28.3.2014   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 94/1

(1)

La ausencia de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión acarrea problemas de inseguridad jurídica, obstaculiza la libre prestación de servicios y falsea el funcionamiento del mercado interior. Como resultado de ello, los operadores económicos, en particular las pequeñas y medianas empresas (PYME), se ven privados de los derechos que les confiere el mercado interior y pierden grandes oportunidades comerciales; por otro lado, puede que las autoridades públicas no den un uso óptimo a los fondos públicos, con lo que los ciudadanos de la Unión no podrían disfrutar de unos servicios de calidad al mejor precio. Es necesario instaurar un marco jurídico adecuado, equilibrado y flexible en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantice a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado y que afiance la seguridad jurídica, favoreciendo así la inversión pública en infraestructuras y servicios estratégicos para el ciudadano. Este marco jurídico permitiría asimismo contar con una mayor seguridad jurídica para los operadores económicos y podría ser una base y un instrumento para abrir en mayor medida los mercados internacionales de contratación pública y para fortalecer los intercambios comerciales internacionales. Debe concederse especial importancia a la mejora de las posibilidades de acceso para las PYME en todos los mercados de concesiones de la Unión.

(2)

Las normas del marco legislativo aplicable a la adjudicación de concesiones deben ser claras y sencillas. Deben reflejar adecuadamente la especificidad de las concesiones en relación con los contratos públicos y no generar una burocracia excesiva.

(3)

La contratación pública desempeña un papel clave en la estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («la estrategia Europa 2020»), ya que es uno de los instrumentos basados en el mercado destinados a conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y fomentar al mismo tiempo la utilización más eficiente posible de los fondos públicos. En este contexto, los contratos de concesión representan instrumentos importantes para el desarrollo estructural a largo plazo de la infraestructura y los servicios estratégicos, contribuyendo al desarrollo de la competencia en el mercado interior, permitiendo que se aprovechen las competencias del sector privado y contribuyendo a lograr eficiencia y aportar innovación.

(4)

La adjudicación de concesiones de obras públicas se rige en la actualidad por las normas básicas de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4) mientras que la de concesiones de servicios de interés transfronterizo está sometida a los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en particular los de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de ellos, tales como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia. Existe un riesgo de inseguridad jurídica relacionado con las divergentes interpretaciones de los principios del Tratado por los legisladores nacionales y de grandes disparidades entre las legislaciones de los diferentes Estados miembros. Dicho riesgo ha sido confirmado por una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sin embargo aborda solo en parte determinados aspectos de la adjudicación de contratos de concesión.

Es necesario que los principios del TFUE se apliquen de manera uniforme en todos los Estados miembros y que se eliminen las discrepancias de interpretación de dichos principios en toda la Unión al objeto de eliminar las perturbaciones persistentes que se producen en el mercado interior. De este modo aumentaría también la eficiencia del gasto público, se facilitaría la igualdad de acceso y la participación equitativa de las PYME en la adjudicación de los contratos de concesión, tanto a escala local como de la Unión, y se apoyaría la realización de objetivos sostenibles de interés público.

(5)

La presente Directiva reconoce y reafirma el derecho de los Estados miembros y las autoridades públicas a determinar los medios administrativos que consideren más adecuados para la realización de obras y la prestación de servicios. En concreto, la presente Directiva no debería menoscabar en modo alguno la libertad de los Estados miembros y de las autoridades públicas para realizar obras o prestar servicios directamente al público o para externalizar tal suministro mediante delegación a terceros. Los Estados miembros y las autoridades públicas deberían continuar siendo libres para definir y especificar las características de los servicios que hayan de prestarse, incluidas las eventuales condiciones relativas a la calidad o el precio, de conformidad con el Derecho de la Unión, con el fin de lograr sus objetivos de interés público.

(6)

Cabe recordar que los Estados miembros son libres, dentro del respeto de los principios del TFUE sobre igualdad de trato, no discriminación, transparencia y libre circulación de personas contemplados en el Tratado, de decidir organizar la prestación de servicios, ya sea como servicios de interés económico general, como servicios no económicos de interés general, o como una combinación de ambos. Cabe recordar asimismo que la presente Directiva se entiende sin perjuicio de la libertad de las autoridades nacionales, regionales y locales para definir, de conformidad con el Derecho de la Unión, los servicios de interés económico general, su ámbito de aplicación y las características del servicio, incluidas las eventuales condiciones relativas a la calidad del servicio, con el fin de lograr sus objetivos de interés público. Tampoco menoscabará la competencia de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y financiar los servicios de interés económico general, de acuerdo con el artículo 14 del TFUE y el Protocolo no 26 sobre los servicios de interés general, anejo al TFUE y al Tratado de la Unión Europea (TUE). Asimismo, la presente Directiva no aborda la financiación de servicios de interés económico general ni los sistemas de ayuda concedidos por los Estados miembros, en particular en el ámbito social, de conformidad con las normas de la Unión en materia de competencia. Conviene aclarar que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.

(7)

Conviene recordar asimismo que la presente Directiva no ha de afectar a la legislación en materia de seguridad social de los Estados miembros. Tampoco debe tratar la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas, ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios.

(8)

Para las concesiones que alcancen o superen determinado valor, conviene establecer una coordinación mínima de los procedimientos nacionales para la adjudicación de estos contratos basada en los principios del TFUE, a fin de garantizar la apertura de las concesiones a la competencia y una seguridad jurídica adecuada. Estas disposiciones de coordinación no deberían ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos citados y para garantizar un cierto grado de flexibilidad. Los Estados miembros han de poder completar y desarrollar estas disposiciones si lo consideran oportuno, en particular si desean reforzar la observancia de los citados principios.

(9)

Es preciso aclarar que grupos de operadores económicos, incluso cuando se hayan constituido con carácter de agrupación temporal, pueden participar en licitaciones sin que les resulte necesario adoptar una forma jurídica concreta. En la medida en que sea necesario, por ejemplo cuando se exija una responsabilidad solidaria, puede exigirse una forma concreta cuando se adjudique la concesión a dichos grupos. Asimismo es preciso aclarar que los poderes o entidades adjudicadores deben poder establecer explícitamente el modo en que agrupaciones de operadores económicos deben cumplir los requisitos relativos a la situación económica y financiera o los criterios relativos a la competencia técnica y profesional requeridos a los operadores económicos que participen por su cuenta. La ejecución de contratos de concesión por parte de agrupaciones de operadores económicos puede requerir establecer condiciones que no se impongan a participantes individuales. Dichas condiciones, que deben estar justificadas por motivos objetivos y ser proporcionadas, podrían incluir por ejemplo la necesidad de nombrar a un representante común o a un socio principal a los efectos del procedimiento de adjudicación de la concesión, o de solicitar información sobre su constitución.

(10)

Deben introducirse también algunas disposiciones de coordinación para la adjudicación de concesiones de obras y servicios en los sectores de la energía, los transportes y los servicios postales, ya que las autoridades nacionales pueden influir en el comportamiento de las entidades que operan en esos sectores, y teniendo en cuenta que operan en mercados cerrados, debido a la existencia de derechos especiales o exclusivos que los Estados miembros conceden en relación con el suministro, la puesta a disposición o la explotación de redes para la prestación de los correspondientes servicios.

(11)

Las concesiones son contratos a título oneroso mediante los cuales uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras o la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores económicos. El objeto de dichos contratos es la contratación de obras o servicios mediante una concesión cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar las obras o servicios, o este mismo derecho en conjunción con un pago. Estos contratos pueden conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades adjudicadores, pero estos obtienen siempre los beneficios derivados de las obras o servicios.

(12)

A efectos de la presente Directiva, cabe puntualizar que la mera financiación de una actividad, en particular por medio de subvenciones, que a menudo va ligada a la obligación de reembolsar las cantidades que no se hubieran destinado a los fines previstos, no entra en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.

(13)

Además, los regímenes en los que todos los operadores que cumplan determinadas condiciones están autorizados a realizar una determinada tarea, sin selectividad alguna, tales como los sistemas de elección por el cliente y de bonos de servicios, no deben considerarse concesiones aun cuando se funden en acuerdos legales entre la autoridad pública y los operadores económicos. Estos sistemas suelen basarse en una decisión de una autoridad pública por la que se definen condiciones transparentes y no discriminatorias sobre el acceso permanente de los operadores económicos a la prestación de determinados servicios, por ejemplo servicios sociales, pudiendo los clientes elegir entre los operadores.

(14)

Además, no deben considerarse concesiones ciertos actos de los Estados miembros, como las autorizaciones o licencias, en virtud de los cuales el Estado o una autoridad pública establece las condiciones para el ejercicio de una actividad económica, con inclusión del requisito de llevar a cabo una operación determinada, que por lo general se conceden a petición del operador económico y no por iniciativa del poder adjudicador o entidad adjudicadora, y en los que el operador económico queda libre de renunciar a la prestación de las obras o servicios. Para dichos actos de los Estados miembros pueden ser de aplicación las disposiciones específicas de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5). A diferencia de dichos actos de los Estados miembros, los contratos de concesión imponen obligaciones mutuamente vinculantes por las que la ejecución de estas obras o servicios está sujeta a obligaciones específicas determinadas por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, que son exigibles legalmente.

(15)

Tampoco deben considerarse concesiones a efectos de la presente Directiva determinados acuerdos cuyo objeto es el derecho de un operador económico a explotar determinados parajes o recursos de carácter público, con arreglo al Derecho privado o público, como es el caso de terrenos o cualquier propiedad pública, especialmente en el sector de los puertos marítimos e interiores o aeroportuario, en los que el Estado, poder adjudicador o entidad adjudicadora establece únicamente sus condiciones generales de utilización, sin contratar obras o servicios específicos. Tal es el caso, normalmente, de los contratos de arrendamiento de bienes o de tierras de dominio público, que en general contienen condiciones sobre la toma de posesión del arrendatario, el uso al que debe destinarse el bien, las obligaciones del propietario y del arrendatario por cuanto se refiere al mantenimiento del bien, la duración del contrato de arrendamiento y la devolución de la posesión al propietario, la cuantía del alquiler y los gastos accesorios que debe abonar el arrendatario.

(16)

Además, tampoco deben considerarse concesiones a efectos de la presente Directiva los acuerdos que confieren derechos de paso relativos a la utilización de bienes públicos inmobiliarios para el suministro o explotación de líneas fijas o redes destinadas a prestar un servicio al público, en la medida en que tales acuerdos no impongan la obligación, por parte de un poder adjudicador o entidad adjudicadora, de suministro de servicios a sí mismos o a los usuarios finales ni impliquen adquisición alguna de servicios.

(17)

La presente Directiva no debe aplicarse a los contratos que no conlleven pagos al contratista y en los que este reciba su retribución de acuerdo con tarifas reglamentadas calculadas de manera que cubran la totalidad de los costes e inversiones que este haya soportado para prestar el servicio.

(18)

Las dificultades relacionadas con la interpretación de los conceptos de concesión y de contrato público han generado una inseguridad jurídica continua para las partes interesadas y han dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, debe aclararse la definición de «concesión», en particular haciendo referencia al concepto de riesgo operacional. La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato. Al mismo tiempo, hay que aclarar que ciertos regímenes en los que la remuneración procede exclusivamente del poder adjudicador o la entidad adjudicadora pueden considerarse concesiones si la recuperación de las inversiones y costes que hubiera satisfecho el operador para la ejecución de las obras o la prestación de los servicios depende de la demanda o del suministro efectivos de esos bienes o servicios.

(19)

Cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato, este último no debería considerarse concesión a efectos de la presente Directiva. El hecho de que el riesgo esté limitado desde el inicio no impedirá que el contrato se considere una concesión. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en sectores con tarifas reglamentadas, o cuando se limita el riesgo operacional mediante regímenes contractuales que prevén una compensación parcial, incluida la compensación en caso de adelantarse la caducidad de la concesión por motivos atribuibles al poder o entidad adjudicador, o por causas de fuerza mayor.

(20)

Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por «riesgo de oferta» el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario.

(21)

El concepto de «organismos de Derecho público» ha sido examinado reiteradamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha formulado al respecto una serie de aclaraciones que resultan clave para entender plenamente este concepto. Por tanto, ha de precisarse que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un «organismo de Derecho público», ya que puede considerarse que las necesidades de interés general para cuya satisfacción ha sido creado dicho organismo o que se le ha encargado satisfacer tienen carácter industrial o mercantil. De modo similar, la condición relativa al origen de la financiación del organismo considerado también ha sido examinada en la jurisprudencia del Tribunal, que ha precisado, entre otras cosas, que la financiación «en su mayor parte» significa «en más de la mitad» y que dicha financiación puede incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a las normas de Derecho público.

(22)

Conviene definir los conceptos de «derechos especiales» y «derechos exclusivos», ya que resultan fundamentales para determinar el ámbito de aplicación de la presente Directiva y el concepto de «entidad adjudicadora». Debe aclararse que las entidades que no son entidades adjudicadoras a tenor del artículo 7, apartado 1, letra a), de la presente Directiva ni empresas públicas están sujetas a lo dispuesto en la misma únicamente en la medida en que ejerzan una de las actividades amparadas por dichos derechos. No obstante, no se las considerará entidades adjudicadoras si dichos derechos se han obtenido merced a un procedimiento que se ha ajustado a criterios objetivos (y, en primer lugar, a la normativa de la Unión) y que ha contado con la debida publicidad. Esta legislación debe incluir la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (6), la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (7), la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (8), la Directiva 94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (9) y el Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo (10). Procede aclarar además que esta lista de legislación no es exhaustiva y que todo tipo de derechos que se hayan otorgado mediante otros procedimientos basados en criterios objetivos y que hayan sido objeto de una publicidad adecuada no son pertinentes a efectos de determinar qué entidades adjudicadoras están cubiertas por la presente Directiva.

(23)

La presente Directiva debe aplicarse solamente a los contratos de concesión cuyo valor sea superior o igual a un umbral determinado, que debería ser reflejo del interés transfronterizo manifiesto de las concesiones para los operadores económicos situados en Estados miembros que no sean los del poder o la entidad adjudicadora. Por tanto, es necesario definir el método de cálculo del valor estimado de una concesión, que debe ser idéntico para las concesiones de obras y de servicios, ya que ambos tipos de contrato incluyen a menudo aspectos de obras y de servicios. El cálculo debe referirse al volumen de negocios total de la empresa concesionaria en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, calculado por el poder o la entidad adjudicador, excluido el IVA, durante la duración del contrato.

(24)

Para garantizar una verdadera apertura del mercado y un justo equilibrio en la aplicación de las normas de adjudicación de concesiones en los sectores de la energía, de los transportes y de los servicios postales es necesario que las entidades a las que se apliquen se definan sin basar dicha definición en la referencia a su régimen jurídico. Por tanto, hay que velar por que no se atente contra la igualdad de trato entre las entidades adjudicadoras del sector público y del sector privado. También es necesario asegurarse de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 del TFUE, no se prejuzgue el régimen de la propiedad en los Estados miembros. Por tal motivo, deben aplicarse normas específicas y uniformes a las concesiones adjudicadas por entidades que lleven a cabo alguna de las anteriores actividades con el objeto de ejercer esas actividades, con independencia de que se trate de autoridades estatales, locales o regionales, de organismos de Derecho público, de empresas públicas o de otras entidades que gozan de derechos especiales o exclusivos. Se entenderá que las autoridades que, con arreglo al Derecho nacional, son responsables de la prestación de servicios en relación con alguna de las actividades contempladas en el anexo II ejercen esas actividades.

