 de la citada Directiva, con el epígrafe «Ineficacia», determina:

«1.   Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente de la entidad o poder adjudicador declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano, en los siguientes casos:

[...]

4.   Los Estados miembros establecerán que el apartado 1, letra a), no sea de aplicación si:

— […]»

14

La Directiva 2007/66 fue incorporada al ordenamiento jurídico italiano mediante el Decreto Legislativo no 53 de 20 de marzo de 2010, cuyo contenido fue integrado posteriormente en los artículos 120 a 125 del Decreto Legislativo no 104, por el que se establece el Código de procedimiento administrativo (decreto legislativo no 104, Codice di procedura amministrativa), de 2 de julio de 2010 (Suplemento ordinario de la GURI no 158, de 7 de julio de 2010; en lo sucesivo, «Código de procedimiento administrativo»).

15

Conforme al artículo 121 del Código de procedimiento administrativo, en caso de infracciones graves, como la adjudicación no autorizada de un contrato mediante un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, es necesario, salvo excepciones y sin perjuicio de la facultad de apreciación reservada al juez de lo contencioso-administrativo, dejar sin efectos el contrato celebrado a raíz de dicho procedimiento.

16

Entre las excepciones a dicha norma, el artículo 121, apartado 5, del citado Código, por el que se transpone el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, establece que un contrato mantendrá no obstante sus efectos siempre que la entidad adjudicadora haya declarado, mediante acto motivado anterior al inicio del procedimiento de adjudicación, que el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación está permitido por el Código de procedimiento administrativo, haya publicado un anuncio de transparencia previa voluntaria, y no haya celebrado el contrato de que se trate antes de la expiración de un plazo de por lo menos diez días civiles contados a partir del día siguiente a la fecha de publicación de este último anuncio.

17

Según el artículo 122 del Código de procedimiento administrativo, que regula los demás casos de infracción, el juez nacional determinará, dentro de los límites establecidos en dicho artículo, si procede declarar la ineficacia del contrato.

18

De la resolución de remisión se deriva que el Ministero dell’Interno celebró en 2003 un convenio con Telecom Italia para la gestión y el desarrollo de servicios de telecomunicaciones.

19

Puesto que este convenio expiraba el 31 de diciembre de 2011, el Ministero dell’Interno designó a Telecom Italia, mediante decisión de 15 de diciembre de 2011, como su proveedor y su socio tecnológico para la gestión y el desarrollo de esos servicios.

20

A efectos de la adjudicación del contrato de comunicaciones electrónicas, el Ministero dell’Interno estimó que podía recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación al que se refiere el artículo 28, apartado 1, letra e), de la Directiva 2009/81 y el artículo 57, apartado 2, letra b), del Decreto Legislativo no 163, de 12 de abril de 2006, por el que se establece el Código de los contratos públicos de obras, servicios y suministros en ejecución de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (Suplemento ordinario de la GURI no 100, de 2 de mayo de 2006), en su versión modificada por el Decreto Legislativo no 152, de 11 de septiembre de 2008 (Suplemento ordinario de la GURI no 231, de 2 de octubre de 2008; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo no163/2006»).

21

De conformidad con esta última disposición, la entidad adjudicadora podrá adjudicar un contrato mediante procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación «cuando, por razones técnicas o por razones relacionadas con la protección de derechos de exclusividad, el contrato sólo pueda adjudicarse a un operador económico determinado».

22

En este asunto, el Ministero dell’Interno consideró que, por razones técnicas y de protección de determinados derechos de exclusividad, Telecom Italia era el único operador económico en condiciones de ejecutar el contrato de que se trata.

23

Habiendo recibido, el 20 de diciembre de 2011, el dictamen favorable de la Avvocatura Generale dello Stato para llevar a cabo el procedimiento previsto, el Ministero dell’Interno publicó ese mismo día en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio en el que manifestaba su intención de adjudicar a Telecom Italia dicho contrato.

24

El 22 de diciembre de 2011, el Ministero dell’Interno propuso a Telecom Italia participar en la negociación.

25

A raíz de dicha negociación, el 31 de diciembre de 2011 las partes suscribieron un convenio-marco que tiene por objeto la «prestación al Departamento de Seguridad Pública y al Cuerpo de Carabineros de servicios de comunicaciones electrónicas, en particular de telefonía vocal, telefonía móvil y transmisión de datos».