(25)

Cabe aclarar que en el sector aeroportuario las correspondientes actividades incluyen también servicios que se ofrecen a los pasajeros para contribuir al buen funcionamiento de las instalaciones y que se consideran normales en un aeropuerto eficaz y moderno, como comercios, servicios de restauración pública y aparcamientos.

(26)

Algunas entidades ejercen su actividad en el sector de la producción, conducción o distribución tanto de calefacción como de refrigeración. Puede existir alguna incertidumbre sobre las normas aplicables a las actividades relativas respectivamente a la calefacción y a la refrigeración. Por consiguiente, debe aclararse que la conducción y la distribución de calor es una actividad contemplada en el anexo II y que, por lo tanto, las entidades que ejercen su actividad en el sector de la calefacción están sujetas a las normas de la misma que se aplican a las entidades adjudicadoras en la medida en que se las considere tales. Por otra parte, las entidades que ejercen su actividad en el sector de la refrigeración están sujetas asimismo a las normas de la presente Directiva que se aplican a los poderes adjudicadores en la medida en que se los considere tales. Por último, debe aclararse que las concesiones adjudicadas para la ejecución de contratos de calefacción y de refrigeración han de estudiarse con arreglo a lo dispuesto sobre contratos para el desarrollo de varias actividades, a fin de determinar cuáles son las normas de contratación que se aplican, en su caso, a la adjudicación.

(27)

Antes de plantear la introducción de cambios en el ámbito de aplicación de la presente Directiva para el sector de la refrigeración habrá de estudiarse la situación del sector a fin de recabar información suficiente, en particular sobre las condiciones de competencia, el grado de contratación transfronteriza y la opinión de los interesados. Dado que la aplicación de la presente Directiva a dicho sector podría tener importantes repercusiones en términos de apertura de mercados, este estudio deberá efectuarse al evaluarse las repercusiones de la Directiva.

(28)

Debe aclararse que, a efectos de los apartados 1 y 2 del anexo II, el concepto de «suministro» incluye la generación (producción) y la venta al por mayor y al por menor. No obstante, la producción de gas por extracción entra en el ámbito de aplicación del apartado 6 de dicho anexo.

(29)

En el caso de los contratos mixtos, las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas partes que constituyen este último no sean objetivamente separables. Por consiguiente, conviene precisar el modo en que los poderes y entidades adjudicadores deben determinar si las distintas partes son separables o no. Dicha precisión se basará en la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La determinación se realizará atendiendo a cada caso particular, teniendo en cuenta que la intención expresa o presunta de los poderes o las entidades adjudicadoras de considerar los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto como indivisibles no es suficiente, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de celebrar un contrato único. Esta necesidad justificada de celebrar un único contrato podría darse, por ejemplo, en el caso de la construcción de un único edificio, del que una parte vaya a ser utilizada directamente por el poder adjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprovechada sobre la base de una concesión, por ejemplo para ofrecer al público plazas de aparcamiento. Debe aclararse que la necesidad de celebrar un único contrato puede deberse a motivos de índole tanto técnica como económica.

(30)

En el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse, el poder o entidad adjudicador podrá en todo momento adjudicar contratos independientes para las partes separadas del contrato mixto, en cuyo caso las disposiciones que han de aplicarse a cada parte deben de determinarse exclusivamente teniendo en cuenta las características de ese contrato específico. Por otra parte, cuando el poder o entidad adjudicador decida adjudicar un contrato que incluya tanto aspectos de una concesión como otros aspectos, independientemente del valor y del régimen jurídico que se hubiera aplicado a dichos aspectos de otro modo, deben indicarse las normas aplicables a dichos casos. Deben establecerse disposiciones especiales para los contratos mixtos que contienen aspectos relativos a la defensa o a la seguridad, o determinadas partes que no están incluidas en el ámbito de aplicación del TFUE.

(31)

Las concesiones pueden ser adjudicadas por las entidades adjudicadores con la finalidad de satisfacer las necesidades de varias actividades que pueden estar sujetas a diferentes regímenes jurídicos. Debe aclararse que el régimen jurídico aplicable a una concesión única destinada a englobar varias actividades debe estar sujeto a las normas aplicables a la actividad para la que se destine principalmente. La determinación de cuál es la actividad para la que la concesión se destina principalmente puede basarse en el análisis de las necesidades a las que la concesión específica deberá responder, efectuado por la entidad adjudicadora a fin de estimar el valor de la concesión y de establecer los documentos de adjudicación de la misma. En algunos casos podría resultar imposible determinar objetivamente cuál es la actividad para la que la concesión se destina principalmente. Deben indicarse las normas aplicables a dichos casos.

(32)

En algunos casos, un poder adjudicador dado o una entidad adjudicadora dada que sea una autoridad estatal, regional o local o un organismo de Derecho público, o una asociación de estos, puede ser la única fuente de un servicio dado, para cuya prestación gozan de un derecho exclusivo con arreglo a normas, reglamentos o disposiciones administrativas que se hayan publicado y sean compatibles con el TFUE. Debe aclararse que en tales situaciones dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora, o una asociación de estos, podrá adjudicar concesiones a tales organismos sin que se aplique la presente Directiva.

(33)

Conviene asimismo excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva determinadas concesiones de servicios adjudicadas a operadores económicos cuando se adjudiquen en virtud de un derecho exclusivo del que ese operador goza en virtud de disposiciones nacionales legales o reglamentarias, o administrativas publicadas, y cuya concesión se ajusta al TFUE y a actos de la Unión que establecen normas comunes sobre acceso al mercado aplicables a las actividades recogidas en el anexo II, ya que la concesión de tales derechos exclusivos hace imposible seguir un procedimiento de adjudicación competitivo. No obstante, y sin perjuicio de las consecuencias jurídicas de la exclusión general del ámbito de aplicación de la presente Directiva, las concesiones a que se refiere el artículo 10, apartado 1, deben someterse a la obligación de publicar un anuncio de adjudicación de concesión con el fin de garantizar unas condiciones básicas de transparencia, a no ser que la legislación sectorial específica vele por dicha transparencia. A fin de reforzar la transparencia, cuando un Estado miembro conceda a un operador económico un derecho exclusivo para el ejercicio de una de las actividades contempladas en el anexo II debe informar de ello a la Comisión.

(34)

A efectos de la presente Directiva, los conceptos de intereses esenciales de seguridad, equipo militar, equipo sensible, obras sensibles y servicios sensibles deben entenderse tal como están definidos en la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (11).

(35)

La presente Directiva no debe afectar a la libertad de los Estados miembros para escoger, de acuerdo con el Derecho de la Unión, los métodos de organización y control del funcionamiento de los juegos de azar y apuestas, inclusive mediante autorización. Conviene excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva las concesiones relativas a la explotación de loterías que un Estado miembro adjudique a un operador económico en virtud de un derecho exclusivo concedido por un procedimiento que no haya sido objeto de publicidad, con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas publicadas y de conformidad con el TFUE. La exclusión se justifica por la concesión de un derecho exclusivo a un operador económico, con lo que es imposible aplicar un procedimiento competitivo, así como por la necesidad de preservar la posibilidad de que los Estados miembros reglamenten a nivel nacional el sector de los juegos de azar, dadas sus obligaciones de protección del orden público y social.

(36)

La presente Directiva no debe aplicarse a determinados servicios de emergencia prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, ya que sería difícil preservar la especial naturaleza de estas organizaciones en el caso de que los prestadores de servicios tuvieran que elegirse con arreglo a los procedimientos establecidos en la presente Directiva. Con todo, la exclusión no debe ampliarse más allá de lo estrictamente necesario; por ello, es preciso establecer explícitamente que los servicios de transporte de pacientes en ambulancia no deben excluirse. En este contexto, resulta aún más necesario aclarar que el grupo CPV 601, «Servicios de transporte terrestre», no incluye los servicios de ambulancia, que están incluidos en la clase CPV 8514. Por tanto, debe aclararse que los servicios englobados en el código CPV 85143000-3, que consisten exclusivamente en servicios de transporte de pacientes en ambulancia han de quedar sujetos al régimen especial establecido para servicios sociales y otros servicios específicos («el régimen simplificado»). Así pues, los contratos mixtos de concesión para la prestación de servicios de ambulancia en general quedarían también sujetos al régimen simplificado si el valor de los servicios de transporte de pacientes en ambulancia fuera superior al de otros servicios de ambulancia.

(37)

Conviene recordar que la presente Directiva se aplica únicamente a los poderes y entidades adjudicadores de los Estados miembros. Por lo tanto, los partidos políticos en general no están sujetos a lo dispuesto en ella, al no tratarse de poderes ni entidades adjudicadores. No obstante, puede que en algunos Estados miembros existan partidos políticos que se incluyan en el concepto de organismos de Derecho público. Sin embargo, determinados servicios (como películas de propaganda y producciones de vídeo) están relacionados de forma tan inextricable con las opiniones políticas del prestador de servicios cuando se prestan en el contexto de una campaña electoral, que habitualmente se selecciona a los prestadores de servicios de un modo al que no se pueden aplicar normas sobre concesiones. Por último, cabe recordar que el estatuto y la financiación de los partidos políticos europeos y las fundaciones políticas europeas están sometidos a otras normas distintas de las de la presente Directiva.

(38)

Numerosas entidades adjudicadoras están estructuradas como una agrupación económica que puede incluir una serie de empresas separadas; a menudo, cada una de estas empresas tiene una función especializada en el marco global de la agrupación. Por lo tanto, conviene excluir determinadas concesiones de servicios y obras adjudicadas a una empresa asociada cuya actividad principal sea proporcionar esos servicios u obras al grupo al que pertenece y no comercializarlos en el mercado. Conviene asimismo excluir determinadas concesiones de servicios y obras adjudicadas por una entidad adjudicadora a una empresa conjunta constituida por varias entidades adjudicadoras con el objeto de ejercer actividades incluidas en el ámbito de la presente Directiva y de la que dicha entidad forma parte. Es preciso, no obstante, evitar también que esta exclusión ocasione distorsiones de la competencia que vayan en beneficio de las empresas o empresas conjuntas asociadas con las entidades adjudicadoras; es conveniente prever un conjunto adecuado de normas, en particular por lo que se refiere a los límites máximos dentro de los cuales las empresas puedan obtener parte de su volumen de negocios en el mercado y por encima de los cuales perderían la posibilidad de que se les adjudicasen concesiones sin convocatoria de licitación, la composición de las empresas conjuntas y la estabilidad de las relaciones entre tales empresas conjuntas y las entidades adjudicadoras de las cuales están compuestas.

(39)

Debe considerarse que dos empresas están asociadas cuando existe una influencia dominante directa o indirecta entre la entidad adjudicadora y la empresa de que se trate, o bien cuando ambas se hallan bajo la influencia dominante de otra empresa; en este contexto, la participación privada no debe considerarse pertinente por sí misma. La comprobación de si una empresa está asociada o no a una entidad adjudicadora determinada debe ser lo más sencilla posible. Por lo tanto, y dado que la posible existencia de la influencia dominante directa o indirecta ya tendría que haberse comprobado para decidir si las cuentas anuales de las empresas y entidades de que se trate deben estar consolidadas, procede considerar que dos empresas están asociadas cuando sus cuentas anuales estén consolidadas. Sin embargo, las normas de la Unión sobre cuentas consolidadas no son aplicables en una serie de casos, por ejemplo, por las dimensiones de las empresas consideradas o por no reunirse determinadas condiciones relativas a su forma jurídica. En tales casos, cuando no sea de aplicación la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (12), va a ser preciso examinar si existe una influencia dominante directa o indirecta basada en la propiedad, la participación financiera o las normas que rijan estas empresas.

(40)

En el sector del agua, las concesiones están sujetas a menudo a mecanismos específicos y complejos que requieren una consideración especial debido a la importancia del agua como bien público de valor fundamental para todos los ciudadanos de la Unión. Las características especiales de dichos mecanismos justifican exclusiones en el sector del agua ámbito de aplicación de la presente Directiva. La exclusión incluye las concesiones de obras y servicios para suministrar o explotar redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, el transporte o la distribución de agua potable o a suministrar agua potable a dichas redes. También debe excluirse, en la medida en que los servicios estén vinculados a una de las actividades mencionadas, la concesión de servicios para la evacuación o tratamiento de aguas residuales y para proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje (siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua potable represente más del 20 % del volumen total de agua disponible gracias a dichos proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje).

(41)

La presente Directiva no debe aplicarse a las concesiones adjudicadas por entidades adjudicadoras al objeto de realizar una actividad recogida en el anexo II cuando, en el Estado miembro donde se desarrolla la actividad, esta se vea directamente expuesta a la competencia en mercados sin limitaciones de acceso, según se haya determinado mediante el procedimiento previsto a tal efecto en la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (13). Por tanto, conviene mantener el procedimiento, aplicable a todos los sectores o a parte de los mismos regulados por la presente Directiva, que permitirá tomar en consideración las repercusiones de la apertura actual o futura a la competencia. Este procedimiento debe ofrecer seguridad jurídica a las entidades afectadas y un procedimiento de toma de decisiones adecuado, que garantice en plazos breves una aplicación uniforme del Derecho de la Unión en la materia. Por motivos de seguridad jurídica debe aclararse que todas las decisiones adoptadas antes de la entrada en vigor de la presente Directiva en virtud del artículo 30 de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (14) siguen siendo de aplicación.

(42)

Al ser sus destinatarios los Estados miembros, la presente Directiva no se aplica a la adjudicación de concesiones efectuadas por organismos internacionales por cuenta propia y en su propio nombre. Sin embargo, es preciso aclarar hasta qué punto la Directiva debe aplicarse a la adjudicación de concesiones reglamentada por normas internacionales específicas.

(43)

La adjudicación de concesiones para la prestación de determinados servicios de medios audiovisuales y de radiodifusión por parte de los prestadores del servicio de comunicación debe permitir que se tengan en cuenta aspectos de índole cultural o social que hagan inadecuada la aplicación de las normas relativas a la adjudicación de concesiones. Por tales motivos, conviene establecer una excepción para las concesiones de servicios adjudicadas por los propios prestadores del servicio de comunicación y destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa. Debe precisarse asimismo que esta excepción se ha de aplicar tanto a los servicios de medios de difusión como a los servicios de comunicación a petición (servicios no lineales). Sin embargo, esta exclusión no debe aplicarse al suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas.

(44)

La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público que haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro de acuerdo con el Protocolo no 29 sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros, anejo al TFUE y al TUE.

(45)

Existe una considerable inseguridad jurídica sobre hasta qué punto los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar reglamentados por las normas sobre concesiones. La jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es interpretada de forma diferente por los Estados miembros e incluso por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras. Por tanto, hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados dentro del sector público no están sujetos a la aplicación de las normas establecidas en la presente Directiva. Esta precisión debe guiarse por los principios establecidos en la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El mero hecho de que las dos partes en un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas establecidas en la presente Directiva. No obstante, la aplicación de las normas establecidas en la presente Directiva no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos. Debe evitarse que la exención reconocida a las operaciones de cooperación entre entidades públicas falsee las condiciones de competencia frente a los operadores económicos privados, por colocar al prestador de servicios privado en situación de ventaja respecto de sus competidores.

(46)

Las concesiones adjudicadas a personas jurídicas controladas no deben estar sujetas a la aplicación de los procedimientos establecidos en la presente Directiva si el poder o entidad adjudicador con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra a), ejerce sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que la persona jurídica controlada dedique más del 80 % de sus actividades a la ejecución de funciones que le hayan sido asignadas por el poder o entidad adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder o entidad adjudicador independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato. La excepción no debe extenderse a situaciones en las que exista participación directa de un operador económico privado en el capital de la persona jurídica controlada, ya que en ese caso la adjudicación de la concesión sin un procedimiento competitivo otorgaría al operador económico privado con presencia en el capital de la persona jurídica controlada una ventaja indebida respecto a sus competidores. No obstante, dadas las características particulares de los órganos públicos con afiliación obligatoria, tales como las organizaciones encargadas de la gestión o la prestación de determinados servicios públicos, esto no se debe aplicar cuando la participación de determinados operadores económicos privados en el capital de la persona jurídica controlada es obligatoria en virtud de una disposición de la legislación nacional conforme a los Tratados, siempre que dicha participación no permita controlar ni bloquear a la persona jurídica controlada y no confiera una influencia decisiva en las decisiones de dicha persona.

Debe aclararse asimismo que el elemento decisivo es únicamente la participación privada directa en la persona jurídica controlada. Por lo tanto, cuando exista una participación de capital privado en los poderes o entidades adjudicadores que ejercen el control, ello no debe impedir la adjudicación de contratos públicos a la persona jurídica controlada sin aplicar los procedimientos establecidos en la presente Directiva, ya que dicha participación no perjudicará a la competencia entre operadores económicos privados. También debe aclararse que los poderes o entidades adjudicadores tales como los organismos de Derecho público que puedan tener una participación de capital privado deben estar en condiciones de hacer uso de la excepción por cooperación horizontal. Por consiguiente, cuando se cumplan todas las demás condiciones relativas a la cooperación horizontal, la excepción por cooperación horizontal se hará extensiva a los poderes o entidades adjudicadores cuando el contrato se celebre exclusivamente entre poderes o entidades adjudicadores.

(47)

Los poderes o entidades adjudicadores contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a), pueden optar por prestar conjuntamente sus servicios públicos mediante la cooperación y sin verse obligados a adoptar una forma jurídica concreta. Dicha cooperación puede incluir todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes participantes o que estos hayan asumido, como las tareas obligatorias o facultativas de los poderes locales o regionales o los servicios confiados a organismos específicos de Derecho público. Los servicios prestados por los diferentes poderes o entidades participantes no han de ser necesariamente idénticos, sino que también pueden ser complementarios. Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos no deben estar sujetos a la presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre poderes o entidades adjudicadores, que la aplicación de dicha cooperación esté guiada únicamente por consideraciones de interés público y que ningún prestador de servicios privado se encuentre en situación ventajosa frente a sus competidores.

A fin de cumplir estas condiciones, la cooperación debe estar basada en un concepto cooperador. Mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales. Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias financieras entre los poderes adjudicadores participantes, ha de regirse en la práctica únicamente por consideraciones de interés público.

(48)

Existen algunos casos en los que una entidad jurídica actúa, con arreglo a las disposiciones pertinentes de la legislación nacional, como un instrumento o servicio técnico para determinados poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras, y está obligada a cumplir las instrucciones recibidas de estos poderes o entidades adjudicadores, sin ejercer influencia sobre la retribución de su ejecución. Dado que esta es una relación meramente administrativa y que carece de carácter contractual, debería quedar fuera del ámbito de aplicación de los procedimientos de concesión.

(49)

Debe aclararse que la noción de «operador económico» debe interpretarse en un sentido amplio a fin de incluir en ella cualquier persona o entidad que ofrezca la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios en el mercado, independientemente de la forma jurídica bajo la cual haya decidido operar. Por consiguiente, las empresas, sucursales, filiales, asociaciones, sociedades cooperativas, sociedades anónimas, universidades públicas o privadas, y otros tipos de entidad deben quedar todas ellas incluidas en la noción de operador económico, sean o no personas jurídicas en todas las circunstancias.

(50)

Con el fin de garantizar que los poderes y entidades adjudicadores den una adecuada publicidad a las concesiones de obras y servicios iguales o superiores a un determinado umbral, la adjudicación de tales concesiones debería ir precedida de la publicación obligatoria de un anuncio de concesión en el Diario Oficial de la Unión Europea.

(51)

Debido a los efectos negativos que ello pudiera tener para la competencia, solo debe permitirse la adjudicación de concesiones sin publicación previa en circunstancias muy excepcionales. Esta excepción debe limitarse a aquellos casos en los que esté claro desde el principio que la publicación no estimularía la competencia, en particular porque, objetivamente, solo existe un operador económico que puede ejecutar la concesión. La imposibilidad de adjudicar la concesión a cualquier otro operador económico no debe haber sido creada por el propio poder o entidad adjudicador ante la perspectiva de ese procedimiento de adjudicación. Además, debe estudiarse exhaustivamente si existen sustitutos adecuados.

(52)

La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional.

(53)

Es procedente excluir de la aplicación plena de la presente Directiva únicamente aquellos servicios con menor dimensión transfronteriza, como algunos servicios de carácter social, sanitario o educativo. Estos servicios se prestan en el marco de un contexto particular que varía mucho según el Estado miembro de que se trate debido a la existencia de diferentes tradiciones culturales. Debe establecerse, por tanto, para la concesión de estos servicios un régimen específico que tenga en cuenta el hecho de que van a reglamentarse por primera vez. La obligación de publicar, en el caso de concesiones de un valor igual o superior al umbral establecido en la presente Directiva, un anuncio de información previa y un anuncio de adjudicación de la concesión constituye una medida adecuada para informar a los posibles licitadores de las posibilidades económicas que se les ofrecen, y a todas las partes interesadas del número y tipo de contratos adjudicados. Por otro lado, en relación con la adjudicación de contratos de concesión en el ámbito de tales servicios, los Estados miembros deben establecer las medidas adecuadas para garantizar la observancia de los principios de transparencia e igualdad de trato de los operadores económicos, a la vez que para permitir que los poderes y entidades adjudicadores se adapten a la especificidad de estos servicios. Los Estados miembros deben velar por que los poderes y entidades adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la innovación y, de conformidad con el artículo 14 del TFUE y con el Protocolo no 26, un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios.

(54)

Dada la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, los Estados miembros deben disponer de amplia discrecionalidad para seleccionar a los prestadores de los servicios de la manera que consideren más apropiada. La presente Directiva no obsta para que los Estados miembros apliquen criterios específicos de calidad a la hora de seleccionar a los prestadores de estos servicios, tales como los criterios expuestos en el Marco Europeo Voluntario de Calidad de los Servicios Sociales del Comité de Protección Social de la Unión Europea. Los Estados miembros y las autoridades públicas siguen siendo libres de prestar ellos mismos estos servicios o de organizar los servicios sociales sin asignar concesiones, por ejemplo a través de la simple financiación de los mismos, o merced a la concesión de licencias y autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan unas condiciones establecidas de antemano por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, sin imponer límites o cuotas y siempre que se garantice una publicidad suficiente y se respeten los principios de transparencia y no discriminación.

(55)

En aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de adjudicación de concesiones, resulta especialmente importante que los Estados miembros y los poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos de la legislación medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacionales ratificados por todos los Estados miembros y enumerados en la presente Directiva deben aplicarse durante la ejecución de la concesión. Sin embargo, ello no debe impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores. Las medidas pertinentes se deben aplicar con arreglo a los principios básicos del Derecho de la Unión, en particular para velar por la igualdad de trato. Dichas medidas pertinentes se deben aplicar de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (15), y de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros.

(56)

Debe considerarse que los servicios se prestan en el lugar en el que se ejecutan las prestaciones características; cuando los servicios se presten a distancia, por ejemplo servicios prestados por centros de atención telefónica, debe considerarse que los servicios se prestan en el lugar en el que se realizan los servicios, con independencia de los lugares y Estados miembros a los que se dirijan los servicios.

(57)

Las respectivas obligaciones podrían reflejarse en cláusulas de las concesiones. También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en las concesiones. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de una concesión.

(58)

El control del cumplimiento de dichas disposiciones legales en materia ambiental, social y laboral se realizará en las respectivas fases del procedimiento de adjudicación de la concesión, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión.

(59)

Ninguna disposición en la presente Directiva debe impedir la imposición o ejecución de medidas necesarias para proteger el orden, la seguridad y la moralidad públicos, la salud, la vida humana y animal y la conservación de las especies vegetales o de otras medidas medioambientales, en particular teniendo en cuenta el desarrollo sostenible, siempre que dichas medidas sean conformes con el TFUE.

(60)

Con el fin de garantizar la confidencialidad durante el procedimiento, los poderes y entidades adjudicadores y los operadores económicos no deben divulgar ninguna información que se haya declarado confidencial. El incumplimiento de estas obligaciones debe dar lugar a la aplicación de las sanciones pertinentes, conforme establezca el Derecho civil o administrativo de los Estados miembros.

(61)

A fin de combatir el fraude, el favoritismo y la corrupción e impedir los conflictos de interés, los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar la transparencia del procedimiento de adjudicación y la igualdad de trato de todos los candidatos y licitadores. Dichas medidas deben estar encaminadas, en particular, a eliminar los conflictos de intereses y otras irregularidades graves.

(62)

Para que todos los operadores interesados puedan presentar sus solicitudes de participación y sus ofertas, los poderes y entidades adjudicadores deben estar obligados a respetar un plazo mínimo para la recepción de esas solicitudes y ofertas.

(63)

La elección de criterios proporcionales, no discriminatorios y de selección equitativa, y su aplicación a los operadores económicos es crucial para el acceso efectivo de los mismos a las oportunidades económicas relacionadas con las concesiones. En particular, la posibilidad de que un candidato haga uso de las capacidades de otras entidades puede ser decisiva para permitir la participación de las PYME. Por consiguiente, conviene establecer que los criterios de selección se refieran exclusivamente a la capacidad profesional y técnica y a la situación financiera y económica de los operadores, y que estén relacionados con el contenido del contrato, que se hagan públicos en el anuncio de concesión y que no puedan impedir, salvo en circunstancias excepcionales, que un operador económico haga uso de la capacidad de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas, si estas demuestran al poder adjudicador o la entidad adjudicadora que van a disponer de los recursos necesarios.

(64)

Por otra parte, a fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales y medioambientales en los procedimientos de adjudicación de concesiones, los poderes y entidades adjudicadores deben estar autorizados a adoptar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de la concesión en lo que se refiere a las obras, suministros o servicios que vayan a facilitarse en el marco de un contrato de concesión en cualquiera de los aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida, desde la extracción de materias primas para el producto hasta la fase de la eliminación del producto, incluidos los factores que intervengan en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de dichas obras, suministros o servicios, o un proceso específico en una fase ulterior de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. Entre los criterios y condiciones referentes a dicho proceso de producción o prestación puede figurar, por ejemplo, que los servicios objeto de la concesión sean prestados mediante maquinaria eficiente en materia de energía. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aquí deben incluirse también los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de una concesión que se refieran al suministro o a la utilización de productos del comercio equitativo durante la ejecución de la concesión que vaya a ser adjudicada. Los criterios y condiciones relativos al comercio y las condiciones del mismo podrán referirse, por ejemplo, a la obligación de pagar un precio mínimo y un precio más elevado a los subcontratistas. Las condiciones de ejecución de la concesión referentes a los aspectos medioambientales pueden incluir, por ejemplo, la reducción de residuos o la eficiencia energética.

(65)

Los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de la concesión relativos a los aspectos sociales del proceso de producción deben aplicarse de conformidad con la Directiva 96/71/CE, según es interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y deben elegirse y aplicarse de una forma que no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos de otros Estados miembros o de terceros países que sean partes en el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre Contratación Pública (ACP) o en los Acuerdos de Libre Comercio en los que la Unión sea parte. Por consiguiente, los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reglamentadas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se aplican de conformidad con el Derecho de la Unión en el contexto de dicha Directiva. Las condiciones de ejecución de la concesión pueden también estar destinadas a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, la protección medioambiental o del bienestar de los animales, a respetar el contenido de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y a contratar un número de personas desfavorecidas superior al que exige la legislación nacional.

(66)

Las medidas destinadas a proteger la salud del personal que participa en el procedimiento de ejecución de la concesión, a favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas encargadas de ejecutar la concesión o a ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para la concesión pueden también estar sujetas a criterios de adjudicación o a condiciones de ejecución de la concesión siempre que se refieran a las obras o servicios que hayan de facilitarse en el marco de la concesión. Por ejemplo, dichos criterios o condiciones pueden referirse, entre otras cosas, al empleo para los parados de larga duración o a la aplicación de medidas de formación para los desempleados o los jóvenes durante la ejecución de la concesión que vaya a adjudicarse. En las especificaciones técnicas los poderes adjudicadores pueden establecer aquellos requisitos sociales que caractericen directamente el producto o el servicio de que se trate, como la accesibilidad para las personas con discapacidad o el diseño para todos los usuarios.

(67)

Las especificaciones técnicas y funcionales establecidas por los poderes y entidades adjudicadores deben permitir la apertura a la competencia de la adjudicación de concesiones. Dichas especificaciones deben incluir las características obligatorias de las obras o servicios incluidos en la concesión y pueden referirse al proceso específico de producción y prestación de las obras o servicios de que se trate, siempre y cuando guarden relación con el contenido de la concesión y sean proporcionados en relación con el valor y los objetivos de la misma. En el proceso específico de producción pueden incluirse especificaciones referentes a la facilidad de acceso para las personas con discapacidad o a los niveles de rendimiento medioambiental. Estas especificaciones técnicas y funcionales deben incluirse en los documentos de la concesión y cumplir los principios de igualdad de trato y transparencia. Deben elaborarse de manera que no se restrinja artificialmente la competencia merced a requisitos que favorezcan a determinado operador económico, por ejemplo reproduciendo las características principales de los suministros, servicios u obras habituales de tal operador económico. En cualquier caso, los poderes o entidades adjudicadores deben estudiar las ofertas que incluyan obras o servicios, incluidos los suministros que sean accesorios a los mismos, y satisfagan por equivalencia los requisitos definidos en las especificaciones técnicas.

(68)

Las concesiones suelen ser acuerdos a largo plazo y complejos en los que el concesionario asume responsabilidades y riesgos que tradicionalmente recaen en los poderes y entidades adjudicadores y son normalmente de su competencia. Por tal motivo, y a reserva del cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva y de la observancia de los principios de transparencia e igualdad de trato, debe concederse a los poderes y entidades adjudicadores suficiente flexibilidad para definir y organizar el procedimiento que conduce a la selección del concesionario. No obstante, con el fin de asegurar la igualdad de trato y la transparencia en todo el proceso de adjudicación, conviene establecer garantías básicas relativas al proceso de adjudicación, que incluyan información sobre la naturaleza y el objeto de la concesión, la limitación del número de candidatos, la difusión de información a los candidatos y licitadores y la disponibilidad de registros adecuados. Es necesario también establecer la necesidad de no desviarse de las condiciones iniciales del anuncio de concesión, a fin de impedir que los candidatos potenciales sean tratados de manera no equitativa.

(69)

No deben adjudicarse concesiones a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del terrorismo, ni de trata de seres humanos. No obstante, los Estados miembros deben poder establecer excepciones a dichas exclusiones obligatorias en circunstancias excepcionales, cuando necesidades imperativas de interés general hagan indispensable la adjudicación de un contrato. El impago de impuestos o de cotizaciones a la seguridad social será también sancionado con una exclusión imperativa a nivel de la Unión.