26

El anuncio de adjudicación del contrato fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 16 de febrero de 2012.

27

Fastweb interpuso un recurso ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio solicitando que se anulara la decisión de adjudicación y se declarara la ineficacia del contrato celebrado por no cumplirse los requisitos, establecidos en el artículo 28 de la Directiva 2009/81 y en el artículo 57 del Decreto Legislativo no163/2006, necesarios para poder recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación.

28

El Tribunale amministrativo regionale per il Lazio estimó el recurso de Fastweb. Consideró que las razones invocadas por el Ministero dell’Interno para justificar el recurso a este procedimiento no constituían razones técnicas, en el sentido del artículo 57, apartado 2, letra b), del Decreto Legislativo no 163/2006, por las cuales sólo podía atribuirse el contrato a un operador económico determinado, sino más bien razones de oportunidad. Aunque anuló la decisión de adjudicación, el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio señaló que, habida cuenta del artículo 121, apartado 5, del Código de procedimiento administrativo, no podía declarar la ineficacia del contrato celebrado el 31 de diciembre de 2011 ya que se cumplían los requisitos previstos en dicha disposición para excluir la aplicación de ese principio. No obstante, con arreglo al artículo 122 de dicho Código, declaró la ineficacia del contrato a partir del 31 de diciembre de 2013.

29

El Ministero dell’Interno y Telecom Italia interpusieron recurso de apelación contra esa sentencia ante el Consiglio di Stato.

30

Mediante auto de 8 de enero de 2013, el Consiglio di Stato confirmó la anulación de la decisión de adjudicación al estimar que el Ministero dell’Interno no había demostrado que se cumplieran los requisitos que permiten recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación. A este respecto, consideró que los elementos de los autos ponían de manifiesto no una imposibilidad objetiva de atribuir el contrato a operadores económicos distintos, sino lo inoportuno de tal elección, fundamentalmente porque, según el Ministero dell’Interno, esta solución entrañaba modificaciones y gastos y requería un período de adaptación.

31

A este respecto, si bien el Consiglio di Stato observa que la Directiva 2009/81 contiene un régimen en materia de recursos casi equivalente al de la Directiva 89/665, en sus observaciones se concentra en la Directiva 89/665.

32

Sin embargo, al albergar dudas sobre las consecuencias que deben extraerse de una anulación de este tipo por lo que se refiere a los efectos del contrato de que se trata, habida cuenta del tenor del artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, el Consiglio di Stato decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

33

Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que, cuando se ha adjudicado un contrato público sin publicación previa de un anuncio de licitación y sin que se cumplan los requisitos establecidos por la Directiva 2004/18 para poder recurrir a este procedimiento, excluye que pueda declararse la ineficacia de dicho contrato cuando la entidad adjudicadora haya publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio de transparencia previa voluntaria y haya respetado, antes de la celebración de dicho contrato, el plazo de suspensión mínimo de diez días contados a partir del día siguiente al de publicación de dicho anuncio.

34

Con carácter preliminar, debe recordarse que las disposiciones de la Directiva 89/665, destinadas a proteger a los licitadores frente a la arbitrariedad de la entidad adjudicadora, tienen como finalidad reforzar los mecanismos existentes para garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, en particular en una fase en la que las irregularidades aún puedan ser subsanadas (sentencia Comisión/Austria, C‑212/02, EU:C:2004:386, apartado 20 y jurisprudencia citada).

35

Además, como se deriva de los considerandos 3 y 4 de la Directiva 2007/66, ésta tiene como objetivo mejorar las garantías de transparencia y no discriminación que la Directiva 89/665 pretende garantizar con el fin de reforzar la eficacia de los procedimientos de recurso interpuestos en los Estados miembros por las personas que tengan un interés en obtener un contrato.

36

El artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665 impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de dicha Directiva.

37

A estos efectos, el artículo 2 de la Directiva 89/665, con el epígrafe «Requisitos de los procedimientos de recurso», dispone, en su apartado 1, letra b), que los Estados miembros deben establecer que el órgano responsable de los procedimientos de recurso tenga la facultad de anular o de hacer que se anulen las decisiones ilegales.