(70)

Además, se debe dar a los poderes y entidades adjudicadores la posibilidad de excluir a los operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables, por ejemplo debido a incumplimientos graves o reiterados de obligaciones medioambientales o sociales, entre ellas las normas sobre accesibilidad para las personas con discapacidad, o a que hayan cometido otras formas de falta profesional grave, como infracciones de las normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Es preciso aclarar que una falta grave de ética profesional puede poner en tela de juicio la integridad de un operador económico y por tanto hacerle no apto como adjudicatario de un contrato de concesión, con independencia de si, en otros aspectos, puede disponer de capacidad técnica y económica para ejecutar el contrato. Teniendo presente que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora será responsable de las consecuencias de una posible decisión errónea por su parte, los poderes y entidades adjudicadores deben seguir gozando de libertad para considerar que se ha cometido una falta profesional grave cuando, antes de que se haya dictado una resolución definitiva y vinculante sobre la existencia de motivos obligatorios de exclusión, puedan demostrar por algún medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones, con inclusión de las relativas al pago de impuestos o de cotizaciones a la seguridad social, salvo que el Derecho nacional disponga otra cosa. Los poderes y entidades adjudicadores también deben poder excluir a los candidatos o licitadores cuya actuación en anteriores concesiones u otro tipo de contratos con poderes o entidades adjudicadores haya mostrado graves deficiencias en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de fondo, como la no realización de una entrega o prestación, deficiencias significativas en el producto entregado o el servicio prestado que los hagan inutilizables para el fin perseguido, o una conducta indebida que haga dudar seriamente de la fiabilidad del operador económico. El Derecho nacional debe establecer la duración máxima de dichas exclusiones.

(71)

No obstante, debe contemplarse la posibilidad de que los operadores económicos adopten medidas de cumplimiento destinadas a reparar las consecuencias de las infracciones penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductas ilícitas. En concreto, podría tratarse de medidas que afecten al personal y la organización, como la ruptura de todos los vínculos con las personas u organizaciones que participaran en las conductas ilícitas, medidas adecuadas de reorganización del personal, implantación de sistemas de información y control, creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento y adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización. Cuando estas medidas ofrezcan garantías suficientes, se deberá dejar de excluir por estos motivos al operador económico. Los operadores económicos deben tener la posibilidad de solicitar que se examinen las medidas de cumplimiento adoptadas con vistas a su posible admisión en el procedimiento de adjudicación de la concesión. No obstante, se debe dejar que sean los Estados miembros quienes determinen las condiciones exactas de fondo y de procedimiento para la aplicación de dicha posibilidad. En particular, han de poder decidir si desean dejar que sea cada poder o entidad adjudicador quien haga las evaluaciones pertinentes o si prefieren confiar dicho cometido a otras autoridades a un nivel central o subcentral.

(72)

Es importante que se garantice que los subcontratistas cumplen las obligaciones aplicables en los ámbitos de la legislación medioambiental, social y laboral, establecidas por la legislación de la Unión, la legislación nacional, convenios colectivos o por disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en la presente Directiva, siempre que dichas normas, y su aplicación, respeten el Derecho de la Unión; esto incumbe a las autoridades nacionales competentes, que deben actuar en el ámbito de sus funciones y competencias, por ejemplo mediante inspecciones del trabajo o a través de organismos de protección del medio ambiente. Asimismo, es preciso velar por que haya cierta transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilitará a los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras información sobre quien está presente en las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión. Es necesario aclarar que la obligación de dar la información necesaria debe corresponder en cualquier caso al concesionario, tanto en función de cláusulas específicas que cada poder adjudicador o entidad adjudicadora debe incluir en todos los procedimientos de concesión como en función de obligaciones impuestas por los Estados miembros al concesionario mediante disposiciones de aplicación general.

Asimismo, procede aclarar que las condiciones relativas a la imposición del cumplimiento de obligaciones aplicables en los ámbitos de la legislación medioambiental, social y laboral, establecidas por la legislación de la Unión, la legislación nacional, convenios colectivos o por disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en la presente Directiva, siempre que dichas normas, y su aplicación, respeten el Derecho de la Unión, deberían aplicarse cada vez que la legislación nacional de un Estado miembro disponga un mecanismo de responsabilidad solidaria entre los subcontratistas y el concesionario. Además, es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros pueden ir más allá, por ejemplo ampliando las obligaciones de transparencia o permitiendo o exigiendo a los poderes o entidades adjudicadores que verifiquen que los subcontratistas no se encuentran en ninguna de las situaciones en las que se justificaría la exclusión de operadores económicos. Cuando se apliquen estas medidas a subcontratistas, se garantizará la coherencia con las disposiciones aplicables al concesionario, de modo que la existencia de motivos de exclusión obligatoria vaya seguida por la condición de que el concesionario sustituya al subcontratista de que se trate. Cuando esta verificación muestre la presencia de motivos de exclusión no obligatoria, debería aclararse que los poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras pueden solicitar la sustitución; no obstante, debe establecerse también explícitamente que los poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras pueden estar obligados a pedir la sustitución del subcontratista de que se trate cuando la exclusión del concesionario haya sido obligatoria en dichos casos. Por último, se debe establecer explícitamente que los Estados miembros conservan la libertad de establecer disposiciones más estrictas en materia de responsabilidad en su Derecho nacional.

(73)

El poder adjudicador o la entidad adjudicadora debe examinar las ofertas atendiendo a uno o más criterios de adjudicación. Con el fin de garantizar la transparencia e igualdad de trato, los criterios de adjudicación de concesiones deben siempre ajustarse a una serie de normas generales. Estas normas pueden referirse a factores que no sean de índole puramente económica pero que incidan en el valor de una licitación desde el punto de vista del poder adjudicador y permitan al poder o entidad adjudicadores determinar que existe una ventaja económica global. Tales criterios han de hacerse públicos de antemano a todos los posibles candidatos o licitadores, deben estar relacionados con el contenido del contrato y no conferir al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección sin restricciones. Deben garantizar la posibilidad de competencia efectiva e ir acompañados de requisitos que permitan que la información proporcionada por los licitadores se verifique efectivamente. Debe ser posible incluir en los criterios de adjudicación, entre otros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la innovación. Los poderes o entidades adjudicadores deben asimismo indicar los criterios de adjudicación en orden descendente de importancia, a fin de garantizar la igualdad de trato de los licitadores potenciales permitiéndoles conocer, a la hora de preparar sus ofertas, todos los elementos que se han de tomarse en consideración. En casos excepcionales en los que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora reciban una oferta que proponga una solución innovadora con un nivel excepcional de rendimiento funcional tal que un poder o entidad adjudicadores diligentes no habrían podido preverlo, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora podrá, excepcionalmente, modificar el orden de los criterios de adjudicación para atender a las nuevas posibilidades que ofrece esta solución innovadora, a condición de que garantice la igualdad de trato a todos los licitadores efectivos o potenciales mediante la convocatoria de una nueva licitación o, si procede, mediante la publicación de un nuevo anuncio de concesión.

(74)

Los medios de información y comunicación electrónicos pueden simplificar enormemente la publicación de las concesiones y aumentar la eficiencia, la celeridad y la transparencia de los procesos de adjudicación de concesión. Estos podrían convertirse en el método habitual de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de adjudicación de concesiones, ya que hacen aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en los procedimientos de adjudicación de concesiones en todo el mercado interior.

(75)

Los contratos de concesión suelen incluir regímenes técnicos y financieros duraderos y complejos, que con frecuencia están sujetos a vaivenes de las circunstancias. Así pues, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es necesario aclarar las condiciones en las que la modificación de una concesión efectuada durante su ejecución da lugar a un nuevo procedimiento de concesión. Es obligatorio un nuevo procedimiento de concesión cuando se introducen en la concesión inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicha concesión. Así ocurrirá, en particular, cuando se considere que las condiciones modificadas hubieran influido en el resultado del procedimiento si hubieran formado parte del procedimiento original. En todo momento debe ser posible introducir modificaciones de la concesión que den lugar a una pequeña modificación del valor del contrato que no rebase un determinado nivel, sin que sea necesario efectuar un nuevo procedimiento de concesión. Para ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, la presente Directiva debe prever umbrales de minimis, por debajo de los cuales no se exigirá un nuevo procedimiento de adjudicación. Deben ser posibles las modificaciones de la concesión por encima de esos umbrales sin que sea necesario efectuar un nuevo procedimiento de adjudicación en la medida en que esas modificaciones se ajusten a algunos requisitos. Tal sería el caso, por ejemplo, de modificaciones que se hubieran hecho necesarias debido a la necesidad de atender peticiones de los poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras en relación con el requisito de seguridad y teniendo presentes las especificidades de las actividades de que se trate, como por ejemplo la explotación de instalaciones turísticas y de deportes de montaña, en caso de que la legislación haya evolucionado con el fin de hacer frente a los riesgos correspondientes, en la medida en que esas modificaciones se atengan a los requisitos establecidos en la presente Directiva.

(76)

Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras pueden encontrarse con circunstancias exteriores que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución de la concesión se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso se necesita un cierto grado de flexibilidad para adaptar la concesión a las nuevas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de adjudicación. El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador o la entidad adjudicadora hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible. Ahora bien, esto no puede aplicarse en los casos en que la modificación acarrea una alteración de la naturaleza del conjunto de la concesión, por ejemplo si se sustituyen las obras que deban ejecutarse o los servicios que deban prestarse por otros diferentes o si se modifica de forma fundamental el tipo de la concesión ya que, en ese caso, puede presumirse una hipotética influencia en los resultados. En el caso de las concesiones adjudicadas a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor que no resulte en un nuevo procedimiento de adjudicación no debe superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no deben tener por objetivo el de eludir lo dispuesto en la presente Directiva.

(77)

Con arreglo a los principios de igualdad de trato y transparencia, el licitador adjudicatario no debe ser sustituido por otro operador económico sin la convocatoria de una nueva concesión, por ejemplo cuando se rescinda una concesión con motivo de deficiencias en la ejecución. No obstante, el licitador adjudicatario que ejecute la concesión podría, en particular cuando el contrato se haya adjudicado a un grupo de operadores económicos, experimentar ciertos cambios estructurales, como reorganizaciones puramente internas, absorciones, concentraciones y adquisiciones o declaración de insolvencia, durante la ejecución de la concesión. Estos cambios estructurales no deben exigir automáticamente nuevos procedimientos de adjudicación de la concesión ejecutada por el licitador en cuestión.

(78)

En cada contrato, los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras deben tener la posibilidad de prever modificaciones por medio de cláusulas de revisión o de opción, aunque tales cláusulas no deben darles una discrecionalidad ilimitada. La presente Directiva debe, por ello, establecer en qué medida pueden preverse modificaciones en la concesión inicial. Debería aclararse, por consiguiente, que mediante cláusulas de revisión o de opción redactadas con suficiente claridad pueden disponerse indexaciones de precios, o garantizar que, por ejemplo, el equipo de telecomunicaciones que deba entregarse durante un período determinado siga siendo idóneo, también en caso de modificación de los protocolos de comunicación u otros cambios tecnológicos. Debe ser posible asimismo, de acuerdo con cláusulas suficientemente claras, disponer las adaptaciones de las concesiones que sean necesarias con motivo de dificultades técnicas surgidas durante el funcionamiento o el mantenimiento. Cabe recordar, por último, que las concesiones pueden incluir, por ejemplo, tanto intervenciones de mantenimiento habitual como de mantenimiento extraordinario que resulten necesarias para asegurar la continuidad de un servicio público.

(79)

Los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras pueden afrontar situaciones en las que resulten necesarios obras o servicios adicionales. En tales casos, y siempre que se cumplan los requisitos de la presente Directiva, ha de considerarse justificada una modificación de la concesión inicial sin necesidad de un nuevo procedimiento de adjudicación de concesión.

(80)

En ocasiones, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras deben afrontar circunstancias que exigen la rescisión anticipada de la concesión con objeto de cumplir con obligaciones derivadas del Derecho de la Unión en materia de concesiones. Por consiguiente, los Estados miembros deben asegurarse de que los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras tengan la posibilidad, con arreglo a condiciones determinadas por la legislación nacional aplicable, de poner fin a una concesión durante su período de vigencia, siempre que así lo exija el Derecho de la Unión.

(81)

Para garantizar una protección judicial adecuada de los candidatos y los licitadores en los procedimientos de adjudicación de concesiones, y para hacer efectiva la aplicación de la presente Directiva y de los principios del TFUE, la Directiva 89/665/CEE del Consejo (16), y la Directiva 92/13/CEE del Consejo (17) deben aplicarse también a las concesiones de servicios y de obras adjudicadas por poderes o por entidades adjudicadores. Procede, por consiguiente, modificar las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en consecuencia.

(82)

El tratamiento de los datos personales con arreglo a la presente Directiva debe atenerse a lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (18).

(83)

Se requiere que los Estados miembros supervisen de manera coherente y sistemática la aplicación y el funcionamiento de las normas sobre adjudicación de contratos de concesión con el fin de garantizar la aplicación eficiente y uniforme del Derecho de la Unión.

(84)

La Comisión debe evaluar las repercusiones económicas en el mercado interior, especialmente en términos de factores como la adjudicación transfronteriza de contratos, la participación de las PYME y los costes de transacción, que se derivan de la aplicación de los umbrales establecidos en la presente Directiva, así como de la exclusión establecida en el artículo 12 teniendo en cuenta las estructuras específicas del sector del agua. La Comisión debe informar al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo a más tardar el 18 de abril de 2019. Con arreglo al artículo XXIV, apartado 7, del ACP, a más tardar al final del tercer año después de la fecha de entrada en vigor del ACP, y posteriormente con periodicidad, las partes entablarán nuevas negociaciones al respecto. En dicho contexto, la adecuación del nivel de los umbrales debe examinarse en el contexto de las negociaciones del ACP teniendo en cuenta el impacto de la inflación y los costes de transacción. Siempre que sea posible y adecuado, la Comisión debe estudiar la posibilidad de sugerir un aumento de los importes de los umbrales aplicables en virtud del ACP durante la próxima ronda de negociaciones. En caso de que se produzca algún cambio en los importes de dichos umbrales, el informe elaborado por la Comisión irá seguido, si procede, de una propuesta legislativa que modifique los umbrales establecidos en la presente Directiva.

(85)

Para adaptarse a la rápida evolución técnica, económica y normativa deben delegarse en la Comisión los poderes para adoptar actos con arreglo al artículo 290 del TFUE por lo que respecta a la revisión de la lista de los actos establecidos en el anexo III, los procedimientos técnicos relativos a los métodos de cálculo de los umbrales, así como para revisar periódicamente los propios umbrales, modificar las referencias de la nomenclatura CPV y adaptar la lista de los actos establecidos en el anexo X. Reviste especial importancia que la Comisión lleve a cabo las consultas oportunas durante la fase preparatoria, en particular con expertos. Al preparar y elaborar actos delegados, la Comisión debe garantizar que los documentos pertinentes se transmitan al Parlamento Europeo y al Consejo de manera simultánea, oportuna y adecuada.

(86)

Con el fin de garantizar condiciones uniformes relativas al procedimiento de elaboración y transmisión de anuncios y del envío y publicación de los datos recogidos en los anexos V, VII y VIII, deben conferirse a la Comisión competencias de ejecución. Dichas competencias deben ejercerse de acuerdo con el Reglamento (UE) no 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo (19). Es conveniente utilizar el procedimiento consultivo para la adopción de actos de ejecución que no tengan repercusión sobre los aspectos financieros de la presente Directiva ni sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones derivadas de la misma. Tales actos se caracterizan, al contrario, por ser de carácter meramente administrativo y destinarse a facilitar la aplicación de la presente Directiva.

(87)

Dado que los objetivos de la presente Directiva, a saber, la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros aplicables a determinados procedimientos de concesión no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido a su dimensión y efectos, pueden lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del TUE. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

(88)

De conformidad con la Declaración política conjunta, de 28 de septiembre de 2011, de los Estados miembros y de la Comisión sobre los documentos explicativos, en casos justificados, los Estados miembros se comprometen a adjuntar a la notificación de las medidas de transposición uno o varios documentos que expliquen la relación entre los componentes de una directiva y las partes correspondientes de los instrumentos nacionales de transposición. Tratándose de la presente Directiva, el legislador considera justificada la transmisión de dichos documentos.

TÍTULO I:

CAPÍTULO I:

Sección I:

Artículo 1:

Artículo 2:

Artículo 3:

Artículo 4:

Artículo 5:

Artículo 6:

Artículo 7:

Artículo 8:

Artículo 9:

Sección II:

Artículo 10:

Artículo 11:

Artículo 12:

Artículo 13:

Artículo 14:

Artículo 15:

Artículo 16:

Artículo 17:

Sección III:

Artículo 18:

Artículo 19:

Artículo 20:

Artículo 21:

Artículo 22:

Artículo 23:

Sección IV:

Artículo 24:

Artículo 25:

CAPÍTULO II:

Artículo 26:

Artículo 27:

Artículo 28:

Artículo 29:

TÍTULO II:

CAPÍTULO I:

Artículo 30:

Artículo 31:

Artículo 32:

Artículo 33:

Artículo 34:

Artículo 35:

CAPÍTULO II:

Artículo 36:

Artículo 37:

Artículo 38:

Artículo 39:

Artículo 40:

Artículo 41:

TÍTULO III:

Artículo 42:

Artículo 43:

Artículo 44:

Artículo 45:

TÍTULO IV:

Artículo 46:

Artículo 47:

TÍTULO V:

Artículo 48:

Artículo 49:

Artículo 50:

Artículo 51:

Artículo 52:

Artículo 53:

Artículo 54:

Artículo 55:

ANEXOS

ANEXO I:

ANEXO II:

ANEXO III:

ANEXO IV:

ANEXO V:

ANEXO VI:

ANEXO VII:

ANEXO VIII:

ANEXO IX:

ANEXO X:

ANEXO XI:

a)

los poderes adjudicadores, o

b)

las entidades adjudicadoras, siempre que las obras o servicios estén destinados a la realización de alguna de las actividades recogidas en el anexo II.

a)

que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil;

b)

que esté dotado de personalidad jurídica, y

c)

que esté financiado mayoritariamente por el Estado, por autoridades regionales o locales, o por otros organismos de Derecho público, o que esté sujeto a la supervisión de dichos organismos, que cuente con un órgano de administración, de dirección o de supervisión más de la mitad de cuyos miembros sean nombrados por el Estado, por autoridades regionales o locales o por otros organismos de Derecho público.

a)

las autoridades estatales, regionales o locales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por una o varios de tales autoridades u organismos de Derecho público;

b)

las empresas públicas definidas en el apartado 4 del presente artículo;

c)

las entidades distintas de las mencionadas en las letras a) y b) del presente apartado, pero que funcionan sobre la base de derechos especiales o exclusivos, concedidas por las autoridades competentes de un Estado miembro para el ejercicio de una de las actividades contempladas en el anexo II.

a)

los procedimientos de licitación con convocatoria previa, de conformidad con la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (21) y con la Directiva 2014/25/UE, con la Directiva 2009/81/CE o con la presente Directiva;

b)

los procedimientos con arreglo a otros actos jurídicos de la Unión, recogidos en el anexo III, que garanticen una transparencia previa adecuada para la concesión de autorizaciones sobre la base de criterios objetivos.

a)

estén en posesión de la mayoría del capital suscrito de la empresa;

b)

dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa;

c)

puedan designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de supervisión de la empresa.

a)

el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración de la concesión;

b)

la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora;

c)

los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública;

d)

el valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión;

e)

la renta de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión;

f)

el valor de todos los suministros y servicios que los poderes o entidades adjudicadores pongan a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios;

g)

las primas o pagos a los candidatos o licitadores.

a)

un instrumento jurídico que cree obligaciones de Derecho internacional, tal como un acuerdo internacional celebrado de conformidad con el TFUE entre un Estado miembro y uno o varios terceros países o subdivisiones de ellos, relativo a obras, suministros o servicios destinados a la ejecución o explotación conjunta de un proyecto por los signatarios;

b)

una organización internacional.

a)

normas específicas de procedimiento con arreglo a un acuerdo o régimen internacional, celebrado entre uno o más Estados miembros y uno o varios terceros países;

b)

normas específicas de procedimiento con arreglo a un acuerdo o régimen internacional ya celebrado, en relación con el estacionamiento de tropas y que se refiera a empresas de un Estado miembro o de un tercer país;

c)

normas específicas de procedimiento de una organización internacional que compre para sus fines, o a las concesiones que deben ser adjudicadas por un Estado miembro de conformidad con esas normas.

a)

las concesiones para las que la aplicación de la presente Directiva obligaría a un Estado miembro a proporcionar información cuya revelación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad, o para las que su contratación y ejecución se declaren secretas o deban ir acompañadas de medidas de seguridad especiales con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas en vigor en el Estado miembro siempre que el Estado miembro haya determinado que los intereses esenciales de que se trate no pueden garantizarse mediante medidas que supongan una menor injerencia, por ejemplo, a las que hace referencia el apartado 7;

b)

las concesiones adjudicadas en el marco de programas de cooperación a que se refiere el artículo 13, letra c), de la Directiva 2009/81/CE;

c)

las concesiones adjudicadas por un gobierno a otro gobierno en relación con obras y servicios directamente relacionados con el equipo militar o sensible, u obras y servicios específicamente con fines militares, u obras sensibles y servicios sensibles;

d)

las concesiones adjudicadas en un tercer país, llevadas a cabo cuando las fuerzas se encuentran fuera del territorio de la Unión, cuando las necesidades operativas requieran que dichas concesiones adjudiquen a operadores económicos situados en la zona de operaciones, y

e)

concesiones a las que se aplique otro tipo de exención a tenor de la presente Directiva.

a)

la adquisición o el arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes;

b)

la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica, que sean adjudicados por prestadores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica ni a las concesiones relativas al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean adjudicadas a prestadores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica; a efectos del presente artículo, por «servicio de comunicación audiovisual» y por «prestador del servicio de comunicación» se entenderá lo mismo que en el artículo 1, apartado1, letras a) y d), de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (23). Por «programa» se entenderá lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la misma Directiva, si bien se incluirán también los programas radiofónicos y los contenidos correspondientes. Además, a efectos de la presente disposición, «contenidos del programa» tendrá el mismo significado que «programa»;

c)

servicios de arbitraje y de conciliación;

d)

cualesquiera de los servicios jurídicos siguientes:

e)

servicios financieros ligados a la emisión, la compra, la venta o la transmisión de títulos u otros instrumentos financieros, a tenor de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (25), ni a los servicios de los bancos centrales y las operaciones efectuadas en el marco de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y en el Mecanismo Europeo de Estabilidad;

f)

préstamos, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros;

g)

servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos que sean prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, y que estén comprendidos en los siguientes códigos CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9, y 85143000-3, excepto los servicios de transporte de pacientes en ambulancia;

h)

servicios para campañas políticas, incluidos en los ámbitos de referencia del CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cuando sean adjudicados por un partido político en el contexto de una campaña electoral.

a)

la puesta a disposición o la explotación de redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, el transporte o la distribución de agua potable;

b)

el suministro de agua potable a dichas redes.

a)

proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje, siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua potable represente más del 20 % del volumen total de agua disponible gracias a dichos proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje, o

b)

eliminación o tratamiento de aguas residuales.

a)

sea una empresa sobre la cual la entidad adjudicadora pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante;

b)

pueda ejercer una influencia dominante sobre la entidad adjudicadora, o

c)

al igual que la entidad adjudicadora, esté sometida a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad o participación financiera o en virtud de las normas que la rigen.

a)

por una entidad adjudicadora a una empresa asociada, o

b)

por una empresa conjunta, constituida exclusivamente por varias entidades adjudicadoras con el fin de desarrollar actividades contempladas en el anexo II, a una empresa asociada a una de dichas entidades adjudicadoras.

a)

a las concesiones de servicios, siempre que como mínimo el 80 % del promedio del volumen de negocios total que la empresa asociada, teniendo en cuenta todos los servicios prestados por la empresa, haya efectuado en los últimos tres años en materia de servicios provenga de la prestación de servicios a la entidad adjudicadora o a otras empresas con las que esté asociada;

b)

a las concesiones de obras, siempre que como mínimo el 80 % del promedio del volumen de negocios total que la empresa asociada durante los tres últimos años, teniendo en cuenta todas las obras realizadas por esa empresa, provenga de la realización de obras para la entidad adjudicadora u otras empresas con las que esté asociada.

a)

por una empresa conjunta, constituida exclusivamente por varias entidades adjudicadoras con el fin de desarrollar las actividades contempladas en el anexo II, a una de dichas entidades adjudicadoras, o

b)

por una entidad adjudicadora a dicha empresa conjunta de la que forme parte.

a)

el nombre de las empresas o empresas conjuntas;

b)

la naturaleza y el valor de las concesiones;

c)

los elementos que la Comisión considere necesarios para probar que las relaciones entre la empresa o la empresa conjunta a la que se adjudiquen las concesiones y la entidad adjudicadora cumplen los requisitos de los artículos 13 o 14.

a)

que dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora ejerza sobre la persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y

b)

que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder adjudicador o entidad adjudicadora que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora, y

c)

que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

a)

que el poder o la entidad adjudicador a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra a), ejerza, conjuntamente con otros poderes o entidades adjudicadores, sobre dicha persona jurídica un control análogo al que ejerce en sus propios servicios;

b)

que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder o entidad adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder o entidad adjudicador, y

c)

que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

i)

que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes o entidades adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes o entidades adjudicadores participantes o a todos ellos,

ii)

que esos poderes o entidades adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y

iii)

que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes o entidades adjudicadores que la controlan.

a)

que el contrato establezca o lleve a cabo una cooperación entre las entidades o poderes adjudicadores participantes con el fin de garantizar que los servicios públicos que han de realizar se prestan con miras a alcanzar los objetivos que tienen en común;

b)

que la aplicación de dicha cooperación se base únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y

c)

que las entidades o poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto, menos del 20 % de las actividades de que se trate mediante la cooperación.

a)

cuando una prestación de un determinado contrato se rija por el artículo 346 del TFUE, o diferentes partes se rijan por el artículo 346 del TFUE y por la Directiva 2009/81/CE, respectivamente, el contrato puede adjudicarse sin la aplicación de la presente Directiva, siempre que la adjudicación de un contrato único se justifique por razones objetivas;

b)

cuando una prestación de un contrato determinado esté regulada por la Directiva 2009/81/CE, el poder o entidad adjudicador puede decidir adjudicar un contrato de conformidad con la presente Directiva o con las disposiciones de la Directiva 2009/81/CE, siempre que la adjudicación de un contrato único se justifique por razones objetivas.

a)

la concesión se adjudicará de conformidad con las disposiciones de la presente Directiva aplicables a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores, si una de las actividades a que se destine el contrato está sujeta a las disposiciones de la presente Directiva aplicables a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores y la otra está sujeta a las disposiciones de la presente Directiva aplicables a las concesiones adjudicadas por entidades adjudicadoras;

b)

el contrato se adjudicará de conformidad con la Directiva 2014/24/UE si una de las actividades a que se destine el contrato está sujeta a la presente Directiva y la otra está sujeta a la Directiva 2014/24/UE;

c)

el contrato se adjudicará de conformidad con la presente Directiva, si una de las actividades a que se destine el contrato está sujeta a la presente Directiva y la otra no está sujeta ni a la presente Directiva, ni a la Directiva 2014/24/UE, ni a la Directiva 2014/25/UE.

a)

esté regulada por el artículo 346 del TFUE, o

b)

sea objeto de la Directiva 2009/81/CE,

i)

adjudicar un contrato sin la aplicación de la presente Directiva en los casos establecidos en la letra a), o

ii)

decidir adjudicar un contrato ya sea de acuerdo con la presente Directiva o de acuerdo con la Directiva 2009/81/CE, en los casos establecidos en la letra b). El párrafo primero del presente apartado se entiende sin perjuicio de los umbrales y exclusiones establecidos en la Directiva 2009/81/CE.

a)

que los beneficios reviertan exclusivamente en el poder adjudicador o la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, y

b)

que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio.

a)

medios electrónicos;

b)

correo postal o fax;

c)

comunicación verbal, incluso por teléfono, para las comunicaciones que no incluyan los elementos esenciales de un procedimiento de adjudicación de concesiones, y siempre que el contenido de la comunicación verbal esté suficientemente documentado en un soporte duradero;

d)

la entrega en mano certificada mediante acuse de recibo.

a)

el objeto de la concesión es la creación o la adquisición de una obra de arte o representación artística única;

b)

la ausencia de competencia por razones técnicas;

c)

la existencia de un derecho exclusivo;

d)

la protección de derechos de propiedad intelectual y de derechos exclusivos distintos de los definidos en el punto 10 del artículo 5.

a)

si el solicitante en cuestión debe o puede ser excluido en virtud del artículo 38, apartados 5 a 9, o no cumple con los criterios de selección establecidos por el poder o entidad adjudicador de conformidad con el artículo 38, apartado 1;

b)

si las solicitudes incluyen ofertas que no son adecuadas en el sentido del párrafo segundo.

a)

que el licitador cumpla los requisitos mínimos, en su caso, consignados por el poder o entidad adjudicador;

b)

que el licitador cumpla las condiciones participación mencionadas en el artículo 38, apartado 1, y

c)

que el licitador no esté excluido de participar en el procedimiento de adjudicación en virtud del artículo 38, apartados 4 a 7, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38, apartado 9.

a)

en el anuncio de concesión, una descripción de la concesión y de las condiciones de participación;

b)

en el anuncio de concesión, en la invitación a presentar una oferta o en otros documentos de la concesión, una descripción de los criterios de adjudicación y, en su caso, los requisitos mínimos que deben cumplirse.

a)

participación en una organización delictiva, tal como se define en el artículo 2 de la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo (28);

b)

corrupción, tal como se define en el artículo 3 del Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (29), y en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo (30), así como la corrupción definida en la legislación nacional del poder o entidad adjudicador o del operador económico;

c)

fraude, a tenor del artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (31);

d)

delito de terrorismo o delito ligado a actividades terroristas, según se definen, respectivamente, en los artículos 1 y 3 de la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo (32), o inducción, complicidad o tentativa, tal como se contemplan en el artículo 4 de la citada Decisión Marco;

e)

blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, tal como se definen en el artículo 1 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (33);

f)

trabajo infantil y otras formas de trata de seres humanos, tal como se definen en el artículo 2 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (34).

a)

cuando se pueda demostrar por cualquier medio adecuado cualquier violación de las obligaciones aplicables a que se refiere el artículo 30, apartado 3;

b)

si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si se halla en concurso de acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza en virtud de disposiciones legales y reglamentarias nacionales. No obstante, el poder o entidad adjudicador podrá decidir no excluir ni estar obligado por el Estado miembro a excluir a un operador económico que se encuentre en una de las situaciones anteriores si se ha establecido que el operador económico de que se trata puede llevar a cabo la concesión, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables y las medidas sobre la continuación de los negocios en el caso de las situaciones anteriores;

c)

si el poder adjudicador puede demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico es culpable de una falta profesional grave, que hace cuestionable su integridad;

d)

si un conflicto de intereses en el sentido del artículo 35, párrafo segundo, no se puede subsanar con eficacia por ninguna otra medida menos intrusiva;

e)

si el poder adjudicador dispone de indicadores lo bastante convincentes que concluyan que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;

f)

cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de cualquier requisito de fondo en el marco de una concesión anterior o de un contrato anterior con un poder adjudicador o con una entidad adjudicadora según se define en la presente Directiva o en la Directiva 2014/25/UE, que hayan dado lugar a la rescisión anticipada del contrato anterior, a daños y perjuicios o a otras sanciones comparables;

g)

cuando el operador económico haya sido considerado gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificantes de dicha información;

h)

cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder o entidad adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de adjudicación de la concesión, o proporcionar por negligencia información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación;

i)

en el caso de concesiones en los ámbitos de la seguridad y la defensa a que se refiere la Directiva 2009/81/CE, cuando se haya averiguado, por cualquier medio de prueba incluidas fuentes de datos protegidas, que el operador económico carece de la fiabilidad necesaria para descartar los riesgos para la seguridad del Estado miembro.

a)

a las concesiones de servicios que no se refieran a servicios que deban prestarse in situ bajo la supervisión directa del poder o entidad adjudicador, o a los suministradores que participen en concesiones de obras o de servicios;

b)

a los subcontratistas de los subcontratistas del concesionario o a los subcontratistas que ocupen un lugar más alejado dentro de la cadena de subcontratación.

a)

Si el Derecho nacional de un Estado miembro dispone un mecanismo de responsabilidad conjunta entre los subcontratistas y el concesionario, el Estado miembro en cuestión se asegurará de que las normas correspondientes se apliquen de conformidad con las condiciones establecidas en el artículo 30, apartado 3.

b)

Los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras, por decisión propia o por requerimiento de los Estados miembros, podrán verificar, de conformidad con el artículo 38, apartados 4 a 10, si concurren motivos para excluir a algún subcontratista. En tales casos, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora deberá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según las conclusiones de la verificación, en motivos de exclusión obligatoria. El poder adjudicador o la entidad adjudicadora, por decisión propia o por requerimiento de un Estado miembro, podrá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según las conclusiones de la verificación, en motivos de exclusión no obligatoria.

a)

cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en la documentación inicial de la concesión, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Estas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que se puede recurrir a ellas. No contendrán modificaciones u opciones que puedan alterar el carácter global de la concesión;

b)

para obras o servicios adicionales, a cargo del concesionario original, que resulten necesarios y que no estuviesen incluidos en la concesión original, cuando un cambio de concesionario:

No obstante, en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir la presente Directiva;

c)

cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

d)

cuando un nuevo concesionario sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador adjudicadores o la entidad adjudicadora como consecuencia de:

e)

cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a efectos del apartado 4.

i)

el umbral indicado en el artículo 8, y

ii)

el 10 % del valor inicial de la concesión.

a)

que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión, habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente, o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de adjudicación de la concesión;

b)

que la modificación altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario en un modo que no estaba previsto en la concesión inicial;

c)

que la modificación amplíe considerablemente el ámbito de la concesión;

d)

cuando un nuevo concesionario sustituya a aquel al que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente la concesión en otros casos que los previstos en el apartado 1, letra d).

a)

que una modificación de la concesión suponga una nueva adjudicación, de conformidad con el artículo 43;

b)

que el contratante se encuentre, en el momento de la adjudicación del contrato, en una de las situaciones contempladas en el artículo 38, apartado 4, y, por lo tanto, hubiere debido ser excluido del procedimiento de adjudicación de la concesión;

c)

que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictamine, en un procedimiento conforme con el artículo 258 del TFUE, que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones con arreglo a los Tratados debido a que un poder adjudicador o entidad adjudicadora de dicho Estado miembro ha adjudicado una concesión sin ajustarse a las obligaciones que le imponen los Tratados o la presente Directiva.

1)

En el artículo 1, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1.   La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (35) salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 37 de dicha Directiva.

La presente Directiva se aplica también a las concesiones adjudicadas por los poderes adjudicadores mencionados en la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (36), salvo que dichas concesiones se excluyan en virtud de los artículos 10, 11, 12, 17 y 25 de dicha Directiva.

A efectos de la presente Directiva, se entiende por «contratos» los contratos públicos, los acuerdos marco, las concesiones de obras públicas o de servicios y los sistemas dinámicos de adquisición.

En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/23/UE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.

2)

En el artículo 2 bis, el apartado 2 queda modificado como sigue:

3)

El artículo 2 ter queda modificado como sigue:

4)

En el artículo 2 quater, las palabras «la Directiva 2004/18/CE» se sustituyen por las palabras «la Directiva 2014/24/UE o la Directiva 2014/23/UE».

5)

El artículo 2 quinquies queda modificado como sigue:

6)

El artículo 2 septies, apartado 1, letra a), queda modificado como sigue:

7)

En el artículo 3, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1.   La Comisión podrá acogerse al procedimiento previsto en los apartados 2 a 5 cuando, de la celebración de un contrato, considera que se ha cometido una infracción grave de la legislación de la Unión en materia de contratación pública durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/23/UE.».

1)

En el artículo 1, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1.   La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (37), salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 18 a 24, con los artículos 27 a 30 y con los artículos 34 o 55 de dicha Directiva.

Los contratos en el sentido de la presente Directiva incluirán los contratos de suministro, obras y servicios, las concesiones de obras y de servicios, los acuerdos marco y los servicios de adquisición dinámicos.

La presente Directiva se aplica también a las concesiones adjudicadas por los poderes adjudicadores mencionados en la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (38) a no ser que tales contratos estén excluidos en virtud de los artículos 10, 12, 13, 14, 16, 17 y 25 de dicha Directiva.

En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/25/UE o de la Directiva 2014/23/UE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.

2)

En el artículo 2 bis, el apartado 2 queda modificado como sigue:

3)

El artículo 2 ter queda modificado como sigue:

4)

En el artículo 2 quater, las palabras «la Directiva 2004/17/CE» se sustituyen por las palabras «la Directiva 2014/25/UE o la Directiva 2014/23/UE».

5)

El artículo 2 quinquies queda modificado como sigue:

6)

En el artículo 2 septies, apartado 1, la letra a) se sustituye por el texto siguiente:

7)

En el artículo 8, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1.   La Comisión podrá acogerse al procedimiento previsto en los apartados 2 a 5 cuando, antes de la celebración de un contrato, considere que se ha cometido una infracción grave del Derecho de la Unión en materia de contratación pública durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/25/UE o de la Directiva 2014/23/UE, o en relación con el artículo 26, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE para las entidades adjudicadoras a las que se aplica esta disposición.».

28.3.2014   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 94/65

(1)

La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia.

(2)

La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»), como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos. Con ese fin, deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación pública adoptadas de conformidad con la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4), y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5), a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, es preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública.

(3)

Al aplicar la presente Directiva debe tenerse en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, en particular en relación con la elección de medios de comunicación, especificaciones técnicas, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución del contrato (6).

(4)

Las formas cada vez más diversas de acción pública han originado la necesidad de definir con mayor claridad el propio concepto de contratación. Sin embargo, esa clarificación no debería ampliar el ámbito de aplicación de la presente Directiva en relación con el de la Directiva 2004/18/CE. Las normas de la Unión sobre contratación pública no tienen por objetivo regular todas las formas de desembolso de fondos públicos, sino únicamente aquellas destinadas a la adquisición de obras, suministros o servicios prestados mediante un contrato público. Es preciso aclarar que dicha adquisición de obras, suministros o servicios debe estar sujeta a la presente Directiva tanto si se realiza mediante adquisición, arrendamiento o cualquier otra forma contractual.

El concepto de adquisición debe entenderse de manera amplia, en el sentido de obtener los beneficios de las obras, suministros o servicios de que se trate, sin que ello implique necesariamente una transferencia de propiedad a los poderes adjudicadores. Es más, la mera financiación, en particular mediante subvenciones, de una actividad, a menudo ligada a la obligación de reembolsar las cantidades recibidas cuando no se hayan utilizado para los fines previstos, no suele estar regulada por las normas de contratación pública. De modo similar, aquellas situaciones en las que todos los operadores que cumplan determinadas condiciones están autorizados a desempeñar una determinada tarea, sin ningún procedimiento de selección, como los sistemas de elección de los clientes o de cheques de servicios, no deben entenderse como una contratación, sino como simples regímenes de autorización (por ejemplo, las licencias para medicamentos o servicios médicos).

(5)

Debe recordarse que ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva. Ha de quedar excluida la prestación de servicios basada en disposiciones legales o administrativas, o contratos de trabajo. En algunos Estados miembros, puede ser el caso, por ejemplo, de determinados servicios administrativos y estatales, como los servicios ejecutivos y legislativos, o la prestación de determinados servicios a la comunidad, como los servicios de asuntos exteriores o de justicia, o los servicios obligatorios de la seguridad social.

(6)

Conviene recordar asimismo que la presente Directiva no ha de afectar a la legislación en materia de seguridad social de los Estados miembros. Tampoco debe tratar la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas, ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios.

Ha de recordarse también que los Estados miembros gozan de libertad para organizar la prestación de los servicios sociales obligatorios o de cualquier otro servicio, como los servicios postales, los servicios de interés económico general o los servicios no económicos de interés general, o una combinación de ambos. Conviene aclarar que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.

(7)

Por último, cabe recordar que la presente Directiva se entiende sin perjuicio de la libertad de las autoridades nacionales, regionales y locales de definir, con arreglo al Derecho de la Unión, servicios de interés económico general, su ámbito de aplicación y las características del servicio que ha de prestarse, incluida cualquier condición relativa a la calidad del servicio, con objeto de perseguir sus objetivos de política general. La presente Directiva también debe entenderse sin perjuicio de la facultad de las autoridades nacionales, regionales y locales de establecer, encargar y financiar servicios de interés económico general con arreglo al artículo 14 del TFUE y el Protocolo no 26 sobre los servicios de interés general anejo al TFUE y al Tratado de la Unión Europea (TUE). Por otra parte, la presente Directiva no trata la financiación de servicios de interés económico general ni los sistemas de ayuda concedida por los Estados miembros, en particular en el ámbito social, de conformidad con las normas de la Unión en materia de competencia.

(8)

Un contrato debe considerarse un contrato público de obras solo si su objeto incluye específicamente la ejecución de alguna de las actividades que se detallan en el anexo II, aunque el contrato puede implicar la prestación de otros servicios necesarios para la realización de dichas actividades. Los contratos públicos de servicios, en particular los relativos al ámbito de los servicios de gestión de la propiedad, pueden incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia posible o complemento del mismo, el hecho de que tales obras estén incluidas en el contrato no justifica que el contrato público de servicios se considere un contrato público de obras.

No obstante, dada la diversidad que presentan los contratos públicos de obras, es conveniente que los poderes adjudicadores puedan prever tanto la adjudicación por separado como la adjudicación conjunta de los contratos para el proyecto y la ejecución de las obras. La presente Directiva no pretende imponer una adjudicación separada o conjunta.

(9)

La realización de una obra que cumpla los requisitos especificados por el poder adjudicador requiere a su vez que dicho poder tenga que haber tomado medidas para definir el tipo de obra o, al menos, que haya ejercido una influencia decisiva en su proyecto. El hecho de que el contratista ejecute toda o parte de la obra por sus propios medios o vele por su ejecución por otros medios no debe modificar la calificación del contrato como contrato de obra, siempre que el contratista asuma una obligación directa o indirecta, ejecutable jurídicamente, de garantizar que las obras se ejecuten.

(10)

El concepto de «poderes adjudicadores», y en particular el de «organismos de Derecho público», han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para dejar claro que el ámbito de aplicación ratione personae de la presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en la que se basaba el Tribunal e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia. A tal efecto, ha de precisarse que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un «organismo de Derecho público», ya que puede considerarse que las necesidades de interés general para satisfacer las cuales ha sido creado, o que se le ha encargado satisfacer, tienen carácter industrial o mercantil.

De modo similar, la condición relativa al origen de la financiación del organismo considerado también ha sido examinada en la jurisprudencia, que ha precisado, entre otros aspectos, que la financiación «en su mayor parte» significa «en más de la mitad» y que dicha financiación puede incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a las normas de Derecho público.

(11)

En el caso de los contratos mixtos, las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas prestaciones que lo constituyen no sean objetivamente separables. Por consiguiente, conviene aclarar el modo en que los poderes adjudicadores deben determinar si las distintas prestaciones son separables o no. Dicha aclaración debe basarse en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La determinación debe realizarse en función de cada caso concreto, teniendo en cuenta que no es suficiente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de considerar indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de celebrar un único contrato. Esa necesidad justificada de celebrar un único contrato podría darse, por ejemplo, en el caso de la construcción de un único edificio, del que una parte vaya a ser utilizada directamente por el poder adjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprovechada sobre la base de una concesión, por ejemplo para ofrecer al público plazas de aparcamiento. Es preciso aclarar que la necesidad de celebrar un único contrato puede deberse a motivos tanto de carácter técnico como económico.

(12)

En el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse, el poder adjudicador puede en todo momento adjudicar contratos distintos para las distintas prestaciones del contrato mixto, en cuyo caso las disposiciones que han de aplicarse a cada prestación han de determinarse exclusivamente en función de las características de ese contrato específico. Por otra parte, cuando el poder adjudicador opte por incluir otros elementos en la contratación, independientemente de su valor y del régimen jurídico al que en otro caso estarían sujetos los elementos añadidos, el principio fundamental debe ser que cuando el contrato haya de adjudicarse con arreglo a lo dispuesto en la presente Directiva, si se adjudica como tal, entonces la presente Directiva debe seguir aplicándose al contrato mixto en su totalidad.

(13)

No obstante, deben preverse disposiciones especiales para los contratos mixtos que implican aspectos relativos a la defensa o a la seguridad o prestaciones que no están incluidas en el ámbito de aplicación del TFUE. En esos casos, debe ser posible no aplicar la presente Directiva siempre que la adjudicación de un contrato único se justifique por razones objetivas y que la decisión de adjudicar un contrato único no se haya tomado con el fin de excluir contratos del ámbito de aplicación de la presente Directiva o de la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (7). Es preciso aclarar que no ha de impedirse a los poderes adjudicadores que elijan aplicar la presente Directiva a determinados contratos mixtos en lugar de aplicar la Directiva 2009/81/CE.

(14)

Procede aclarar que el concepto de «operador económico» debe interpretarse en un sentido amplio a fin de que incluya a cualquier persona o entidad que ofrezca la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el mercado, independientemente de la forma jurídica que haya escogido para operar en él. Por consiguiente, las empresas, las sucursales, las filiales, las asociaciones, las sociedades cooperativas, las sociedades anónimas, las universidades, públicas y privadas, y otras formas de entidades distintas de las personas físicas deben estar todas ellas incluidas en el concepto de operador económico, sean o no «personas jurídicas» en todas las circunstancias.

(15)

Es preciso aclarar que grupos de operadores económicos, incluso cuando se hayan constituido con carácter de agrupación temporal, pueden participar en licitaciones sin que les resulte necesario adoptar una forma jurídica concreta. En la medida en que sea necesario, por ejemplo cuando se exija una responsabilidad solidaria, puede exigirse una forma concreta cuando se adjudique el contrato a dichos grupos.

Asimismo es preciso aclarar que los poderes adjudicadores deben poder establecer explícitamente el modo en que agrupaciones de operadores económicos deben cumplir los requisitos relativos a la situación económica y financiera con arreglo a la presente Directiva, o los criterios relativos a la competencia técnica y profesional requeridos a los operadores económicos que participen por su cuenta.

La ejecución de un contrato por agrupaciones de operadores económicos puede requerir establecer condiciones que no se impongan a participantes individuales. Dichas condiciones, que deben estar justificadas por motivos objetivos y ser proporcionadas, podrían incluir, por ejemplo, la necesidad de nombrar a un representante común o un socio principal a los efectos del procedimiento de licitación o solicitar información sobre su constitución.

(16)

Los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación pública se vean afectados por conflictos de intereses. Ello puede suponer hacer uso de procedimientos destinados a detectar, evitar y resolver conflictos de intereses.

(17)

En virtud de la Decisión 94/800/CE del Consejo (8) se aprobó, en particular, el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre Contratación Pública (en lo sucesivo, «el ACP»). El objetivo del ACP es establecer un marco multilateral de derechos y obligaciones equilibrados en materia de contratación pública, con miras a conseguir la liberalización y la expansión del comercio mundial. En relación con los contratos regulados por los anexos 1, 2, 4 y 5 y las notas generales correspondientes a la Unión Europea del apéndice I del ACP, así como por otros acuerdos internacionales pertinentes por los que está obligada la Unión, los poderes adjudicadores deben cumplir las obligaciones que les imponen estos acuerdos aplicando la presente Directiva a los operadores económicos de terceros países que sean signatarios de los mismos.

(18)

El ACP se aplica a los contratos cuyo valor supera determinados umbrales, que son fijados en el ACP y se expresan en derechos especiales de giro. Los umbrales establecidos por la presente Directiva deben adaptarse para garantizar que corresponden a los equivalentes en euros de los umbrales fijados en el ACP. Conviene asimismo prever la revisión periódica de los umbrales expresados en euros a fin de adaptarlos, por medio de una operación puramente matemática, a las posibles variaciones del valor del euro en relación con dichos derechos especiales de giro. Además de esas adaptaciones matemáticas periódicas se podría estudiar un incremento de los umbrales establecidos en el ACP en la próxima ronda de negociaciones.

(19)

Debe aclararse que para estimar el valor de un contrato han de tenerse en cuenta todos los ingresos, procedan del poder adjudicador o de terceros. Debe precisarse asimismo que, a efectos de hacer una estimación de los umbrales, el concepto de suministros similares debe entenderse en el sentido de productos destinados a usos idénticos o similares, por ejemplo los suministros de una serie de alimentos o de diferentes elementos del mobiliario de oficinas. Normalmente, un operador económico activo en un determinado ámbito realizaría dichos suministros como parte de su gama normal de productos.

(20)

A los efectos de estimar el valor de un contrato concreto es preciso aclarar que debe permitirse basar la estimación de este valor en una fragmentación del objeto del contrato únicamente cuando esté justificado por motivos objetivos. Por ejemplo estaría justificada una estimación del valor de un contrato al nivel de una unidad funcional que esté separada del poder adjudicador, como es el caso de un colegio o de una guardería, siempre y cuando la unidad de que se trate sea responsable de manera independiente de su contratación. Puede suponerse que así es cuando la unidad funcional que esté separada del poder adjudicador lleve los procedimientos de contratación y tome las decisiones de compra de manera independiente, disponga de una línea presupuestaria separada para los contratos de que se trate, celebre el contrato de manera independiente y lo financie con cargo a un presupuesto del que dispone. No se justifica una fragmentación cuando el poder adjudicador se limite a organizar una licitación de manera descentralizada.

(21)

Los contratos públicos adjudicados por los poderes adjudicadores que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y que entran en el marco de dichas actividades están regulados por la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (9). No obstante, los contratos adjudicados por poderes adjudicadores en el marco de sus actividades de explotación de servicios de transporte marítimo, costero o fluvial entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.

(22)

Al ser sus destinatarios los Estados miembros, la presente Directiva no se aplica a la contratación realizada por las organizaciones internacionales en su nombre y por cuenta propia. Sin embargo, es preciso aclarar hasta qué punto la Directiva debe aplicarse a la contratación regulada por normas internacionales específicas.

(23)

En la adjudicación de contratos públicos para determinados servicios de medios audiovisuales y radiofónicos por proveedores de medios de comunicación deben poder tenerse en cuenta aquellas consideraciones de relevancia cultural y social debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos. Por ello, conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios, adjudicados por los propios proveedores de servicios de medios de comunicación, destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa. Debe precisarse que dicha excepción se ha de aplicar tanto a los servicios de medios de difusión como a los servicios de comunicación a la carta (servicios no lineales). Sin embargo, esta exclusión no debe aplicarse al suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas.

(24)

Cabe recordar que los servicios de arbitraje y conciliación, y demás formas similares de resolución alternativa de controversias se prestan a través de órganos o personas acordadas o seleccionadas de un modo que no puede regirse por disposiciones sobre contratación. Es preciso aclarar que la presente Directiva no debe aplicarse a contratos de servicio para la prestación de este tipo de servicio, con independencia de su denominación en la legislación nacional.

(25)

Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.

(26)

Conviene precisar que el concepto de instrumentos financieros, al que se hace referencia en la presente Directiva, tiene el mismo significado que en otros actos legislativos relativos al mercado interior y, de cara a la reciente creación de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y del Mecanismo Europeo de Estabilidad, debe establecerse que las operaciones efectuadas en el marco de dicha Facilidad y dicho Mecanismo deben quedar excluidas del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Por último, se debe precisar que los préstamos, estén o no relacionados con la emisión u otras operaciones relativas a los valores u otros instrumentos financieros, deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.

(27)

Debe señalarse que en el artículo 5, apartado 1, del Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo (10) se establece explícitamente que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican, respectivamente, a los contratos de servicio y a los contratos de servicio público relativos a los servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía, mientras que el Reglamento (CE) no 1370/2007 se aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía. Asimismo, debe recordarse que el Reglamento sigue aplicándose a los contratos de servicio público y a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril o en metro. Para aclarar las relaciones entre la presente Directiva y el Reglamento (CE) no 1370/2007, conviene establecer explícitamente que la presente Directiva no ha de aplicarse a los contratos de servicio público relativos a la prestación de servicios de transporte público de pasajeros por ferrocarril o en metro, cuya concesión debe seguir estando sujeta a dicho Reglamento. En la medida en que el Reglamento (CE) no 1370/2007 permite que el Derecho nacional se aparte de las normas que establece, los Estados miembros deben poder seguir estipulando en su Derecho nacional que los contratos de servicio público para los servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril o en metro han de adjudicarse mediante un contrato cuyo procedimiento de adjudicación esté regulado por sus normas generales de contratación pública.

(28)

La presente Directiva no debe aplicarse a determinados servicios de emergencia prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, ya que sería difícil preservar la especial naturaleza de estas organizaciones en el caso de que los proveedores de servicios tuvieran que elegirse con arreglo a los procedimientos establecidos en la presente Directiva. Con todo, la exclusión no debe ampliarse más allá de lo estrictamente necesario. Así pues, es preciso establecer explícitamente que no deben excluirse los servicios de transporte de pacientes en ambulancia. En este contexto resulta aún más necesario aclarar que el Grupo CPV 601 «Servicios de transporte por carretera» no incluye los servicios de ambulancia, que se encuentran en la clase CPV 8514. Por ello es conveniente aclarar que los servicios del código CPV 85143000-3 que consisten exclusivamente en servicios de transporte de pacientes en ambulancia deben estar sometidos al régimen especial establecido para los servicios sociales y otros servicios específicos («régimen simplificado»). Por consiguiente, los contratos de prestación de servicios de ambulancia en general deben estar asimismo sometidos al régimen simplificado aunque el valor de los servicios de transporte de pacientes en ambulancia fuera superior al valor de otros servicios de ambulancia.

(29)

Es conveniente recordar que la presente Directiva solo se aplica a los poderes adjudicadores de Estados miembros. Por consiguiente, los partidos políticos en general no están sometidos a sus disposiciones al no tratarse de poderes adjudicadores. Sin embargo, puede darse el caso, en algunos Estados miembros, de partidos políticos que se incluyan en el concepto de organismos de Derecho público.

No obstante, determinados servicios (como películas de propaganda y producciones de vídeo) están tan inextricablemente relacionados con las opiniones políticas del proveedor del servicio cuando se prestan en el contexto de una campaña electoral que sus proveedores se seleccionan habitualmente de un modo al que no se pueden aplicar disposiciones sobre contratación pública.

Por último cabe recordar que el estatuto y la financiación de los partidos políticos europeos y las fundaciones políticas europeas están sometidos a otras disposiciones distintas de las establecidas en la presente Directiva.

(30)

En determinados casos, un poder adjudicador o una asociación de poderes adjudicadores pueden ser la única fuente para un servicio concreto, para cuya prestación gozan de un derecho exclusivo con arreglo a disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que se hayan publicado y sean compatibles con el TFUE. Debe precisarse que no es necesaria la aplicación de la presente Directiva a la adjudicación de un contrato de servicios públicos a dicho poder adjudicador o a dicha asociación.

(31)

Existe una considerable inseguridad jurídica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar regulados por las normas de contratación pública. La correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de los distintos Estados miembros e incluso por los distintos poderes adjudicadores. Por tanto, hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública.

Esta precisión debe guiarse por los principios establecidos en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos.

Es preciso asegurar que la cooperación entre entidades públicas exentas no acabe falseando la competencia con respecto a los operadores económicos privados, hasta el punto de situar a un proveedor de servicios privado en una posición de ventaja respecto de sus competidores.

(32)

Los contratos públicos adjudicados a personas jurídicas controladas no deben estar sometidos a la aplicación de los procedimientos previstos en la presente Directiva si el poder adjudicador ejerce sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que la persona jurídica controlada dedique más del 80 % de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato.

La excepción debe extenderse a situaciones en las que exista participación directa de un operador económico privado en el capital de la persona jurídica controlada, puesto que, en esas circunstancias, la adjudicación de un contrato público sin un procedimiento de licitación ofrecería al operador económico privado con participación en el capital de la persona jurídica controlada una excesiva ventaja respecto a sus competidores. Con todo, habida cuenta de las particulares características de los órganos públicos con afiliación obligatoria, tales como las organizaciones encargadas de la gestión o la prestación de algunos servicios públicos, esto no se debe aplicar en casos en que la participación de operadores económicos privados específicos en el capital de la persona jurídica controlada es obligatoria por una disposición de la legislación nacional acorde con los Tratados, siempre que dicha participación no permita controlar ni bloquear a la persona jurídica controlada y no otorgue tampoco una influencia decisiva en las decisiones de esta. Además, es preciso aclarar que el elemento decisivo es únicamente la participación privada directa en la persona jurídica controlada. Por ello, cuando exista una participación de capital privado en el o los poderes adjudicadores controladores, ello no debe impedir la adjudicación de contratos públicos a la persona jurídica controlada sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva, puesto que estas participaciones no perjudican la competencia entre operadores económicos privados.

Asimismo, es preciso aclarar que poderes adjudicadores, tales como organismos de Derecho público, que puedan tener una participación de capital privado, deben estar en condiciones de aprovecharse de la excepción por cooperación horizontal. Por consiguiente, cuando se cumplan todas las demás condiciones relativas a la cooperación horizontal, la excepción por cooperación horizontal debe aplicarse a dichos poderes adjudicadores cuando el contrato se celebre exclusivamente entre poderes adjudicadores.

(33)

Los poderes adjudicadores han de poder optar por prestar de manera conjunta sus servicios públicos mediante cooperación sin verse obligados a adoptar una forma jurídica particular. Dicha cooperación puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes participantes o que estos hayan asumido, como las tareas obligatorias o facultativas de las autoridades locales o regionales o los servicios conferidos a organismos específicos de Derecho público. Los servicios prestados por los distintos poderes participantes no han de ser necesariamente idénticos; también pueden ser complementarios.

Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos no han de estar sujetos a la aplicación de las normas establecidas en la presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre poderes adjudicadores, que la aplicación de dicha cooperación esté guiada únicamente por consideraciones de interés público y que ninguna empresa de servicios privada se encuentre en una situación ventajosa frente a sus competidores.

Con el fin de cumplir esas condiciones, la cooperación debe estar basada en un concepto cooperador. Mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales. Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias financieras entre los poderes adjudicadores participantes, debe únicamente regirse por consideraciones de interés público.

(34)

Se dan casos en los que una entidad jurídica actúa, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, como un instrumento o servicio técnico para determinados poderes adjudicadores, y está obligada a cumplir las instrucciones recibidas de estos poderes adjudicadores, sin ejercer influencia sobre la retribución de su ejecución. Dado su carácter no contractual, esta relación meramente administrativa debe quedar fuera del ámbito de aplicación de los procedimientos de contratación pública.

(35)

Debe fomentarse la cofinanciación de los programas de investigación y desarrollo (I+D) por parte de la industria. Como consecuencia, ha de precisarse que la presente Directiva solo es aplicable en los casos en que no exista esa cofinanciación y en que los resultados de las actividades de I+D sean imputables al poder adjudicador de que se trate. Ello no debe excluir la posibilidad de que el proveedor de servicios que haya llevado a cabo esas actividades publique un informe al respecto mientras el poder adjudicador conserve el derecho exclusivo de utilizar los resultados de I+D en el ejercicio de su propia actividad. No obstante, cualquier puesta en común ficticia de los resultados de I+D o cualquier participación simbólica en la retribución del proveedor de servicios no debe impedir la aplicación de la presente Directiva.

(36)

El empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos. En este contexto, los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel. Lo mismo puede decirse de otras empresas sociales cuyo objetivo principal es apoyar la integración social y profesional o la reintegración de personas discapacitadas o desfavorecidas, como los desempleados, los miembros de comunidades desfavorecidas u otros grupos que de algún modo están socialmente marginados. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres o empresas pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres o empresas el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de determinados lotes de los mismos o a reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.

(37)

En aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de licitación pública, resulta especialmente importante que los Estados miembros y los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas de leyes, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacionales ratificados por todos los Estados miembros y enumerados en el anexo X deben aplicarse durante la ejecución del contrato. Sin embargo, ello no debe impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores.

Las medidas pertinentes se deben aplicar con arreglo a los principios básicos del Derecho de la Unión, en especial para velar por la igualdad de trato. Dichas medidas pertinentes se deben aplicar de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (11), y de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros.

(38)

Debe considerarse que los servicios se prestan en el lugar en el que se ejecutan las prestaciones características. Cuando los servicios se presten a distancia, por ejemplo servicios prestados por centros de atención telefónica, debe considerarse que dichos servicios se prestan en el lugar en el que se realizan los servicios, con independencia de los lugares y Estados miembros a los que se dirijan los servicios.

(39)

Las respectivas obligaciones podrían reflejarse en cláusulas contractuales. También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público.

(40)

El control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laboral debe realizarse en las respectivas fases del procedimiento de licitación, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión y al aplicar las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas. La necesaria verificación a tal efecto ha de efectuarse con arreglo a las disposiciones pertinentes de la presente Directiva, en particular con arreglo a las aplicables a medios de prueba y declaraciones del interesado.

(41)

Ninguna disposición en la presente Directiva debe impedir la imposición o ejecución de medidas necesarias para proteger el orden, la seguridad y la moralidad públicos, la salud, la vida humana y animal y la conservación de las especies vegetales o de otras medidas medioambientales, en particular teniendo en cuenta el desarrollo sostenible, siempre que dichas medidas sean conformes con el TFUE.

(42)

Es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones. Un mayor recurso a dichos procedimientos también incrementaría probablemente el comercio transfronterizo, ya que la evaluación ha mostrado que los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado con publicación previa son obtenidos en un número especialmente elevado de ocasiones por ofertas transfronterizas. Los Estados miembros deben poder prever el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. Debe señalarse que el recurso al diálogo competitivo ha aumentado significativamente en términos de valor contractual en los últimos años. Ha demostrado ser útil en aquellos casos en que los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. Esta situación puede presentarse, en particular, en los proyectos innovadores, en la ejecución de grandes proyectos de infraestructuras de transporte integrado o en las redes o los proyectos informáticos de gran tamaño que requieran financiación compleja y estructurada. En su caso, debe animarse a los poderes adjudicadores a nombrar a un jefe de proyecto para velar por la buena cooperación entre los operadores económicos y el poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación.

(43)

Para los contratos de obras, estas situaciones incluyen las obras que no son edificios convencionales o las obras que incluyen el diseño o soluciones innovadoras. Para los servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptación o de diseño, el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo puede resultar valioso. Este esfuerzo de adaptación o de diseño resulta especialmente necesario en los casos de adquisiciones complejas, por ejemplo cuando se trata de productos sofisticados, servicios intelectuales, por ejemplo algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, o grandes proyectos relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC). En estos casos, las negociaciones pueden ser necesarias para garantizar que el suministro o el servicio de que se trate responde a las necesidades del poder adjudicador. Por lo que respecta a los servicios o suministros disponibles en el mercado que pueden ser proporcionados por distintos operadores económicos, no debe utilizarse el procedimiento de licitación con negociación ni el diálogo competitivo.

(44)

El procedimiento de licitación con negociación debe poder utilizarse también en los casos en que un procedimiento abierto o restringido haya conducido exclusivamente a ofertas irregulares o inaceptables. En tales casos, los poderes adjudicadores deben poder llevar a cabo negociaciones con objeto de conseguir ofertas normales y aceptables.

(45)

El procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Las negociaciones pueden referirse al conjunto de características de las obras, suministros y servicios adquiridos, con inclusión, por ejemplo, de la calidad, las cantidades, las cláusulas comerciales y los aspectos sociales, medioambientales e innovadores, en la medida en que no constituyan requisitos mínimos.

Debe señalarse que los requisitos mínimos que ha de establecer el poder adjudicador constituyen las condiciones y características (en particular físicas, funcionales y jurídicas) que toda oferta debe respetar o poseer, a fin de permitir al poder adjudicador adjudicar el contrato de conformidad con el criterio de adjudicación elegido. Para garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso se documentarán debidamente todas las fases del mismo. Asimismo, todas las ofertas a lo largo del procedimiento deben presentarse por escrito.

(46)

Los poderes adjudicadores deben poder reducir determinados plazos aplicables a los procedimientos abierto y restringido y a los procedimientos de licitación con negociación cuando los plazos en cuestión sean impracticables a causa de una situación de urgencia debidamente justificada por los poderes adjudicadores. Debe precisarse que no es necesario que se trate de una extrema urgencia provocada por sucesos imprevisibles para el poder adjudicador y no imputables al mismo.

(47)

La investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020. Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación. La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad. Contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible.

Debe señalarse que en la Comunicación de la Comisión de 14 de diciembre de 2007 titulada «La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles» se expone una serie de modelos de contratación en relación con la prestación de dichos servicios de I+D que no entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. Aunque dichos modelos seguirían estando disponibles como ha ocurrido hasta ahora, la presente Directiva debe contribuir también a facilitar la contratación pública de innovación y ayudar a los Estados miembros a alcanzar los objetivos de la iniciativa «Unión por la innovación».

(48)

Dada la importancia de la innovación, se debe alentar a los poderes adjudicadores a que permitan variantes con la mayor frecuencia posible. Por consiguiente, debe recordarse a dichas autoridades que es necesario definir los requisitos mínimos que han de cumplir las variantes antes de indicar que estas se pueden presentar.

(49)

Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores deben tener acceso a un procedimiento de contratación específico respecto de los contratos que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. Este procedimiento específico debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición. La asociación para la innovación debe basarse en la normativa aplicable al procedimiento de licitación con negociación y los contratos deben adjudicarse únicamente basándose en la mejor relación calidad-precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras. En lo que respecta tanto a los proyectos de gran envergadura como a los proyectos innovadores de menor calado, la asociación para la innovación debe estar estructurada de tal manera que genere el necesario «tirón comercial», incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras sin cerrar el mercado.

Los poderes adjudicadores, por tanto, no deben utilizar las asociaciones para la innovación de tal manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. En determinados casos, el establecimiento de asociaciones para la innovación con varios socios podría contribuir a evitar esos efectos.

(50)

En razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato. Este es el caso de las obras de arte en las que la identidad del artista determina intrínsecamente el valor y el carácter únicos del propio objeto artístico. La exclusividad puede también surgir por otros motivos, pero solo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación.

Los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas, como por ejemplo la utilización de otros canales de distribución incluso fuera del Estado miembro del poder adjudicador o la toma en consideración de obras, suministros o servicios comparables desde el punto de vista funcional.

Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse.

Por último, un procedimiento de contratación no resulta útil cuando los suministros son adquiridos directamente en un mercado de productos básicos, incluidas las plataformas para productos básicos como los productos agrícolas, las materias primas y los intercambios energéticos, siempre que la estructura comercial multilateral regulada y supervisada garantice de forma natural los precios de mercado.

(51)

Es preciso aclarar que las disposiciones relativas a protección de información confidencial no evitarán en modo alguno la divulgación pública de partes no confidenciales de contratos celebrados, incluidas sus modificaciones posteriores.

(52)

Los medios de información y comunicación electrónicos pueden simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación. Deben convertirse en el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación, ya que hacen aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior. Para ello, debe hacerse obligatoria la transmisión de anuncios en formato electrónico, la puesta a disposición del público por medios electrónicos de los pliegos de la contratación y —tras un período transitorio de 30 meses— una comunicación totalmente electrónica, lo cual significa la comunicación por medios electrónicos en todas las fases del procedimiento, incluida la transmisión de solicitudes de participación y, en particular, la presentación (electrónica) de las ofertas. Los Estados miembros y los poderes adjudicadores deben seguir teniendo libertad para ir más lejos sí así lo desean. Es preciso aclarar además que, sin embargo, la utilización obligatoria de medios electrónicos con arreglo a la presente Directiva no debe obligar a los poderes adjudicadores a tratar electrónicamente las ofertas, como tampoco debe exigir la evaluación electrónica ni el tratamiento automatizado. Asimismo, con arreglo a la presente Directiva, ningún elemento del procedimiento de contratación pública tras la adjudicación del contrato debe estar sujeto a la obligación de utilizar medios electrónicos de comunicación, como tampoco debe estarlo la comunicación interna en el marco del poder adjudicador.

(53)

Los poderes adjudicadores deben utilizar, salvo en determinadas situaciones específicas, medios de comunicación electrónicos que deben ser no discriminatorios, estar disponibles de forma general y ser interoperables con los productos de las TIC de uso general, y no deben restringir el acceso de los operadores económicos al procedimiento de licitación. El uso de dichos medios de comunicación debe tener asimismo debidamente en cuenta la accesibilidad de personas discapacitadas. Es preciso aclarar que la obligación de utilizar medios electrónicos en todas las fases del procedimiento de contratación pública no estaría justificada cuando la utilización de dichos medios requiriera instrumentos especializados o formatos de ficheros que no estuvieran disponibles de forma general o cuando la comunicación en cuestión solo pudiera manejarse utilizando equipos ofimáticos especializados. Por consiguiente, los poderes adjudicadores no deben estar obligados a exigir la utilización de medios electrónicos de comunicación en el proceso de presentación de ofertas en determinados casos, que se deben enumerar exhaustivamente. La Directiva debe estipular que entre dichos casos han de figurar aquellas situaciones que exigirían la utilización de equipos ofimáticos especializados no disponibles en general para los poderes adjudicadores, como ocurre con las impresoras de gran formato. En algunos procedimientos de contratación, los pliegos de la contratación puede requerir la presentación de un modelo físico o a escala que no pueda ser transmitido a los poderes adjudicadores utilizando medios electrónicos. En estos casos, el modelo debe enviarse a dichos poderes por correo u otro conducto apropiado.

No obstante, ha de precisarse que la utilización de otros medios de comunicación debe limitarse a aquellos elementos de la oferta para los que no se exijan medios electrónicos de comunicación.

Conviene aclarar que, cuando por razones técnicas sea necesario, los poderes adjudicadores han de poder fijar el límite máximo del tamaño de los archivos que puede presentarse.

(54)

Pueden existir casos excepcionales en que los poderes adjudicadores puedan no utilizar medios de comunicación electrónicos, cuando no utilizar esos medios de comunicación resulte necesario para proteger el carácter particularmente sensible de una información. Es preciso aclarar que cuando el uso de herramientas electrónicas no generalmente disponibles pueda ofrecer el nivel de protección necesario, deben utilizarse dichas herramientas electrónicas. Puede ser el caso, por ejemplo, en que los poderes adjudicadores necesiten usar medios de comunicación específicamente seguros, a los que den acceso a los licitadores.

(55)

La existencia de diferentes formatos o procesos técnicos y normas de mensajería podría suponer un obstáculo para la interoperabilidad, no solo en cada Estado miembro, sino también, de modo especial, entre los distintos Estados miembros. Por ejemplo, para participar en un procedimiento de contratación en el que se permita o exija la utilización de catálogos electrónicos, que constituyen un formato para la presentación y organización de la información de forma común para todos los licitadores participantes que se presta al tratamiento electrónico, se exigiría a los operadores económicos, en caso de no existir normalización, adaptar sus propios catálogos a cada procedimiento de contratación, lo cual supondría facilitar información muy similar en diferentes formatos, en función de las especificación del poder adjudicador de que se trate. Normalizar los formatos del catálogo elevaría, por tanto, el nivel de operatividad, mejoraría la eficacia y también —lo que es quizás más importante— reduciría el esfuerzo requerido a los operadores económicos.

(56)

Al considerar si es necesario o no garantizar o mejorar la interoperabilidad de los diferentes formatos técnicos o de las normas de procesamiento y mensajería haciendo obligatoria la utilización de normas específicas, y, en caso afirmativo, qué normas deben imponerse, la Comisión debe prestar la máxima atención al parecer de las partes implicadas. Asimismo, la Comisión debe tener en cuenta en qué medida los operadores económicos y los poderes adjudicadores ya han utilizado en la práctica una norma determinada y hasta qué punto su experiencia con la misma ha sido satisfactoria. Antes de hacer obligatorio el recurso a una norma técnica, la Comisión debe también examinar atentamente los costes que puede implicar dicha norma, especialmente en lo que se refiere a la adaptación a las soluciones de transmisión electrónica existentes, incluida la infraestructura, los procesos o los programas informáticos. Las normas que no hayan sido elaboradas por un organismo de normalización internacional, europea o nacional deben cumplir los requisitos aplicables a las normas en el sector de las TIC establecidas en el Reglamento (UE) no 1025/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (12).

(57)

Antes de especificar el nivel de seguridad requerido para los medios electrónicos de comunicación que vayan a utilizarse en las diversas fases del procedimiento de adjudicación, los Estados miembros y los poderes adjudicadores han de evaluar la proporcionalidad entre los requisitos destinados a garantizar una identificación correcta y fiable de los emisores de la información de que se trate y de la integridad de sus contenidos, por una parte, y, por otra, el riesgo de que surjan problemas, por ejemplo en aquellas situaciones en que los mensajes son enviados por un emisor diferente al indicado. Si todos los demás elementos no sufren modificaciones, ello significaría que el nivel de seguridad requerido, por ejemplo, para una solicitud mediante correo electrónico de la dirección exacta en que se celebrará una reunión de información no tendría por qué fijarse al mismo nivel que el requerido para la propia oferta que constituye una oferta vinculante para el operador económico. De modo similar, la evaluación de la proporcionalidad podría dar como resultado unos niveles de seguridad más bajos que los que se requieren en relación con la retransmisión de catálogos electrónicos, la presentación de ofertas en el contexto de «mini-licitaciones» dentro de un acuerdo marco o el acceso a los pliegos de la contratación.

(58)

Aunque algunos elementos esenciales de un procedimiento de contratación, como los pliegos relativos a la misma, las solicitudes de participación, la confirmación del interés y las ofertas deben presentarse siempre por escrito, debe seguir siendo posible la comunicación oral con los operadores económicos, siempre que su contenido esté suficientemente documentado. Es necesario garantizar un nivel adecuado de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las ofertas estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación.

(59)

En los mercados de contratación pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala, incluida la reducción de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME.

(60)

El instrumento de los acuerdos marco ha sido ampliamente utilizado y se considera una técnica de contratación eficiente en toda Europa. Por lo tanto, debe mantenerse a grandes rasgos en su estado actual. No obstante, es preciso aclarar algunos aspectos, en particular que los acuerdos marco no deben ser utilizados por poderes adjudicadores que no sean reconocidos en dicho instrumento. A tal efecto, los poderes adjudicadores que desde el principio sean partes en un acuerdo marco específico deben indicarse claramente, por su nombre o por otros medios, por ejemplo haciendo referencia a una determinada categoría de poderes adjudicadores dentro de una zona geográfica claramente delimitada, de modo que los poderes adjudicadores de que se trate puedan ser reconocidos fácilmente y sin equívocos. Asimismo, un acuerdo marco no debe estar abierto a la entrada de nuevos operadores económicos una vez que haya sido celebrado. Ello implica, por ejemplo, que cuando una central de compras utilice un registro general de los poderes adjudicadores o de sus diferentes categorías, como las autoridades locales en una determinada zona geográfica, que estén capacitados para recurrir a los acuerdos marco que ella celebre, dicha central de compras debe actuar de tal manera que permita verificar no solo la identidad del poder adjudicador de que se trate, sino también la fecha a partir de la cual este adquiere el derecho de recurrir al acuerdo marco celebrado por ella, ya que dicha fecha determina cuáles son los acuerdos marco específicos que el poder adjudicador en cuestión está autorizado a utilizar.

(61)

Las condiciones objetivas para determinar cuáles de los operadores económicos que son partes en el acuerdo marco han de llevar a cabo un determinado cometido, como la realización de suministros o servicios destinados a ser utilizados por personas físicas, pueden, en el contexto de acuerdos marco que establezcan todas las condiciones, incluir las necesidades o la elección de las personas físicas de que se trate.

Los poderes adjudicadores deben gozar de más flexibilidad en la contratación realizada con arreglo a acuerdos marco que se hayan celebrado con más de un operador económico y que establezcan todas las condiciones.

En estos casos, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a obtener obras, suministros o servicios específicos cubiertos por el acuerdo marco, bien exigiéndolos de uno de los operadores económicos, determinado con arreglo a criterios objetivos y en las condiciones que ya se hayan establecido, bien adjudicando un contrato específico para las obras, suministros o servicios de que se trate tras una «mini-licitación» entre los operadores económicos que sean partes en el acuerdo marco. Para garantizar la transparencia y la igualdad de trato, los poderes adjudicadores deben indicar en los pliegos de la contratación para el acuerdo marco los criterios objetivos que regirán la elección entre estos dos métodos de ejecutar el acuerdo marco. Estos criterios podrían guardar relación, por ejemplo, con la cantidad, el valor o las características de las obras, suministros o servicios de que se trate, así como con la necesidad de un grado superior de servicio o un mayor nivel de seguridad, o con la evolución de los niveles de los precios en comparación con un índice de precios previamente determinado. No se debe recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Los poderes adjudicadores no están obligados, con arreglo a la presente Directiva, a contratar obras, suministros o servicios que estén cubiertos por un acuerdo marco, en virtud de dicho acuerdo marco.