38

El artículo 2 quinquies, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665 exige, a este respecto, que el órgano responsable del procedimiento de recurso declare la ineficacia del contrato si la entidad adjudicadora ha atribuido dicho contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea cuando esa publicación era obligatoria de conformidad con la Directiva 2004/18.

39

No obstante, el legislador de la Unión estableció en el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 una excepción al principio de la ineficacia del contrato. En virtud de esa disposición, dicha regla no se aplica si, en primer lugar, la entidad adjudicadora estima que la adjudicación del contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea es admisible de conformidad con la Directiva 2004/18; en segundo lugar, la entidad adjudicadora ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio en el que manifiesta su intención de celebrar el contrato, tal y como se describe en el artículo 3 bis de la Directiva 89/665, y, en tercer lugar, el contrato no ha sido celebrado antes de que haya expirado un plazo de por lo menos diez días civiles contados desde el día siguiente al de publicación de dicho anuncio.

40

Puesto que el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 constituye una excepción al principio de la ineficacia del contrato, establecido en el artículo 2 quinquies, apartado 1, de dicha Directiva, debe interpretarse en sentido estricto (véase, por analogía, la sentencia Comisión/Alemania, C‑275/08, EU:C:2009:632, apartado 55 y jurisprudencia citada). No obstante, la interpretación de dicha excepción debe ser acorde con los objetivos que persigue. De este modo, este principio de interpretación estricta no significa que los términos empleados para definir la excepción prevista en el citado artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 hayan de interpretarse de tal manera que ésta quede privada de efectos (véase, por analogía, la sentencia Future Health Technologies, C‑86/09, EU:C:2010:334, apartado 30 y jurisprudencia citada).

41

Fastweb alega que, conforme a los objetivos de la Directiva 89/665 y a las normas relativas a la libertad de establecimiento y a la competencia que el Derecho de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos pretende realizar, esta excepción sólo es facultativa. A este respecto, sostiene que de los considerandos 20 a 22 de la Directiva 2007/66 se desprende que el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 no excluye la aplicación de sanciones más severas en virtud del Derecho nacional ni por tanto la posibilidad de que el juez nacional decida, tras la ponderación de los intereses generales e individuales en juego, si procede declarar la ineficacia del contrato.

42

Sobre este punto procede destacar que, en virtud del artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665, excepto en los casos previstos en los artículos 2 quinquies a 2 septies de ésta, los efectos del ejercicio de las facultades contempladas en el apartado 1 de dicho artículo 2 sobre el contrato celebrado tras un procedimiento de adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional. De esto se deriva que, en las situaciones a las que se refiere, en particular, el artículo 2 quinquies de dicha Directiva, las medidas que pueden adoptarse a raíz de los recursos dirigidos contra las entidades adjudicadoras sólo están determinadas por las normas previstas en la citada Directiva. A este respecto debe señalarse que, según el artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665, los supuestos previstos en los artículos 2 quinquies a 2 septies de esa Directiva no están comprendidos en la norma general conforme a la cual los efectos de una infracción del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos se determinarán con arreglo al Derecho nacional. En consecuencia, los Estados miembros no están facultados para establecer en su Derecho nacional normas relativas a los efectos de las infracciones del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos en circunstancias tales como las previstas en el artículo 2 quinquies, apartado 4, de esa misma Directiva.

43

Aunque la adjudicación directa ilegal, como indican los considerandos 13 y 14 de la Directiva 2007/66, es la infracción más importante del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos, y debe ser sancionada en principio con la ineficacia del contrato, el considerando 26 de esa Directiva destaca la necesidad de evitar la incertidumbre jurídica que podría derivarse de tal ineficacia en el caso concreto del artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665.

44

Como señaló el Abogado General en el apartado 57 de sus conclusiones, al establecer, mediante el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, la excepción a la regla de la ineficacia del contrato, el legislador de la Unión pretende conciliar los diferentes intereses en juego, a saber, los de la empresa perjudicada, a quien debe otorgarse la posibilidad de iniciar un procedimiento de urgencia antes de la celebración del contrato y de solicitar la anulación del contrato celebrado ilegalmente, y los de la entidad adjudicadora y la empresa seleccionada, que exigen que se evite la inseguridad jurídica que pueda derivarse de la ineficacia del contrato.

45

Habida cuenta de lo que se ha expuesto, debe señalarse que sería contrario tanto al tenor como a la finalidad del artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 permitir a los tribunales nacionales declarar la ineficacia del contrato cuando se cumplen los tres requisitos contemplados en dicha disposición.

46

No obstante, para lograr los objetivos enunciados en el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665, en particular el establecimiento de vías de recurso eficaces contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras con infracción de la normativa en materia de contratos públicos, es necesario que el órgano responsable del procedimiento de recurso ejerza un control efectivo cuando comprueba si se cumplen los requisitos contemplados en el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665.

47

En particular, el requisito previsto en dicho artículo 2 quinquies, apartado 4, primer guión, se refiere al hecho de que la entidad adjudicadora estime que la adjudicación del contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea es admisible de conformidad con la Directiva 2004/18. Además, el requisito que figura en el segundo guión del artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 prevé que la entidad adjudicadora publique en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio en el que manifieste su intención de celebrar el contrato, tal y como se describe en el artículo 3 bis de dicha Directiva. Conforme al mencionado artículo 3 bis, letra c), ese anuncio debe incluir la justificación de la decisión de la entidad adjudicadora de atribuir el contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación.

48

Respecto a este último aspecto, dicha justificación debe mostrar de modo claro e inequívoco las razones por las que la entidad adjudicadora ha estimado que podía adjudicar el contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación, para que los interesados puedan decidir con pleno conocimiento de causa si consideran útil acudir ante el órgano responsable del procedimiento de recurso y éste pueda ejercer un control efectivo.

49

Como se deriva de la resolución de remisión, en el asunto principal, la entidad adjudicadora recurrió al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación basándose en el artículo 31, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/18. A este respecto, procede recordar que sólo cabe recurrir al procedimiento negociado en las circunstancias descritas con carácter exhaustivo en los artículos 30 y 31 de la Directiva 2004/18, y que este procedimiento tiene, en relación con los procedimientos abierto y restringido, carácter excepcional (sentencia Comisión/Bélgica, C‑292/07, EU:C:2009:246, apartado 106 y jurisprudencia citada).

50

En el marco de su control, el órgano responsable del procedimiento de recurso debe examinar si la entidad adjudicadora, al adoptar la decisión de adjudicar un contrato recurriendo a un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, actuó con diligencia y si podía estimar que se cumplían efectivamente los requisitos establecidos por el artículo 31, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/18.

51

Entre los elementos que dicho órgano debe tomar en consideración a este respecto figuran las circunstancias y los motivos, mencionados en el anuncio previsto en el artículo 2 quinquies, apartado 4, segundo guión, de la Directiva 89/665, que han llevado a la entidad adjudicadora a recurrir al procedimiento negociado establecido en el artículo 31 de la Directiva 2004/18.

52

Si, a raíz de su control, el órgano responsable del procedimiento de recurso comprueba que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, deberá declarar que el contrato es ineficaz conforme a la norma establecida en el apartado 1, letra a), de dicho artículo. Dicho órgano determinará las consecuencias de la declaración de ineficacia del contrato, en virtud del artículo 2 quinquies, apartado 2, de la Directiva 89/665, con arreglo al Derecho nacional.

53

Por el contrario, si dicho órgano comprueba que se cumplen esos requisitos, deberá mantener los efectos del contrato en aplicación del artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665.

54

En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato público ha sido adjudicado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siendo así que esa publicación era obligatoria de conformidad con la Directiva 2004/18, excluye que se declare la ineficacia del contrato si se cumplen los requisitos enunciados en dicho artículo, extremo que debe comprobar el tribunal remitente.

55

Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita, en esencia, para el caso de que se responda de modo afirmativo a la primera cuestión prejudicial, si el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665 es válido con arreglo al principio de no discriminación y al derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 47 de la Carta.

56

A este respecto, Fastweb sostiene que la publicación de un anuncio de transparencia previa voluntaria en el Diario Oficial de la Unión Europea y la observancia del plazo de suspensión mínimo de diez días entre dicha publicación y la celebración del contrato no garantizan el cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva. Según Fastweb, tal publicación no garantiza que se informe a los competidores potenciales de la adjudicación de un contrato a un operador económico determinado, en particular si la publicación se produce durante un período en el que se reduce o se interrumpe la actividad.

57

Por lo que respecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el artículo 47, párrafo primero, de la Carta dispone que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en dicho artículo.

58

Según reiterada jurisprudencia, la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, que protege tanto al particular como a la administración interesados, es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tales plazos no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, en ese sentido, la sentencia Pelati, C‑603/10, EU:C:2012:639, apartado 30 y jurisprudencia citada).

59

Además, las disposiciones de la Directiva 89/665, destinadas a proteger a los licitadores frente a la arbitrariedad de la entidad adjudicadora, tienen como finalidad reforzar los mecanismos existentes para garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, en particular en una fase en la que las irregularidades aún puedan ser subsanadas. Tal protección no puede ser eficaz si el interesado no puede invocar dichas normas frente a la entidad adjudicadora (véase, en ese sentido, la sentencia Comisión/Austria, C‑212/02, EU:C:2004:386, apartado 20).

60

En consecuencia, la tutela judicial efectiva exige que se informe a los interesados de una decisión de adjudicación con cierta antelación a la celebración del contrato para que éstos dispongan de una posibilidad real de interponer un recurso, en particular una demanda de medidas cautelares, antes de dicha celebración (véanse, en este sentido, las sentencias Comisión/España, C‑444/06, EU:C:2008:190, apartados 38 y 39 y Comisión/Irlanda, C‑456/08, EU:C:2010:46, apartado 33).

61

El artículo 2 quinquies, apartado 4, segundo guión, de la Directiva 89/665 garantiza, al prever la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un anuncio en el que se manifieste la intención de celebrar un contrato, tal y como se describe en el artículo 3 bis de dicha Directiva, la transparencia de la adjudicación del contrato. Esta disposición tiene como finalidad asegurar que todos los candidatos potencialmente afectados puedan conocer la decisión de la entidad adjudicadora de atribuir el contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación. Por otro lado, conforme al tercer guión de dicha disposición, la entidad adjudicadora debe observar un plazo de suspensión de diez días. De este modo, a los interesados se les brinda la posibilidad de impugnar judicialmente la decisión de adjudicación antes de que se celebre el contrato.

62

Además, también procede señalar que, aunque haya transcurrido el plazo de suspensión de por lo menos diez días civiles, previsto en el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, los operadores perjudicados podrán ejercer una acción de daños y perjuicios con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra c), de dicha Directiva.

63

A este respecto, como se desprende del apartado 44 de la presente sentencia, debe tenerse en cuenta el hecho de que, mediante la excepción establecida en el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, el legislador de la Unión pretende conciliar diversos intereses, a saber, los de la empresa perjudicada, ofreciéndole la oportunidad de iniciar un procedimiento de urgencia antes de la celebración del contrato y de obtener la anulación del contrato celebrado ilegalmente, y los de la entidad adjudicadora y la empresa seleccionada, limitando la inseguridad jurídica que podría derivarse de la ineficacia del contrato.

64

Habida cuenta de lo anterior, debe declararse que el artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, al establecer el mantenimiento de los efectos de un contrato, no es contrario a las exigencias derivadas del artículo 47 de la Carta.

65

Cabe afirmar lo mismo del principio de no discriminación, que persigue, en el ámbito de la contratación pública, los mismos objetivos de garantizar, en particular, la libre circulación de servicios y la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros (véanse, en especial, las sentencias Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, apartado 48, y Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, apartado 28). En efecto, como ya se ha indicado en el apartado 61 de la presente sentencia, el artículo 2 quinquies, apartado 4, segundo guión, de la Directiva 89/665 tiene como finalidad que todos los candidatos potencialmente afectados puedan conocer la decisión de la entidad adjudicadora de atribuir un contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación y, de este modo, puedan interponer un recurso contra dicha decisión con el objeto de que se controle su legalidad.

66

A la vista de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el examen de ésta no ha puesto de manifiesto ningún elemento que pueda afectar a la validez del artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665.

67

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara: