11.1.2011

Diario Oficial de la Unión Europea

L 7/1

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 24 de febrero de 2010

relativa a los contratos de servicio público de transporte entre el Ministerio de Transportes danés y Danske Statsbaner [ayuda C 41/08 (ex NN 35/08)]

[notificada con el número C(2010) 975]

(El texto en lengua danesa es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2011/3/UE)

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo 108, apartado 2, párrafo primero (1),

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a),

Tras haber emplazado a los interesados a que presentaran sus observaciones, de conformidad con los citados artículos, y teniendo en cuenta dichas observaciones (2),

Considerando lo siguiente:

1. PROCEDIMIENTO

(1)

A raíz de dos denuncias y tras numerosas discusiones entre la Comisión y los dos denunciantes y entre la Comisión y las autoridades danesas, la Comisión decidió, el 10 de septiembre de 2008, incoar el procedimiento formal de investigación del presente asunto e invitó a Dinamarca y a las partes interesadas, mediante la publicación de la decisión de incoación en el Diario Oficial de la Unión Europea (3), a remitirle sus comentarios.

(2)	La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento formal de investigación fue parcialmente objeto de un recurso de anulación presentado por uno de los demandantes ante el Tribunal de la Unión Europea. Dicho recurso fue desestimado mediante resolución del Tribunal de 25 de noviembre de 2009 (4).

(3)

Mediante carta de 17 de diciembre de 2009, la Comisión invitó a Dinamarca y a las partes interesadas a remitirle sus comentarios referentes a la base jurídica adecuada para el examen de la compatibilidad en el presente asunto, habida cuenta de la entrada en vigor del Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70 del Consejo (5).

2. PRESENTACIÓN DEL BENEFICIARIO Y DE LOS DEMANDANTES

2.1. BENEFICIARIO DE LAS MEDIDAS: DANSKE STATSBANER

2.1.1. LA EMPRESA FERROVIARIA DANESA HISTÓRICA

(4)	Danske Statsbaner SV (DSB) es la empresa ferroviaria histórica de Dinamarca.

(5)	El propietario exclusivo de DSB es el Estado danés (6). DSB solo presta servicios de transporte de pasajeros por vía férrea y servicios conexos (7). DSB opera también, a través de sus filiales, en Suecia, Noruega y el Reino Unido en particular.

(6)	En 1998, el Parlamento danés aprobó una ley que separaba la infraestructura ferroviaria de las actividades de transporte ferroviario de DSB (8).

(7)	En 2008, DSB contaba con aproximadamente 9 200 asalariados. Su volumen de negocios en 2008 ascendía a aproximadamente 9850 millones DKK (1320 millones EUR).

2.1.2. LA CREACIÓN DE LA EMPRESA PÚBLICA INDEPENDIENTE DSB

(8)	En 1999, DSB se transformó en empresa pública independiente (9).

(9)

Con tal motivo, se adoptó un nuevo modelo de gestión financiera de la empresa. Su balance de apertura se elaboró sobre la base de la evaluación de su activo y su pasivo. Las autoridades danesas han informado de que, en todas las partidas significativas, DBS recabó además precisiones suplementarias de expertos independientes.

(10)

Las autoridades danesas han explicado que el capital propio de DSB se determinó por comparación con empresas similares que disponían de activos fijos importantes. El balance final de apertura de la empresa se basaba en un cociente de capital propio del 36 %, sobre el que se estableció una dotación inicial.

(11)

Cabe, por otra parte, señalar que el marco jurídico aplicable a DSB se completó con normas contables y directrices nacionales en materia de competencia que obligan a la empresa a llevar una contabilidad separada de sus distintas actividades y a evitar así las subvenciones cruzadas. Así pues, los pagos contractuales abonados a DSB por los contratos de servicio de transporte público se contabilizan aparte de las demás actividades comerciales, que se realizan sobre una base puramente comercial.

(12)	DSB lleva cuentas de cada actividad que se basan basadas en una contabilidad analítica documentada que utiliza claves de reparto de los costes y los ingresos (10).

2.1.3. EL GRUPO DSB

i. DSB S-tog a/s

(13)	El Grupo DSB incluye también la filial DSB S-tog a/s, propiedad al 100 % de DSB SV, que explota el conjunto del tráfico ferroviario local del Gran Copenhague.

(14)	Las cuentas de DSB S-tog a/s se llevan por separado de las de DSB SV, ya que se trata de una sociedad independiente. Del mismo modo, el Reglamento contable de DSB prevé que las transacciones entre DSB y DSB S-tog a/s deben hacerse en condiciones de mercado.

(15)	El superávit obtenido por la filial DSB S-tog a/s se tiene en cuenta, después de impuestos, en el resultado consolidado de DSB SV. La política del Estado danés en materia de dividendos se define con relación a la empresa matriz DSB SV, lo que significa que los dividendos son abonados por esta.

ii. Otras participaciones

(16)	DSB posee el 100 % de DSB Sverige AB, DSB Norge y DSB UK Ltd AS, cuya actividad consiste, tal como se indicó anteriormente, en prestar servicios de transporte de pasajeros y otras actividades conexas, respectivamente, en Suecia, Noruega y el Reino Unido.

(17)	Por otra parte, DSB posee el 60 % de Roslagståg AB, que explota la línea Roslag en la región de Estocolmo. DSB es propietaria de la empresa de derecho privado BSD ApS, encargada de la protección de los derechos de propiedad intelectual.

(18)	Además DSB y DSB S-tog a/s son propietarias conjuntas de la sociedad de cartera DSB Rejsekort A/S, que posee el 52 % de Rejsekort A/S, operador de billetes electrónicos de transporte público.

(19)	Por último, DSB posee el 100 % de Kort y Godt, una cadena de tiendas en las estaciones.

2.2. LOS DEMANDANTES

2.2.1. PRIMER DEMANDANTE

(20)	El primer demandante es Gråhundbus, una empresa privada de transporte de pasajeros por autobús (en lo sucesivo, «Gråhundbus»).

2.2.2. SEGUNDO DEMANDANTE

(21)	El segundo demandante es Dansk Kollektiv Traffik, una asociación profesional que representa a varios operadores de transporte daneses (en lo sucesivo, «DKT»).

3. DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LOS CONTRATOS DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE ENTRE EL MINISTERIO DANÉS DE TRANSPORTES Y DSB

3.1. MARCO JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE EN DINAMARCA

(22)

Hasta el 1 de enero de 2000, DSB tenía el monopolio del tráfico ferroviario de pasajeros en todo el país. Posteriormente, el legislador danés suprimió dicho monopolio y estableció dos regímenes alternativos para la prestación de servicios de transporte de pasajeros por ferrocarril (11):

—	por una parte, el transporte ferroviario de pasajeros explotado sobre una base comercial, sin ninguna compensación de las autoridades públicas («tráfico libre»),

—	por otra, el tráfico explotado en el marco de contratos de servicio público de transporte con compensación de las autoridades públicas («tráfico público»).

(23)	Según las autoridades danesas, ningún servicio de transporte de pasajeros se explota actualmente de manera regular en el marco del régimen de tráfico libre.

(24)

Por lo que se refiere a los contratos de servicio público de transporte, el marco reglamentario danés distingue dos tipos de contratos:

—

los contratos de servicio público de transporte negociados de común acuerdo entre las autoridades públicas competentes y el operador sin licitación previa. El Ministerio de Transportes es la autoridad competente en Dinamarca para la negociación de contratos de servicio público de transporte, con excepción de las líneas explotadas por algunos pequeños operadores regionales,

—	los contratos de servicio público de transporte adjudicados tras un procedimiento de licitación. La autoridad competente para estos contratos mediante licitación es el Trafikstyrelsen, autoridad reguladora establecida por el Ministerio de Transportes.

(25)	En este contexto, DSB explota servicios de grandes líneas, de líneas regionales y locales de transporte ferroviario de pasajeros en el marco de contratos de servicio público de transporte celebrados de común acuerdo con el Ministerio de Transportes.

(26)

Por otra parte, a lo largo de los años, se ha recurrido cada vez más a los procedimientos de licitación. En efecto, en 2002, Arriva obtuvo la concesión de una parte del transporte público regional en Dinamarca occidental. En 2007, una empresa mixta formada por DSB y First Group (DSB First) obtuvo también una parte del transporte público regional en Dinamarca oriental y en Suecia meridional que incluía conexiones transnacionales regionales de transporte público.

(27)	Las autoridades danesas han puesto también de manifiesto su intención de someter los nuevos contratos a un procedimiento de licitación.

3.2. EL CONTRATO DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE PARA EL PERÍODO 2000-2004

(28)	Este contrato afecta a los servicios de líneas de largo recorrido y líneas regionales de transporte explotados en régimen de servicio público de transporte por DSB durante el período 2000-2004.

(29)	El artículo 1 establece que «el objetivo del presente Acuerdo consiste en promover un desarrollo positivo del transporte ferroviario de pasajeros, tomando como punto de partida la sólida situación financiera de DSB, la empresa ferroviaria pública danesa».

(30)	Los apartados siguientes resumen las disposiciones más pertinentes para el análisis de ese contrato de servicio público de transporte.

3.2.1. CONTENIDO DEL CONTRATO (12)

(31)

El artículo 3 define el ámbito de aplicación del contrato. Se refiere a la prestación de servicios de transporte ferroviario y servicios a los usuarios. El contrato no cubre los servicios de transporte público atribuidos mediante licitación ni el transporte de tráfico libre, que incluyen el transporte libre de mercancías.

(32)

Los servicios de transporte prestados por DSB se definen con todo detalle en el artículo 7 del contrato. DSB tiene la obligación de realizar un determinada número de prestaciones (medidas en kilómetros de ferrocarril) a lo largo de la duración del contrato.

Kilómetros de ferrocarril recorridos a lo largo de la duración del contrato

Año	2000	2001	2002	2003	2004
Km ferr. (en millones)	41,0	41,7	41,9	42,1	43,3

(33)	El artículo 7, apartado 1, letra a), establece como objetivo alcanzar el 1 de enero de 2006 los 51 millones de kilómetros de ferrocarril recorridos.

(34)

No obstante, el artículo 8 del contrato precisa que el Ministerio danés de Transportes puede decidir convocar una licitación por una determinada parte del recorrido en kilómetros de ferrocarril, lo que implicaría el final del contrato. En las disposiciones del artículo 8 se indica el régimen jurídico aplicable a las licitaciones. También se especifican las consecuencias, en particular por lo que se refiere a la reducción de las compensaciones y las implicaciones relativas al material rodante.

(35)

El artículo 7 establece también las normas relativas a los horarios y a las frecuencias de los servicios de transporte. El artículo 9 establece la coordinación de los distintos horarios. Varias disposiciones tienen por objeto procurar que DSB pueda establecer un sistema de transporte público coherente que permita la coordinación de trenes y autobuses.

(36)

El artículo 10 determina la utilización y la adquisición de nuevo material rodante por un importe total de 5600 millones DKK hasta 2006. Este nuevo material rodante consiste en un nuevo modelo de trenes diésel llamados IC4, cuyas características técnicas, por lo que se refiere a la velocidad, el número de asientos o el nivel de comodidad se establecen en el artículo 10, así como sus condiciones de utilización en ciertos trayectos. Estas inversiones se compensan a través de los pagos contractuales que se describen a continuación.

(37)

Las otras disposiciones pertinentes que merecen mencionarse son:

—	el artículo 11, que precisa las condiciones relativas a la infraestructura y define las relaciones con Rail NET Denmark,

—	el artículo 12, que contiene las disposiciones relativas a los servicios a los usuarios,

—	el artículo 13, que establece las sanciones en caso de falta de puntualidad,

—	el artículo 14, que establece las condiciones de fijación de los precios del transporte.

3.2.2. PAGOS CONTRACTUALES

(38)	Las compensaciones financieras a DSB se definen en el artículo 4 del contrato.

(39)	Los ingresos procedentes de la venta de billetes corresponden a DSB. Además, DSB recibe un pago contractual del Ministerio de Transportes danés por los servicios previstos en el contrato.

(40)

Los pagos contractuales figuran en el cuadro siguiente:

Pagos contractuales 2000-2004

Año	2000	2001	2002	2003	2004
DKK (millones)	2 884,9	2 945,7	2 953,7	3 039,4	3 057,9

(41)	Estos pagos se adaptan anualmente al incremento de precios al por menor netos.

(42)	El importe de los pagos contractuales está basado en el presupuesto provisional a diez años de DSB que se adoptó el 11 de junio de 1999 y que define la estrategia financiera a largo plazo de DSB.

(43)

El artículo 4 prevé también algunas adaptaciones en relación con la aplicación del Acuerdo marco a cinco años de 26 de noviembre de 1999 aplicable al sector del transporte ferroviario. Este Acuerdo marco condujo a la adopción de varios apéndices específicos al contrato referentes a:

—	adquisición y la entrada en servicio de nuevo material rodante (artículo 10 del contrato),

—	pools de transporte de cercanías y modernización de estaciones,

—	mejora de la calidad del enlace ferroviario Odense-Svendborg,

—	incentivos financieros destinados a promover una sólida producción de tráfico desde el punto de vista socioeconómico.

(44)	Los pagos contractuales cubren la amortización y los intereses relativos al material rodante adquirido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del contrato. No obstante, los otros apéndices pueden implicar un aumento de los pagos contractuales.

(45)	El artículo 5 se refiere a los cánones ferroviarios. Los pagos contractuales incluyen los gastos de DSB para el pago de los cánones ferroviarios debidos por los trenes a los que afecta el contrato. El artículo 5 prevé también un mecanismo de adaptación anual de los cánones ferroviarios.

3.2.3. TRANSPORTE URBANO

(46)	El Ministerio de Transportes danés y DSB S-tog a/s celebraron también un contrato relativo a la prestación de servicios de transporte público en la red ferroviaria electrificada de la capital durante el período 2000-2004.

(47)

Este contrato está basado en el mismo modelo y contiene disposiciones similares a las del contrato relativo a los servicios de transporte de largo recorrido y regionales. Describe con todo detalle los servicios de transporte público metropolitano que DSB S-tog a/s debe prestar, estableciendo la obligación de realizar una determinada cantidad de servicios (medida en kilómetros de ferrocarril recorridos) a lo largo de la duración del contrato. Incluye obligaciones relativas a los horarios y a las frecuencias de los servicios de transporte así como disposiciones relativas a la utilización y la adquisición de nuevo material rodante.

(48)	El sistema de compensación establecido en este contrato es también idéntico al del contrato relativo a los servicios de transporte de largo recorrido y regionales. Los pagos contractuales se determinan sobre las mismas bases de cálculo (rendimiento del capital propio del 6 % después de impuestos).

(49)

Los pagos contractuales figuran en el cuadro siguiente y están sometidos a las mismas modalidades que los del contrato relativo a los servicios de transporte de largo recorrido y transporte regional:

Pagos contractuales 2000-2004

Año	2000	2001	2002	2003	2004
DKK (millones)	547,2	701,9	855,7	1 016,6	1 127,3

3.3. EL CONTRATO DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE PARA EL PERÍODO 2005-2014

(50)	El segundo contrato entre el Ministerio de Transportes danés y DSB se refiere a la prestación de servicios de transporte de largo recorrido y transporte regional realizados como servicio público durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2014.

(51)

El objeto del contrato se describe así en la introducción: «Establecer un marco claro que permita al Estado desarrollar lo mejor posible el transporte de pasajeros por ferrocarril con los recursos financieros puestos a disposición del transporte ferroviario y velar por que DSB tenga una situación financiera sana».

3.3.1. CONTENIDO DEL CONTRATO (13)

(52)	El artículo 1.1 define el ámbito de aplicación del contrato. Se refiere a los tramos de red específicos en los que se prestan servicios de transporte público ferroviario en virtud de este contrato.

(53)	Cabe señalar que DSB no percibe los ingresos por la venta de billetes de dos conexiones específicas. El contrato se refiere también al tráfico ferroviario internacional con Alemania y al tramo Copenhague-Ystad, que antes operaba en régimen de libre tráfico.

(54)

Los servicios de transporte que DSB debe prestar se definen en un plan de tráfico (número y frecuencia de los trenes), un plan de paradas) y un plan de líneas (requisitos de conexiones). Estos tres planes se describen en el artículo 1, así como las normas relativas a la capacidad en asientos, la frecuencia, la fiabilidad, la satisfacción de los usuarios, las interrupciones del servicio y las demás condiciones especiales.

(55)	El artículo 2 establece las modalidades de fijación de los precios, incluyendo disposiciones específicas referentes a los trayectos a través del Øresund.

(56)	El artículo 3 se refiere a la delimitación de estos servicios respecto al libre tráfico. En particular, en el artículo 3, apartado 3, se precisa que es posible ampliar los servicios de transporte público más allá del marco actual pero sin aumentar los pagos contractuales.

(57)	El artículo 4 establece las normas, responsabilidades y obligaciones referentes a la modernización de las estaciones. DSB debe preparar planes de modernización de las estaciones que deben presentarse al Ministerio de Transportes danés a título informativo.

(58)

El artículo 5 del contrato enumera los compromisos específicos de DSB para la explotación de las actividades de transporte. Tales compromisos se refieren, entre otras cosas, al deber de información, a la inspección de los equipamientos, a la obligación de poner material rodante a disposición de los operadores que ganen la licitación en distintos trayectos o a determinadas condiciones de emisión de billetes o pases para ciertas categorías de pasajeros.

(59)	Por último, el artículo 6 contempla la posibilidad y las condiciones de atribución de determinados trayectos y la consiguiente reducción de los pagos contractuales correspondientes a los servicios conexos.

3.3.2. PAGOS CONTRACTUALES

(60)	Las compensaciones financieras a DSB se establecen en el artículo 7 del contrato.

(61)	Los ingresos por la venta de billetes corresponden en principio a DSB (14). Además, DSB recibe un pago contractual del Ministerio de Transportes danés por los servicios previstos en el contrato.

(62)

Los pagos contractuales figuran en el cuadro siguiente:

Pagos contractuales 2005-2014

Año	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014
DKK (millones)	2 985	3 021	2 803	2 669	2 523	2 480	2 486	2 433	2 475	2 470

(63)	Estos pagos son fijos y no están sujetos a ajustes automáticos excepto indicación contraria en el contrato. No obstante, se revisan cada año sobre la base del aumento del índice de precios netos previsto en la Ley de Finanzas.

(64)	El contrato no precisa cómo se calculó el importe de los pagos contractuales. El Ministerio de Transportes danés indicó que los pagos se basan en un presupuesto decenal, basado en estimaciones de costes e ingresos.

(65)

Los pagos contractuales cubren, entre otros elementos, la amortización y los intereses relativos al nuevo material rodante, tal como se describe en el cuadro siguiente:

Amortización del nuevo material rodante 2005-2014

(en millones DKK)
Año	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014
IC4	50	167	247	258	258	258	258	258	258	258
IC2	1	24	46	46	46	46	46	46	46	46
Trenes locales						15	44	74	89	89

(66)

En el cuadro siguiente figura el plan de entrega de las inversiones anuales en material rodante:

Entrega del nuevo material rodante

Año	2003	2004	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011
IC4	1	31	44	7
IC2		1	22
Trenes locales							14 (15)	14 (15)	14 (15)

(67)	En el contrato se insertaron varias disposiciones para tener en cuenta los retrasos producidos en la entrega del material rodante en el marco del contrato del período 2000-2004.

(68)

El artículo 7, apartado 1, párrafo segundo, prevé la posibilidad de ajustar cada año los pagos contractuales sobre la base de la entrega del nuevo material rodante. Pero tales ajustes no suponen que DSB reciba una compensación mayor. No se procede a esos ajustes cuando la reducción sea inferior a 8 millones DKK.

3.3.3. TRANSPORTE URBANO

(69)	Un segundo contrato entre el Ministerio de Transportes danés y DSB S-tog a/s se refiere a la prestación de servicios de transporte público en la red eléctrica ferroviaria metropolitana durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2014.

(70)

Este contrato se basa en un conjunto de disposiciones similares al contrato relativo al tráfico de transporte de largo recorrido y al transporte regional realizado como servicio público de transporte. Prevé las obligaciones de DSB S-tog a/s en cuanto a las prestaciones en las líneas afectadas, los servicios de transporte, los requisitos de capacidad, regularidad y fiabilidad del servicio, así como al nivel de satisfacción de los usuarios y a las interrupciones del servicio. El contrato precisa también las condiciones de fijación de precios, modernización de las estaciones y elaboración de informes y prevé sanciones en caso de incumplimiento del contrato.

(71)

El sistema de compensación establecido en este contrato es también idéntico al del contrato relativo a los servicios de transporte de largo recorrido y transporte regional. Los pagos contractuales se determinan sobre las mismas bases de cálculo (rendimiento del capital propio del 6 % después de impuestos).

(72)

Los pagos contractuales figuran en el cuadro siguiente:

Pagos contractuales 2005-2014

Año	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014
DKK (millones)	1 340	1 370	1 265	1 160	1 077	1 021	965	918	876	831

(73)	Como en el contrato relativo a los servicios de transporte de largo recorrido y transporte regional realizados como servicio público de transporte, el contrato prevé las condiciones de revisión de estos pagos así como los pagos contractuales para la amortización del material rodante.

4. RAZONES QUE CONDUJERON A LA APROBACIÓN DE LA DECISIÓN DE INCOAR EL PROCEDIMIENTO

(74)

En su decisión de incoar el procedimiento, la Comisión expresó dudas en cuanto a la compatibilidad con el mercado interior de las compensaciones por servicio público abonadas a DSB. La Comisión mencionó que el objeto del procedimiento era determinar si los contratos de servicio público de transporte en cuestión implicaban la concesión de ayudas estatales a DSB y si los pagos contractuales abonados podían implicar una sobrecompensación de los costes sufragados por DSB para responder a las misiones de servicio público establecidas en los contratos.

(75)	En primer lugar, la Comisión se preguntó sobre la existencia de una ventaja económica en favor de DSB. Para ello, aplicó los criterios mencionados por el Tribunal en la sentencia Altmark (16).

(76)

Si bien la Comisión consideró que la empresa beneficiaria se encargaba efectivamente de la ejecución de obligaciones de servicio público de transporte claramente definidas (considerandos 69 a 76 de la decisión de incoación), expresó, en cambio, dudas sobre la objetividad y transparencia de los parámetros preestablecidos sobre cuya base se calculaba la compensación durante el período 2009-2014 (considerandos 77 a 80 de dicha decisión).

(77)

La Comisión dudaba también de que las compensaciones no sobrepasaran lo necesario para cubrir en todo o en parte los costes ocasionados por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes así como un beneficio razonable por la ejecución de tales obligaciones. A este respecto, la Comisión deseaba examinar las mejoras de resultados de DSB (considerandos 83 a 90 de la decisión de incoación), los retrasos en la entrega del material rodante (considerandos 91 a 100 de la decisión) y el caso específico del tramo Copenhague-Ystad (considerandos 101 a 103 de dicha decisión).

(78)

Además, la Comisión observó que los contratos de servicio público de transporte no se asignaban según un procedimiento de licitación. Tras lo cual expresó dudas sobre el hecho de que el nivel de la compensación necesaria se haya determinado sobre la base de un análisis de los costes en que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de transporte, con el fin de poder satisfacer las exigencias de servicio público de transporte requeridas, habrían incurrido para cumplir tales obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes así como un beneficio razonable para la ejecución de dichas obligaciones (considerandos 104 a 107 de la decisión).

(79)

Las compensaciones por servicio público constituyen recursos de Estado y pueden falsear la competencia y afectar a los intercambios entre los Estados miembros, por lo que la Comisión expresó su preocupación de que los contratos de servicio público de transporte implicaran ayudas estatales en favor de DSB.

(80)	A continuación, la Comisión se preguntó sobre la compatibilidad de los contratos de servicio público de transporte con el mercado interior sobre la base del artículo 14 del Reglamento (CEE) no 1191/69 (17).

(81)

La Comisión emitió también dudas sobre la cuestión de si el importe de la compensación, es decir, el precio abonado por el Gobierno danés, se limitaba a lo necesario para cubrir los gastos ocasionados por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, por las razones mencionadas anteriormente en la valoración del respeto del tercer criterio establecido en la sentencia Altmark.En particular, la Comisión expresó dudas sobre el hecho de que la detracción de dividendos por el Estado danés sobre los resultados de DSB, así como la reducción de pagos contractuales anuales, hayan permitido evitar todo riesgo de sobrecompensación (considerandos 129 y 131 de la mencionada decisión).

5. ALEGACIONES DE LAS AUTORIDADES DANESAS TRAS LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

(82)

En su carta de 12 de diciembre de 2008, las autoridades danesas consideran que, en el marco de las anteriores solicitudes de información de la Comisión, ya proporcionaron los datos factuales y jurídicos necesarios para que la Comisión establezca que los pagos contractuales no constituyen una ayuda estatal o, al menos, que una posible ayuda estatal sería compatible con el Tratado. Así pues, las autoridades danesas recordaron los datos factuales y jurídicos presentados a la Comisión. Además, desarrollaron argumentos sobre los elementos efectivos y jurídicos que debían ser objeto de precisiones debido a acontecimientos ocurridos entretanto o a la luz de observaciones formuladas por la Comisión en la decisión de incoación.

(83)

Por otro lado, las autoridades danesas indican que, básicamente, apoyan el razonamiento de la Comisión en lo que se refiere, por una parte, a la comprobación de la existencia de una ayuda estatal aplicando los criterios de la sentencia Altmark y, por otra, a la base jurídica para establecer la compatibilidad con el Tratado.

(84)

En cambio, las autoridades danesas expresan su desacuerdo con la interpretación de la Comisión de la sentencia Danske Busvognmænd (también conocida como sentencia «Combus») (18). En efecto, la Comisión considera que, si el contrato de servicio público de transporte implica una ayuda estatal, esta hubiera debido ser notificada. Por el contrario, las autoridades danesas consideran que, si el Reglamento (CEE) no 1191/69 es aplicable y las compensaciones previstas en el marco del contrato de servicio público de transporte se ajustan al Reglamento, tales compensaciones quedan exentas de la obligación de notificación con arreglo al artículo 17, apartado 2, del Reglamento (CEE) no 1191/69.

(85)

Por último, Dinamarca desea subrayar que, en la jurisprudencia reciente, y, en particular, en la sentencia T-289/03 BUPA del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se precisa que los criterios formulados en la sentencia Altmark deben aplicarse teniendo en cuenta la situación del sector en cuestión y que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación en ejercicio de dicha competencia.

(86)	Las autoridades danesas subrayan que la Comisión reconoció el cumplimiento del segundo criterio de la sentencia Altmark por lo que se refiere a la compensación abonada en el período 1998-2008 pero que expresa dudas respecto al período 2009-2014.

(87)	Las autoridades danesas consideran que esas dudas se basan en un malentendido, puesto que la compensación se calculó, al igual que en el período anterior, sobre la base de un presupuesto decenal para el período 2005-2014.

(88)

El presupuesto se presentó a la Comisión con las previsiones e hipótesis consideradas en las que se basaba, a saber:

—	una inflación anual general del 2,5 %,

—	un aumento del precio de los billetes del 2,5 %, correspondiente a la inflación,

—	un aumento medio de la productividad del 2,5 % anual,

—	un tipo de interés anual del 5,15 %,

—	un rendimiento del capital propio después de impuestos del 6 %,

—	la realización de inversiones en material rodante por un total de unos 10 000 millones DKK,

—	un aumento aproximado del 20 % del número de kilómetros recorridos,

—	un aumento aproximado del 20 %, del número de viajeros,

—	la exención del impuesto sobre los salarios por lo que se refiere al personal de DSB.

(89)

Además, Dinamarca precisa que ese presupuesto se estableció inicialmente sobre la base de las obligaciones en materia de cánones vinculados a las infraestructuras en 2003. Las modificaciones efectuadas en esas obligaciones y la disminución subsiguiente de las compensaciones abonadas a DSB se incorporaron entretanto al contrato antes de la firma del mismo. El Ministerio de Transportes expuso el contenido del contrato y el presupuesto en el Acto oficial no 112 de 2004 y esos datos se recogieron en la Ley de Finanzas.

(90)	Las autoridades danesas aportaron argumentos y elementos de información sobre los tres aspectos respecto a los cuales la Comisión expresó dudas relativas al riesgo de sobrecompensación.

i. Excedentes de resultados de DSB

(91)

En primer lugar, las autoridades danesas consideran que la mejora de los resultados de DSB no se debe a una sobrecompensación. Según Dinamarca, las bases de cálculo de la compensación eran correctas y la mejora de resultados obtenida no es, pues, imputable a una posible sobrecompensación, sino que se debe a otras circunstancias.

(92)

Dinamarca proporciona un análisis detallado de la evolución del capital propio de DSB, que pasó en el período 1999-2004 de 4 797 millones DKK a 7 701 millones DKK (es decir, un aumento de 2 852 millones DKK). El aumento de capital propio se debe a determinadas circunstancias que no se habían tenido en cuenta al elaborar el presupuesto, entre ellas una fuerte e inesperada mejora de la eficacia de DSB y un aumento de los ingresos no ordinarios procedentes por ejemplo, de la venta de bienes inmuebles. No se trata de circunstancias que el Gobierno danés hubiera podido razonablemente tener en cuenta para elaborar el presupuesto y, por consiguiente, para fijar el importe de la compensación.

(93)

Las autoridades danesas explican, no obstante, que el aumento de capital propio no se debe a subvenciones de funcionamiento demasiado elevadas abonadas por el Estado sino a otros cinco factores, sustancialmente imprevistos:

—

Por una parte, una parte considerable del aumento del capital propio de DSB estaba prevista en el presupuesto de constitución (1 709 millones DKK). El Acto 249/1999 pone de manifiesto que, como punto de partida, había una hipótesis política y económica vinculada a la transformación de DSB en empresa pública independiente y sostenible, según la cual DSB debía llegar en algunos años a un coeficiente de solvencia de al menos un 30 %. Esta hipótesis se basaba en una valoración económica de los coeficientes de solvencia de empresas del tamaño de DSB en economía de mercado.

—	Al final de ese período, en 2005, se abonaron dividendos al Estado (736 millones DKK), lo que significa que DSB no podía disponer realmente de ese capital propio a finales de 2004.

—

Una parte del aumento del capital propio se debe a modificaciones en las prácticas contables en 1999 y en 2001 con relación a las hipótesis formuladas en el presupuesto de 1999 (reajuste al alza del capital propio, que ascendió a 594 millones DKK). Esta modificación de las prácticas contables no tuvo ningún significado comercial real para la empresa, por lo que es necesario proceder a una corrección. Así pues, las autoridades danesas subrayan que, una vez corregidos los datos de esas variaciones contables, se puede constatar que la evolución del capital propio en realidad fue negativa, con una reducción de 135 millones DKK.

—

El tipo del impuesto de sociedades que, en el momento del presupuesto de constitución en 1999, era del 32 %, se redujo más tarde (durante los años 2002, 2003 y 2004) al 30 %. Esta reducción del tipo de imposición implicó una ganancia imprevista de 43 millones DKK en dicho período. Sin ese efecto, se habría observado un impacto negativo en el capital propio de 178 millones DKK.

—	La revisión a la baja del capital propio en el balance de apertura de 1999 por un importe de 36 millones DKK.

(94)

Según Dinamarca, estos elementos demuestran que el aumento del capital propios de DSB no se debe a grandes subvenciones de funcionamiento abonadas por el Estado y debe relativizarse debido a los mencionados elementos financieros, contables y fiscales. Así pues, DSB no utilizó las subvenciones recibidas del Estado para aumentar su capital propio en proporciones superiores al importe previsto en el presupuesto de constitución.

(95)

Por lo que se refiere a los resultados de explotación objetivos antes del reparto de dividendos, las autoridades danesas subrayan que las mejoras de resultados observadas no constituyen una indicación de que DSB haya recibido una sobrecompensación. Tales mejoras se deberían más bien a numerosos factores –que han tenido incidencias positivas o negativas– que no era posible tener en cuenta cuando se fijó el nivel de la compensación.

(96)

Dinamarca considera que tales variaciones con respecto al presupuesto inicial son inevitables cuando se trata de contratos plurianuales relativos al cumplimiento de una obligación de servicio público. En esos casos, no es posible fijar el importe de la compensación de una manera que permita afirmar, después de un examen a posteriori, que correspondía exactamente a los costes reales, una vez deducidos los ingresos y un beneficio razonable.

(97)

Según las autoridades danesas, incluso cuando una obligación de servicio público resulta de la adjudicación de una licitación, pueden ocurrir cambios en el mercado y en la situación de la empresa en cuestión, de tal modo que el resultado efectivamente obtenido no corresponda a lo que la empresa adjudicataria había previsto al celebrar el contrato.

(98)	Dinamarca considera, pues, que la argumentación no se puede basar en mejoras o degradaciones inesperadas de resultados imputables a este tipo de factores imprevistos para afirmar que la compensación se fijó de una manera que implica la concesión de una sobrecompensación o de una infracompensación.

(99)

En este caso concreto, las mejoras de resultados constatadas se deben a la acción simultánea de varios factores, como la evolución general de la coyuntura, la evolución en el mercado en cuestión, las ganancias de productividad (por ejemplo, mediante reducciones de los costes laborales o de acceso a la infraestructura a raíz de la cesión de la rama de cargo, de las reducciones de amortización o de las mejoras de la gestión financiera).

(100)

Dinamarca añade que los contratos celebrados con DSB se caracterizan por el hecho de que los socios contractuales acordaron un pago sobre la base de consideraciones habituales en una economía de mercado y que el nivel del pago se determinó de modo que cubriera los costes de DSB, habida cuenta de los ingresos esperados y de un beneficio razonable. El hecho de que DSB haya obtenido finalmente mejores resultados que los previstos en el presupuesto, debido a circunstancias imprevistas y a la evolución de la actividad, no significa que el importe de la compensación fijado en los contratos fuera demasiado elevado.

(101)

Las autoridades danesas señalan que incluso si, según ellas, no hubo sobrecompensación, el riesgo de sobrecompensación queda eliminado, en cualquier caso, por la política del Gobierno danés en materia de dividendos contemplada en el Acto no 249/1999 de la Ley de Finanzas y por la reducción subsiguiente de la compensación en el acuerdo firmado con DSB.

(102)

En efecto, Dinamarca considera que, con su política sobre los dividendos, se ha asegurado de que DSB no aumente su capital propio más allá del nivel previsto y, por consiguiente, no lo aumente más allá del nivel necesario. Aunque no se haya establecido ninguna norma jurídica vinculante, esta política de dividendos ha conciliado dos aspectos:

—	las consideraciones habituales en una economía de mercado destinadas a determinar lo que es económicamente justificable, habida cuenta de la situación económica de la empresa,

—	las consideraciones socioeconómicas o de competencia relativas a la cuantía del capital propio y las subvenciones de explotación de DSB.

(103)

Las autoridades danesas precisan que los pagos de dividendos al Estado deben utilizarse como un medio de corrección del tamaño del capital propio de DSB en los años siguientes a la constitución y como un medio de devolver el excedente de explotación si más tarde resultaba que DSB había obtenido efectivamente resultados superiores a los que se esperaban. Este principio se desprende del Acto no 249/1999 de la Ley de Finanzas. El pago de dividendos debe utilizarse para controlar permanentemente la estructura del capital de DSB y, con ello, la subvención de explotación neta real. La política en materia de dividendos prevé también incitar a DSB a mejorar su eficacia, ya que el punto de partida era que los dividendos debían corresponder a la mitad del excedente después de impuestos de DSB. De este modo, esas mejoras de la eficacia aprovecharán, hasta cierto punto, a DSB y no se traducirán solamente en una restitución subsiguiente de la subvención de explotación.

(104)

Las autoridades danesas consideran que eso se ajusta a las consideraciones generales de una economía de mercado, según las cuales es posible utilizar instrumentos incitativos para determinar lo que se ha convenido en llamar un beneficio razonable, tal como preconiza la Comisión (19).

(105)

Dinamarca subraya que la aplicación de esta política en materia de dividendos condujo, en el período 1999-2006, en relación con las tareas emprendidas en ejecución de los contratos, al pago al Estado de unos 3 000 millones DKK suplementarios con relación a la cifra inicialmente prevista.

(106)

Así pues, según las autoridades danesas, la política en materia de dividendos funcionó, de hecho, como un «mecanismo de restitución», permitiendo compensar una posible sobrecompensación. Subrayan que la parte de la compensación de DSB que se devolvió al Estado en forma de dividendos es, además, claramente superior a la diferencia entre el excedente previsto en el presupuesto de DSB y el que se obtuvo efectivamente. Así pues, la política de dividendos contribuyó, de este modo, a garantizar que DSB no se aprovechara de la subvención de explotación del Estado para obtener una ventaja competitiva, por ejemplo, desarrollando su capital propio más allá del nivel previsto o utilizando la subvención anual.

(107)

Además, las autoridades danesas consideran que es muy difícil establecer normas contractuales relativas a una corrección posterior de la subvención de explotación. En cambio, el Estado está en condiciones de garantizar –gracias a la política de dividendos, de acuerdo con el Derecho de sociedades danés– que la subvención de explotación neta se corrige efectivamente si el resultado del año es superior a lo que se esperaba o estaba previsto al celebrar el contrato. En su opinión, los repartos de dividendos constituyen pues, en la práctica, un instrumento extraordinariamente eficaz para evitar la sobrecompensación.

(108)

Por otra parte, las autoridades danesas mencionan que el Tribunal también estableció que los Estados miembros debían disponer de un amplio margen de apreciación para calcular la compensación cuando esta dependa de circunstancias económicas complejas (20). Recuerdan también que el Derecho comunitario, no obliga a realizar de una determinada manera una revisión a la baja posterior de la subvención de explotación neta, por ejemplo, aplicando normas contractuales o equivalentes. Lo que importa es, según los criterios de la sentencia Altmark, que el Estado garantice realmente que no existe sobrecompensación. Pero corresponde a los Estados miembros decidir el modo de proceder en la práctica.

ii. Retrasos en la entrega del material rodante

(109)

Según las autoridades danesas, el retraso en la entrega de los trenes IC4 e IC2 no supuso ninguna ventaja económica para DSB.

(110)

Confirman que la entrega de los nuevos trenes IC4 e IC2, encargados antes de la celebración del contrato de transporte para 2005-2014 y que hubieran debido entregarse a partir de 2003, sufrió retrasos imputables al fabricante (Ansaldo Breda). Las autoridades danesas indican que, si la entrega hubiera tenido lugar según el calendario previsto, DSB habría sufragado los gastos correspondientes a la amortización de los trenes y a los intereses, que estaban cubiertos por los pagos contractuales.

(111)

Dado que DSB no sufragó esos gastos, los pagos contractuales fueron objeto de una reducción en el marco del contrato de transporte para 2005-2014. El importe exacto de los gastos evitados se calcula sobre la base de los empréstitos realmente contraídos por DSB y de un período de amortización de 20 años, de acuerdo con las prácticas contables de DSB (lo que representa un ahorro de 4 millones DKK por un retraso de un año del tren IC4 y de 2,7 millones DKK por un retraso de un año del tren IC2).

(112)

Por lo tanto, los pagos a DSB se redujeron en el marco del contrato en 645 millones DKK (252 millones DKK en 2005 y 393 millones DKK en 2006).

(113)

Habida cuenta de estos elementos, Dinamarca estima que no se puede considerar que los retrasos de entrega de los trenes IC4 e IC2, por lo que se refiere al contrato de transporte 2005-2014, implicaran una sobrecompensación para DSB.

(114)

Para disponer de un material suficientemente moderno, DSB recurre a material de alquiler desde 2001 –contratos complementarios– cuya duración ha sido necesario prolongar después de 2006 debido a los retrasos considerables de su proveedor, Ansaldo Breda (de hasta 4 años suplementarios).

(115)

Las autoridades danesas precisan, por una parte, que el pago contractual abonado a DSB según el contrato negociado no cubría los gastos vinculados a la puesta en servicio de los trenes (amortización e intereses) en caso de que esos trenes no se pusieran efectivamente en servicio y que el contrato negociado no preveía ninguna obligación de que DSB pusiera en servicio material de sustitución en los tramos antes citados.

(116)

Según las autoridades danesas, los contratos complementarios imponen a DSB obligaciones de servicio público suplementarias (puesta en servicio del material de sustitución moderno en determinados tramos), concediéndole al mismo tiempo una compensación por los costes de alquiler.

(117)

Las autoridades danesas consideran que la incidencia económica positiva neta debida al retraso es imputable al hecho de que el contrato de 5 años inicial, al igual que el contrato complementario para 2001-2004, no preveía disposiciones relativas a la reducción de la compensación en caso de retraso en la entrega de los trenes IC4. Por el contrario, el contrato de transporte 2005-2014 en vigor contiene precisamente disposiciones relativas a la reducción de la compensación en caso de retraso.

(118)

Evalúan esta incidencia positiva neta durante el período 2001-2004 en 104 millones DKK como consecuencia del retraso de entrega de los trenes. No obstante, esta incidencia directa no cubriría las consecuencias económicas reales del retraso para DSB, que no estuvo en condiciones de utilizar los nuevos trenes (mantenimiento de los trenes más antiguos, perjuicio en términos de imagen y pérdidas de ingresos).

(119)

Por otra parte, Dinamarca precisa que las compensaciones recibidas por DSB de Ansaldo Breda solo representan una compensación provisional por la pérdida económica resultante de los retrasos en la entrega de los trenes. En el momento de la entrega, se determinará el importe definitivo del perjuicio de DSB y podrá establecerse el importe total de la compensación de Ansaldo Breda.

(120)

Las autoridades danesas consideran, pues, que esa compensación corresponderá exactamente a la pérdida económica de DSB y que será neutra para la contabilidad de DSB. Por la misma razón, la incidencia neta de la compensación de Ansaldo Breda no constituye una sobrecompensación para DSB. Así pues, los retrasos en la entrega de los trenes no han supuesto y no supondrán en el futuro una ventaja económica para DSB.

(121)

Por último, las autoridades danesas recuerdan que, en cualquier caso, la política de dividendos del Gobierno danés hace que cualquier posible incidencia positiva de las compensaciones recibidas por DSB quede eliminada con el pago de los dividendos.

iii. Caso específico de la ruta Copenhague-Ystad

(122)

Las autoridades danesas precisan que solo la explotación por DBS de la ruta dio lugar a compensación en el período 2005-2014.

(123)

En la base de la explotación de la ruta se distinguen tres períodos claramente distintos:

—

Hasta 2002, la línea se explotó como «actividad de tráfico libre», es decir, en condiciones de plena competencia, sin que el Estado abonara ninguna compensación o impusiera obligación alguna. Así pues, DSB debía llevar una contabilidad separada de esta línea que debía lograr un excedente en un período global, considerando únicamente la cuenta de ingresos de dicha línea.

—

En 2002, DSB decidió dejar de explotar la línea en régimen de «tráfico libre» y se celebró un contrato negociado entre el Ministerio de Transportes y DSB para la explotación de la línea en régimen de «transporte público» desde 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004 incluidos. En cambio, el contrato no preveía que se abonara un pago separado o suplementario a DSB por cumplir obligaciones de servicio público;

—	Al celebrarse el contrato de transporte para el período 2005-2014, resultó posible que la compensación abonada a DSB se aplicara también a la línea Copenhague-Ystad.

(124)

Así pues, Dinamarca precisa que no se utilizó ningún recurso público para la explotación de la línea antes de 2005.

(125)

Además, las autoridades danesas recuerdan que esta línea era deficitaria cuando se explotaba en régimen de tráfico libre y que no puede alegarse que el hecho de que una pequeña parte de los ingresos efectivamente recaudados se inscriba en las consecuencias indirectas del comienzo de la explotación de la línea Copenhague-Ystad por DSB implique que DSB recibiera una sobrecompensación. En cualquier caso, DSB habría tenido naturalmente derecho a obtener un beneficio razonable en forma de remuneración del capital invertido. Las autoridades danesas consideran que eso no basta para afirmar que los ingresos efectivamente obtenidos implicaran una sobrecompensación para DSB, si se tiene en cuenta la obtención de un beneficio razonable.

(126)

Por lo que se refiere a la cuestión de los costes de DSB por la venta de billetes que incluyen la travesía en transbordador entre Ystad y Rønne, puerto de llegada en la isla de Bornholm, las autoridades danesas presentaron las tarifas aplicadas por Bornholmstrafikken, sociedad de explotación del transbordador. De tales explicaciones se desprende, según las autoridades danesas, que no se aplican tarifas diferentes por lo que se refiere a DSB y Gråhundbus.

(127)

Las autoridades danesas aportan elementos de información sobre las condiciones de explotación de la conexión por transbordador Rønne-Ystad por la empresa Bornholmstrafikken A/S. Sobre la base de un contrato celebrado con el Gobierno previa licitación:

—	el contrato entre el Gobierno y Bornholmstrafikken estipula una obligación general según la cual Bornholmstrafikken debe hacer coincidir sus horarios de llegada y de salida con los de las empresas que explotan las líneas de autobús o de tren que conectan Copenhague e estad,

—

contiene también cláusulas que obligan a Bornholmstrafikken a cooperar, por lo que se refiere a los billetes, con los explotadores de líneas de autobús o tren que, durante el período de vigencia del contrato, garantizan la conexión Copenhague-Ystad por tren o por autobús, de modo que los viajeros puedan comprar un billete combinado transbordador y autobús/tren disfrutando de una reducción,

—	las tarifas máximas que Bornholmstrafikken tiene el derecho a exigir son establecidas por el contrato,

—	no contiene ninguna otra disposición que exija unas tarifas o unas reducciones determinadas y el Gobierno tampoco tiene razón alguna para establecer posteriormente nuevos requisitos al respecto.

(128)

Según las autoridades danesas, de ello se desprende que el Gobierno no tiene otra posibilidad de influir en la explotación de Bornholmstrafikken que hacer que Bornholmstrafikken cumpla las disposiciones del contrato. Bornholmstrafikken aplica –y siempre ha aplicado durante todo el período de referencia desde 2000– precios idénticos por lo que se refiere a DSB y a Gråhundbus, respectivamente, por lo que DSB no disfrutó de ventaja alguna.

(129)

No obstante, las autoridades danesas informan de que el único precio que solo es aplicable a DSB es el precio especial para DSB Orange en la travesía del Gran Belt. Se trata de un precio que afecta a un tipo de billete DSB muy concreto, que solo puede ser utilizado por los clientes que compran un billete DSB Orange de Jutlandia a Bornholm. Según las autoridades danesas, Bornholmstrafikken concede una reducción en este tipo especial de billete porque desea atraer a Bornholm a más clientes de Jutlandia. Esta reducción especial no la exige el contrato entre el Estado danés y el operador del transbordador, sino que se debe a la voluntad comercial de aumentar la clientela en Jutlandia y de ampliar así el conjunto de la clientela.

(130)

A este respecto, las autoridades danesas consideran que se trata de una medida comercial general que consiste en ofrecer reducciones con el fin de ampliar la clientela. Precisan que Gråhundbus explota la línea Copenhague-Ystad, y, por lo tanto, no cruza el Gran Belt. Por lo tanto, según ellas, es lógico que la reducción que corresponde a este trayecto no aparezca en los precios que aplica Gråhundbus.

(131)

Las autoridades danesas precisan también que esta oferta solo habría afectado a unos […] (21) pasajeros durante el período 2003-2008. Basándose en la iniciativa de los operadores, esta oferta habría podido abrirse a compañías de autobús que desearan ofrecer el mismo servicio. Indican, por otro lado, que esta oferta comercial ya no se propone desde 2009.

(132)

Por consiguiente, Dinamarca considera que DSB no disfrutó de una ventaja vinculada a la explotación de la línea Copenhague-Ystad, ni en forma de una sobrecompensación ni en forma de precios especialmente bajos para la travesía por transbordador Rønne-Ystad.

(133)

Sobre la cuestión de si la compensación se determinó sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media bien gestionada debería sufragar, las autoridades danesas consideran que, en el marco de la constitución de DSB como empresa independiente, se realizaron todos los análisis necesarios y posibles en la práctica.

(134)

Señalan, por otro lado, que la base de la separación de DSB del Estado fue el informe Bernstein, que contenía un análisis detallado de las posibilidades de aumentar la eficacia de DSB (22) y que posteriormente se aplicó en un plan de reestructuración de mayor envergadura en 1996. Estas medidas tuvieron como efecto reforzar la eficacia comercial de DSB y aumentar su productividad en un 32 %.

(135)

En el contexto de la constitución de DSB, las autoridades danesas elaboraron un presupuesto para diez años, basado en varias hipótesis iniciales, entre ellas una mejora de la productividad, en el cual se fijó la subvención de explotación de DSB para el período 1999-2004.

(136)

Este presupuesto, que se insertó en el Acto no 249, de 11 de junio de 1999, se basaba en la hipótesis de un rendimiento del capital propio después de impuestos del 6 %, que las autoridades danesas consideraron que constituía un beneficio razonable.

(137)

Según las autoridades danesas, la subvención de explotación resultaba, pues, de una valoración global de los costes, los ingresos y un beneficio razonable, efectuada sobre la base de los elementos disponibles en 1999 y de acuerdo con los principios de la economía de mercado. Así pues, la elaboración del presupuesto decenal así como el cálculo posterior de los pagos contractuales abonados a DSB se realizaron en cumplimiento del cuarto criterio de la sentencia Altmark.

(138)

Además, las autoridades danesas recuerdan la jurisprudencia comunitaria (23) y subrayan las dificultades, en este asunto, de realizar una comparación concreta con otro operador.

(139)

Si, a pesar de todo, la Comisión llegara a la conclusión de que se hubiera concedido una ayuda estatal a DSB, dicha compensación, según las autoridades danesas, sería, en cualquier caso, compatible con el mercado interior.

(140)

En opinión de las autoridades danesas, en el marco de la celebración de los contratos negociados, se han efectuado los análisis y cálculos más completos posibles en la práctica para garantizar un cálculo correcto de la compensación.

(141)

Las autoridades danesas pueden compartir el razonamiento de la Comisión en su decisión de incoar el procedimiento, según el cual, de hecho, la compensación puede considerarse compatible con el mercado interior siempre que se respete el tercer criterio de la sentencia Altmark.

(142)

Tal como se indica anteriormente, las autoridades danesas consideran que se hizo todo lo que podía razonablemente exigirse para garantizar que DSB no recibiera una sobrecompensación y que —en el peor de los casos— cabe concluir que el pago contractual percibido por DSB en aplicación de los contratos negociados constituye una ayuda compatible con el mercado interior.

(143)

En cambio, tal como también se ha indicado, las autoridades danesas no comparten el razonamiento de la Comisión respecto a la distinción entre contratos de servicio público de transporte y obligación de servicio público y a la legalidad de la ayuda. En este caso, consideran que si DSB recibió una ayuda estatal, dicha ayuda no debía notificarse. En efecto, mantener el razonamiento de la Comisión equivaldría a establecer una diferencia fundamental e injustificada en función de que un Estado miembro que impone la obligación de realizar misiones de transporte a una empresa que posee al 100 %, detalle o no en un contrato el alcance, la calidad y el precio de las prestaciones.

(144)

Habida cuenta de todo lo anterior, las autoridades danesas opinan que no hay razón alguna para exigir el reembolso de la ayuda estatal, que podría considerarse incompatible con el mercado interior.

(145)

Las autoridades danesas observan que, sobre la base de la información relativa a las previsiones de supresión del impuesto sobre los salarios, la Comisión no examinó la cuestión de este impuesto en el presente procedimiento.

(146)

A todos los efectos, las autoridades danesas precisaron que las modificaciones del impuesto sobre los salarios fueron introducidas mediante la ley no 526, de 25 de junio de 2008, y que entraron en vigor el 1 de enero de 2009.

(147)

Las autoridades danesas indicaron por carta de fecha 8 de enero de 2010 no tener observaciones particulares que hacer en relación con la determinación por la Comisión de la base jurídica aplicable (Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CE) no 1370/2007).

6. OBSERVACIONES DE LAS PARTES INTERESADAS TRAS LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

(148)

Se han recibido observaciones de DSB, la empresa beneficiaria, y de DKT, el segundo demandante. Cabe señalar que Gråhundbus, el primer demandante, no ha presentado observaciones.

6.1. OBSERVACIONES DE DSB

(149)

Mediante carta de 30 de diciembre de 2008, DSB remitió sus observaciones sobre la decisión de incoación de la Comisión.

(150)

DSB indica que comparte plenamente las observaciones de las autoridades danesas y se limita a examinar si la Comisión puede exigir la recuperación de la ayuda en caso de que llegara a la conclusión de que los contratos de servicio público de transporte implican una ayuda estatal incompatible con el mercado interior.

(151)

DSB considera que, en este caso concreto, la recuperación de tal ayuda sería contraria al principio de confianza legítima, suponiendo así un obstáculo a la aplicación del artículo 14, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (24).

(152)

En primer lugar, DSB considera que podía legítimamente creer que los pagos contractuales del Gobierno danés relacionados con los contratos de 5 años y de 10 años no constituían una ayuda estatal. En efecto, considera que la situación no quedaba clara por lo que se refiere al control que convenía efectuar para comprobar la existencia de una ayuda estatal en el sector de los transportes terrestres.

(153)

Por otra parte, DSB considera que conviene situarse en la época en que tuvo lugar la transacción para apreciar si el Gobierno concedió una ventaja a DSB. El hecho de que pudiera existir una determinada incertidumbre respecto a los costes de los servicios y las otras posibles fuentes de ingresos no puede por sí solo impedir al Estado celebrar un acuerdo a un precio que refleje las condiciones del mercado. Según DSB, todo acuerdo implica en general una incertidumbre y, en relaciones contractuales normales, es la empresa la que asume ese riesgo. Tal sistema, en el que DSB asume el riesgo de fluctuaciones imprevistas de las ventas de billetes o de los gastos, es más motivador y le incita a mejorar sus servicios y a atraer a más viajeros (25), lo que permite al Estado rentabilizar lo mejor posible los pagos contractuales que abona a DSB y hacerle asumir un riesgo en caso de resultados a la baja, por ejemplo por mala gestión o pérdida de ingresos. Así pues, DSB opina que, en el momento de la celebración de los dos contratos, el Estado actuó como inversor racional optimizando sus posibilidades de obtener el mejor rendimiento posible de dichos contratos.

(154)

En segundo lugar, DSB considera que, en cualquier caso, los pagos contractuales respetaban los criterios establecidos en el Reglamento (CEE) no 1191/69 y disfrutaban de una exención por categoría de conformidad con dicho Reglamento. DSB expresa ciertas dudas en cuanto a la interpretación de su artículo 14 por la Comisión.

(155)

En efecto, DSB recuerda que la sección V del Reglamento –que no contiene disposiciones relativas al importe de las compensaciones– contrasta con las secciones II a IV del mismo Reglamento, que contienen disposiciones detalladas relativas al importe de la compensación en los casos de obligaciones de servicio público. Según DSB, el Reglamento tenía por objeto responder al deseo de garantizar una compensación razonable a los operadores. Ahora bien, por lo que se refiere a los compromisos asumidos voluntariamente, los transportistas vinculados por contratos de servicio público se encuentran en una situación muy diferente de la de los operadores a quienes el Estado ha impuesto obligaciones de servicio de forma unilateral, lo que se refleja en el Reglamento. Por consiguiente, la Comisión no puede interpretar el Reglamento (CEE) no 1191/69 a la luz del artículo 106, apartado 2, del TFUE (26).

(156)

Por último, DSB no comparte la interpretación que hace la Comisión del artículo 17 del Reglamento, según la cual la exención de notificación prevista solo se aplica a las compensaciones por las obligaciones de servicio público y no a los contratos de servicio público de transporte.

(157)

DSB remitió sus observaciones por carta de 8 de enero de 2010. DSB cuestiona el hecho mismo de que la Comisión aplique en este caso el Reglamento (CE) no 1370/2007.

(158)

DSB recuerda que los contratos de transporte en cuestión entre DSB y el Estado danés se celebraron antes de la adopción del Reglamento y antes de su entrada en vigor. Si se aplicara el Reglamento, se trataría de una legislación con efecto retroactivo, lo que DSB considera contrario a los principios jurídicos fundamentales, tanto el principio de seguridad jurídica como el principio de protección de la confianza legítima. DSB subraya también que nada permite pensar que el legislador de la UE deseara otorgar un efecto retroactivo al Reglamento (CE) no 1370/2007.

(159)

Por el contrario, DSB subraya que el Reglamento prevé una introducción progresiva de nuevas normas, y que las disposiciones del Reglamento no son en general válidas para los contratos ya celebrados si son de duración limitada. Puesto que la duración de los contratos en cuestión se ajusta a la establecida en las disposiciones transitorias, DSB considera que solo están regulados por la legislación que estaba vigente en el momento en que se celebraron, es decir, por los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70.

(160)

DSB se basa también en la práctica decisoria más reciente de la Comisión, en la que esta ha considerado que no era posible aplicar el Reglamento (CE) no 1370/2007 a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor del Reglamento, que fue el 3 de diciembre de 2009 (27).

(161)

Con carácter subsidiario, DSB aporta elementos que permiten demostrar que los contratos de servicio público de transporte cumplen en cualquier caso las disposiciones del Reglamento (CE) no 1370/2007.

6.2. OBSERVACIONES DE DKT

(162)

Mediante carta de 16 de febrero de 2009, DKT envió sus observaciones sobre la decisión de incoar el procedimiento, observaciones que se resumen a continuación.

(163)

DKT hace referencia al conjunto de elementos remitidos a la Comisión en el marco de su denuncia y a los contactos que precedieron a la incoación del procedimiento.

(164)

DKT subraya que la decisión de incoación de la Comisión solo menciona los contratos de servicio público de transporte de DSB referentes a sus actividades de transporte ferroviario clásico y no las actividades de transporte urbano realizadas por la filial DSB S-tog a/s, a pesar de que estas se mencionan en su denuncia inicial.

(165)

DKT señala que los contratos relativos al transporte urbano son de la misma naturaleza y plantean las mismas cuestiones. Por consiguiente, DKT insiste en que el presente examen de la Comisión debe también afectar a los contratos de servicio público de transporte urbano.

(166)

En términos generales, DKT considera que, en este caso, no se cumplen los criterios de la sentencia Altmark y que los contratos en cuestión implican, pues, la concesión de ayudas estatales. DKT considera que estas ayudas son incompatibles e ilegales y que la Comisión debería ordenar su recuperación.

(167)

Aun cuando la Comisión no expresó dudas sobre el respeto del primer criterio de la sentencia Altmark, DKT ha formulado comentarios sobre este punto.

(168)

DKT considera que el gran margen de maniobra de que disponen los Estados miembros para definir las obligaciones de servicio público no debería conducir a situaciones arbitrarias en las cuales las terceras partes no puedan cuestionar el hecho de que una actividad se desarrolle en el marco de una misión de servicio público de transporte. Según DKT, la Comisión tiene la obligación de justificar la necesidad de imponer una obligación de servicio público.

(169)

Sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal y la práctica de la Comisión, DKT impugna el análisis de la Comisión constatando la ausencia de error manifiesto de valoración. DKT considera en particular que la existencia de objetivos relativos a la puntualidad, la calidad y la regularidad del servicio no es suficiente para establecer que una prestación se enmarca en una misión de servicio público.

(170)

La Comisión debería más bien realizar ese análisis a la luz de los criterios mencionados en el Reglamento (CEE) no 1191/69 y examinar la proporcionalidad de las misiones de servicio público. Según DKT, la Comisión debería, en particular, examinar si la explotación de los servicios en cuestión con arreglo a los objetivos impuestos de puntualidad, calidad y regularidad no sería rentable.

(171)

En efecto, DKT considera que las compensaciones por servicio público solo están justificadas cuando los servicios no son rentables y cuando es indispensable una compensación para su explotación, lo que implica realizar un examen disociado de cada uno de los enlaces ferroviarios afectados.

(172)

DKT manifiesta su desacuerdo con el razonamiento de la Comisión según el cual los presupuestos decenales en los que se basa el cálculo de las compensaciones de DSB permitirían responder al segundo criterio de la sentencia Altmark. Considera, en efecto, que esos presupuestos no contienen los parámetros y un análisis detallado de los costes que permitan establecer el nivel de las compensaciones requeridas para cada una de las líneas ferroviarias afectadas.

(173)

DKT considera que este tercer criterio debería analizarse en relación con el cuarto criterio de la sentencia Altmark, puesto que si la empresa no puede ser considerada como una empresa media bien gestionada, el examen del tercer criterio resulta superfluo ya que no podría basarse en el análisis de los costes de esa empresa.

(174)

DKT recuerda que los contratos de servicio público de transporte en cuestión no se adjudicaron mediante licitación. Además, DKT comparte las dudas de la Comisión respecto a que los presupuestos decenales y la metodología aplicada por el Estado danés puedan permitir cumplir el cuarto criterio de la sentencia Altmark.

(175)

A este respecto, DKT alega, en particular, que las licitaciones organizadas en algunas líneas demostraron que los competidores de DSB estaban en condiciones de explotar los servicios a un coste en torno al 27 % inferior a los costes de DSB. Asimismo, DKT recuerda que DSB emplea personal con un estatuto especial, lo que excluye el cumplimiento del cuarto criterio de la sentencia Altmark.

(176)

DKT no comparte el razonamiento de la Comisión relativo al examen de compatibilidad, por considerar que el Reglamento (CEE) no 1191/69 distingue entre, por una parte, un enfoque basado en los costes reales, recogido en las secciones II, III y IV del Reglamento (CEE) no 1191/69, y, por otra, un enfoque basado en el precio ofrecido por un prestador de servicios respecto a un competidor para ofrecer el mismo servicio, recogido en la sección V de dicho Reglamento. Según DKT, esta distinción se refleja en la diferencia de naturaleza entre las obligaciones de servicio público y los contratos de servicio público de transporte, que se basan en requisitos de procedimiento diferentes.

(177)

Por lo tanto, el razonamiento de la Comisión, basado en un enfoque de costes reales, y los principios vinculados a la aplicación del artículo 106, apartado 2, del TFUE no podrían aplicarse al examen del precio fijado en los contratos de servicio público de transporte. DKT considera que tal enfoque es contrario a la jurisprudencia comunitaria (sentencia Combus), a la práctica de la Comisión (marco comunitario sobre ayudas estatales en forma de compensación por servicio público (28) y a la propia decisión de incoación, que afirma el carácter de lex specialis del artículo 93 del TFUE.

(178)

Partiendo de la constatación de que, en este caso, la Comisión tiene previsto aplicar el enfoque basado en los costes reales a los contratos de servicio público de transporte, DKT formuló, a pesar de todo, comentarios sobre este enfoque.

(179)

En efecto, DKT considera que los datos presentados por las autoridades danesas para afirmar la falta de sobrecompensación son incorrectos. DKT avanza varios argumentos:

—	DSB redujo significativamente sus costes cuando participó en procedimientos de licitación sobre determinadas líneas.

—	Además, los contratos de servicio público de transporte exigen que DSB goce de una situación financiera sana, lo que traduce el hecho de que los pagos contractuales son superiores a la estricta compensación de los costes relativos a las obligaciones de servicio público.

—	La cuantía de los pagos contractuales no se ha justificado convenientemente y los presupuestos decenales se elaboraron especialmente para garantizar determinado nivel de beneficios a DSB sin basarlos en un análisis detallado de los costes e ingresos de DSB para cada una de las rutas en cuestión.

—	El sistema de compensación se basa en el objetivo de conseguir un rendimiento del capital propio y no en la estricta compensación de los costes excesivos.

—	Según los cálculos presentados por DKT, el principal enlace ferroviario entre Copenhague y Aarhus resultaría rentable si se consideraran las obligaciones actualmente impuestas a DSB y, por lo tanto, no habría debido ser objeto de un contrato de servicio público.

—	Además, las supuestas mejoras de productividad de DSB no serían coherentes con los datos financieros que muestran un aumento del cociente vinculado al coste del personal en el período de referencia.

—	Asimismo, DKT pone en duda la realidad de la reducción de los pagos contractuales de mil millones DKK, que ascendería más bien a 647 millones DKK, según las cuentas anuales de la empresa.

—

DKT alega que los objetivos de DSB (en kilómetros de tren) en el período 2000-2004 no parecen haberse alcanzado. lo que habría justificado una reducción de los pagos contractuales, y que DSB recibió compensaciones para material rodante cuyos costes no debía sufragar, dados los retrasos en la entrega.

—

Por último, DKT considera que, habida cuenta de sus buenos resultados, DSB habría podido hacer frente por sí misma a las consecuencias financieras de los retrasos de entrega de material rodante, en particular, porque se trataba del material de sustitución. DKK aduce que DSB recibió 225 millones de AnsaldoBreda como compensación por los retrasos, importe que hubiera debido revertir al Estado danés que, según DKT, es el que ha sufrido el perjuicio. Así, DSB se habría beneficiado de un excedente de 104 millones DKK de pagos contractuales por material que no se puso en servicio.

(180)

Los elevados niveles de resultados de DSB son, según DKT, la prueba de que la empresa recibió sobrecompensación:

—	Los resultados de DSB son superiores a los niveles de beneficios que una empresa expuesta a un riesgo similar, es decir, un riesgo escaso, puede razonablemente esperar.

—

DKT remite a un análisis realizado con ocasión de su denuncia que pone de manifiesto que el margen operativo antes de impuestos de DSB (12,3 % en 1999-2004 y 12,77 % en 1999-2007) era superior al de otras empresas de transporte ferroviario en Europa (2,21 %-4,47 % en el Reino Unido; 3,35 % en Suecia; 0,49 %-4,65 % en Alemania y 0,8 %-3,77 % en el caso de la SNCF) y superior al nivel citado por la Comisión en otro procedimiento comparable (29).

—	DKT considera que los resultados de DSB son también claramente superiores a los de sus competidores nacionales, con respecto a los contratos de servicio público de transporte (DSB (12,77 %); DSB S-tog (10,45 %); Arriva 4,39 %; Metro Service (6,18 %).

—	DKT subraya que los resultados de DSB superan claramente el nivel de rendimiento del capital propio del 6 % que fijó el Estado danés como objetivo en DSB, lo que DKT evalúa en un superávit de 3678 millones DKK.

(181)

Por último, DKT considera que el argumento según el cual la percepción de dividendos permitió evitar cualquier sobrecompensación, no es válido por las siguientes razones:

—	Los contratos de servicio público de transporte no incluyen mecanismos de restitución de los pagos contractuales en el supuesto de que superen el nivel requerido para la estricta compensación por obligaciones de servicio público.

—	El Estado danés confunde en este caso su papel de inversor, accionista de una empresa pública, y el de poder público que permite compensar obligaciones de servicio público.

—	La percepción de dividendos no puede por sí sola eliminar efectos económicos de una sobrecompensación ni distorsiones a la competencia cuyos efectos sigan estando presentes en el mercado.

—	El argumento de la percepción de dividendos daría lugar a una discriminación entre empresas públicas y empresas privadas.

—	El Marco comunitario sobre ayudas estatales en forma de compensación por servicio público solo prevé la posibilidad de descontar un máximo anual del 10 % de una sobrecompensación.

—	No hay relación directa entre la sobrecompensación y el importe de los dividendos percibidos por el Estado danés, que, por otra parte, se fijaron en el presupuesto decenal antes de que se estableciera una eventual sobrecompensación.

(182)

DKT indica que el Estado danés suprimió la exención del impuesto sobre los salarios en 2008. Hace referencia al proyecto de ley danés en el que el coste de la obligación de DSB de pagar ese impuesto se estimó en 80 millones DKK por año. Sobre esa base, DKT considera que la exención del impuesto tuvo un efecto negativo significativo en la competencia de cerca de 800 millones DKK en diez años, importe que el Estado danés debería recuperar.

(183)

Además DKT llamó la atención de la Comisión sobre el hecho de que el Estado danés habría decidido compensar la obligación de DSB de pagar el impuesto en el futuro aumentando los pagos contractuales.

(184)

DKT desea que la Comisión trate esta cuestión en el marco del presente procedimiento, dado que el procedimiento CP78/06 al que se refería en la decisión de incoación se ha cerrado ya.

(185)

El 10 de enero de 2010, DKT remitió a la Comisión sus observaciones relativas a la idoneidad como base jurídica de los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CE) no 1370/2007.

(186)

DKT considera que, puesto que el Reglamento (CE) no 1370/2007 no entró en vigor hasta el 3 de diciembre de 2009, el examen de la compatibilidad de las medidas de ayuda en cuestión sobre la base de dicho Reglamento constituiría un error jurídico. Tras recordar ciertos principios referentes a la aplicación ratione temporis de la normativa de la UE en materia de ayudas estatales, DKT ha alegado que es preciso hacer una distinción según que se trate de ayudas notificadas o no. DKT se refiere, en efecto, a la sentencia SIDE (30) del Tribunal de la Unión Europea para establecer que, en este caso concreto, la Comisión debe examinar la compatibilidad sobre la base del Reglamento (CEE) no 1191/69.

(187)

La conclusión de DKT se basa, en particular, en el hecho de que los contratos de servicio público de transporte en cuestión abarcan los períodos 1999-2004 y 2005-2014 y que el momento en que las ayudas se conceden coincide con los pagos contractuales mensuales. Además, DKT señala que el Reglamento (CE) no 1370/2007 no prevé ninguna disposición relativa a las ayudas estatales ya concedidas u objeto de un procedimiento de investigación. Por otra parte, la decisión de incoación de 10 de septiembre de 2008 no hace referencia al nuevo Reglamento, pese a que este ya había sido adoptado. Por último, DKT señala también una contradicción con la Comunicación de la Comisión sobre la determinación de las normas aplicables a la evaluación de las ayudas estatales ilegales (31).

(188)

En cualquier caso, DKT considera que el Reglamento (CE) no 1370/2007 solo podría constituir la base jurídica adecuada para el examen de la compatibilidad de los efectos futuros de los contratos de servicio público de transporte, es decir, los pagos contractuales posteriores al 3 de diciembre de 2009.

7. COMENTARIOS DE DINAMARCA SOBRE LAS OBSERVACIONES DE LAS PARTES INTERESADAS

(189)

Según Dinamarca, las observaciones de DKT no dan lugar a una valoración diferente de los hechos en cuestión. En efecto, Dinamarca mantiene que en este caso se cumplen los cuatro criterios de la sentencia Altmark y que DSB no percibió una sobrecompensación.

(190)

Dinamarca considera que el procedimiento formal de investigación no afecta a los contratos referentes al transporte urbano y suburbano y que, por lo tanto, no procede comentar las opiniones de DKT con respecto a los mismos.

(191)

No obstante, Dinamarca indica que DSB S-tog a/s es una filial al 100 % de DSB SV y que los datos relativos a DSB S-tog a/s se incluyen en las cuentas consolidadas del grupo DSB y en los datos remitidos por las autoridades danesas.

(192)

Las autoridades danesas puntualizan que los pagos provisionales y contractuales referentes al transporte por S-tog se determinaron también sobre la base de un rendimiento del capital propio después de impuestos del 6 %. El resultado de DSB S-tog a/s se integró en el presupuesto de DSB SV y los pagos contractuales que deben abonarse a la sociedad por el transporte de larga distancia y regional se calcularon en consecuencia. Además, el resultado de explotación generado por la filial DSB S-tog a/s se tiene en cuenta en el resultado consolidado de DSB SV. El resultado derivado del tráfico S-tog se tiene, pues, en cuenta en el resultado financiero total de DSB SV.

(193)

Según Dinamarca, los comentarios de DKT no dan pie a que se dude de que en este caso se cumplan los cuatro criterios de la sentencia Altmark.

(194)

Por lo que se refiere al primer criterio, las autoridades danesas recuerdan que la Comisión no manifestó dudas sobre este punto. La cuestión de si la línea Copenhague-Aarhus constituye una obligación de servicio público se aborda a continuación.

(195)

Por lo que se refiere al segundo criterio, las autoridades danesas recuerdan que la Comisión no manifestó dudas sobre el período que concluía en 2008 y precisan que, en el período comprendido entre 2009 y 2014, la compensación abonada a DSB se calculó también sobre la base de un presupuesto decenal remitido a la Comisión.

(196)

Con relación al tercer criterio, DKT alega que dicho criterio solo debe examinarse si se cumple el cuarto criterio. Las autoridades danesas no comparten dicha opinión y consideran que los criterios pueden perfectamente examinarse independientemente unos de otros y en el orden que siguió el Tribunal en la sentencia Altmark.

(197)

Finalmente, por lo que se refiere al cuarto criterio, las autoridades danesas refutan los argumentos de DKT, que llevarían a la conclusión del incumplimiento del mismo. En efecto, precisan que los presupuestos decenales se elaboraron sobre la base de un conjunto de datos disponibles y de un análisis suficiente de los costes, integrando las perspectivas de mejora a largo plazo. Además, el presupuesto se revisó cuando se negoció el segundo contrato y los pagos contractuales se redujeron a fin de tener en cuenta el aumento de eficacia. Las autoridades danesas indican, por otro lado, que el hecho de que, por razones históricas, la empresa soporte cargas extraordinarias que correspondan a los asalariados contratados con arreglo a un estatuto público, no tiene relación con la buena o mala gestión de la empresa. Recuerdan también que existen diferencias muy importantes en la estructura del capital, el perfil de riesgo, etc., de las distintas empresas ferroviarias, lo que hace imposible las comparaciones con otras empresas. Del mismo modo, el hecho de que DSB First ofreciera un precio –a primera vista– inferior por la línea Kystbanen, no es ni por asomo indicio de que los pagos abonados a DSB hayan sido demasiado elevados, ya que esa oferta fue presentada por una sociedad distinta y se basa en parámetros diferentes (personal contractual, material más reciente y personal reducido exclusivamente).

(198)

Dinamarca recuerda sus dudas sobre el razonamiento de la Comisión respecto a la aplicación del Reglamento (CEE) no 1191/69, que considera se caracteriza por una incertidumbre jurídica considerable, en particular por lo que se refiere a la obligación de notificar los contratos de servicio público de transporte.

(199)

No obstante, Dinamarca no comparte la interpretación de DKT, en particular, en cuanto a la utilización de la palabra «precio» en el artículo 14, apartado 2, letra b), y a la inaplicabilidad de las normas relativas a las ayudas estatales en caso de aplicación del Reglamento (CEE) no 1191/69.

i. Aspectos generales referentes al análisis

(200)

Dinamarca está totalmente en desacuerdo con el argumento de DKT según el cual la compensación debe determinarse sobre la base de los costes en cada línea afectada. Ninguna base jurídica permite exigir que la compensación pagada en aplicación de un contrato global de ejecución de obligaciones de servicio público se calcule sobre la base de análisis de «micronivel» de cada una de las obligaciones que el prestador de servicios haya aceptado.

(201)

Las autoridades danesas contestan también la interpretación que hace DKT de la sentencia Fred Olsen (Asunto T-17/02) y subrayan que, en este caso concreto, se trata de una red coherente, integrada y explotada en el marco de un contrato negociado global. La fijación del importe de la compensación sobre la base de un análisis línea por línea es, pues, superflua y puede arrojar resultados engañosos. Implicaría mayores incertidumbres sobre la distribución de cargas comunes que un estado recapitulativo del conjunto de ingresos y gastos vinculados al cumplimiento de las obligaciones de servicio público que impone el contrato

(202)

Por el contrario, recuerdan que los datos contables de DSB referentes a las prestaciones suministradas en aplicación del contrato pueden examinarse por separado, puesto que se basan en contabilidades distintas.

ii. Ruta Copenhague- Aarhus

(203)

Las autoridades danesas no comparten la opinión según la cual una prestación de servicios que pueda efectuarse sin ayuda financiera no puede constituir una obligación de servicio público. El Estado puede decidir perfectamente incluir dicha prestación en una obligación de servicio público más amplia (requisitos de horarios de servicio, de capacidad, de tarifas, etc.), como ocurre en este caso, ya que esta línea está estrechamente integrada en el resto de los servicios de DSB debido a las correspondencias hacia el norte en el caso de Aarhus, de la conexión con otras líneas y de la descomposición o recomposición de los trenes que circulan por ellas.

(204)

Además, las autoridades danesas indican que las compensaciones abonadas a DSB se calculan sobre la base de los ingresos y cargas que supone el conjunto de las obligaciones de servicio público. Aunque ello incluye líneas o servicios concretos que pueden ser excedentarios, los ingresos correspondientes se integran en las cuentas conjuntas. Por lo tanto, la exclusión de algunas líneas que en sí pueden ser rentables no haría más que implicar un aumento de la ayuda total abonada a DSB y la inclusión de una línea no deficitaria no conduce necesariamente a una sobrecompensación.

(205)

Por otro lado, las autoridades danesas señalan que los cálculos de DKT relativos a la línea Copenhague-Aarhus son inexactos y aportan elementos que permiten demostrarlo. Subrayan que de las indicaciones de DKT no se puede saber cómo se han hecho los cálculos, pero que las autoridades no saben cómo se obtienen tales cifras. Según Dinamarca, una estimación optimista puede arrojar ingresos en esa línea de más de […] millones DKK por debajo de los […] citados por DKT para este tramo.

iii. Productividad

(206)

Las autoridades danesas refutan el argumento según el cual DSB no consiguió mejoras significativas de productividad en 1999-2007. En efecto, cuestionan el método de cálculo de DKT basado en un cociente de cargas de personal nominales/volumen de negocios. Ahora bien, el volumen de negocios de DSB se ve influido por una serie de factores microeconómicos y macroeconómicos que implican que no se dé una correlación proporcional constante entre la producción y el volumen de negocios (debido a factores como la competencia local, la evolución de la coyuntura, las prioridades políticas, la inflación, la evolución de la composición social de los viajeros, etc.).

(207)

Las autoridades danesas proponen dos métodos de evaluación de la productividad de las actividades de DSB:

—	la producción de DSB, es decir el número de viajeros-kilómetro (con un aumento del 1,8 % anual entre 1999 y 2007) en relación con el número de empleados (equivalentes a tiempo completo),

—	la producción de DSB en relación con las cargas de personal en términos reales (es decir, costes corregidos por la inflación de los salarios).

(208)

Ambos métodos muestran un aumento de la productividad del 1,9 % y el 2 % anual respectivamente.

iv. Reducción de los pagos contractuales

(209)

Las autoridades danesas afirman que las cifras que presenta DKT al respecto son inexactas. Los «pagos contractuales» que figuran en las cuentas de DSB y que utiliza DKT se refieren tanto al contrato en cuestión celebrado con el Estado como a otros pagos relativos a otros contratos (contratos celebrados por DSB en Suecia; contrato firmado con Hovedstadens Udviklingsråd (HUR) y contrato de transporte temporal en la línea Langå-Struer).

(210)

Aclaran que la reducción de mil millones DKK se desprende claramente de la Ley de Finanzas de 2003 (artículo 28.61.01, apartado 10). Por otro lado, las Leyes de Finanzas de 2003 y 2004 ponen de manifiesto que se procedió a un reajuste al alza de los importes que se habían reducido en 2003 y 2004. Dinamarca remite un cuadro recapitulativo que muestra que la reducción total ascendió a 1018 millones DKK.

v. Tren-kilómetros

(211)

Las autoridades danesas indican que la obligación prevista en el contrato en términos de producción tren-kilómetros es inferior a la cifra presentada por DKT, puesto que es necesario tener en cuenta la licitación referente al servicio de transporte de Jutlandia del Centro y del Oeste en noviembre de 2003. Dichas autoridades remiten las cifras exactas en un cuadro, cifras que demuestran que, en total, DSB efectuó 1,5 millones de tren-kilómetros más de lo que preveía el contrato y que, por consiguiente, no puede afirmarse que DSB recibiera una compensación por servicios que no se prestaron. Además, subrayan que DSB envió trimestralmente al Ministerio de Transportes un informe sobre su rendimiento contractual.

vi. Resultados de DSB

(212)

Dinamarca asegura que el presupuesto provisional de DSB –basado fundado en una previsión de margen operativo del 6 %– era razonable y realista. El que el porcentaje del margen operativo resultara superior al del presupuesto provisional es imputable a una serie de circunstancias imprevisibles cuyo efecto eliminó el Gobierno procediendo a una reducción extraordinaria de los pagos contractuales, por una parte, y detrayendo dividendos, por otra.

(213)

Además las autoridades danesas cuestionan la pertinencia de los datos sobre los resultados de las empresas europeas de transporte ferroviario de viajeros. También subrayan la dificultad de realizar tales comparaciones (diferencias de estructura del capital y de nivel de capitales invertidos, condiciones de riesgo de explotación, factores macroeconómicos y estructurales que influyen en los datos contables de las empresas) y citan un informe elaborado por la Comisión Europea del que no se desprende que DSB sea más rentable que sus competidores del mercado europeo.

(214)

Por otra parte, Dinamarca no cuestiona que la evolución de los resultados de DSB haya resultado más favorable de lo que preveían los presupuestos iniciales. No obstante, las autoridades danesas hacen ciertas aclaraciones relativas a los efectos de la evolución de los tipos de imposición y presentan un cuadro recapitulativo de los resultados de DSB.

(215)

Finalmente, Dinamarca presentó datos recientes relativos a la situación financiera de DSB, precisando que los resultados después de impuestos por la actividad de servicio público ascendían, respectivamente, a 670 millones DKK en 2007 y a 542 millones DKK en 2008.

vii. Política en materia de dividendos

(216)

Dinamarca considera que la política en materia de dividendos, junto a un presupuesto meticuloso, constituye un medio muy eficaz de protegerse contra la sobrecompensación ya que es una herramienta que ofrece flexibilidad para evitar cualquier sobrecompensación cuando fallen las previsiones presupuestarias. La política en materia de dividendos funciona como complemento al presupuesto meticuloso en el cual se basa el contrato de transporte.

(217)

Las autoridades danesas recuerdan que la compensación se define de antemano sobre la base de una sólida estimación de los gastos y las cargas y que no constituye un recurso que DSB pueda utilizar sin limitación. Precisan también que si las cifras reales señalan una divergencia negativa con relación al presupuesto provisional –debida, por ejemplo, a una desviación de los costes (errores de gestión, aumento de los salarios, de las cargas o de las compras) o a una pérdida de ingresos motivada por una disminución del tráfico con respecto a las previsiones–, DSB no puede tampoco obtener una compensación suplementaria por parte del Estado. DSB asume, pues, una parte de riesgo en caso de malos resultados.

(218)

Por lo tanto, según las autoridades danesas, la política en materia de dividendos constituye una seguridad suplementaria contra cualquier sobrecompensación, en caso de que el resultado señale una divergencia positiva con relación al presupuesto provisional. Dicha política constituye un instrumento flexible para que el Estado logre detraer de la sociedad un importe determinado.

(219)

Dinamarca precisa que DSB no tuvo posibilidad de disfrutar de una posible ventaja en materia de liquidez para falsear la competencia en el mercado ofreciendo otros servicios, etc., en particular, mediante una subvención cruzada.

(220)

Por otra parte, las autoridades danesas precisan que el importe total de los dividendos referentes a las cuentas de los ejercicios de 1999 a 2007 representan 3469 millones DKK más de lo que preveía el presupuesto. Precisan que DSB abonó al Estado danés dividendos por un total de 607 millones DKK en 2007 y de 359 millones en 2008.

(221)

Según Dinamarca, si bien es exacto que los pagos de dividendos no se efectuaron exclusivamente sobre la base de un cálculo destinado a determinar una posible sobrecompensación, el importe de los dividendos detraídos supera claramente la diferencia entre los resultados previstos y los resultados reales. En la medida en que DSB logró resultados que superaban las cifras previstas, tales excedentes se retiraron íntegramente de la empresa en forma de dividendos. Por lo tanto, Dinamarca considera que no hubo ninguna sobrecompensación.

viii. Introducción de un mecanismo de restitución

(222)

En relación con la formulación de sus observaciones y conversaciones con la Comisión, Dinamarca indicó que tenía intención de introducir un mecanismo de restitución en los correspondientes contratos de servicio público de transporte celebrados con DSB.

(223)

El mecanismo previsto responde a las características siguientes.

(224)

Según las autoridades danesas, en caso de que dispusieran de antemano de una información perfecta sobre los resultados de DSB, el mecanismo de compensación debería expresarse según la siguiente ecuación:

Ingresos totales (pasajeros + pagos contractuales) – beneficio razonable – Gastos totales = 0

(225)

Ahora bien, las autoridades danesas señalan que no pueden disponer de información completa durante toda la duración de los contratos plurianuales y que, por lo tanto, en la práctica, esa ecuación rara vez es igual a cero.

(226)

En el sistema actual, la ecuación se ajusta al resultado (parte derecha de la ecuación) mediante el recurso a la política de dividendos. Otra solución prevista por las autoridades danesas consistiría en proceder a ajustes en los ingresos totales (parte izquierda de la ecuación), adaptando los pagos contractuales con un mecanismo de restitución anual.

(227)

La amplitud del ajuste debería corresponder a la reducción bruta expresada en la siguiente ecuación:

Ingresos totales – beneficio razonable – Gastos totales = reducción bruta

(228)

Para hacer que se continúe incitando a DSB a mejorar su eficacia y a atraer nuevos pasajeros, la cláusula de restitución debería permitir, según las autoridades danesas, recompensar la mejora de resultados de la empresa respecto a los parámetros predeterminados. Así pues, DSB debería estar en condiciones de conservar una parte de la reducción bruta en la medida en que tal reducción bruta (que equivale a un beneficio razonable/rendimiento de capital propio superior al fijado en la ecuación) se deba a:

—	una reducción de los costes medida por pasajeros-kilómetro, y/o

—	un aumento del número de pasajeros medido en pasajeros-kilómetro.

(229)

Por lo tanto, las autoridades danesas tienen previsto modular el mecanismo de restitución del modo siguiente:

—	si DSB reduce sus costes (por pasajeros-kilómetro) con relación al coste medio de los cuatro últimos años, se calculará esa mejora (diferencial de coste en porcentaje multiplicado por una base de coste total), y

—	si el número de pasajeros aumenta, el aumento del tráfico de pasajeros medido en pasajeros-kilómetro se multiplicará por 0,80 DKK, y la reducción bruta se reducirá también en esa proporción (32).

(230)

Las autoridades danesas han precisado que el total de reducciones debidas a mejoras de los resultados no podrá ser superior a la reducción bruta de un año determinado. Por lo tanto, la reducción neta se situará entre cero y la reducción bruta.

(231)

Así pues, el mecanismo de restitución debería ajustarse a la siguiente ecuación:

Mecanismo de restitución = reducción bruta – variable (Δ. + Pas.km Δ) = reducción neta

(232)

Las autoridades danesas han subrayado que la introducción de tal mecanismo de restitución tendría un impacto significativo en la política de dividendos del Estado danés, tal como se indica en el cuadro siguiente:

(233)

Las autoridades danesas han indicado también que este mecanismo de restitución se completará mediante la implantación de un límite superior que garantice que no se conceda a DSB un beneficio cuyo importe sobrepase un nivel que se considere razonable.

(234)

Las autoridades danesas prevén fijar este límite superior con relación al rendimiento del capital propio de DSB, que, por encima del nivel del 6 % establecido en los contratos, tendría en cuenta los beneficios suplementarios generados por la mejora de la eficacia o el aumento del número de pasajeros. Este límite superior se establecería según la siguiente ecuación:

Formula

(235)

Así pues, los factores de incentivo en el mecanismo de restitución pueden aportar un beneficio suplementario a DSB, si la sociedad mejora su estructura de cargas o si aumenta el número de pasajeros (Δ. Pas.km Δ +).

(236)

Las autoridades danesas han precisado que solo se tiene en cuenta en el cálculo la parte del capital propio de DSB que corresponde a su actividad de servicio público sobre la base de la separación contable.

(237)

Según este mecanismo, el límite superior del beneficio razonable podría fijarse en un rendimiento del capital propio del 12 %. Las autoridades danesas precisan que el límite anual no podrá sobrepasar un 10 % escalonado a lo largo de tres años.

(238)

Las autoridades danesas presentaron a la Comisión un análisis que demostraba empíricamente cuál habría sido el impacto de tal mecanismo de restitución en el período 2004-2008, tal como se indica en el cuadro siguiente:

Actividades de servicio público de transporte (millones DKK)	Resultado antes de impuestos	Beneficio razonable (RCP 6 % antes de impuestos)	Restitución bruta	Estimación de capital propio	Pasajeros km (millones)	Coste por pasajero km (DKK/km)	Diferencia coste por pasajero km (4 años)	Mejora de eficacia DSB’	Incremento de mejora en pasajeros km	Total de mejoras de DSB	Restitución-reducción neta	Resultado de DSBt	Rendimiento del capital propio después de mecanismo de restitución (%)	MEDIA de RCP después de restitución (%)
2004	943	594	349	6 931	4 353	1,25	3 %	151	78,4	230	119	824	11,9
2005	919	575	344	6 906	4 392	1,32	–3 %	0	31,2	31,2	312	607	8,8
2006	977	583	394	6 994	4 526	1,3	–2 %	0	107	107	287	690	9,9	10,2
2007	724	569	155	7 108	4 635	1,31	2 %	115	87	202	0	724	10,2	9,6
2008	717	523	188	6 609	4 759	1,33	–2 %	0	99	99	89	628	9,5	9,9

(239)

Por lo tanto, la aplicación del mecanismo de restitución habría dado lugar a unos rendimientos del capital propio de DSB en el período 2004-2008 de entre el 8,8 % y el 11,9 %.

(240)

Debido a la norma del 10 % por término medio a lo largo de 3 años, que se superó en un 0,2 % en 2006, el mecanismo de restitución habría implicado la restitución de 38 millones DKK en dicho ejercicio.

(241)

Dinamarca recuerda que la exención de impuesto sobre los salarios ha sido abolida en ese tiempo.

(242)

Según las autoridades danesas, dicha exención no supuso ninguna ventaja económica para las empresas que disfrutaban de ella, como DSB. La exención se tuvo en cuenta en el contrato, al igual que se tuvo en cuenta en las licitaciones referentes a los contratos de transportes, etc., de modo que todos los licitadores recibieron un trato equivalente.

(243)

Por lo que se refiere a una posible compensación a DSB a raíz de la obligación de pagar el impuesto sobre los salarios, las autoridades danesas señalan que los pagos contractuales abonados a DSB se habían calculado inicialmente partiendo del principio de que DSB no debía pagar impuestos sobre los salarios. Así pues, la compensación se «redujo» en ese importe. Dado que DSB está obligada a pagar el impuesto sobre los salarios, la base de cálculo de la compensación no era ya válida, por lo que se abonó una compensación a DSB para tener en cuenta esa modificación de los parámetros de cálculo. Tal compensación asciende aproximadamente a 80 millones DKK al año y afecta únicamente a las actividades de servicio público de DSB.

(244)

Según Dinamarca, la exención del impuesto sobre los salarios y la supresión posterior de dicha exención tuvieron, pues, un efecto neutro sobre las finanzas de DSB.

8. VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS CONTEMPLADAS EN LOS CONTRATOS DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE

8.1. ALCANCE DE LA DECISIÓN

(245)

La presente Decisión se refiere a la compatibilidad de los contratos de servicio público de transporte celebrados entre el Ministerio de Transportes danés y Danske Statsbaner con las normas comunitarias sobre ayudas estatales.

(246)

La incoación del procedimiento el 10 de septiembre de 2008 y, en particular, los comentarios de las autoridades danesas y las observaciones de las partes interesadas han permitido a la Comisión precisar la amplitud y el ámbito de aplicación de los distintos contratos de servicio público de transporte en cuestión, las modalidades de determinación de las compensaciones por servicio público, así como el conjunto de circunstancias que hayan podido conducir a sobrecompensar a Danske Statsbaner.

(247)

Por consiguiente, la Comisión examinó cuatro contratos de servicio público de transporte referentes a los períodos 2000-2004 y 2005-2014 que se referían a los servicios de transporte de largo recorrido, transporte regional y transporte suburbano, que pueden contener elementos de ayuda estatal (véanse los considerandos 28, 46, 50 y 69), a los que se añaden también los contratos complementarios celebrados para hacer frente a los retrasos de entrega del material rodante (véase el considerando 114).

(248)

La Comisión subraya a este respecto que las partes interesadas enviaron sus observaciones sobre los distintos puntos en discusión y las dudas que la Comisión expresaba en su decisión de incoar el procedimiento respecto al conjunto de dichos contratos.

(249)

La Comisión examina también la incidencia de otras medidas de carácter fiscal sobre la compatibilidad de las compensaciones por servicio público en cuestión (33).

8.2. EXISTENCIA DE AYUDA

(250)

Según el artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, «salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

8.2.1. RECURSOS DE ESTADO

(251)

El contrato de servicio público de transporte prevé el pago de una compensación a DSB, con cargo al presupuesto del Estado danés, por la ejecución del contrato de servicio público de transporte. Dicha compensación se efectúa, pues, con fondos públicos.

8.2.2. SELECTIVIDAD

(252)

DSB, que es una empresa con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE, es el único beneficiario de las compensaciones por servicio público previstas en los contratos. La medida es, pues, selectiva con arreglo a la citada disposición del TFUE.

8.2.3. VENTAJA ECONÓMICA

(253)

Según el Tribunal de Justicia, una empresa no recibe una ventaja económica cuando la compensación por prestación de servicio público respeta los cuatro criterios establecidos en la sentencia Altmark. Así pues, procede examinar si los contratos de servicio público de transporte celebrados entre el Gobierno danés y DSB cumplen de manera acumulativa esos cuatro criterios.

(254)

Los criterios establecidos en la sentencia Altmark son acumulativos, por lo que el incumplimiento de uno solo de ellos basta para comprobar que las medidas en cuestión confieren una ventaja selectiva. Por consiguiente, en aras de la claridad y teniendo en cuenta las circunstancias concretas de este asunto, la Comisión va a analizar en primer lugar si, en este caso, se trata efectivamente de una empresa con obligaciones de servicio público que recibe por ello una compensación establecida sobre bases objetivas y transparentes (los dos primeros criterios Altmark), examinando a continuación si la elección concreta de esta empresa se efectuó en el marco de un procedimiento de contratación pública o, en su defecto, si la compensación que se le concede a tal efecto se basa en el análisis de los costes de una empresa media bien gestionada (cuarto criterio Altmark).

(255)

En su decisión de incoar el procedimiento, la Comisión comprobó que DSB se encargaba efectivamente del cumplimiento de obligaciones de servicio público de transporte claramente definidas y que, por lo tanto, se cumplía el primer criterio de la sentencia Altmark.

(256)

Aun cuando la Comisión no expresó dudas respecto a este criterio, DKT cuestionó su razonamiento, al considerar que la Comisión hubiera debido comprobar la necesidad y la proporcionalidad de las misiones de servicio público.

(257)

DKT considera también que tal necesidad debería examinarse línea por línea y que la proporcionalidad debería evaluarse respecto a las posibilidades de rentabilidad de cada una de las líneas en cuestión, habida cuenta de las dificultades y de los requisitos impuestos por las autoridades. Para apoyar su razonamiento, DKT cita el ejemplo del trayecto ferroviario Copenhague-Aarhus, cubierto por los contratos de servicio público de transporte y que sería beneficiario según un análisis realizado por la propia DKT.

(258)

Las autoridades danesas refutaron esos argumentos y los cálculos sobre el trayecto Copenhague-Aarhus realizado por DKT, precisando que estos no son suficientemente detallados y no corresponden a las cifras de las ellas que disponen. Según las autoridades danesas, la línea en cuestión sería también deficitaria.

(259)

La Comisión recuerda que, en el sector del transporte terrestre de pasajeros, la necesidad de un servicio de interés económico general debe apreciarse en función del artículo 93 del TFUE y de la legislación: en este caso el Reglamento (CEE) no 1191/69, hasta el 3 de diciembre de 2009, y, a partir de esa fecha, el Reglamento (CE) no 1370/2009.

(260)

El artículo 1, apartado 4, del Reglamento (CEE) no 1191/69 establecía que:

«Las autoridades competentes de los Estados miembros a fin de garantizar la prestación de suficientes servicios de transporte, habida cuenta, en particular, de los factores sociales, medioambientales y de ordenación del territorio, o con objeto de ofrecer condiciones tarifarias especiales en favor de determinadas categorías de viajeros, podrán celebrar contratos de servicio público con una empresa de transporte».

(261)

El artículo 14, apartado 1, de dicho Reglamento definía el contenido y las características de los contratos de servicio público: normas de continuidad, regularidad, capacidad y calidad, precios y condiciones determinados.

(262)

Los requisitos de servicio público se definen en lo sucesivo en el artículo 2, letra e) del Reglamento (CE) no 1370/2007 como:

«la exigencia definida o determinada por una autoridad competente a fin de garantizar los servicios públicos de transporte de viajeros de interés general que un operador, si considerase exclusivamente su propio interés comercial, no asumiría o no asumiría en la misma medida o en las mismas condiciones sin retribución».

(263)

La Comisión subraya así que la legislación específica vigente no limita en modo alguno la posibilidad de encomendar misiones de servicios que cubran un conjunto de líneas a fin de establecer un sistema de transporte coherente, con vistas, por ejemplo, a permitir una cierta continuidad de los transportes. No se establece ningún criterio respecto a la rentabilidad o falta de rentabilidad de las líneas concretas afectadas. Por último, esta posibilidad tampoco se ve limitada por la existencia de servicios de transporte comparables, como alega el primer demandante, en el caso específico de la línea Copenhague-Ystad.

(264)

La Comisión considera también que los argumentos de DKT que se refieren a otros modos de transporte no son pertinentes puesto que el legislador estableció normas diferentes para cada uno de esos modos, que se explican, en particular, por un grado diferente de apertura de los mercados a la competencia y unas características propias diferentes para el usuario y las autoridades públicas.

(265)

Por último, el hecho de que un servicio de transporte afecte a una conexión transfronteriza o internacional no es óbice para explotarlo en el marco de una misión de servicio público. La Comisión subraya a este respecto que, incluso en sectores plenamente abiertos a la competencia, hay servicios de interés económico general para conexiones internacionales (34).

(266)

Por lo tanto, la Comisión considera que Dinamarca no comete un error manifiesto de apreciación al incluir en un contrato de servicio público de transporte una o más líneas rentables, en la medida en que dichas líneas se insertan en un sistema de transporte coherente, y ello sin perjuicio de la existencia de tales líneas, algo que Dinamarca contradice en este caso. La Comisión tiene en cuenta también que, en caso de que una línea de ese sistema sea beneficiaria, esos ingresos deben tenerse en cuenta en el cálculo global de las cargas y los ingresos de los servicios en cuestión y para determinar el nivel de las compensaciones. De ello se desprende que los resultados de una línea rentable conducirían finalmente a disminuir en la misma medida la compensación financiera necesaria para la explotación de las otras líneas no rentables de ese sistema. A falta de normas contrarias precisas, el Estado miembro sigue siendo libre de apreciar el alcance de la misión de servicio público que desea encomendar a una empresa para establecer un sistema de transporte suficiente.

(267)

La Comisión considera que las valoraciones que preceden se apoyan en jurisprudencia reiterada según la cual:

«En cuanto se refiere a la competencia para determinar la naturaleza y el alcance de una misión SIEG en el sentido del Tratado, así como al grado de control que las instituciones comunitarias deben ejercer en este contexto, […] de la jurisprudencia del Tribunal se desprende que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de definir lo que consideran como SIEG y que la definición de estos servicios por parte de un Estado miembro solo puede ser cuestionada por la Comisión en caso de error manifiesto» (35).

(268)

El papel de la Comisión se limita, pues, a comprobar que Dinamarca no cometió un error manifiesto de valoración al determinar el alcance de las misiones de servicio público previstas en los contratos en cuestión.

(269)

Por consiguiente, la Comisión mantiene que de la base jurídica en Derecho nacional del contrato, a saber, la ley danesa sobre el transporte ferroviario, se desprende que DSB se encarga de la ejecución de un servicio público de transporte sobre la base de contratos negociados con el Ministerio de Transportes danés. Recuerda también que los contratos establecen de manera detallada las obligaciones de DSB por lo que se refiere a las líneas en las que deben prestarse los servicios, a la puntualidad, la calidad y la frecuencia de los servicios de tren que deben proporcionarse, por un período de tiempo determinado (los contratos se celebraron para el período 2000-2004 y 2005-2014, respectivamente).

(270)

La Comisión subraya que Dinamarca ha demostrado que el objetivo de los contratos de servicio público de transporte en cuestión consistía en establecer un sistema de transporte coherente y de envergadura que garantizara un servicio de calidad a los pasajeros y respondiera a objetivos de cobertura del territorio.

(271)

Por lo que se refiere al caso específico de la conexión Copenhague-Ystad, la Comisión tiene en cuenta que las autoridades danesas aclararon también las circunstancias y las distintas etapas que conducían a su inclusión en el sistema de transporte afectado por los contratos de servicio público de transporte. En efecto, las autoridades danesas explicaron que esta línea se explotó sucesivamente como «actividad de tráfico libre» hasta 2002, luego como«servicio público de transporte» pero sin compensación suplementaria hasta el 31 de diciembre de 2004 y, finalmente, se incluyó en el contrato de servicio público de transporte del período 2005-2014 (véase a este respecto el considerando 122). La Comisión subraya que esta línea era deficitaria cuando se explotaba en régimen de «tráfico libre» y que no se utilizó ningún recurso público para la explotación de esa línea antes de 2005.

(272)

La Comisión toma nota también del objetivo indicado por las autoridades danesas de conectar la isla de Bornholm no solo con Copenhague sino también con el resto del territorio danés, como demuestra la oferta tarifaria por la que se fomentan, en particular, las conexiones entre Jutlandia y Bornholm (DSB Orange). Además, las autoridades danesas consideraron que la existencia de un servicio ferroviario tenía en cuenta ciertos problemas específicos a los que no daba respuesta el servicio de autobús existente, tal como la conexión con las ciudades suecas vecinas en el recorrido del tren con tres paradas en las ciudades suecas de Fosieby (Malmö), Svedala y Skurup. Dicha conexión muestra también la voluntad de reforzar las posibilidades de acceso a la isla de Bornholm. Tal como se indica anteriormente en el considerando 263, la Comisión subraya que el hecho de que esa conexión atraviese otro Estado miembro y tenga paradas en él no puede cuestionar la existencia de una obligación de servicio público o de una prestación de servicio de interés económico general. A este respecto, debe tenerse en cuenta, en particular, el interés que los ciudadanos daneses pueden tener en unas mejores comunicaciones con las ciudades suecas afectadas.

(273)

Estos elementos completan los expuestos en la decisión de incoar el procedimiento y refuerzan la conclusión de la Comisión de que el Gobierno danés no cometió un error manifiesto de valoración al incluir la línea Copenhague-Ystad en el régimen de contratos de servicio público de transporte.

(274)

En términos generales, la Comisión confirma su conclusión inicial y considera que se cumple el primer criterio establecido por el Tribunal en la sentencia Altmark.

(275)

La Comisión subrayaba en la decisión de incoación que el nivel de las compensaciones de DSB para cumplir las exigencias de servicio público requeridas se había determinado sobre la base de un presupuesto provisional decenal. La Comisión solo disponía en ese momento del presupuesto decenal para el período 1999-2008. Así pues, expresó dudas que afectaban al período 2009-2014, también cubierto por los contratos de servicio público de transporte.

(276)

En sus observaciones, las autoridades danesas aclararon los parámetros aplicables a este segundo período remitiendo a la Comisión el presupuesto decenal elaborado para el período 2005-2014, preparado en función de las perspectivas de desarrollo operativo de DSB durante dicho período. Confirmaron así que las compensaciones previstas por cada uno de los contratos de servicio público de transporte se basaban en un presupuesto provisional a 10 años.

(277)

No obstante, DKT cuestionó que esos presupuestos provisionales basten para responder a los requisitos establecidos en la sentencia Altmark, al considerar que no daban cuenta de manera suficientemente detallada de los parámetros elegidos y que las compensaciones habrían debido basarse en un análisis de costes línea por línea.

(278)

El primer presupuesto 1999-2008 se estableció sobre la base de un análisis económico prospectivo detallado de DSB. El presupuesto se concibió como base para la preparación de la ley que establecía a DSB como empresa independiente (véase el consideerando 8). Posteriormente, se actualizó en la primavera de 1999 y se presentó a la Comisión de Finanzas del Parlamento danés y se aprobó al adoptarse el Acto no 249, de 11 de junio de 1999.

(279)

Dicho presupuesto se basaba, en particular, en las siguientes hipótesis:

—	un aumento del precio de los billetes correspondiente a la inflación (índice de precios al detalle netos),

—	un aumento medio de la productividad del 2 % anual,

—	un porcentaje de interés anual del 5 %,

—	un rendimiento del capital propio después de impuestos del 6 %,

—	realización de inversiones en material rodante por un total de unos 10 000 millones DKK,

—

unos niveles de producción (trenes/km) y ventas (pasajeros/km) precisados en varios cuadros y que tomaban como nivel inicial el de 1999: 41 millones de trenes/km y 4 023 millones de pasajeros/km para el transporte regional, interurbano e internacional y, respectivamente, 15,6 millones de trenes/km y 1 208 millones de pasajeros/km para el transporte suburbano.

(280)

Las autoridades danesas precisaron que el segundo presupuesto provisional para 2005-2014 se realizó sobre la base de los siguientes datos e hipótesis:

—	una inflación anual general del 2,5 %,

—	un aumento del precio de los billetes del 2,5 %, que corresponde a la inflación,

—	un aumento medio de la productividad del 2,5 % anual,

—	un tipo de interés anual del 5,15 %,

—	un rendimiento del capital propio después de impuestos del 6 %,

—	realización de inversiones en material rodante por un total de unos 10 000 millones DKK,

—	un aumento del 20 % del número de kilómetros recorridos,

—	un aumento del 20 % del número de viajeros,

—	exención del impuesto sobre los salarios en favor del personal de DSB.

(281)

Sobre la base de estos elementos, la Comisión considera que los presupuestos provisionales se basan en datos e hipótesis razonables y suficientemente detallados para establecer los parámetros de cálculo de las compensaciones. Además, la Comisión observa que se hicieron ciertos ajustes para tener en cuenta la revisión del nivel de los cánones en 2003 y que todos esos parámetros fueron incluidos por el Ministerio de Transportes danés en la legislación correspondiente (36). Por otra parte, la Comisión destaca que los pagos contractuales se establecieron previamente puesto que su importe se especificó en los contratos, sobre una base anual, para toda la duración de los contratos.

(282)

Tal como se indicó anteriormente, la Comisión considera que, en el marco de los contratos de servicio público de transporte que prevén un sistema de transportes compuesto de varias líneas interdependientes, el Estado miembro no debe necesariamente determinar el importe de las compensaciones de cada una de las líneas por separado. El segundo criterio de la sentencia Altmark requiere que el Estado miembro defina previamente, de manera transparente y objetiva, los parámetros que permitan fijar el importe global de los pagos destinados a compensar las obligaciones resultantes del contrato en su conjunto.

(283)

Por lo tanto, la Comisión debe concluir que los pagos contractuales se calcularon sobre la base de parámetros establecidos previamente de manera objetiva y transparente y que el segundo criterio de la sentencia Altmark también se cumple.

(284)

El contrato de servicio público de transporte no fue objeto de licitación. Es, pues, necesario establecer si la cuantía de la compensación se determinó sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de transporte para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones.

(285)

Dinamarca considera que se cumple ese criterio y presentó ciertas observaciones para aclarar las dudas de la Comisión en cuanto a la metodología utilizada para determinar el importe de los pagos contractuales y de la compensación global de las misiones de servicio público.

(286)

Las autoridades danesas señalaron que la constitución de DSB como empresa independiente del Estado se vio acompañada de un análisis económico profundo (informe Bernstein) y de medidas que permitían reforzar la eficacia y la productividad de la empresa. Del mismo modo, en los presupuestos decenales sobre cuya base se calcularon los pagos contractuales se incluyeron objetivos de mejora de la eficacia. Las autoridades danesas alegan que el objetivo de un rendimiento del capital propio del 6 % constituye un beneficio razonable. El enfoque elegido para determinar el importe de las compensaciones se basa, pues, según ellas, en una valoración general de los datos disponibles y una anticipación de la mejora de la eficacia, de acuerdo con los principios de la economía de mercado.

(287)

Por otra parte, las autoridades danesas habían aportado inicialmente elementos de comparación (ratios) con otras empresas ferroviarias. Las observaciones presentadas por Dinamarca en el marco del procedimiento señalaban, en cambio, las dificultades de realizar comparaciones entre los resultados financieros de los operadores ferroviarios, nacionales o europeos. Tales dificultades deben atribuirse a las características consustanciales a esas empresas y a los mercados en cuestión y al hecho de que los datos contables y financieros, especialmente en el sector ferroviario, son difícilmente comparables.

(288)

Además, DKT hizo observar que una filial de DSB pudo participar en licitaciones proponiendo servicios a costes inferiores a los que DSB se comprometió a prestar en el marco de los contratos de servicio público de transporte. Las autoridades danesas hicieron hincapié en el hecho de que DSB y su filial DSB First no podían compararse, pues ambas sociedades presentan características y estructuras de costes diferentes (personal, material, prácticas comerciales).

(289)

La Comisión reconoce que el Ministerio de Transportes danés adoptó medidas –estudios financieros y medidas estructurales de reestructuración– para establecer a DSB como una empresa eficaz. Tiene en cuenta también los objetivos cuantificados en materia de rendimiento del capital propio y de mejora de la productividad.

(290)

No obstante, la Comisión destaca también que las empresas del sector son difícilmente comparables, algo admitido tanto por las autoridades danesas como por DKT y que no permite contextualizar los indicadores de resultados de DSB con relación a los de demás operadores.

(291)

Además, la Comisión considera que el ejemplo mencionado de los resultados de la filial DSB First parece indicar que era posible que DSB consiguiera otras mejoras de productividad aplicando en todo o en parte las medidas aplicadas por DSB First para reducir sus costes.

(292)

De ello se deduce que la Comisión no está en condiciones de concluir con certeza que la compensación concedida a DSB se determinara efectivamente sobre la base de un análisis de los costes reales de una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de transporte.

(293)

En estas circunstancias, la Comisión constata que no se cumple el cuarto criterio de la sentencia Altmark.

(294)

Los criterios definidos por el Tribunal en la sentencia Altmark deben apreciarse de manera acumulativa, por lo que no es necesario examinar el tercer criterio y comprobar, en esta fase del razonamiento, la ausencia de sobrecompensación. Por lo tanto, la Comisión considera que la compensación pudo otorgar una ventaja económica a DSB.

8.2.4. FALSEAMIENTO DE LA COMPETENCIA Y EFECTOS SOBRE LOS INTERCAMBIOS ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS

(295)

La ventaja económica se concede a una empresa de transporte que opera en el transporte ferroviario en Dinamarca, pero también en los países vecinos. En Dinamarca, los mercados de transporte ferroviario de pasajeros están abiertos a la competencia. Por lo tanto, el apoyo financiero falsea o amenaza con falsear la competencia.

(296)

Tal como observó el Tribunal en su sentencia Altmark, varios Estados miembros han abierto, además, su mercado nacional, y entre ellos algunos países vecinos de Dinamarca, como Suecia o Alemania. Los operadores históricos de estos países, como también empresas nuevas, realizan actividades en varios Estados miembros de la Comunidad. Por lo tanto, una ayuda concedida a una empresa ferroviaria danesa corre el riesgo de afectar a los intercambios entre los Estados miembros que ya han abierto el transporte de personas por ferrocarril a la competencia o cuyas empresas estén presentes en los mercados nacionales abiertos a la competencia.

(297)

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la competencia entre los distintos modos de transporte como, por ejemplo, el transporte de pasajeros por autobús.

(298)

Por consiguiente, las medidas de ayuda en cuestión podrían afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

(299)

En conclusión, la Comisión considera que las compensaciones por servicio de transporte público constituyen una ayuda estatal, según lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE.

8.3. COMPATIBILIDAD CON EL MERCADO INTERIOR

8.3.1. BASE JURÍDICA DE COMPATIBILIDAD

(300)

El artículo 93 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece las condiciones de compatibilidad de «las ayudas que respondan a las necesidades de coordinación de los transportes o que correspondan al reembolso de determinadas obligaciones inherentes a la noción de servicio público de transporte.». Este artículo es una lex specialis respecto al artículo 106, apartado 2 (37), y al artículo 107, apartados 2 y 3, del TFUE.

(301)

Según el Tribunal, los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70, de 4 de junio de 1970, relativo a las ayudas concedidas en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (38) aplican plenamente el artículo 93 del TFUE, por lo que esta disposición del Tratado no se aplica ya directamente (39).

(302)

En su decisión de incoación, la Comisión llegó a la conclusión de que, sobre la base del Reglamento (CEE) no 1107/70, las compensaciones en cuestión no pueden considerarse compatibles con el mercado interior.

(303)

En la misma decisión, la Comisión consideró que los contratos celebrados entre el Gobierno danés y Danske Statsbaner constituían contratos de servicio público según lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento (CEE) no 1191/69 y que la compatibilidad de las ayudas en cuestión debía examinarse sobre la base de dicho Reglamento.

(304)

No obstante, la Comisión subraya que, el 3 de diciembre de 2009, entró en vigor el Reglamento (CE) no 1370/2007 sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70. La Comisión considera que, en adelante, el examen de la compatibilidad debe basarse en el Reglamento (CE) no 1370/2007, puesto que se trata de la legislación aplicable en el momento en que la Comisión adopte su decisión.

(305)

A este respecto, la Comisión observa que las autoridades danesas no han formulado observaciones a este cambio de base jurídica. Por el contrario, DSB y DKT presentaron argumentos según los cuales la Comisión debería mantener su valoración sobre la base de las normas vigentes en el momento de la celebración de los contratos.

(306)

No obstante, tras examinar los argumentos de DSB y DKT, la Comisión considera que los argumentos utilizados no modifican la conclusión de la Comisión sobre la aplicación ratione temporis de la normativa sobre ayudas estatales de la UE, de lo que se deriva que la Comisión debe basar su razonamiento en la legislación aplicable en el momento en que adopta su decisión. Por dicha razón, la Comisión considera que los contratos de servicio público de transporte deben evaluarse sobre la base del Reglamento (CE) no 1370/2007.

(307)

En primer lugar, la Comisión subraya que el propio Reglamento (CE) no 1370/2007 establece las disposiciones relativas a su entrada en vigor y a su aplicación ratione temporis. De conformidad con lo dispuesto en su artículo 12, el Reglamento no 1370/2007 entró en vigor el 3 de diciembre de 2009. Con arreglo al artículo 10, apartado 1, el Reglamento (CEE) no 1191/69 queda derogado a partir de esa misma fecha. Así pues, la Comisión no puede basarse en el Reglamento (CEE) no 1191/69, que no está ya en vigor en el momento de la adopción de su decisión; antes bien, debe basar su valoración en el Reglamento (CE) no 1370/2007.

(308)

En segundo lugar, la Comisión hace observar que no existe indicación alguna en el Reglamento (CE) no 1370/2007 de que este no deba aplicarse a los contratos de servicio público de transporte celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento. En efecto, el artículo 8, apartado 3, del Reglamento (CE) no 1370/2007 contiene normas transitorias referentes a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor. Esta disposición es realmente una excepción a la aplicación del artículo 8, apartado 2, del Reglamento, que se refiere al respeto de las normas relativas a la adjudicación de contratos, normas que se definen en el artículo 5. Se comprueba que estas disposiciones transitorias excepcionales relativas a la adjudicación de contratos no habrían sido necesarias si los contratos de servicio público de transporte celebrados antes de la entrada en vigor del Reglamento quedaran excluidos de su ámbito de aplicación. Contrario sensu, el artículo 8 confirma así que las otras disposiciones del Reglamento se aplican a estos contratos.

(309)

En tercer lugar, la Comisión precisa que, en el caso presente, no es de aplicación su Comunicación sobre la determinación de las normas aplicables a la evaluación de las ayudas estatales ilegales (40). En efecto, dicha Comunicación indica explícitamente que no prejuzga la interpretación de los reglamentos del Consejo y de la Comisión en materia de ayudas estatales. El Reglamento (CE) no 1370/2007 contempla precisamente normas relativas a su aplicación provisional.

(310)

En cuarto lugar, la Comisión subraya que el Tribunal de Justicia ha confirmado también el principio según el cual una norma nueva se aplica inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de la antigua norma. El Tribunal ha declarado asimismo que el principio de protección de la confianza legítima no puede extenderse hasta el punto de impedir, de manera general, la aplicación de una nueva normativa a los efectos futuros de situaciones originadas durante la vigencia de la antigua norma (41).

(311)

En quinto lugar, el Tribunal ha declarado que las normas materiales de la UE solo deben interpretarse como referidas a situaciones que concurran con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de su tenor, finalidades o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles tal efecto (42). Ahora bien, esta última condición se cumple manifiestamente en el caso del Reglamento (CE) no 1370/2007, tal como se indica anteriormente.

(312)

En sexto lugar, la Comisión tiene en cuenta también que, en la misma sentencia, el Tribunal concluía que, cuando el régimen jurídico en virtud del cual un Estado miembro hubiera procedido a la notificación de una ayuda proyectada, cambie antes de que la Comisión adopte su decisión, esta debe resolver basándose en las nuevas normas (43). El Tribunal también precisó que la notificación por un Estado miembro de una ayuda o de un régimen de ayudas proyectadas no crea definitivamente una situación jurídica ni implica expectativas fundadas de que la Comisión se pronuncie sobre su compatibilidad con el mercado común al aplicar las normas en vigor en la fecha en que se produjo dicha notificación. Por lo tanto, sería contradictorio permitir que un Estado miembro que, al contrario, no haya respetado la obligación de notificación pueda crear una situación jurídica definitivamente constituida procediendo a la concesión de ayudas ilegales.

(313)

Por último, la Comisión considera que la sentencia SIDE no es pertinente en este caso (44). Dicha sentencia se refiere a la cuestión de la aplicación de una disposición de Derecho primario, es decir, del artículo 87, apartado 3, letra d) del Tratado CE. Tal como estableció el Tribunal en este asunto, el Tratado CE no contenía ninguna disposición transitoria en cuanto a la aplicación de ese artículo, ni ninguna indicación según la cual deba aplicarse a situaciones anteriores a la fecha de su entrada en vigor (45). Esa situación no es, pues, comparable al presente caso. En efecto, el Reglamento (CE) no 1370/2007 establece por su parte disposiciones transitorias, sobre cuya base la Comisión pueda deducir que el Reglamento se aplica a los contratos de servicio público de transporte celebrados antes de su entrada en vigor, con excepción de las normas relativas a la propia celebración de los contratos.

(314)

Por lo tanto, el Reglamento (CE) no 1370/2007 es aplicable al presente caso.

8.3.2. COMPATIBILIDAD CON EL MERCADO INTERIOR SOBRE LA BASE DEL REGLAMENTO (CE) No 1370/2007

(315)

El artículo 3, apartado 1, del Reglamento (CE) no 1370/2007 establece que «cuando una autoridad competente decida conceder al operador de su elección un derecho exclusivo o una compensación o ambas cosas, cualquiera que sea su naturaleza, en contrapartida por la ejecución de obligaciones de servicio público, deberá hacerlo en el marco de un contrato de servicio público». En el caso presente, las misiones de servicio público se encomendaron a DSB por medio de varios contratos de servicio público de transporte, tal como se indica en el considerando 247.

(316)

El artículo 4 del Reglamento (CE) no 1370/2007 define el contenido obligatorio de los contratos de servicio público de transporte. A continuación, la Comisión examina sucesivamente los distintos elementos descritos en dicha disposición del Reglamento.

(317)

Según el artículo 4, apartado 1, letra a), los contratos de servicio público de transporte «definen claramente las obligaciones de servicio público que el operador de servicio de transporte público debe ejecutar y los territorios correspondientes». De la valoración que la Comisión ha hecho de los contratos en cuestión desde el punto de vista del primer criterio de la sentencia Altmark, tanto en su decisión de incoar el procedimiento como anteriormente (véase el considerando 274), se desprende que esta condición se cumple en el caso presente.

(318)

Al valorar el segundo criterio de la sentencia Altmark (véase el considerando 269), la Comisión concluyó que los pagos contractuales se habían calculado sobre la base de parámetros establecidos previamente de manera objetiva y transparente, lo que le permite considerar que el artículo 4, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) no 1370/2007 se cumple también en este caso. Esta disposición establece en efecto, la obligación de que los contratos de servicio público de transporte «establezcan por anticipado, de manera objetiva y transparente: i) los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación, si procede, y ii) la naturaleza y el alcance de cualesquiera derechos exclusivos concedidos, para evitar toda sobrecompensación.» La cuestión de la existencia de una posible sobrecompensación en los contratos que se están evaluando será objeto a continuación de un análisis detallado. Asimismo, la Comisión subraya que estos contratos de servicio público de transporte definen las modalidades de reparto de los costes vinculados a la prestación de los servicios. Por lo que se refiere a la existencia de un beneficio razonable, la Comisión remite al razonamiento que se expone a continuación.

(319)

La Comisión observa que los contratos de servicio público de transporte en cuestión definen las modalidades de reparto de los ingresos vinculados a la venta de billetes, de acuerdo con el apartado 2 de ese artículo. En este caso, esos ingresos son conservados por DSB.

(320)

Además, la duración de los contratos de servicio público de transporte, respectivamente de 5 y 10 años, se ajusta también a las condiciones del artículo 4, apartado 3, de los contratos, que establece en 15 años la duración máxima de los contratos para los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril u otros modos ferroviarios.

(321)

Las otras disposiciones no son pertinente en este caso hipotético, por lo que la Comisión concluye que los contratos de servicio público de transporte celebrados entre el Ministerio danés y DSB se ajustan al artículo 4 del Reglamento (CE) no 1370/2007.

(322)

El artículo 5 del Reglamento (CE) no 1370/2007 establece las normas de celebración de los contratos de servicio público de transporte. No obstante, el artículo 8 del mismo Reglamento establece algunas normas transitorias a tal efecto.

(323)

La Comisión hace observar que todos los contratos de servicio público de transporte afectados afectan a servicios de transporte de viajeros por ferrocarril y que todos fueron adjudicados directamente por el Ministerio de Transportes danés a DSB. Además, dichos contratos se firmaron o antes del 26 de julio de 2000 o a partir del 26 de julio de 2000 pero, en todo caso, antes del 3 de diciembre de 2009. Se han celebrado por un período de tiempo, respectivamente, de 5 y 10 años. La Comisión constata así que la celebración de los contratos de servicio público de transporte se ajusta a las disposiciones transitorias del artículo 8, apartado 3, del Reglamento (CE) no 1370/2007.

(324)

Con arreglo al artículo 8, apartado 2, «sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, la adjudicación de los contratos de servicio público por ferrocarril y por carretera cumplirá lo dispuesto en el artículo 5 a partir del 3 de diciembre de 2019». Sobre esta base, los contratos de servicio público de transporte en cuestión podían sin problema adjudicarse directamente.

(325)

Esa disposición prevé, por otro lado, que «durante ese período transitorio, los Estados miembros tomarán medidas para cumplir progresivamente el artículo 5 con el fin de evitar problemas estructurales graves, en particular, en lo que respecta a la capacidad de transporte». Ahora bien, conviene constatar que el artículo 5, en su apartado 6, mantiene la posibilidad de que las autoridades competentes adjudiquen directamente contratos de servicio público de transporte por ferrocarril.

(326)

Por lo tanto, la Comisión considera que los contratos de servicio público de transporte en cuestión se ajustan a las normas de adjudicación establecidas en el artículo 5 del Reglamento (CE) no 1370/2007.

(327)

El artículo 6, apartado 1, del Reglamento (CE) no 1370 dispone que «toda compensación vinculada a una regla general o a un contrato de servicio público de transporte deberá cumplir lo dispuesto en el artículo 4, con independencia de las modalidades de adjudicación del contrato. Toda compensación, cualquiera que sea su naturaleza, vinculada a un contrato de servicio público adjudicado directamente conforme al artículo 5, apartados 2, 4, 5 o 6, o vinculada a una regla general deberá además ajustarse a lo dispuesto en el anexo.».

(328)

Por lo tanto, la compatibilidad de las compensaciones por servicio público debe apreciarse en función de las disposiciones del anexo del Reglamento (CE) no 1370/2007, puesto que los contratos en cuestión se adjudicaron directamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, apartado 6, del Reglamento (CE) no 1370/2007.

(329)

Dicho anexo precisa que «la compensación no podrá rebasar el importe correspondiente a la incidencia financiera neta, que equivale a la suma de las incidencias, positivas o negativas, del cumplimiento de la obligación de servicio público en los costes y los ingresos del operador de servicio público.». En resumen, eso significa que la Comisión debe comprobar que los pagos contractuales no han dado lugar a una sobrecompensación, teniendo en cuenta un beneficio razonable para DSB. Para ello, se basa en los criterios establecidos en el anexo.

(330)

En este caso concreto, la Comisión observa que el cálculo de los gastos e ingresos se efectúa de conformidad con las normas contables y fiscales vigentes. Recuerda que el marco jurídico aplicable a DSB en materia de normas contables y de normas nacionales de competencia exige que la empresa lleve una contabilidad separada de sus distintas actividades. Así, los pagos contractuales abonados a DSB sobre la base de los contratos de servicio público de transporte se contabilizan por separado de las demás actividades realizadas sobre una base comercial. Estas normas permiten así evitar las subvenciones cruzadas.

(331)

Si bien los contratos de servicio público de transporte contienen disposiciones relativas al control y a la revisión de la compensación, la Comisión observa, no obstante, que esos mecanismos no permiten evitar posibles sobrecompensaciones y que los contratos no contienen mecanismos que permitan la devolución de sobrecompensaciones.

(332)

En efecto, la Comisión considera que las posibles sobrecompensaciones solo pueden evitarse mediante la implantación de un mecanismo de restitución. Por consiguiente, los contratos de celebrados entre el Ministerio de Transportes danés y DSB deben modificarse con el fin de ajustarse a las condiciones anteriormente mencionadas, introduciendo, por ejemplo, un mecanismo de restitución.

(333)

En su decisión de incoación, la Comisión expresó sus dudas sobre si el importe de la compensación se limitaba a lo necesario para cubrir los gastos causados por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. Estas dudas se basaban en las razones expuestas en la valoración del respeto del tercer criterio establecido por la jurisprudencia Altmark, es decir:

i.	Los excedentes de resultados de DSB

ii.	Los retrasos en la entrega del material rodante

iii.	La conexión Copenhague-Ystad

(334)

La Comisión examinará estos tres aspectos sucesivamente con el fin de evaluar la existencia de sobrecompensaciones en el marco de la ejecución de los contratos de servicio público de transporte y las medidas necesarias para evitar toda sobrecompensación en el futuro. Para ello, la Comisión tiene en cuenta la definición de beneficio razonable que se da en el punto 6 del anexo, a saber, «una tasa de remuneración del capital que sea la habitual para el sector en un determinado Estado miembro y que tenga en cuenta el riesgo o la ausencia de riesgo que suponga para el operador de servicio público la intervención de la autoridad pública».

i. La mejora de resultados de DSB

(335)

La Comisión examinó la evolución del capital propio y los resultados de DSB, por lo que se refiere a sus actividades de servicio público, en el período de tiempo de los contratos en cuestión. Dicho examen se basa fundamentalmente en el análisis detallado de la situación financiera de DSB en el período 1999-2006, realizado por KPMG el 30 de enero de 2008 por cuenta del Estado danés. Además, las autoridades danesas remitieron ciertos elementos complementarios relativos a los ejercicios 2007 y 2008, así como determinadas aclaraciones en el marco del procedimiento formal de investigación.

(336)

La Comisión toma nota, en particular, de la información proporcionada por las autoridades danesas para explicar la evolución con respecto a los presupuestos decenales, en especial por lo que se refiere a la elaboración del presupuesto de constitución de DSB en 1999, a la modificación de ciertas normas contables o al nivel de imposición. La evolución de la dotación para amortizaciones, la gestión financiera o los tipos de interés forman también parte de dichas explicaciones. Asimismo, la Comisión admite que DSB haya podido aumentar su eficacia y que ello le haya permitido mejorar sus resultados y su situación financiera.

(337)

No obstante, la Comisión considera que este conjunto de elementos podía modificar el nivel de los gastos o cargas de DSB por la explotación de los servicios de transporte previstos en los distintos contratos de servicio público de transporte. Por lo tanto, la mejora de la situación financiera de DSB habría debido implicar una disminución de la carga del Estado danés por la explotación de dichos servicios con relación a las proyecciones de los presupuestos decenales. Esta disminución implicaba, pues, una reducción global de las compensaciones de servicio público.

(338)

A falta de corrección equivalente de los pagos contractuales, la Comisión considera que estos distintos factores traducen el hecho de que DSB recibió compensaciones superiores a los gastos ocasionados por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, incrementados en un beneficio razonable fijado en el 6 %. La Comisión hace observar que los pagos contractuales solo se redujeron en 2002, 2003 y 2004 por un importe total de 1 018 millones DKK.

(339)

No obstante, la Comisión observa que las autoridades danesas no cuestionan que, tomando todos estos elementos en cuenta, DSB obtuvo unos niveles de rentabilidad más elevados de lo inicialmente previsto en los presupuestos decenales, que constituían la base del cálculo de las compensaciones por servicio público. Esta constatación se desprende también de las observaciones remitidas por las partes interesadas, incluso si los resultados de las empresas ferroviarias en Dinamarca y Europa siguen siendo escasamente comparables, como ya se ha indicado (véanse los considerandos 290-292).

(340)

La Comisión tiene en cuenta también que los resultados de DSB s-tog a/s, filial al 100 % de DSB SV, están consolidados a nivel de la sociedad matriz y que el nivel de beneficio razonable previsto es el mismo para ambas sociedades. Por lo tanto, la mejora de resultados por efecto de los distintos contratos de servicio público de transporte la examina la Comisión en su totalidad a nivel de DSB.

(341)

Así pues, la Comisión subraya que las cuentas de DSB muestran un resultado después de impuestos de DSB en el período 1999-2006 superior en 2715 millones DKK a las previsiones del presupuesto decenal. Los datos remitidos por las autoridades danesas ponen de manifiesto que DSB obtuvo un resultado después de impuestos de 670 millones DKK en 2007 y de 542 millones DKK en 2008, lo que representa, respectivamente, 227 y 97 millones DKK más que los previstos para esos dos años en el presupuesto decenal (46). Así pues, para todo el período 1999-2008, la Comisión estima que la mejora de resultados correspondiente a DSB supone 3039 millones DKK más de lo previsto en el presupuesto original.

(342)

La Comisión considera que tales excedentes demuestran que los pagos contractuales sobrepasaron lo que era necesario para cubrir los gastos ocasionados por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, incrementados en un beneficio razonable.

(343)

No obstante, la Comisión recuerda que, según las autoridades danesas, esa mejora de resultados no condujo a una acumulación de capital para DSB superior a lo previsto inicialmente en el presupuesto decenal. Las autoridades danesas alegan que una parte de los excedentes de resultados se devolvió al Estado danés en forma de dividendos.

(344)

La Comisión hace observar que, en efecto, DSB pagó al Estado danés 4826 millones DKK en dividendos entre 1999 y 2007. Este importe corresponde a cerca de 3500 millones DKK más en dividendos en el período 1999-2007 que lo previsto en el presupuesto decenal. En 2008, DSB pagó también al Estado danés 359 millones DKK, es decir, unos 150 millones más de lo previsto en el presupuesto decenal (47). La Comisión hace observar que, entre 1999 y 2008, el Estado danés percibió unos 3650 millones DKK en dividendos suplementarios.

(345)

Contrariamente a lo que pretenden las autoridades danesas, la Comisión considera que la política de dividendos no puede asimilarse a una cláusula de restitución que permita ajustar las compensaciones por prestación de servicio público y evitar las sobrecompensaciones. La percepción de dividendos no responde de manera estructural a los requisitos establecidos en el Reglamento (CE) no 1370/2007 y, en particular, en su anexo. En efecto, la percepción de dividendos es una decisión de los accionistas de la empresa y no ofrece el carácter automático requerido para evitar las sobrecompensaciones. Además, los dividendos se perciben en general en una época del año posterior a las correcciones de compensación, que tienen lugar al cierre de ejercicio.

(346)

En las circunstancias del caso, la Comisión reconoce que el Estado danés percibió durante el período 1999-2008 dividendos suplementarios (con relación a lo que previsto en el presupuesto original) por un importe global que supera claramente el de la mejora de resultados de DSB. La Comisión hace observar que los dividendos suplementarios percibidos por Dinamarca superan en un 20 % la mejora de resultados de DSB.

(347)

En general, la Comisión observa que, a nivel contable, la percepción de dividendos se produce después de la determinación de resultado y, habitualmente, no permite evitar las sobrecompensaciones. No obstante, la Comisión debe reconocer que, en la práctica, a través de la percepción de dividendos de la empresa que posee, el Estado danés ha corregido íntegramente la situación excedentaria de DSB, de modo que, en la práctica, la empresa no ha recibido una sobrecompensación. Efectivamente, los efectos económicos de la mejora de resultados superiores al 6 % inicialmente previsto quedaron neutralizados por la percepción de dividendos y DSB no pudo utilizarlos para incrementar su capital propio o enriquecerse.

(en millones DKK)
Resultados de DSB SV	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006	2007	2008	Total
Ingresos pasajeros reales	3 278	3 550	3 789	3 895	3 888	4 052	4 164	4 264	4 391	4 541
Pagos contractuales	3 296	3 460	3 820	3 642	4 147	3 968	4 326	4 342	4 247	4 130
Costes reales	(6 728)	(6 869)	(6 304)	(6 362)	(7 362)	(7 182)	(7 647)	(7 792)	(7 940)	(8 326)
Resultado de explotación real, después de impuestos	595	777	846	774	697	664	745	726	767	558
Dividendos abonados	135	268	103	610	649	736	895	775	655	364	5 190
Dividendos inicialmente previstos	50	51	53	183	188	192	212	205	222	223	1 579
Dividendos suplementarios reales	85	217	50	427	461	544	683	570	433	141	3 611

(348)

La Comisión subraya que esta conclusión se refiere a DSB SV, en la medida en que los resultados de DSB S-tog a/s se consolidan en la sociedad matriz y la política de dividendos se determina en esa entidad.

(349)

No obstante, la Comisión subraya que este razonamiento no permite garantizar la ausencia de sobrecompensación de manera permanente durante todo el tiempo de vigencia de los contratos de servicio público de transporte. Se basa en un examen empírico y detallado de las cuentas de DSB en el período transcurrido, pero no ofrece una solución estructural por lo que se refiere a los necesarios ajustes anuales del nivel de las compensaciones por servicio público.

(350)

A este respecto, la Comisión subraya que las autoridades danesas tienen previsto modificar los contratos de servicio público de transporte en curso a fin de implantar un mecanismo de restitución. El mecanismo de restitución anteriormente mencionado (véanse los considerandos 222-240) debe permitir corregir, sobre la base de una ecuación contable, el importe de los pagos contractuales. Según dicho mecanismo, los posibles importes percibidos en exceso se transferirían al Estado sobre la base de las cuentas al final del ejercicio para asegurar que el rendimiento del capital propio de DSB permanezca dentro de los límites previstos por el Estado.

(351)

En efecto, el mecanismo de restitución prevé ajustar los pagos contractuales al final de ejercicio anual (véase el considerando 227). Su aplicación conduce a aportar una reducción bruta de los pagos contractuales con el fin de mantener un nivel de beneficio razonable fijado en el 6 % de rendimiento del capital propio, de acuerdo con la siguiente ecuación:

Ingresos totales – beneficio razonable – gastos totales = reducción bruta

(352)

La Comisión considera que este mecanismo de restitución responde a las requisitos establecidos en el anexo del Reglamento (CE) no 1370/2007 y en el Marco Comunitario de Ayudas Estatales en forma de compensaciones por servicio público (48). En efecto, la Comisión hace observar que tal sistema es asimilable a los controles descritos en la sección 3 de dicho Marco. Subraya también que el nivel de beneficio razonable básico seguiría fijado en el 6 % de rendimiento del capital propio, que considera como un nivel razonable para este tipo de actividad, habida cuenta de los niveles alcanzados por los competidores nacionales actuales de DSB indicados por DKT.

(353)

La Comisión tiene en cuenta también que ese mecanismo incluye correcciones relativas a la eficacia y las mejoras cualitativas. En efecto, el mecanismo considerado prevé una gradación de la reducción bruta para que DSB pueda conservar una parte debida a la reducción de los costes por pasajeros-kilómetro y al aumento del número de pasajeros medido en pasajeros-kilómetro (véase el considerando 228). Estas correcciones se aplican según la siguiente ecuación:

Mecanismo de restitución = reducción bruta – correcciones (COST Δ. + Pas.km Δ) = reducción neta

(354)

La Comisión comprueba también que los parámetros que permiten determinar la reducción neta y, por consiguiente, tener en cuenta estas correcciones se cuantifican y predeterminan (véase el punto 229). En efecto, el mecanismo de restitución puede modularse de la siguiente manera:

— COST Δ: si DSB ha reducido sus costes (por pasajero-kilómetro) con relación al coste medio de los cuatro últimos años, esa mejora se calculará del modo siguiente: diferencial de coste por pasajero-kilómetro (en porcentaje) respecto al coste medio de los cuatro últimos años multiplicado por una base de coste total, y

— Pas.km Δ: si el número de pasajeros aumenta, el aumento del tráfico de pasajeros medido en pasajero-kilómetro se multiplicará por 0,80 DKK, y a la reducción bruta se le restará también dicho importe (49).

(355)

La Comisión hace observar que estas correcciones se ajustan al punto 7 del anexo del Reglamento (CE) no 1370/2007 que establece que:

«El método de compensación deberá impulsar el mantenimiento o el desarrollo de una gestión eficaz por parte del operador de servicio público, que pueda apreciarse objetivamente, y de una prestación de servicios de transporte de viajeros con un nivel suficiente de calidad».

(356)

En este caso, la corrección prevista, basada en el aumento del número de pasajeros y la disminución del coste unitario, traduce adecuadamente los conceptos de mejora de la gestión eficaz y calidad del servicio prestado. No obstante, la Comisión considera que cada una de las correcciones solo puede efectuarse en la medida en que cada uno de los parámetros elegidos traduzca también una mejora con relación a los resultados obtenidos anteriormente en los mismos parámetros. En efecto, esta limitación es necesaria para evitar que, en caso de mejora importante de uno de los parámetros, pueda obtenerse una bonificación por el otro parámetro aunque el segundo parámetro traduzca una mejora inferior a la estimada.

(357)

Por último, el mecanismo de restitución se completa mediante la fijación de un límite superior destinado a conseguir que el nivel de beneficio no sobrepase el de un beneficio razonable según la ecuación siguiente (véanse los considerandos 233-237):

Formula

(358)

Así pues, las correcciones aplicadas para tener en cuenta las mejoras de eficacia y/o de la calidad del servicio permitirán que el beneficio razonable varíe entre un 6 % y un 12 %, con un límite máximo anual fijado en el 10 % en un período de tres años, sobre la base de criterios objetivos (véanse los considerandos 235-237).

(359)

La Comisión considera que, en ese abanico, el beneficio concedido por Dinamarca a DSB en el marco de sus actividades de servicio público sigue siendo razonable, si se limita al 10 % en un período de tres años. La conclusión de la Comisión se basa en una serie de indicios sobre la base de la información de la que dispone para apreciar el carácter razonable del nivel del beneficio.

(360)

La valoración de la Comisión está basada, en particular, en un estudio de la situación de las empresas ferroviarias en Europa (50) que presenta, por ejemplo, una comparación de la rentabilidad económica (51) de dichas empresas en 2004. Según ese análisis, la rentabilidad del capital (ROE) de DSB comprobada en 2004 (9 %) corresponde a una rentabilidad de los activos (ROA) del 3 % para la sociedad; cabe señalar que ese 9 % de ROE corresponde a la media del abanico concedida a DSB según el contrato. Este análisis pone de manifiesto también que algunas empresas ferroviarias han tenido durante ese período una rentabilidad económica baja o incluso negativa (PKP, Eurostar, NSB). Según este estudio, varias empresas tuvieron, por el contrario, una rentabilidad económica similar (SNCB: 2 %; SNCF: 2 %; Trenitalia: 3 %) o incluso muy superior (Arriva Tog a/s 21,3 %; Chiltern Railways 16,1 %; Arriva Trains Wales 16 %; Great North Eastern Railway 12,2 %, DB Regio AG 12 %) al nivel de ROA del 3 % de DSB.

(361)

La Comisión se basa también en su práctica de toma de decisiones en materia de servicios de interés económico general (52).

(362)

Además, la valoración de la Comisión tiene en cuenta el hecho de que DSB asume una parte del riesgo vinculado a esa actividad, puesto que los pagos contractuales se fijan de antemano y no pueden aumentarse en caso de divergencia negativa con relación a las previsiones que traduzcan una degradación de los resultados de DSB que se deba por ejemplo a un aumento de los costes o una reducción de los ingresos de la empresa. La Comisión tiene en cuenta que, dado que la empresa está expuesta a ese riesgo negativo en cuanto a su rentabilidad, que no le garantiza que se alcance la rentabilidad contractual prevista del 6 %, parece conveniente incitarla a conseguir mejoras de eficacia y, con ello, permitirle que conserve una parte de la rentabilidad obtenida incluso cuando supere ese nivel contractual, en el marco del abanico anteriormente expuesto.

(363)

Por último, la Comisión observa, sobre la base de la demostración empírica efectuada por las autoridades danesas, que la aplicación en el pasado de este mecanismo de restitución habría dado lugar a un rendimiento del capital propio de DSB que hubiera variado entre el 8,8 % y el 11,9 % y que habría implicado la restitución de 38 millones DKK en 2006, habida cuenta de la norma del 10 % máximo en un período de tres años (véanse los considerandos 238-240).

(364)

Por consiguiente, la Comisión concluye que los excedentes de resultados de DSB ponen de manifiesto que los pagos contractuales sobrepasaron lo que era necesario para compensar los gastos ocasionados por el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el conjunto de contratos de prestación de servicio público, incrementados en un beneficio razonable. En la práctica, la Comisión considera que la percepción de dividendos suplementarios de un importe claramente superior a la mejora de resultados permitió evitar que DSB recibiera una sobrecompensación. Si bien la Comisión concluye que en este caso no ha habido sobrecompensación, condiciona su conclusión a la aplicación del mecanismo de restitución que se describe en la presente Decisión y se precisa en el punto 356.

ii. Retrasos en la entrega del material rodante

(365)

La Comisión subraya que no se cuestiona que la entrega del material rodante prevista en los contratos de servicio público de transporte por el fabricante Ansaldo Breda sufriera retrasos importantes. Para cumplir con sus obligaciones, DSB recurrió a material de alquiler, lo que fue objeto de contratos complementarios con el Ministerio de Transportes danés.

(366)

La Comisión recuerda que, en virtud de los contratos de celebrados entre el Ministerio de Transportes danés y DSB, esta empresa debía sufragar los costes que correspondían a la amortización de los trenes y a los intereses y que dichos costes estaban cubiertos por los pagos contractuales.

(367)

La Comisión observa, no obstante, que las consecuencias financieras de los retrasos y su impacto en los pagos contractuales no estaban previstos en el contrato de servicio público de transporte para 2000-2004. En cambio, lo estuvieron en el contrato de servicio público para 2005-2014.

(368)

Por lo tanto, la Comisión considera que procede distinguir tres aspectos.

(369)

En primer lugar, en el marco del contrato de servicio público de transporte de 2000-2004, la Comisión observa que las consecuencias de los retrasos no se tuvieron plenamente en cuenta en el cálculo de los pagos contractuales. Las autoridades danesas admitieron que de ello resultó una incidencia positiva de 154 millones DKK, de los que 50 millones revirtieron al Estado en forma de reducción voluntaria de los pagos contractuales. Por lo tanto, la Comisión considera que DSB percibió unos pagos contractuales de 104 millones DKK que correspondían a gastos que no sufragó.

(370)

A este respecto, la Comisión considera que no se puede alegar que ese importe compensara (parcialmente) a DSB por las pérdidas económicas debidas a los retrasos. En efecto, la cuestión del perjuicio sufrido por DSB pertenece al ámbito de la ejecución del contrato de entrega entre DSB y su proveedor, pudiendo ser objeto de procedimientos de resolución (amistosa, arbitral o contenciosa). La Comisión tiene en cuenta que esta cuestión no quedó definitivamente resuelta, si bien se abonaron ciertas compensaciones provisionales.

(371)

En segundo lugar, la Comisión observa que, por el contrario, en el marco del contrato de servicio público de transporte de 2005-2014, las consecuencias de los retrasos se tuvieron en cuenta al calcular los pagos contractuales. Las autoridades danesas demostraron cómo funcionaba el mecanismo de ajuste de los pagos contractuales en función de los retrasos de entrega y según el tipo de material en cuestión. La Comisión tiene en cuenta que los pagos contractuales se redujeron en 645 millones DKK en los dos primeros años del contrato. Considera así que los retrasos de entrega del material rodante no implicaron una sobrecompensación en el marco de este contrato de servicio público de transporte.

(372)

En tercer lugar, la Comisión constata que el material rodante de sustitución en alquiler fue objeto de contratos complementarios entre el Ministerio de Transportes danés y DSB. Subraya que DSB no estaba obligada, en virtud de los contratos de servicio público de transporte, a recurrir a material de sustitución. La Comisión tiene en cuenta que esos contratos complementarios respondían a una situación nueva que no se había tenido en cuenta en los contratos, a saber, las consecuencias del retraso en las entregas de los nuevos trenes. Considera así que las compensaciones pagadas a DSB respondían a nuevas obligaciones del operador ferroviario y, por lo tanto, no implicaban una sobrecompensación en el marco de los contratos de servicio público de transporte.

(373)

La Comisión precisa a este respecto que si los procedimientos de resolución (amistosa, arbitral o contenciosa) entre DSB y Ansaldo Breda sobre los retrasos en las entregas dan lugar al reconocimiento de ciertos perjuicios a DSB, si dichos perjuicios se refieren al recurso a material rodante de sustitución en alquiler y si se deciden compensaciones a tal efecto por parte de Ansaldo Breda, tales compensaciones deberán revertir al Estado danés, que asumió su coste en los contratos complementarios. La Comisión considera necesario imponer una condición en este sentido al Estado danés.

(374)

Habida cuenta de lo que precede, la Comisión concluye que DSB recibió una sobrecompensación de 104 millones DKK a causa de los retrasos en las entregas del material rodante previsto en los contratos de servicio público de transporte. La Comisión considera, no obstante, que los efectos de esa sobrecompensación fueron evitados por la percepción de dividendos mencionada. En efecto, los dividendos suplementarios cobrados por el Estado danés son globalmente superiores a la suma del total de la mejora resultados y el importe adicional por retrasos en las entregas de material rodante. La Comisión constata así que, en la práctica, DSB no recibió sobrecompensación.

iii. Caso específico de la línea Copenhague-Ystad

(375)

En su decisión de incoación, la Comisión había expresado dudas sobre si DSB se había visto favorecida para explotar esta línea concreta. A este respecto, la Comisión examinó dos elementos.

(376)

Por una parte, la Comisión comprobó que, en el período 2000-2004, DSB no había recibido ayuda financiera en forma de subvenciones procedentes del contrato de servicio público de transporte aunque la ruta se explotaba sin obligación de servicio público.

(377)

La Comisión tiene en cuenta a este respecto que las autoridades danesas aclararon las condiciones de explotación de la ruta Copenhague-Ystad desde 2000. Precisaron, en particular, que solo se había incluido en el régimen de «transporte público» en 2002, mediante un contrato específico, cuando quedó claro que esta línea no podía ser rentable. Indicaron también que ese contrato específico no preveía ninguna compensación suplementaria por parte del Estado danés a DSB por la explotación de esa línea entre 2002 y 2004. Las autoridades danesas demostraron así que la línea ferroviaria entre Copenhague e Ystad no recibió ninguna financiación pública antes de 2005.

(378)

La Comisión subraya que la inclusión de esta línea en el régimen de «transporte público» entre 2002 y 2004 sin compensación suplementaria con relación a las compensaciones pagadas en el marco del contrato de servicio público de transporte con DSB en el período 2002-2004 no puede generar una sobrecompensación. En efecto, su inclusión en el régimen de tráfico de transporte público tuvo como consecuencia el aumento de las obligaciones de DSB sin aumentar los pagos contractuales. Significó también la integración de los ingresos de esa línea en el conjunto de ingresos de DSB por sus actividades de servicio público de transporte. Ahora bien, la Comisión toma nota de que esa línea era deficitaria en 2002 y que es precisamente por esa razón por lo que se incluyó en el régimen de «transporte público». Dicha inclusión no podía, pues, dar lugar a una sobrecompensación.

(379)

En cualquier caso, si la línea hubiera sido beneficiaria, la Comisión considera que los ingresos específicos de la misma se habrían sumado al conjunto de ingresos de DSB por su actividad de servicio público de transporte. La valoración de una posible sobrecompensación estaría, pues, cubierta por el examen global de las posibles sobrecompensaciones de DSB en virtud de sus excedentes de resultados en el marco de la ejecución del contrato de servicio del período 2000-2004. La Comisión remite, pues, a su razonamiento de los considerandos 324-353 de la presente Decisión.

(380)

Por otra parte, la Comisión examinó los costes de DSB en el conjunto del trayecto Copenhague-Bornholm y, en particular, la inclusión de la correspondencia en transbordador entre Ystad y Rønne (53) en los billetes integrados para sus pasajeros.

(381)

La Comisión recuerda que el enlace marítimo entre ambos puertos lo explota la empresa pública Bornholmstrafikken A/S en virtud de un contrato celebrado con el Estado danés previa licitación. Las autoridades danesas precisaron las obligaciones de Bornholmstrafikken A/S con arreglo a ese contrato; en particular, en lo que se refiere a la coordinación de los horarios con las empresas de autobús o de tren. Precisaron también que no se había establecido ninguna obligación en materia de política de tarifas, con excepción de la fijación de unas tarifas mínimas.

(382)

Habida cuenta de los elementos remitidos por las autoridades danesas, la Comisión subraya que los precios que Bornholmstrafikken A/S aplica a DSB y a Gradhundbus son idénticos. La única tarifa que solo es aplicable a DSB es el precio especial a DSB Orange para la travesía del Gran Belt. Esta tarifa responde, no obstante, a objetivos comerciales específicos de Bornholmstrafikken A/S, en la medida en que el programa DSB Orange permite atraer viajeros que parten de Jutlandia a Bornholm. La obtención de esta tarifa específica responde a condiciones precisas (solo afecta a algunos trenes, sistema de reserva por Internet, número de billetes limitados, etc.) y va dirigida a servicios diferentes de los que ofrecen los operadores de autobús en esa línea. La Comisión tiene en cuenta que esa oferta solo afectó a un número muy limitado de pasajeros y que no se ofrece desde 2009.

(383)

Por lo tanto, la Comisión considera que los precios facturados por ese trayecto en transbordador por Bornholmstrafikken A/S no confirieron una ventaja a DSB con respecto a sus competidores que proponen una conexión por autobús y que practican también la facturación integrada. La Comisión es, pues, de la opinión de que la facturación de las conexiones en transbordador no implicó una sobrecompensación a DSB.

(384)

En general, la Comisión considera, pues, que las compensaciones por servicio público en cuestión se calcularon de acuerdo con las normas establecidas en el anexo del Reglamento (CE) no 1370/2007.

(385)

Por lo tanto, la Comisión concluye que las ayudas estatales incluidas en los pagos contractuales abonados en el marco de los contratos de servicio público de transporte entre el Ministerio de Transportes danés y DSB son compatibles con el mercado interior sobre la base del Reglamento (CE) no 1370/2007, relativo a la aplicación del artículo 93 del TFUE.

8.3.3. INCIDENCIA DE DETERMINADAS MEDIDAS FISCALES EN LA COMPATIBILIDAD DE LAS COMPENSACIONES POR SERVICIO PÚBLICO

(386)

En su decisión de incoación, la Comisión constató que las empresas privadas danesas que operan en sectores exentos de IVA, como el sector de los transportes públicos, están sometidas a un impuesto especial sobre los salarios («lønsumsafgift»). No obstante, observó que las empresas públicas como DSB no estaban sometidas a dicho impuesto.

(387)

Si bien DKT, el segundo demandante, alegaba que la exención de DSB de ese impuesto sobre los salarios podía conferirle una ventaja competitiva, la Comisión no examinó la cuestión del impuesto sobre los salarios, puesto que esta era objeto de un examen global de la Comisión en el marco de un procedimiento distinto (54). El propio demandante había citado una pregunta parlamentaria y la respuesta de la Sra. Kroes en nombre de la Comisión (55).

(388)

Mediante carta de 9 de junio de 2009, la Comisión informó a DKT de que, tras examinar las medidas en cuestión, la Comisión había decidido dar por finalizado el procedimiento anteriormente mencionado. En efecto, la Comisión indicó que hubo conversaciones e intercambios de información entre la Comisión y las autoridades danesa con el fin de obtener aclaraciones sobre los problemas potenciales y las ambigüedades derivadas de esa exención respecto a las normas en materia de ayudas estatales. En este contexto, las autoridades danesas aceptaron modificar su legislación.

(389)

La Comisión subraya así que Dinamarca adoptó la ley no 526, de 25 de junio de 2008, que elimina toda distorsión potencial entre las empresas públicas y privadas respecto a la aplicación del impuesto sobre los salarios. Subraya también que esa ley entró en vigor el 1 de enero de 2009 y que, desde esta fecha, DSB está sujeta al impuesto sobre los salarios.

(390)

A efectos de la presente investigación, la Comisión subraya que la exención de DSB de este impuesto estaba incluida en los parámetros que condujeron a determinar el nivel de los pagos contractuales de DSB en el marco de los contratos de servicio público de transporte, tal como se indica en el considereando 88 de la presente Decisión. La Comisión tiene en cuenta que la exención del impuesto reducía los costes operativos de DSB por la explotación de los servicios de transporte previstos en los contratos de servicio público de transporte. Por lo tanto, constata que, en ausencia de exención, el Estado danés habría debido aumentar en la misma medida el importe de sus pagos contractuales.

(391)

Por consiguiente, la Comisión considera que, si bien la exención de DSB del impuesto sobre los salarios debía implicar una ayuda estatal, esta debería ser asimilada a «pagos contractuales suplementarios» de un importe equivalente a la carga fiscal exonerada. En esta hipótesis, la Comisión constata que estos «pagos contractuales suplementarios» no dieron lugar a una sobrecompensación de DSB.

(392)

La Comisión tiene en cuenta, por otra parte, que, a partir del 1 de enero de 2009, DSB está sujeta al impuesto sobre los salarios. Por consiguiente, las cargas fiscales de DSB han aumentado, lo que tiene un impacto en sus costes operativos necesarios para la explotación de los servicios de transporte previstos en los contratos de servicio público de transporte. Las autoridades danesas indicaron que el exceso de gasto ocasionado a DSB será compensado a fin de tener en cuenta este cambio en los parámetros de cálculo de los pagos contractuales.

(393)

A este respecto, la Comisión considera que la compensación de los costes fiscales suplementarios que se derivan del final de la exención fiscal de DSB se inscribe en la economía general del sistema de compensación de los contratos de servicio público de transporte. La Comisión examinó si esa compensación correspondía estrictamente a la carga fiscal adicional soportada por DSB en razón exclusivamente de sus actividades de servicio público.

(394)

Por lo tanto, la Comisión concluye que la compensación por el Estado danés del impuesto sobre los salarios a que ahora está sometida DSB, no implica una sobrecompensación y debe, pues, considerarse compatible con el mercado interior de conformidad con el Reglamento (CE) no 1370/2007.

9. CONCLUSIÓN

(395)

La Comisión considera que los contratos de servicio público de transporte celebrados entre el Ministerio de Transportes danés y DSB constituyen ayudas estatales según lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

(396)

La Comisión concluye, no obstante, que tales ayudas son compatibles con el mercado interior de conformidad con el Reglamento (CE) no 1370/2007, so reserva de la introducción por Dinamarca en los contratos de servicio público de transporte vigentes del mecanismo de restitución descrito en los considerandos 222 a 240 y 356 de la presente Decisión. Por consiguiente, las ayudas en cuestión son compatibles hasta la expiración de los contratos de servicio público de transporte vigentes.

(397)

La valoración de la compatibilidad de las ayudas objeto de la presente Decisión se hizo sobre la base del Reglamento (CE) no 1370/2007, aplicable en el momento en que la Comisión tomó su decisión.

(398)

La Comisión tiene en cuenta que las normas de valoración del Reglamento (CE) no 1370/2007 son básicamente similares a las del Reglamento (CEE) no 1191/69, tal como las expuso e interpretó la Comisión en su decisión de incoación. En efecto, la Comisión constata que, en el presente caso, la aplicación del Reglamento (CEE) no 1191/69 no habría llevado a una conclusión diferente.

(399)

Por último, las ayudas en cuestión son compatibles hasta la expiración de los contratos de servicio público de transporte vigentes. En efecto, se trata de contratos celebrados en 2004, es decir, a partir del 26 de julio de 2000 y antes del 3 de diciembre de 2009, sin procedimiento de apertura a la competencia equitativa y de una duración de 10 años. La ayuda cae, pues, dentro del ámbito de aplicación del artículo 8, apartado 3, párrafo primero, letra d) y último párrafo, última frase, del Reglamento (CE) no 1370/2007. La Comisión recuerda, no obstante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, apartado 2, del Reglamento (CE) no 1370/2007, los Estados miembros deben adoptar medidas para adecuarse progresivamente a las normas de adjudicación de dichos contratos contempladas en el artículo 5 antes del 3 de diciembre de 2019.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

Los contratos de servicio público de transporte celebrados entre el Ministerio de Transportes danés y Danske Statsbaner implican ayudas estatales contempladas en el artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Dichas ayudas estatales son compatibles con el mercado interior en virtud del artículo 93 del TFUE, a condición de que se cumplan las condiciones contempladas en los artículos 2 y 3 de la presente Decisión.

Artículo 2

Dinamarca introducirá en todos los contratos de servicio público de transporte de Danske Statsbaner vigentes el mecanismo de restitución descrito en los considerandos 222 a 240 y 356 de la presente Decisión, cuyas principales características son las siguientes:

—	Ajuste de los pagos contractuales al final del ejercicio anual mediante una reducción bruta calculada sobre la base de la siguiente ecuación: Ingresos totales – beneficio razonable – gastos totales = reducción bruta

—

Modulación de la reducción bruta para tener en cuenta las mejoras de eficacia y de calidad del servicio según la ecuación y los parámetros siguientes:

Mecanismo de restitución = reducción bruta – correcciones (COST Δ. + Pas.km Δ) = reducción neta

—	Coste Δ: reducción de los costes (por pasajero-kilómetro) respecto al coste medio de los cuatro últimos años según el cálculo: diferencial de coste por pasajero-kilómetro (en porcentaje) respecto al coste medio de los cuatro últimos años multiplicado por una base de coste total, y

—	Pas.km Δ: aumento del tráfico de pasajeros medido en pasajeros-kilómetro (0,80 DKK por pasajero-kilómetro),

—	el total de las reducciones debido a las mejoras en los resultados no podrá superar la reducción bruta de un año determinado. La reducción neta se situará, pues, entre cero y la reducción bruta.

—

Implantación de un límite superior en el mecanismo de restitución que permita garantizar el mantenimiento del beneficio a un nivel razonable según la fórmula y las características siguientes:

Formula

—	El cálculo solo tendrá en cuenta la parte del capital propio que corresponda a la actividad de servicio público de DSB;

—	El límite superior del beneficio razonable se fijará en un rendimiento del capital propio del 12 %, que será, sin embargo, de un máximo del 10 % en un período trianual.

Artículo 3

Las compensaciones eventualmente debidas a DSB por la empresa Ansaldo Breda por los retrasos en la entrega del material rodante deberán revertirse al Estado danés.

Artículo 4

Dinamarca informará a la Comisión de las medidas adoptadas para ajustarse a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la presente Decisión en los dos meses que siguen a su notificación.

Artículo 5

El destinatario de la presente Decisión será el Reino de Dinamarca.

Hecho en Bruselas, el 24 de febrero de 2010.

Por la Comisión

Joaquín ALMUNIA

Vicepresidente

(1) Con efecto desde el 1 de diciembre de 2009, los artículos 87 y 88 del Tratado CE se han convertido en los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Ambas disposiciones son básicamente idénticas a las anteriores. En el marco de esta Decisión, las referencias a los artículos 107 y 108 del TFUE deben entenderse, en su caso, como referencias a los artículos 87 y 88 del Tratado CE.

(2) DO C 309 de 4.12.2008, p. 14.

(3) Véase la nota 2 a pie de página.

(4) Auto del Tribunal, de 25 de noviembre de 2009, en el asunto T-87/09, Andersen/Comisión.

(5) DO L 315 de 3.12.2007, p. 1.

(6) Ley no 485, de 1 de julio 1998, por la que se crea la empresa pública independiente DSB SV y DSB Cargo el 1 de enero de 1999 («la ley DSB»).

(7) DSB cedió sus actividades de transporte de carga a Deustche Bahn en 2001.

(8) La gestión de la infraestructura ferroviaria y su mantenimiento corre a cargo de Banedanmark, una empresa pública distinta.

(9) Véase la nota 5 a pie de página.

(10) Las autoridades danesas aclararon que las distintas cuentas de productos se prepararon sobre la base de una asignación y no de un sistema de contabilidad. No era posible extraer de las cuentas balances separados de cada una de las actividades.

(11) Ley de ferrocarriles. Ley no 289 y Ley 18 de mayo de 1998, posteriormente modificada. La ley consolidada más reciente es la ley no 1171, de 2 de diciembre de 2004.

(12) El contrato consta de un preámbulo, 22 artículos y 5 anexos.

(13) El contrato contiene un preámbulo, 10 artículos y 9 anexos.

(14) Véanse las excepciones anteriormente mencionadas.

(15) Datos no disponibles en el momento de la celebración del contrato.

(16) Sentencia del Tribunal de Justicia del 24 de julio de 2003, asunto C-280/00, Altmark Trans GmbH y Regierungspräsidium Magdeburgo/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH («Altmark»), Rec. 2003 I, p. 7747.

(17) Reglamento (CEE) no 1191/69 del Consejo, de 26 de junio de 1969, relativo a la acción de los Estados miembros en materia de obligaciones inherentes a la noción de servicio de transporte público en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (DO L 156 de 28.6.1969, p. 1), modificado, DO L 169 de 29.6.1991, p. 1.

(18) Sentencia del Tribunal, de 16 de marzo de 2004, en el asunto T-157/01 Danske Busvognmænd,considerandos 77 a 79.

(19) Decisión 2005/842/CE de la Comisión, de 28 de noviembre de 2005, relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 86, apartado 2, del Tratado CE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general (DO L 312 de 29.11.2005, p. 67); véase en particular el artículo 5, apartado 4.

(20) Véase la sentencia del Tribunal de 12 de febrero de 2008, BUPA/Comisión, T-289/03, Rec. 2008, considerando 214.

(21) Información confidencial

(22) El informe Bernstein se realizó en 1993 tras un peritaje pedido por el Ministerio de Transportes danés.

(23) En particular, las sentencias del Tribunal, de 12 de febrero de 2008, BUPA/Comisión, T-289/03, Rec. II, 2008, p. 81, y de 22 de octubre de 2008TV 2/Dinamarca/Comisión TV2, asuntos acumulados T-309/04, T-317/04, T-329/04 y T-336/04, Rec. II, 2007, p. 491.

(24) DO L 83 de 27.3.1999, p. 1.

(25) Véase, en particular, la Decisión de la Comisión, de 25 de enero de 2006, N 604/2005-Alemania-Servicios de transporte público por autobús a Wittenberg, DO C 209 de 31.8.2006, p. 7, considerandos 78 y siguientes.

(26) Con efecto a partir del 1 de diciembre de 2009, el artículo 86 del Tratado CE se convirtió en el artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Ambas disposiciones son básicamente idénticas. En la presente Decisión, las referencias al artículo 106 del TFUE deben entenderse, en su caso, como referencias al artículo 86 del Tratado CE.

(27) Véanse al respecto la Decisión 2009/325/CE de la Comisión, de 26 de noviembre de 2008, sobre la ayuda estatal 3/08 (ex NN 102/05) — República Checa en relación con las compensaciones por servicio público a empresas de autobuses de Moravia meridional, DO L 97 de 16.4.2009, p. 14 (considerando 111); y la Decisión 2009/845/CE de la Comisión, de 26 de noviembre de 2008, relativa a la ayuda estatal concedida por Austria a la empresa Postbus en el distrito de Lienz C 16/07 (ex NN 55/2006), DO L 306 de 20.11.2009, p. 26 (considerando 104).

(28) DO C 297 de 29.11.2005, p. 4.

(29) Decisión de la Comisión de 23 de octubre de 2007-C47/07-contrato de servicio público entre Deutsche Bahn Regio y el Estado federado de Berlín- Brandenburgo (DO C 35 de 8.2.2008, p. 13).

(30) Sentencia del Tribunal de 15 de abril de 2008, asunto T-348/04, Société internationale de diffusion et d’édition SA (SIDE).

(31) DO C 119 de 22.5.2002, p. 22.

(32) El importe de 0,80 DKK corresponde aproximadamente al ingreso unitario por pasajero-kilómetro en el transporte ferroviario regional e interregional.

(33) Además la Comisión recuerda su decisión de incoación, que permitió constatar que DSB no disfrutaba de ninguna garantía explícita o implícita del Estado danés que le permitiera obtener condiciones de crédito más favorables que las empresas privadas. Véase una situación similar y una conclusión similar en la sentencia del Tribunal de 26.6.8 en el asunto T-442/03, considerandos 121 a 127.

(34) Véase a este respecto el Reglamento (CE) no 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, y, en particular, su artículo 16 (DO L 293 de 31.10.2008, p. 3); véanse también las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales al transporte marítimo y, en particular, su punto 9, apartado 2 (DO C 13 de 17.1.2004, p. 3).

(35) Véase la sentencia del Tribunal de 26 de junio 2008, SIC/Comisión, T-442/03, aún no publicada, considerandos 195-196, la sentencia de 12 de febrero de 2008, BUPA/Comisión, T-289/03, Rec. 2008, considerando 166, y la sentencia de 15 de junio de 2005, Olsen/Comisión, T-17/02, Rec. II, p. 2031, considerando 216

(36) Ley danesa no 112 de 2004.

(37) Considerando 17 de la Decisión de la Comisión, de 28 de noviembre de 2005, anteriormente mencionada.

(38) DO L 130 de 15.6.1970, p. 1.

(39) Sentencia del Tribunal, de 24 de julio de 2003, en el Asunto C 280/00, Altmark Trans, anteriormente citada, considerandos 101, 106 y 107.

(40) DO C 119 de 22.5.2002, p. 22.

(41) Véase la sentencia del Tribunal de 11 de diciembre de 2008 en el asunto C-334/07 P, Freiststaat Sachsen, considerando 43.

(42) C-334/07 P, Freiststaat Sachsen, considerando. 44

(43) C-334/07 P, Freiststaat Sachsen, considerando. 53

(44) Véase la nota 28 a pie de página.

(45) C 348/04, SIDE, considerando. 56

(46) Cálculos realizados sobre la base del informe de KPMG presentado por las autoridades danesas a la Comisión (cuadro 2.4 y cuadros 2.2, 2.3 y 2.28 actualizados).

(47) Este importe se evalúa sobre la base de un resultado después de impuestos estimado en el presupuesto provisional en 399 millones DKK para 2008 y de la norma de detracción de dividendos de la mitad del excedente después de impuestos de DSB enunciada en el considerando 102 de la presente Decisión.

(48) DO C 297 de 29.11.2005, p. 4. Aunque este marco no se aplica normalmente al sector de los transportes, los principios que contiene pueden utilizarse por analogía, en particular cuando se trata de precisar el Reglamento (CE) no 1370/2007. Véase a este respecto la decisión de incoación antes citada y la Decisión 2009/325/CE, así como las Decisiones de la Comisión de 18 de julio de 2007, C 31/07 — Irlanda — Ayuda estatal a compañías de autobús de Córas Iompair Éireann (Dublín Bus e Irish Bus) (DO C 218 de 15.9.2007, p. 44); de 23 de octubre de 2007, C 47/2007 — Alemania — Contrato de servicio público entre Deutsche Bahn REGIO y los Estados federados de Berlín y Brandenburgo (DO C 35 de 8.2.2008, p. 13).

(49) Véase la nota 30 a pie de página.

(50) «Analysis of the financial situation of railway undertakings in the European Union» de ECORYS, encargado por la Comisión Europea, febrero de 2006 http://ec.europa.eu/transport/rail/studies/doc/2006_financial_situation_railway_undertakings.zip

(51) La Comisión efectúa sus comparaciones en particular sobre la base de la rentabilidad económica (ROA — return on assets) con el fin de evitar los problemas de comparabilidad vinculados a estructuras deuda-capital propio demasiado diferentes entre empresas ferroviarias.

(52) Decisión de la Comisión de 28 de noviembre de 2007, Ayuda estatal N 388/2007 — Reino Unido, Post Office Limited (POL.) transformation programme (DO C 14 de 19.1.2008, p. 19), en particular el considerando 53.

(53) Puerto de llegada del transbordador a Bornholm.

(54) La Comisión recibió una denuncia, cuyo expediente lleva la referencia CP78/2006.

(55) Carta de la Sra. Kroes a la Sra. Riis-Jørgensen de 19 de enero de 2009, D(09)6.

IV Actos adoptados, antes del 1 de diciembre de 2009, en aplicación del Tratado CE, del Tratado UE y del Tratado Euratom

11.1.2011

Diario Oficial de la Unión Europea

L 7/48

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 28 de octubre de 2009

relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España

[notificada con el número C(2009) 8107]

(El texto en lengua española es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2011/5/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 88, apartado 2, párrafo primero,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a),

Habiendo emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones (1), de conformidad con los citados artículos, y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

I. PROCEDIMIENTO

(1)

Mediante las preguntas escritas dirigidas a la Comisión (no E-4431/05, no E-4772/05 y no E-5800/06), varios diputados del Parlamento Europeo indicaron que España había promulgado un régimen especial que ofrecía supuestamente un incentivo fiscal injusto a las empresas españolas que adquirían una participación significativa en empresas extranjeras, de conformidad con el artículo 12.5 de la Ley del Impuesto de Sociedades española («Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades», en lo sucesivo, «el TRLIS») (2).

(2)

Mediante la pregunta escrita no P-5509/06, el diputado del Parlamento Europeo David Martín (PSE), presentó una queja ante la Comisión a raíz de la OPA hostil que tuvo lugar mediante la compra de acciones de la empresa británica de generación y distribución de energía ScottishPower por parte del productor español de energía Iberdrola, que, según dicho diputado, se había beneficiado irregularmente de una ayuda estatal en forma de prima fiscal aplicable a la adquisición. El diputado pidió a la Comisión que examinara todos los problemas de competencia que planteaba la adquisición, notificada el 12 de enero de 2007 para su examen por la Comisión de conformidad con el artículo 4 del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (3) (en lo sucesivo, «el Reglamento de concentraciones»). Mediante la Decisión de 26 de marzo de 2007 [Asunto No COMP/M. 4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696] (4), la Comisión decidió no oponerse a la operación notificada y declararla compatible con el mercado común en aplicación del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento de concentraciones.

(3)

Por cartas de 15 de enero (D/50164) y 26 de marzo de 2007 (D-51351), la Comisión pidió a las autoridades españolas que proporcionaran información para evaluar el alcance y los efectos del artículo 12.5 del TRLIS en cuanto a su posible calificación como ayuda estatal y su compatibilidad con el mercado común.

(4)	Por cartas de 16 de febrero (A/31454) y 4 de junio de 2007 (A/34596), las autoridades españolas respondieron a dichas cuestiones.

(5)	Por fax de 28 de agosto de 2007, la Comisión recibió una denuncia de un operador privado que alegaba que el régimen creado por el artículo 12.5 del TRLIS constituía ayuda estatal y era incompatible con el mercado común. El denunciante solicitó que no se divulgara su identidad.

(6)

Mediante Decisión de 10 de octubre de 2007 (en lo sucesivo, «la Decisión de incoación»), la Comisión incoó el procedimiento formal de investigación establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado en lo que respecta a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero prevista en el artículo 12.5 del TRLIS, ya que parecía cumplir todas las condiciones para ser considerada ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado. La Comisión informó a España de que había decidido iniciar el procedimiento fijado en el artículo 88, apartado 2, del Tratado. La Decisión de incoación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (5), invitando a las partes interesadas a que presentaran sus observaciones.

(7)	Por carta de 5 de diciembre de 2007, la Comisión recibió observaciones de España sobre la Decisión de incoación.

(8)	Entre el 18 de enero y el 16 de junio de 2008, la Comisión recibió observaciones de 32 terceros interesados sobre la Decisión de incoación. Los terceros que no solicitaron que se respetara su anonimato se enumeran en el anexo de la presente Decisión.

(9)

Mediante cartas de 9 de abril (D/51431), 15 de mayo (D/51925), 22 de mayo de 2008 (D/52035) y de 27 de marzo de 2009 (D/51271), la Comisión envió las observaciones previamente mencionadas a las autoridades españolas, para darles la ocasión de responder. Mediante cartas de 30 de junio de 2008 (A/12911) y 22 de abril de 2009 (A/9531), las autoridades españolas presentaron sus comentarios a las observaciones de los terceros interesados.

(10)

Los días 18 de febrero de 2008, 12 de mayo y 8 de junio de 2009, se celebraron reuniones técnicas entre las autoridades españolas y los representantes de la Comisión para aclarar, entre otras cosas, ciertos aspectos de la aplicación del sistema en cuestión y la interpretación de la legislación española pertinente para el análisis del asunto.

(11)

El 7 de abril de 2008, tuvo lugar una reunión entre los representantes de la Comisión y del Banco de Santander SA; el 16 de abril de 2008 se celebró una reunión entre los representantes de la Comisión y J&A Garrigues SL, bufete de abogados que representa a diversos terceros interesados; el 2 de julio de 2008 tuvo lugar una reunión entre los representantes de la Comisión y Altadis SA; el 12 de febrero de 2009 se celebró una reunión entre los representantes de la Comisión y Telefónica SA.

(12)

El 14 de julio de 2008, las autoridades españolas presentaron información adicional relativa a la medida controvertida, en especial datos extraídos del impuesto de 2006 que proporcionaban una descripción general de los contribuyentes que se beneficiaban de la medida controvertida (en lo sucesivo, «la medida controvertida»).

(13)	Por correo electrónico de 16 de junio de 2009, las autoridades españolas presentaron elementos adicionales y alegaron que las empresas españolas aún se enfrentan a varios obstáculos a la hora de realizar concentraciones transfronterizas en la Comunidad.

II. DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LA MEDIDA CONTROVERTIDA

(14)	La medida controvertida prevé una amortización fiscal del fondo de comercio financiero que sea consecuencia de la adquisición de una participación significativa en una empresa extranjera participada.

(15)

La medida se rige por el artículo 12.5 del TRLIS. Más concretamente, el artículo 2.5 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001 modificó la Ley del Impuesto sobre Sociedades española no 43/1995 de 27 de diciembre de 1995, añadiendo el artículo dicho artículo 12.5. El Real Decreto Legislativo no 4/2004 de 5 de marzo consolidó las modificaciones introducidas hasta esa fecha en la Ley del Impuesto sobre Sociedades en una versión refundida.

(16)

La Comisión es consciente de que la legislación española ha evolucionado desde la fecha de la Decisión de incoación (6). No obstante, considera que las últimas modificaciones no pueden modificar ni alterar las dudas expresadas en la Decisión de incoación. En aras de una mayor coherencia, la Comisión hará referencia en la presente Decisión a la numeración de la legislación española según se recoge en la Decisión de incoación, aunque mientras tanto haya podido sufrir modificaciones. Toda nueva disposición legal se indicará explícitamente como tal.

(17)

El artículo 12.5 del TRLIS, que forma parte del artículo 12 titulado «Correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales», entró en vigor el 1 de enero de 2002. Esencialmente establece que una empresa imponible en España puede deducir de su renta imponible el fondo de comercio financiero que resulte de la adquisición de una participación de por lo menos un 5 % de una empresa extranjera, en tramos anuales iguales, durante los 20 años siguientes a la adquisición como máximo.

(18)

Se entiende que el fondo de comercio representa el valor de la buena reputación del nombre comercial, las buenas relaciones con los clientes, la cualificación de los empleados y otros factores similares que permiten esperar que producirán en el futuro ganancias superiores a las aparentes. En virtud de principios contables españoles (7), el precio pagado por la adquisición de una entidad que se sitúe por encima del valor de mercado de los activos que integran la empresa se denomina fondo de comercio y debe consignarse como activo inmaterial separado en cuanto la empresa adquirente tome el control de la empresa participada (8).

(19)

En virtud de los principios fiscales españoles, con la excepción de la medida controvertida, el fondo de comercio solo puede amortizarse tras una combinación de empresas, que se materializa en caso de adquisición o contribución de los activos integrantes de empresas independientes o tras una fusión o una operación de escisión.

(20)

Según se utiliza en el sistema fiscal español, «el fondo de comercio financiero» equivale al fondo de comercio que se habría consignado si la empresa que posee la participación y la empresa participada se hubieran combinado. El concepto de fondo de comercio financiero contemplado en el artículo 12.5 del TRLIS introduce por lo tanto en el ámbito de las adquisiciones de participaciones una noción utilizada generalmente en la transmisión de activos o en transacciones de combinación de empresas. Según el artículo 12.5 del TRLIS, el fondo de comercio financiero se determina deduciendo el valor de mercado de los activos materiales e inmateriales de la empresa participada del precio de adquisición pagado por la participación.

(21)

El artículo 12.5 del TRLIS establece que la amortización del fondo de comercio financiero se condiciona al cumplimiento de los siguientes requisitos, establecidos por referencia al artículo 21 del TRLIS:

a)	el porcentaje de participación, directa o indirecta, en la empresa extranjera sea, al menos, del 5 % de manera ininterrumpida durante un año por lo menos (9);

la empresa extranjera tiene que estar sujeta a un impuesto similar al impuesto aplicable en España. Se supone que se cumple esta condición si la empresa participada es residente en un país con el que España tiene suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional y prevenir la evasión fiscal (10);

los ingresos de la empresa extranjera procedan principalmente de la realización de actividades empresariales en el extranjero. Esta condición se cumple cuando al menos el 85 % de los ingresos de la empresa participada:

no estén incluidos en la base imponible por aplicación del régimen español de transparencia fiscal internacional y estén gravados como beneficios obtenidos en España (11). En particular, se considerará que cumplen estos requisitos las rentas procedentes de las siguientes actividades:

—	comercio al por mayor, cuando los bienes sean puestos a disposición de los adquirentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español,

—	servicios prestados a beneficiarios que no tengan su domicilio fiscal en España,

—	servicios financieros prestados a beneficiarios que no tengan su domicilio fiscal en España,

—	servicios de seguros relativos a riesgos no situados en España,

ii)	sean rentas de dividendos, siempre que se cumplan las condiciones relativas a la naturaleza de la renta de la participación contemplada en el artículo 21.1.a) y al nivel de participación directa e indirecta de la empresa española [artículo 21.1.c).2o del TRLIS] (12).

(22)

Además de la medida controvertida, cabe presentar brevemente las siguientes disposiciones del TRLIS a las que se hará referencia en la presente Decisión:

En el artículo 11 del TRLIS (13), titulado «Correcciones de valor: amortizaciones» e incluido en el capítulo IV del TRLIS que define la base imponible, el apartado 4 contempla la amortización durante 20 años como mínimo del fondo de comercio que proceda de una adquisición cuando se cumplan las siguientes condiciones: i) el fondo de comercio resulta de una adquisición a título oneroso, ii) el vendedor no tiene relación con la empresa adquirente. Las modificaciones de esta disposición acaecidas con posterioridad a la Decisión de incoación, introducidas por la Ley 16/2007 de 4 de julio de 2007, aclararon además que si no se cumple la condición ii), el importe pagado utilizado para el cálculo del fondo de comercio será el importe de adquisición de la participación satisfecho por una empresa del mismo grupo cuando la hubiera adquirido de personas o entidades no vinculadas, y además exige que iii) se haya dotado una reserva indisponible por un importe similar.

El artículo 12.3 del TRLIS, que forma parte del capítulo IV, permite la deducción parcial por depreciación de la participación en fondos propios de entidades nacionales y extranjeras que no coticen en un mercado secundario con el límite máximo de la diferencia entre el valor teórico contable al inicio y al cierre del ejercicio fiscal. La medida controvertida puede aplicarse en conjunción con este artículo del TRLIS (14).

El artículo 89.3 del TRLIS, dentro del artículo 89 titulado «Participaciones en el capital de la entidad transmitente y de la entidad adquirente» está incluido en el capítulo VII, sección VIII, relativo al «Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores». El artículo 89.3 del TRLIS establece la amortización del fondo de comercio resultante de una reestructuración empresarial. Conforme a esta disposición, hay que cumplir las siguientes condiciones para aplicar el artículo 11.4 del TRLIS al fondo de comercio resultante de una combinación empresarial: i) una participación de por lo menos el 5 % en la empresa participada antes de la combinación empresarial, ii) debe probarse que el fondo de comercio ha tributado con cargo al vendedor, iii) que no está vinculado con el adquirente. Si no se cumple la condición iii), el importe deducido deberá responder a una depreciación irreversible de los activos inmateriales.

El artículo 21 del TRLIS, titulado «Exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos y rentas de fuente extranjera derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español», forma parte del capítulo IV del TRLIS. Este artículo 21 establece las condiciones aplicables a la exención de los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español percibidos por una empresa con domicilio fiscal en España.

El artículo 22 del TRLIS, titulado «Exención de determinadas rentas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente», forma parte del capítulo IV del TRLIS. Dicho artículo 22 establece las condiciones para que las rentas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente situado fuera del territorio español estén exentas del pago del impuesto.

(23)

A efectos de la presente Decisión se entenderá por:

a)	transmisión de activos, una operación por la que una empresa transmite a otra, sin que ello comporte la extinción de la sociedad transmitente, todas o una o varias ramas de actividad;

combinación de empresas, una operación por la que una o varias empresas transmiten en bloque, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, a otra empresa ya existente o a una empresa que creen, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra empresa;

c)	adquisición de una participación, una operación por la que una empresa adquiera acciones en el capital de otra empresa sin obtener una mayoría o el control de los derechos de voto de la empresa participada;

d)	empresa participada, una empresa no residente en España, cuya renta cumpla las condiciones descritas en el considerando 21, letra c), en la que una empresa residente en España adquiera una participación;

adquisiciones intracomunitarias, las adquisiciones de participaciones que reúnan todas las condiciones pertinentes del artículo 12.5 del TRLIS, en una empresa participada formada de conformidad con la legislación de un Estado miembro y con domicilio social, administración central o centro principal de actividad dentro de la Comunidad;

adquisiciones extracomunitarias, las adquisiciones de participaciones que reúnan todas las condiciones pertinentes del artículo 12.5 del TRLIS, en una empresa participada que no se haya formado de conformidad con la legislación de un Estado miembro o cuyo domicilio social, administración central o centro principal de actividad no esté dentro de la Comunidad.

III. MOTIVOS PARA INCOAR EL PROCEDIMIENTO

(24)

En la Decisión de incoación, la Comisión inició el procedimiento formal de investigación fijado en el artículo 88, apartado 2, del Tratado, con respecto a la medida controvertida, porque parecía cumplir todas las condiciones para ser considerada ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado. La Comisión también dudaba de que la medida controvertida pudiera considerarse compatible con el mercado común, pues no parecía aplicable ninguna de las excepciones previstas en el artículo 87, apartados 2 y 3.

(25)

En particular, la Comisión consideró que la medida controvertida excedía del alcance ordinario del sistema español del impuesto sobre sociedades, que es el sistema fiscal de referencia. La Comisión también sostuvo que la amortización fiscal del fondo de comercio financiero resultante de la adquisición de una participación del 5 % en una empresa extranjera participada parecía constituir un incentivo excepcional.

(26)

La Comisión observó que la amortización fiscal solo se aplicaba a una determinada categoría de empresas, a saber las que adquieren ciertas participaciones, que asciendan por lo menos al 5 % del capital social de una empresa participada, y únicamente con respecto a empresas extranjeras participadas a condición de que se cumplan los criterios previstos en el artículo 21.1 del TRLIS. La Comisión también subrayó que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, una reducción fiscal que favorece solamente la exportación de productos nacionales constituye ayuda estatal (15). Así pues, la medida controvertida en cuestión parecía selectiva.

(27)

En este contexto, la Comisión también consideró que la ventaja selectiva no parecía justificarse por la naturaleza inherente del sistema fiscal. En especial consideró que la diferenciación creada por la medida controvertida, que se apartaba del régimen general de los sistemas contable y fiscal de España no podía justificarse por razones ligadas a aspectos técnicos del sistema fiscal. Efectivamente, el fondo de comercio solo puede deducirse en caso de combinación de empresas o de transmisión de activos, con la única excepción de lo dispuesto en la medida controvertida. La Comisión también consideró que era desproporcionado que la medida controvertida pretendiera alcanzar los objetivos de neutralidad perseguidos por el sistema español porque se limita solamente a la adquisición de participaciones significativas en empresas extranjeras.

(28)

Además, la Comisión consideró que la medida controvertida suponía el uso de recursos del Estado ya que entrañaba la renuncia a ingresos tributarios por parte de la Hacienda española. Finalmente, la medida controvertida podía falsear la competencia en el mercado de la adquisición de empresas europeas al conferir una ventaja económica selectiva a las empresas españolas que adquieran una participación significativa en empresas extranjeras. La Comisión tampoco halló motivo alguno para considerar que la medida controvertida era compatible con el mercado común.

(29)

Así pues, la Comisión concluyó que la medida controvertida podía constituir ayuda estatal incompatible. De ser así, la recuperación debería tener lugar con arreglo a lo establecido en el artículo 14 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE. A este respecto, la Comisión invitó a las autoridades españolas y a las partes interesadas a presentar sus observaciones en cuanto a la posible presencia de confianza legítima o de cualquier otro principio general del Derecho comunitario que permitiera a la Comisión renunciar excepcionalmente a la recuperación de conformidad con el artículo 14, apartado 1, segunda frase, de dicho Reglamento del Consejo.

IV. OBSERVACIONES DE LAS AUTORIDADES ESPAÑOLAS Y DE LOS TERCEROS INTERESADOS

(30)	La Comisión recibió observaciones de las autoridades españolas (16) y de 32 terceros interesados (17), de los cuales 8 correspondían a asociaciones.

(31)

En resumen, las autoridades españolas consideran que el artículo 12.5 del TRLIS constituye una medida general y no una excepción al sistema fiscal español puesto que esta disposición permite la amortización de un activo inmaterial, que se aplica a cualquier contribuyente que adquiera una participación significativa en una empresa extranjera. Habida cuenta de la práctica de la Comisión y de la jurisprudencia en la materia, las autoridades españolas concluyen que las medidas controvertidas no pueden considerarse ayuda estatal a tenor del artículo 87 del Tratado. Además, las autoridades españolas consideran que una conclusión diferente vulneraría el principio de seguridad jurídica. Las autoridades españolas también impugnan la competencia de la Comisión para oponerse a esta medida general al afirmar que las normas sobre ayudas estatales no permiten a la Comisión armonizar cuestiones fiscales basándose en ellas.

(32)

Por lo general, treinta terceros interesados (en lo sucesivo, «las treinta partes interesadas») apoyan los puntos de vista de las autoridades españolas, mientras que otros dos terceros (en lo sucesivo, «las dos partes») consideran que el artículo 12.5 del TRLIS constituye una ayuda estatal ilegal incompatible con el mercado común. Por lo tanto, en las siguientes secciones, los argumentos de las treinta partes interesadas se presentarán junto con la posición de las autoridades españolas, mientras que los argumentos de las dos partes se expondrán por separado.

A. Observaciones de las autoridades españolas y de las treinta partes interesadas

(33)

Como observación preliminar, las autoridades españolas subrayan que los impuestos directos son competencia de los Estados miembros. Por lo tanto, la acción de la Comisión en este ámbito debe atenerse al principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado. Por otra parte, las autoridades españolas recuerdan que los artículos 3 y 58, apartado 1, letra a), del Tratado permiten a los Estados miembros establecer regímenes fiscales diferentes según la localización de la inversión o la residencia fiscal del contribuyente, sin que ello se considere una restricción a la libre circulación de capitales.

(34)	Las treinta partes interesadas además afirman que una decisión negativa de la Comisión conculcaría el principio de autonomía fiscal nacional establecido en el Tratado, así como el artículo 56 Tratado que prohíbe las restricciones a la libre circulación de capitales.

A.1. La medida controvertida no constituye ayuda estatal

(35)

Las autoridades españolas y las treinta partes interesadas consideran que la medida controvertida no constituye ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado ya que: i) no confiere una ventaja económica, ii) no favorece a determinadas empresas, iii) no falsea o amenaza falsear la competencia entre los Estados miembros. Conforme a la lógica del sistema fiscal español, consideran que la medida controvertida debe considerarse una medida general que se aplica indistintamente a cualquier tipo de empresa y a cualquier actividad.

A.1.1. La medida controvertida no confiere una ventaja económica

(36)

Contrariamente a la posición de la Comisión manifestada en la Decisión de incoación, según las autoridades españolas, el artículo 12.5 del TRLIS no constituye una excepción al sistema español del impuesto de sociedades puesto que i) el régimen contable español no es un punto de referencia apropiado para fundamentar la existencia de una excepción en el sistema fiscal, ii) e incluso si lo fuera, la caracterización del fondo de comercio financiero como activo amortizable a cierto plazo está incardinada históricamente en los regímenes españoles de contabilidad y de fiscalidad de las empresas.

(37)

En primer lugar, a causa de la falta de armonización de las normas contables, el resultado contable no puede servir de punto de referencia para establecer el carácter excepcional de la medida controvertida. Efectivamente, en España, la base imponible se calcula sobre la base del resultado contable, rectificado con arreglo a la normativa fiscal. Por lo tanto, en el presente asunto las consideraciones contables no pueden, a decir de España, servir de punto de referencia para una medida fiscal.

(38)

En segundo lugar, es incorrecto considerar que la amortización del fondo de comercio no se inscribe en la lógica del régimen contable español puesto que tanto el fondo de comercio (18) como el fondo de comercio financiero (19) pueden amortizarse durante un límite máximo de 20 años. Estas normas empíricas reflejan la pérdida de valor de los activos subyacentes ya sean materiales o no. Por lo tanto, el artículo 12.5 del TRLIS no constituye una excepción pues no se aparta de las normas relativas a la amortización del fondo de comercio establecidas en los sistemas contable y fiscal de España.

(39)

En tercer lugar, las autoridades españolas señalan que la medida controvertida no constituye una verdadera ventaja económica puesto que, en caso de venta de la participación adquirida, la cantidad deducida se recupera a través del impuesto sobre la plusvalía, de tal modo que el contribuyente se hallaría en la misma situación que existiría si no se hubiera aplicado el artículo 12.5 del TRLIS.

(40)

En cuarto lugar, la Comisión estaría refiriéndose de forma errónea a los artículos 11.4 y 89.3 TRLIS para establecer la existencia de una ventaja. En la Decisión de incoación, la Comisión declara que para beneficiarse de la aplicación del artículo 12.5 del TRLIS no es necesario que exista una combinación de empresas ni la toma de control de la participada. Esta declaración refleja una comprensión errónea del sistema fiscal español puesto que estos dos artículos no impiden que un grupo de empresas que adquiera conjuntamente el control de una empresa participada deduzca una fracción correspondiente del fondo de comercio resultante de la operación. Por lo tanto, para aplicar estos dos artículos no se exige un control individual de la empresa participada para beneficiarse de la medida controvertida. En este contexto, no sería oportuno considerar que el artículo 12.5 del TRLIS ofrece un trato más favorable en comparación con los artículos 11.4 u 89.3 del TRLIS por lo que se refiere a la posición de control de los beneficiarios. Finalmente, por lo que se refiere al criterio de participación del 5 %, debe subrayarse que es coherente con las condiciones fijadas de conformidad con el artículo 89.3 del TRLIS, pero también con las directivas y la práctica de la Comisión (20).

(41)

Las autoridades españolas afirman que la Comisión también se refiere de forma errónea al artículo 12.3 TRLIS para establecer una presunta característica ventajosa del artículo 12.5 del TRLIS: el artículo 12.3 se aplica a las situaciones de depreciación en caso de pérdida objetiva registrada por la participada, mientras que el artículo 12.5 del TRLIS complementa esta disposición y refleja la pérdida de valor imputable a la depreciación del fondo de comercio financiero.

(42)

En quinto lugar, la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas (21) (en lo sucesivo, «la Comunicación de la Comisión») menciona explícitamente que las normas de amortización no implican ayuda estatal. Puesto que el coeficiente actual de amortización del fondo de comercio financiero durante un mínimo de 20 años coincide con el coeficiente de amortización del fondo de comercio, la regla no constituye una excepción al régimen fiscal general.

(43)	Finalmente, las treinta partes interesadas también consideran que si la medida controvertida constituyera una ventaja, los beneficiarios en último término serían los accionistas de la participada puesto que percibirían el precio pagado por la adquirente que se beneficia de la medida controvertida.

A.1.2. La medida controvertida no favorece a determinadas empresas o producciones

(44)

En primer lugar, sostiene España que el artículo 12.5 del TRLIS es una medida general puesto que estará abierta a cualquier empresa española independientemente de su actividad, su sector, su dimensión, su forma o cualquier otra característica. La única condición, prevista en la medida controvertida, para que el contribuyente se beneficie de ella, es la de ser imponible en España. El hecho de que no todos los contribuyentes se beneficien de la medida controvertida no la hace selectiva. Por lo tanto, el artículo 12.5 del TRLIS no puede ser selectivo ni de facto ni de jure a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado. En este sentido, mediante carta de 14 de julio de 2008 (22), las autoridades españolas proporcionaron unos datos extraídos de las declaraciones de la renta españolas de 2006, que ponen de manifiesto que todos los tipos de empresas (PYME y empresas grandes), así como las empresas activas en diversos sectores económicos, se habían beneficiado de la medida controvertida. Las autoridades españolas también subrayan que, en una sentencia reciente (23), el Tribunal de Primera Instancia ha indicado que un número limitado de beneficiarios tampoco es suficiente por sí mismo para demostrar la selectividad de la norma puesto que puede representar a la totalidad de las empresas que se encuentran en una situación factual y jurídica similar. En especial, las autoridades españolas subrayan que la medida controvertida presenta semejanzas con un caso reciente (24) que la Comisión ha considerado medida general y, por lo tanto, solicitan el mismo trato.

(45)

En segundo lugar, según las autoridades españolas y las treinta partes interesadas, la Comisión ha mezclado, en su Decisión de incoación, el concepto de selectividad y las condiciones objetivas de la medida controvertida que solo se refieren a ciertas transacciones (es decir, la participación en una empresa extranjera participada). Efectivamente, la Comisión alega que el artículo 12.5 del TRLIS es selectivo puesto que no se concede el mismo trato a inversiones similares en empresas españolas. Sin embargo, la Comisión está ignorando que el criterio de selectividad no viene determinado por el hecho de que el beneficiario de la medida controvertida sea un grupo de empresas o una empresa multinacional que tiene una parte en una empresa participada. El hecho de que una medida beneficie solamente a las entidades que cumplen el criterio objetivo expuesto en la medida controvertida, no hace por sí mismo que la medida sea selectiva. El criterio de selectividad implica la necesidad de imponer restricciones subjetivas al beneficiario de la medida controvertida. El criterio de selectividad creado para este procedimiento es contrario a la práctica anterior de la Comisión y demasiado vago y amplio. El desarrollo de este concepto llevaría a concluir erróneamente que la mayoría de los gastos fiscalmente deducibles están incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 87, apartado 1, del Tratado.

(46)

Las autoridades españolas añaden que el hecho de limitar la amortización del fondo de comercio financiero al que resulta de la adquisición de una participación significativa de una empresa participada no basta para privar a la medida controvertida de su carácter general, puesto que se aplica de manera indistinta a cualquier empresa que tribute en España sin ningún otro requisito. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (25), una medida que beneficia indistintamente a la totalidad de las empresas situadas en el territorio nacional no puede constituir ayuda de Estado.

(47)

En tercer lugar, por lo que se refiere al umbral del 5 %, este nivel no exige invertir una determinada cuantía mínima y por lo tanto la medida controvertida no beneficia únicamente a las empresas grandes. Por lo que se refiere al hecho de que no se exija para aplicar la medida controvertida que el vendedor tribute por la plusvalía obtenida, las autoridades españolas consideran que no es relevante puesto que carecen de competencia para controlar las rentas percibidas en el extranjero por un vendedor residente no sujeto al impuesto en España. Finalmente, el limitar, por razón de técnica fiscal, el alcance de una medida a las adquisiciones de acciones en empresas participadas, es coherente con la situación que resulta de la aplicación de distintas directivas comunitarias. Por ejemplo, a consecuencia de la aplicación de la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (26) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre pagos de intereses y cánones transfronterizos»), y de la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, por la que se modifica la Directiva 90/435/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (27) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre matrices y filiales»), el tratamiento fiscal de los dividendos, intereses o cánones puede ser diferente según que el pago lo haga una empresa nacional o extranjera.

(48)

En cuarto lugar, la introducción de la medida controvertida se justifica en todo caso por el principio de neutralidad, que inspira toda la normativa fiscal española. Este principio implica que el tratamiento fiscal de una inversión debe ser neutro con independencia de los instrumentos utilizados, ya sea una transmisión de activos, una combinación de empresas o una adquisición de participaciones. Por lo tanto, la amortización fiscal de una inversión debe ser idéntica cualquiera que sea el instrumento utilizado para llevar a cabo la adquisición en cuestión. El objetivo final de la medida controvertida, desde esta perspectiva más amplia, estriba en garantizar la libre circulación de capitales evitando el trato fiscal discriminatorio entre las transacciones con empresas participadas en comparación con las transacciones meramente nacionales. Dado que las adquisiciones de participaciones significativas en entidades residentes pueden llevar a la combinación de las empresas adquirentes y de las adquiridas sin ningún obstáculo legal o tributario, el fondo de comercio, que afloraría a efectos fiscales a consecuencia de la combinación, podría amortizarse (28). Sin embargo, el fondo de comercio de las operaciones transfronterizas no puede aflorar al no haber finalizado la armonización a escala comunitaria o, peor incluso, al no existir armonización alguna fuera de la Comunidad. En efecto, las autoridades españolas afirman (29) que «de ahí que la norma fiscal española haya previsto regímenes fiscales diferentes, como es el caso de adquisiciones de participaciones en entidades extranjeras frente a adquisiciones de empresas españolas (imposibilidad de acometer operaciones de concentración, asunción de riesgos, etc.) en aras de conseguir la neutralidad fiscal perseguida por la normativa española interna y por el propio Derecho comunitario, y en aras de una lógica coherente y eficaz del sistema tributario español». Aunque la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (30) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre fiscalidad transfronteriza») haya eliminado las barreras fiscales, la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (31) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre fusiones transfronterizas») (32) todavía no se ha incorporado al ordenamiento interno. En la práctica, esta situación hace que no resulte posible la combinación de empresas de Estados miembros diferentes. Por lo tanto, la medida controvertida pretende eliminar el impacto negativo de estos obstáculos, cuya existencia no es imputable a España (33). Así pues, el hecho de limitar el alcance de la medida controvertida a las adquisiciones transfronterizas es necesario para aplicar el principio de neutralidad. De este modo, siempre según las autoridades españolas, el sistema fiscal español trata de forma diferente a contribuyentes que se hallan en situaciones diferentes (34), lo que garantiza la neutralidad del sistema tributario español de conformidad con lo exigido en el propio sistema fiscal español y en el Tratado. En especial, el 16 de junio de 2009, las autoridades españolas reconocieron que, aunque la Directiva sobre fusiones transfronterizas tuviera un impacto positivo, las empresas europeas aún se enfrentarían a varios obstáculos (35) para las fusiones transfronterizas debido a la falta de incorporación a la legislación nacional (derechos de los accionistas minoritarios, derechos de los acreedores, problemas de marca, otros aspectos normativos de mayor alcance, entre ellos la legislación laboral, consideraciones políticas y estratégicas generales).

(49)

En conclusión, la medida controvertida pretende eliminar los obstáculos fiscales que genera el sistema tributario español en la decisión de inversión al penalizar las adquisiciones de participaciones en empresas extranjeras en comparación con las adquisiciones en empresas nacionales. La medida controvertida garantiza el mismo trato fiscal de ambos tipos de adquisiciones (adquisiciones directas de activos y adquisiciones indirectas mediante la compra de participaciones): de esta manera permite identificar el fondo de comercio resultante de ambos tipos (fondo de comercio directo y fondo de comercio financiero) para promover la integración de los distintos mercados, hasta que se hayan eliminado los obstáculos de hecho y de derecho para las combinaciones transfronterizas de empresas. De este modo, las autoridades españolas velan por que los contribuyentes elijan invertir a nivel local o transfronterizo sin verse afectados por los citados obstáculos. En efecto, el artículo 12.5 del TRLIS restablece unas condiciones de competencia equitativas suprimiendo los impactos negativos de los obstáculos.

A.1.3. La medida controvertida no falsea la competencia ni afecta al comercio comunitario

(50)

Afirman las autoridades españolas que la Comisión no ha probado, con arreglo a lo exigido en la legislación, que el artículo 12.5 del TRLIS restrinja la competencia, ya que i) el supuesto «mercado de la adquisición de acciones de empresas» no constituye un mercado de referencia a efectos del Derecho de competencia, y ii) aunque sí lo constituyera, la amortización del fondo de comercio financiero no afecta en sí misma a la competitividad de las empresas españolas.

(51)

En primer lugar, la Comisión ha considerado que la medida controvertida constituye una ventaja contraria a la competencia basándose en que el artículo 12.5 permite a los contribuyentes españoles obtener una bonificación por la adquisición de una participación significativa en una empresa participada. Sin embargo, la Comisión no ha efectuado ningún estudio de evaluación comparativa de la realidad económica de las empresas españolas e internacionales.

(52)

En segundo lugar, puesto que la medida controvertida está abierta a cualquier empresa española sin ninguna limitación, no puede falsear la competencia. Efectivamente, cualquier empresa que se halle en la misma situación que un beneficiario de la medida controvertida puede beneficiarse de la medida controvertida, reduciendo así su carga fiscal, lo que suprime cualquier ventaja competitiva que pueda derivarse de ella. Además, la menor fiscalidad de un Estado miembro que puede mejorar la situación competitiva de las empresas locales no debe estar contemplada en la normativa sobre ayudas estatales siempre que tenga un carácter general.

(53)

Finalmente, la Comisión ya ha examinado a la luz del Reglamento sobre concentraciones muchas operaciones transfronterizas españolas (36) que podrían haberse beneficiado de la medida controvertida. Sin embargo en ninguno de dichos exámenes llegó la Comisión a plantear problema alguno ante posibles falseamientos de la competencia.

(54)

Las alegaciones de la Comisión no solamente adolecen de un alejamiento de la realidad, sino que también son ajenas a la realidad inversora de las empresas españolas. La medida controvertida ni falsea la competencia ni afecta negativamente a las condiciones del comercio intracomunitario de forma contraria al interés común.

(55)

En un mercado no armonizado, debido a la competencia entre los sistemas tributarios, las operaciones idénticas tienen un impacto fiscal diferente según la residencia de los operadores. Esta situación falsea la competencia incluso aunque las medidas nacionales en cuestión sean generales. Dicho de otra manera, este falseamiento no es fruto de la ayuda estatal, sino de una falta de armonización. Siguiendo el razonamiento de la Comisión, esta tendría que abrir investigaciones formales respecto de centenares de medidas nacionales, lo que generaría una inseguridad jurídica altamente perjudicial para las inversiones extranjeras.

A.2. Compatibilidad

(56)

Incluso si la Comisión considera que el artículo 12.5 del TRLIS constituye ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado, esta disposición es compatible con el artículo 87, apartado 3, del Tratado, puesto que contribuye al interés comunitario de promover la integración de empresas internacionales.

(57)

Tal como se recoge en el Plan de acción de ayudas estatales (37), una medida puede considerarse compatible si corrige una deficiencia del mercado, cumple unos objetivos de interés común claramente definidos y no falsea la competencia y el comercio intracomunitarios en forma contraria al interés común. En el presente asunto, la deficiencia del mercado es la dificultad (o casi la imposibilidad) de efectuar combinaciones empresariales transfronterizas. El efecto del artículo 12.5 del TRLIS estriba en fomentar la creación de empresas paneuropeas, situando en pie de igualdad a las adquisiciones nacionales y las transfronterizas.

(58)

Por lo tanto, para las autoridades españolas, el artículo 12.5 del TRLIS es compatible con el mercado común puesto que logra el objetivo, a falta de armonización fiscal europea, de eliminar los obstáculos a la inversión transfronteriza de manera proporcionada. Efectivamente, la medida controvertida pretende suprimir el impacto negativo de las barreras a las combinaciones empresariales transfronterizas y equiparar el trato fiscal de las combinaciones empresariales transfronterizas y de las locales, lo que garantiza que las decisiones adoptadas por lo que se refiere a tales operaciones no se basan en consideraciones fiscales, sino exclusivamente en consideraciones económicas.

A.3. Confianza legítima y seguridad jurídica

(59)

Finalmente, y en caso de que la Comisión declare que el artículo 12.5 del TRLIS constituye una ayuda estatal incompatible con el mercado común, la Comisión debe reconocer que existen ciertas circunstancias que justifican la no recuperación de la presunta ayuda estatal recibida de conformidad con el artículo 12.5 del TRLIS. Los beneficiarios deben tener derecho a llevar a cabo la amortización excepcional del fondo de comercio financiero correspondiente a las adquisiciones efectuadas antes de la fecha de publicación de la decisión final.

(60)

En primer lugar, la Comisión parece reconocer, en la Decisión de incoación, la probable existencia de confianza legítima. Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia (38), esta declaración constituye un indicio claro de la existencia de confianza legítima. Puesto que la Decisión de incoación no prejuzga el desenlace de la investigación formal, la confianza legítima debe reconocerse para todas las operaciones que han tenido lugar antes de la fecha de la publicación de la decisión final.

(61)

En segundo lugar, en sus respuestas a las preguntas escritas (39) presentadas por miembros del Parlamento Europeo, la Comisión ha declarado que el artículo 12.5 del TRLIS no constituye ayuda estatal. Esta declaración representa una posición clara de la Comisión que proporciona confianza legítima obvia a las autoridades españolas y a los beneficiarios de la medida controvertida.

(62)

En tercer lugar, conforme a la conclusión a la que ha llegado la Comisión en asuntos similares (40), la Comisión ha proporcionado una serie de pruebas indirectas de que el artículo 12.5 del TRLIS no supone ayuda estatal. Teniendo en cuenta estas decisiones, una empresa prudente no habría podido predecir que la Comisión podía tomar una posición contraria.

(63)

Finalmente, la medida controvertida debe seguir aplicándose a todas las operaciones anteriores a la fecha de publicación de una decisión negativa hasta que finalice la amortización del fondo de comercio financiero. Efectivamente, la medida controvertida corresponde a un derecho a deducir una cierta cuantía, determinada en el momento de la adquisición, cuya deducción se fracciona durante los 20 años siguientes. Por otra parte, a causa de la posición de la Comisión en asuntos similares (41), está justificado considerar que la confianza legítima debe mantenerse hasta la fecha de la publicación de la decisión final.

B. Observaciones de las dos partes

(64)	Según las dos partes, el artículo 12.5 del TRLIS constituye ayuda estatal. Consideran que en el presente asunto no existe confianza legítima por lo que solicitan a la Comisión que ordene la recuperación de cualquier ayuda ilegal percibida.

B.1. La medida controvertida constituye ayuda estatal

B.1.1. La medida controvertida confiere una ventaja económica

(65)

El artículo 12.5 del TRLIS es, según las dos partes, de naturaleza excepcional debido a que el sistema fiscal español, con excepción de esta disposición, no permite ninguna amortización del fondo de comercio financiero sino solamente una deducción en caso de comprobación del deterioro del valor. Hasta la introducción del artículo 12.5 del TRLIS la legislación española sobre el impuesto de sociedades no permitía la amortización de las participaciones independientemente de si realmente había existido un deterioro. Subrayan que el artículo 12.5 del TRLIS probablemente es único en el ámbito europeo, no habiendo otro Estado miembro con un régimen similar relativo a las transacciones transfronterizas sin adquisición de acciones de control.

(66)

En virtud del sistema fiscal español, el fondo de comercio solo puede amortizarse si existe una combinación de empresas, la única excepción es la medida controvertida que permite la amortización en un caso excepcional: si se adquiere una participación minoritaria en una empresa participada. Esto se aparta del sistema tributario general puesto que la amortización es posible no solo sin que exista una combinación de empresas sino también en los casos en que el comprador ni siquiera adquiere el control de la participada extranjera. El artículo 12.5 del TRLIS concede así un beneficio a ciertas empresas españolas respecto a a) otras empresas españolas que solo operan a nivel nacional, y b) otros operadores comunitarios, que compiten internacionalmente con los beneficiarios españoles de la medida controvertida.

(67)

Desde un punto de vista económico, las autoridades españolas no solo están concediendo un préstamo sin intereses, que se utilizará durante 20 años (aplazamiento sin intereses del pago del impuesto), sino que también dejan efectivamente a la discreción del prestatario la fecha de reembolso del préstamo sin intereses, si este préstamo se reembolsa realmente. Si el inversor no realiza una transmisión de la participación significativa, el efecto es el mismo que una condonación de la deuda por parte de las autoridades españolas. En este caso, la medida se convierte en una exención fiscal permanente.

(68)

Una de las dos partes calcula que, a consecuencia de la medida controvertida, los adquirentes españoles, por ejemplo del sector bancario, pueden pagar cerca de un 7 % más de lo que podrían pagar en caso contrario. Sin embargo, también reconoce que como el precio de oferta es una combinación de diversos elementos adicionales, la medida controvertida no es el único factor, aunque probablemente uno de los más determinantes de la agresividad de los adquirentes potenciales españoles que se beneficien de la medida controvertida. Esta parte considera también que la medida controvertida proporciona una ventaja definitiva a los adquirentes potenciales españoles en subastas internacionales.

B.1.2. La medida controvertida favorece a determinadas empresas o producciones

(69)

Existe un paralelismo claro entre el presente asunto y las circunstancias que dan lugar a la sentencia del Tribunal de 15 de julio de 2004 (42). A pesar de los argumentos expuestos por las autoridades españolas de que la medida controvertida en este último asunto no es selectiva debido a que el artículo 37 del TRLIS se aplica a todas las empresas españolas que realizan inversiones internacionales, el Tribunal concluyó que la medida constituía ayuda estatal puesto que se limitaba a una categoría de empresas, a saber las que efectuaban ciertas inversiones internacionales. Este mismo razonamiento puede aplicarse al artículo 12.5 del TRLIS. Así pues, la selectividad del artículo 12.5 del TRLIS se debe a que solamente pueden beneficiarse de esta disposición las empresas que adquieren participaciones en empresas extranjeras.

(70)

Además, solo las empresas de un cierto tamaño y con una determinada solidez financiera con operaciones multinacionales pueden beneficiarse del artículo 12.5 del TRLIS. Aunque el balance de la empresa revele los valores contables de los activos, es poco probable que refleje también los valores de mercado tácitos de los activos. Por lo tanto, en la práctica, solamente los operadores que tengan un interés de control en empresas participadas tienen suficiente acceso a los documentos de una empresa para determinar el valor de mercado tácito de los activos de la empresa. Por consiguiente, el umbral del 5 % favorece a las empresas que realizan operaciones multinacionales.

(71)

Por otra parte, solamente un operador español que tenga negocio en España tiene base imponible española y puede aprovechar la depreciación. Por lo tanto, solamente las empresas residentes en España con una base imponible española significativa pueden en la práctica beneficiarse de ello, puesto que el beneficio potencial está vinculado a la dimensión de la operación española y no de la adquisición. Aunque el artículo 12.5 del TRLIS esté redactado para aplicarlo a todos los operadores establecidos en España, en la práctica, solamente un número limitado e identificable de empresas con base imponible española, que hagan adquisiciones extranjeras en el ejercicio pertinente y tengan un determinado importe de base imponible que les permita realizar la deducción del fondo de comercio financiero, pueden beneficiarse anualmente de la aplicación de la medida. Como resultado, la medida proporciona en la práctica un tratamiento fiscal diferente incluso a los operadores españoles en la misma posición de realizar adquisiciones en el extranjero.

(72)

Las dos partes consideran que no han podido identificar ningún criterio o condición objetiva u horizontal que justifique la medida controvertida. Al contrario, consideran que la intención básica de la medida controvertida es proporcionar un beneficio a ciertos operadores españoles. Además, si la medida controvertida es inherente al sistema tributario español, las participaciones extranjeras adquiridas antes de esa fecha también deben poder beneficiarse de la medida, lo que no es el caso puesto que la deducción fiscal se concede solamente para las participaciones adquiridas después del 1 de enero de 2002.

(73)	Por consiguiente y teniendo en cuenta la política de la Comisión (43), la medida controvertida debe considerarse selectiva.

B1.3 La medida controvertida falsea la competencia y afecta al comercio comunitario

(74)

La medida controvertida es claramente discriminatoria al conceder a los operadores españoles una ventaja fiscal y monetaria evidente de la que no pueden disfrutar los operadores extranjeros. En caso de subasta o de otro procedimiento competitivo para la adquisición de una empresa, tal ventaja constituye una diferencia significativa.

(75)

Las ofertas de adquisición suelen presuponer el pago de una prima sobre el precio de las acciones de la participada que casi siempre daría lugar a un fondo de comercio financiero. En varias ocasiones, la prensa financiera ha informado sobre grandes adquisiciones por parte de empresas españolas y sobre los respectivos beneficios fiscales derivados de las normas tributarias españolas relativas a la amortización del fondo de comercio financiero. Para una de esas adquisiciones por un banco de inversiones, se había calculado que el beneficio fiscal resultante del artículo 12.5 del TRLIS era de 1700 millones EUR, es decir, el 6,5 % del precio de la oferta. Otro informe indicó que el adquirente español había podido presentar una oferta que era un 15 % mayor que la de los competidores no españoles.

(76)	La medida controvertida también parece favorecer cierta actividad exportadora (ayuda a la exportación para la adquisición de participaciones extranjeras) de las empresas españolas, lo cual es contrario a la política de la Comisión (44) establecida en este ámbito.

B.1.4. La medida controvertida afecta a recursos del Estado

(77)

La medida controvertida beneficia a entidades que cumplen determinados requisitos y les permite reducir su base imponible y, por ello, el importe del impuesto que deberían pagar en un determinado ejercicio si no existiese esta disposición. Así pues, esta medida proporciona a las empresas una ventaja financiera, cuyo coste recae directamente en el presupuesto del Estado miembro afectado.

V. RESPUESTA DE ESPAÑA A LAS OBSERVACIONES DE TERCEROS

(78)

Las autoridades españolas señalan que la gran mayoría de las observaciones de terceros apoya su punto de vista. Solamente las dos partes coinciden en considerar que la medida controvertida constituye ayuda estatal, mientras que todas las demás concluyen que el artículo 12.5 del TRLIS no constituye ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado. Si no fuera así, el número de operadores económicos que habría presentado observaciones hubiera sido menor. Además, la diversidad de la actividad y dimensión de los terceros interesados demuestra el carácter general de la medida controvertida.

(79)

En lo que respecta a la naturaleza excepcional de la medida controvertida, las autoridades españolas rechazan esta calificación, recordando la característica común de la amortización del fondo de comercio y del fondo de comercio financiero según las normas contables españolas (45). Además, la deducción de la amortización del fondo de comercio constituye la regla general del sistema español del impuesto de sociedades de conformidad con las disposiciones establecidas en los artículos 11.4 y 89.3 del TRLIS. El artículo 12.5 del TRLIS sigue esta misma lógica. Es incorrecto presentar el artículo 12.3 del TRLIS como la regla general de la amortización del fondo de comercio financiero puesto que este artículo se refiere a la deducción de la participación en entidades no cotizadas. Esta disposición está relacionada con la depreciación del valor contable teórico y no con el fondo de comercio financiero. Los apartados 3 y 5 del artículo 12 del TRLIS son dos normas generales complementarias: el primero se refiere a la depreciación imputable a los resultados negativos generados por la participada, mientras que el segundo lo hace a la deducción solo de la parte de depreciación imputable a la depreciación del fondo de comercio financiero. Finalmente, el hecho de que ningún otro Estado miembro tenga una medida similar a la controvertida carece de importancia puesto que los sistemas fiscales no están armonizados en la Unión Europea.

(80)

En lo que respecta al carácter selectivo de la medida controvertida, el paralelismo establecido con la sentencia del Tribunal de 15 de julio de 2004 (46) es incorrecto puesto que en ese asunto la Comisión había definido claramente el perfil del beneficiario, mientras que en el presente asunto no ha podido definirse. En efecto, el artículo 12.5 del TRLIS no exige ningún vínculo entre la adquisición de una participación y la exportación de bienes y servicios. Por lo tanto, la medida controvertida no produce el efecto de aumentar la exportación de mercancías o servicios españoles. El hecho de que esta medida no selectiva no pueda aplicarse a las operaciones nacionales no afecta a su naturaleza general. Efectivamente, el objetivo final de la medida controvertida es el mismo que el de la Directiva sobre fiscalidad transfronteriza, que consiste en velar por que las decisiones de inversión se basen en consideraciones económicas y no en criterios fiscales. Por lo tanto, teniendo en cuenta que es posible efectuar combinaciones de empresas mediante adquisiciones nacionales y no mediante adquisiciones transfronterizas, el hecho de aplicar un tratamiento diferente a las operaciones nacionales y a las transfronterizas no solo está justificado jurídicamente para garantizar la neutralidad del sistema fiscal, sino que es necesario.

(81)

En lo que respecta a las supuestas características de falseamiento de la medida controvertida, las autoridades españolas recuerdan que cualquier deducción fiscal que reduce los costes de funcionamiento de una empresa aumenta el poder competitivo del beneficiario. No obstante, esta afirmación es irrelevante ya que la medida controvertida es una medida general. Los diversos tipos de gravamen aplicados en los Estados miembros, que inciden en la competitividad de sus empresas residentes, no entran en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales. Además, no se ha demostrado que la medida controvertida afecte al comercio entre los Estados miembros. Por otra parte, la amortización del fondo de comercio financiero no tiene necesariamente como consecuencia un aumento del precio ofrecido por un competidor.

(82)

En lo que respecta a la compatibilidad de la medida controvertida con el mercado común, las autoridades españolas consideran que el artículo 12.5 del TRLIS es apropiado y proporcional para corregir una deficiencia del mercado al establecer un sistema tributario neutro para las operaciones nacionales y transfronterizas que propicie el desarrollo de empresas paneuropeas.

VI. EVALUACIÓN DEL RÉGIMEN

(83)

Para determinar si una medida constituye ayuda, la Comisión tiene que evaluar si la medida controvertida cumple las condiciones del artículo 87, apartado 1, del Tratado. Esta disposición establece que «salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». Habida cuenta de esta disposición, la Comisión examina a continuación si la medida controvertida constituye ayuda estatal.

A. Selectividad y carácter de ventaja de la medida

(84)	Para ser considerada ayuda estatal, la medida debe ser específica o selectiva en el sentido de favorecer a determinadas empresas o a la producción de determinados bienes.

(85)

En su Comunicación (47), la Comisión afirma que «para aplicar el apartado 1 del artículo 92 [actualmente, artículo 87, apartado 1] a una medida fiscal, resulta especialmente pertinente el hecho de que esta medida establezca una excepción a la aplicación del sistema fiscal a favor de determinadas empresas del Estado miembro. Por lo tanto, conviene determinar, en primer lugar, el régimen común aplicable. A continuación, debe examinarse si la excepción a este régimen o las diferencias en el mismo están justificadas “por la naturaleza o la economía del sistema” fiscal, es decir, si se derivan directamente de los principios fundadores o directivos del sistema fiscal del Estado miembro en cuestión».

(86)

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (48), «en lo que atañe a la apreciación del criterio de selectividad, constitutivo del concepto de ayuda de Estado, resulta de una reiterada jurisprudencia que el artículo 87, apartado 1, requiere que se examine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, una medida nacional puede favorecer a “determinadas empresas o producciones” en relación con otras que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen» (49).

(87)

El Tribunal también ha manifestado de forma reiterada que el artículo 87, apartado 1, del Tratado no distingue entre las causas y los objetivos de la ayuda estatal, sino que los define en relación con sus efectos (50). Concretamente, las medidas fiscales que no constituyan una adaptación del sistema general a las características particulares de ciertas empresas, sino que hayan sido concebidas como medio para mejorar su competitividad, entran en el ámbito de aplicación del artículo 87, apartado 1, del Tratado (51).

(88)

Ahora bien, el concepto de ayuda estatal no se aplica a las medidas estatales que establecen una diferencia entre las empresas cuando esa diferencia es fruto de la naturaleza o de la estructura global del sistema del cual forman parte. Según lo explicado en la Comunicación de la Comisión (52), «algunas condiciones pueden estar justificadas por diferencias objetivas entre los contribuyentes».

(89)

Según se explica con más detalle en la siguiente sección, la Comisión considera que la medida controvertida es selectiva puesto que beneficia únicamente a determinados grupos de empresas que efectúan ciertas inversiones en el extranjero y que este carácter específico del régimen no se justifica por la naturaleza del mismo, independientemente de que el sistema de referencia se defina como una normativa sobre el tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero en virtud del sistema tributario español (véanse los considerandos 92 a 114) o como el tratamiento fiscal del fondo de comercio que surge de un interés económico adquirido en una empresa residente en un país distinto de España (véanse los considerandos 115 a 119). La Comisión estima que la medida controvertida debe evaluarse habida cuenta de las disposiciones generales del régimen del impuesto sobre sociedades que son aplicables a las situaciones en las que la aparición del fondo de comercio conduce a un beneficio fiscal (véanse los considerandos 35 a 55), esencialmente porque considera que las situaciones en las que puede amortizarse el fondo de comercio financiero no abarcan toda la categoría de contribuyentes que se hallan en una situación similar de hecho y de derecho.

(90)

Por otra parte, incluso si se eligiera un sistema alternativo de referencia, inspirado en el que sugieren las autoridades españolas (véanse los considerandos 56 a 58), la Comisión concluye que la medida controvertida aún constituiría una medida de ayuda estatal, debido esencialmente a las diferentes condiciones de hecho y de derecho exigidas para que las distintas situaciones se beneficien de las disposiciones sobre el fondo de comercio que surja de un interés económico adquirido en una empresa residente en un país distinto de España.

(91)

En esta hipótesis alternativa, la medida controvertida es demasiado imprecisa e indiscriminada al no condicionar su beneficio a la existencia de situaciones específicas y delimitadas legalmente que justifiquen un trato fiscal diferente. Como consecuencia de esto, el beneficio de la medida controvertida se extiende a situaciones cuyo carácter diferente no se ha demostrado suficientemente para justificar una excepción selectiva a las normas generales en materia de fondo de comercio. Por lo tanto la Comisión considera que la medida controvertida consiste en una deducción fiscal de determinados tipos de costes y abarca una amplia categoría de transacciones de manera discriminatoria, lo que no puede justificarse por la existencia de diferencias objetivas entre contribuyentes y produce, por lo tanto, un falseamiento de la competencia (53).

A.1. Tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero en virtud del sistema impositivo español en relación con las adquisiciones intracomunitarias

A.1.1. Sistema de referencia

(92)

En la Decisión de incoación, la Comisión consideró que el sistema de referencia adecuado es el régimen español del impuesto sobre sociedades y, más concretamente, las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero contenidas en el sistema tributario español. Este planteamiento se ajusta a la práctica anterior de la Comisión y a la jurisprudencia de los Tribunales europeos, que consideran que el sistema de referencia es el régimen ordinario del impuesto sobre sociedades (54). Las observaciones presentadas por las autoridades españolas subrayan que los obstáculos para las combinaciones empresariales transfronterizas sitúan a los contribuyentes que compran acciones en empresas nacionales en una situación de derecho y de hecho diferente a la del que adquiere participaciones en empresas extranjeras. La razón de esta situación es, según dichas autoridades, la existencia de obstáculos que, tras las adquisiciones de participaciones, no permiten a los inversores españoles realizar combinaciones transfronterizas, mientras que sí se pueden hacer en un contexto nacional.

(93)

En primer lugar, por lo que se refiere a la existencia de estos presuntos obstáculos, cabe subrayar que las autoridades españolas y las treinta partes interesadas no han facilitado información detallada sobre la existencia de tales obstáculos y se han limitado, incluso en sus últimas presentaciones, a efectuar alegaciones genéricas e injustificadas, resaltando características generales tales como las diferencias resultantes de la no incorporación de la Directiva sobre derecho de sociedades, las diferencias referentes a los derechos de los accionistas minoritarios, los derechos de los acreedores, a la legislación laboral, a la marca nacional, y a consideraciones políticas o comerciales generales. Si elementos injustificados de naturaleza general como estos pudieran tenerse en cuenta para determinar el ámbito del artículo 87 del Tratado, el concepto de ayuda correría el riesgo de llegar a ser arbitrario en gran medida. Por otra parte, esas afirmaciones subjetivas no se argumentan ni se justifican. Además, las autoridades españolas también citan el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición (55), pero no explican la relación entre los obstáculos para las ofertas públicas de adquisición y los presuntos obstáculos para las combinaciones de empresas transfronterizas.

(94)

En segundo lugar, por lo que se refiere a la naturaleza de estos presuntos obstáculos, las autoridades españolas y las treinta partes interesadas no han identificado explícitamente ningún obstáculo fiscal existente en el mercado común. Desde el 1 de enero de 1992, fecha en la que la Directiva sobre fiscalidad transfronteriza tenía que ser aplicada por los Estados miembros, se han eliminado las barreras fiscales para las combinaciones empresariales transfronterizas. Por lo tanto, se considera que el tratamiento fiscal de combinaciones de empresas está armonizado, ya sea en el contexto de operaciones nacionales o transfronterizas. Por lo que se refiere a los obstáculos que no son de índole fiscal y en especial los obstáculos del derecho de sociedades imputables al Estado de residencia de la participada, la Comisión considera que los obstáculos para las combinaciones de empresas se suprimieron en el mercado común a partir del 8 de octubre de 2004, fecha de entrada en vigor de la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (56), junto con el Reglamento (CE) no 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) (57) o, a más tardar, a partir de la fecha de incorporación (58) de la Directiva sobre fusiones transfronterizas. Por lo tanto el tratamiento de la combinación de empresas desde el punto de vista del derecho de sociedades es, por lo menos a partir del 15 de diciembre de 2007, similar para las operaciones nacionales y las transfronterizas. El preámbulo de la Ley española 3/2009 de 3 de abril de 2009 (59), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que incorpora la Directiva sobre derecho de sociedades, confirma este análisis al afirmar que «[…] la práctica española conocía ya fusiones transfronterizas entre sociedades sometidas a leyes de distintos Estados miembros […]». Ni las autoridades españolas ni las treinta partes interesadas han comunicado a la Comisión ningún otro obstáculo justificado, que pudiera respaldar un tratamiento legal diferente, tal como el que contempla la medida controvertida. Aunque las autoridades españolas presentaron el 16 de junio de 2009 una lista de problemas (60) relacionados con obstáculos a las combinaciones de empresas transfronterizas, dicho documento no contiene información justificada ni elementos de hecho pertinentes para justificar las características discriminatorias de la medida controvertida.

(95)

En tercer lugar, la Comisión observa que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (61), si los Estados miembros no tratan las combinaciones de empresas transfronterizas en términos similares a las combinaciones de empresas nacionales, esto puede constituir una infracción a las obligaciones que se derivan del Tratado. Efectivamente, cuando un Derecho interno establece una diferencia de trato entre sociedades según la naturaleza interna o transfronteriza de la fusión, esto puede disuadir de ejercer la libertad de establecimiento consagrada por el Tratado. Más precisamente, «una diferencia de trato de este tipo constituye una restricción a tenor de los artículos 43 y 48 del Tratado, que es contraria al derecho de establecimiento y que solo puede admitirse si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general» (62). Por otra parte, cabe recordar que la discreción conferida a la Comisión para la aplicación del artículo 87, apartado 3, del Tratado, no le permite autorizar una excepción a las disposiciones de Derecho comunitario distintas de las relativas a la aplicación del artículo 87, apartado 1, del Tratado (63).

(96)

Por ello, la Comisión considera que no hay motivo alguno para apartarse del sistema de referencia de la Decisión de incoación: el marco de referencia apropiado para la evaluación de la medida controvertida es el constituido por el régimen español general del impuesto sobre sociedades y, más concretamente, las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero contenidas en dicho régimen tributario.

A.1.2. Existencia de una excepción a ese sistema de referencia

(97)

En el sistema tributario español, la base imponible se calcula partiendo del resultado contable, introduciendo luego correcciones en aplicación de normas fiscales específicas. Como observaciones preliminares y con carácter subsidiario, la Comisión señala que la medida controvertida constituye una excepción al régimen contable español. La aparición del fondo de comercio financiero solo puede computarse en abstracto consolidando la contabilidad de la empresa participada con la de la empresa adquirente. Sin embargo, a tenor del régimen contable español, la consolidación de cuentas es obligatoria en caso de tener el control (64) y se aplica tanto a las asociaciones de empresas nacionales como extranjeras, para presentar la situación global de un grupo de empresas sujetas a control unitario. Se considera que existe tal situación (65), por ejemplo, cuando la empresa matriz dispone de la mayoría de los derechos de voto de la empresa dependiente. No obstante, la medida controvertida no exige control alguno de esta índole y se aplica a partir de un nivel de participación del 5 %. Por último, la Comisión observa también que, a partir del 1 de enero de 2005 (66), ninguna empresa puede amortizar ya el fondo de comercio financiero con arreglo a las normas contables. Efectivamente, a este respecto las treinta partes interesadas hacen referencia a disposiciones (67) que ya no están en vigor con arreglo al actual régimen contable español. Debido a la Ley 16/2007, de 4 de julio de 2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, así como al Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, desde un punto de vista contable ya no están permitidas la amortización del fondo de comercio ni la del fondo de comercio financiero. Estas modificaciones de la legislación contable española se ajustan al Reglamento (CE) no 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad (68). Así pues, teniendo en cuenta estas consideraciones, la medida controvertida constituye una excepción a las normas contables ordinarias aplicables en España.

(98)

Dicho esto, dada la naturaleza fiscal de la medida controvertida, la existencia de una excepción debe evaluarse en comparación con el sistema fiscal de referencia y no meramente sobre una base contable. En este contexto, la Comisión señala que el sistema tributario español nunca ha permitido amortizar el fondo de comercio financiero, excepto de conformidad con el artículo 12.5 del TRLIS. Concretamente, esta amortización no es posible para las operaciones nacionales. Este hecho se pone de manifiesto en los siguientes elementos:

(99)

A efectos tributarios españoles, el fondo de comercio solo puede contabilizarse por separado a raíz de una combinación de empresas (69), que se materializa en caso de adquisición o contribución de los activos que componen negocios independientes o tras una combinación legal de empresas. En estos casos, el fondo de comercio surge como la diferencia contable entre el coste de adquisición y el valor de mercado de los activos que componen los negocios adquiridos por la entidad combinada o en manos de esta. Cuando la adquisición del negocio de una empresa se efectúa mediante adquisición de sus acciones, como en el caso de la medida controvertida, el fondo de comercio solo puede aflorar si la empresa adquirente se combina posteriormente con la empresa adquirida, cuyo control pasará así a tener.

(100)

Sin embargo, según la medida controvertida, no es necesario ni el control ni la combinación de las dos empresas. Basta con la simple adquisición de una participación mínima de un 5 % en una empresa extranjera. Así pues, al permitir que el fondo de comercio financiero, que es el fondo de comercio que se habría contabilizado si las empresas se hubieran combinado, surja por separado incluso sin que exista una combinación de empresas, la medida controvertida constituye una excepción al sistema de referencia. Hay que destacar que la excepción no se deriva de la duración del período durante el cual se amortiza el fondo de comercio financiero en comparación con el período que se aplica a la amortización del fondo de comercio tradicional (70), sino al distinto trato que reciben las operaciones nacionales y transfronterizas. La medida controvertida no puede considerarse una nueva norma contable general por derecho propio ya que la amortización del fondo de comercio financiero que resulta de la adquisición de participaciones nacionales no está permitida. Habida cuenta de todo lo anterior, la Comisión concluye que la medida controvertida constituye una excepción al sistema de referencia. Como se demostrará en los considerandos 128 a 138, la Comisión considera que ni las autoridades españolas ni las treinta partes interesadas han aducido argumentos suficientemente coherentes para modificar esta conclusión.

A.1.3. Existencia de una ventaja

(101)

El artículo 12.5 del TRLIS permite deducir de la base imponible parte del fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de participaciones en empresas extranjeras como excepción al sistema de referencia. Por consiguiente, al reducir la carga fiscal del beneficiario, el artículo 12.5 del TRLIS le otorga una ventaja económica. La ventaja consiste en una reducción fiscal del gravamen al que las empresas habrían estado sujetas en caso contrario. Esta reducción es proporcional a la diferencia entre el precio de adquisición pagado y el valor de mercado de los activos contabilizados subyacentes de las participaciones adquiridas.

(102)

El importe exacto de la ventaja con respecto al precio de adquisición pagado corresponde al valor actualizado neto de la reducción de la carga fiscal otorgada por la amortización deducible durante el período completo de amortización tras la adquisición. Por consiguiente, depende del tipo del impuesto aplicable a la empresa en los años correspondientes y del tipo de interés de descuento aplicable.

(103)

En caso de que se revendieran las participaciones adquiridas, parte de esta ventaja se recuperaría a través del impuesto sobre la plusvalía. En efecto, al permitir la amortización del fondo de comercio, si se revendiera la participación extranjera en cuestión, la cuantía deducida llevaría a un incremento de la plusvalía gravada en el momento de la venta. No obstante, si se produjera esta circunstancia incierta, la ventaja no desaparecería completamente ya que la imposición en una fase posterior no tiene en cuenta el coste de liquidez. Como acertadamente señalan las dos partes, desde un punto de vista económico, el importe de la ventaja es como mínimo similar al de una línea de crédito sin intereses que permita hasta 20 sustracciones de una veinteava parte anual del fondo de comercio financiero durante todo el tiempo que se mantenga la participación en la contabilidad del contribuyente.

(104)

Mediante un ejemplo hipotético, ya mencionado por la Comisión en la Decisión de incoación, una participación adquirida en 2002 supondría una ventaja que correspondería a un 20,6 % del importe del fondo de comercio financiero, si se aplica un tipo de interés de descuento del 5 % (71) y se toma en cuenta la actual estructura de los tipos del impuesto de sociedades hasta el año 2022 tal y como se establece en la actualidad en la Ley no 35/2006 (72). Las terceras partes no han impugnado estas cifras. En caso de que se revendieran las participaciones adquiridas, la ventaja correspondería a los intereses que se hubieran cobrado al contribuyente por una línea de crédito de las características descritas en el considerando anterior.

(105)

Por último, la Comisión no puede aceptar el punto de vista de las autoridades españolas y de las treinta partes interesadas de que el beneficiario final de la medida controvertida sería el vendedor de la participación extranjera puesto que recibiría un precio más elevado. En primer lugar no hay un mecanismo que garantice que la ventaja se traspasa en su totalidad al vendedor. En segundo lugar, el precio de adquisición es la resultante de una serie de elementos distintos y no solo de la medida controvertida. En tercer lugar, en la situación hipotética de que se traspase al vendedor una ventaja económica, como consecuencia de la medida controvertida el adquirente incrementa su precio de adquisición, que es de la máxima importancia en el caso de una operación de adquisición competitiva.

(106)

Por consiguiente, la Comisión debe concluir que, sea como fuere, la medida controvertida otorga una ventaja en el momento de la adquisición de participaciones extranjeras.

A.1.4. Justificación de la medida por la lógica del sistema fiscal español

(107)

La Comisión considera que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal (73), las medidas que hacen una diferenciación entre empresas no constituyen ayuda estatal cuando la diferenciación resulte de la naturaleza o de la estructura general del sistema de cargas del que forman parte. Esta justificación basada en la naturaleza o en la estructura general del sistema fiscal refleja la coherencia de una medida fiscal específica con la lógica interna del sistema fiscal en general.

(108)

A este respecto, la Comisión considera, en primer lugar, que las autoridades españolas no han demostrado que la medida controvertida traería como consecuencia que se eliminara la doble imposición. El régimen de hecho no establece condiciones para demostrar que el vendedor ha tributado efectivamente en concepto del beneficio obtenido de la transmisión de la participación, aun cuando esta condición se impone para la amortización del fondo de comercio tras una combinación de empresas (74). Cabe destacar que aunque las autoridades españolas alegan no ser competentes para ejercer control sobre un vendedor extranjero que realice operaciones en el extranjero, la Comisión señala que esta condición es necesaria para la aplicación de otras disposiciones fiscales españolas (75) pero no para la medida controvertida.

(109)

En segundo lugar, la medida controvertida tampoco constituye un mecanismo para evitar la doble imposición de futuros dividendos que estarían gravados al realizar futuros beneficios y no deberían estar gravados dos veces al repartirlos a la empresa que posee una participación significativa por cuya adquisición se pagó un fondo de comercio financiero. De hecho, la medida controvertida no establece un vínculo entre los dividendos percibidos y la deducción obtenida gracias a la medida controvertida. Por el contrario, los dividendos percibidos de una participación significativa ya se benefician tanto de la exención establecida en el artículo 21 del TRLIS como de la neutralidad fiscal directa establecida en el artículo 32 del TRLIS para evitar la doble imposición internacional. A este respecto, la amortización del fondo de comercio financiero tiene como consecuencia una ventaja adicional con respecto a la adquisición de participaciones significativas en compañías extranjeras.

(110)

En tercer lugar, las autoridades españolas no han demostrado que la medida controvertida fuera una ampliación de las normas sobre el deterioro de los valores que presupone que hay pruebas objetivas de pérdidas basadas en un cálculo detallado y objetivo que no exige la medida controvertida. Por el contrario, el artículo 12.3 del TRLIS permite la deducción parcial por depreciación de la participación en fondos propios de entidades nacionales y extranjeras que no coticen en un mercado secundario por el deterioro ocurrido entre el inicio y el cierre del ejercicio fiscal. La medida controvertida, que, para los beneficiarios, es compatible con el artículo 12.3 del TRLIS (76), dispone otras deducciones por encima de la disminución del valor teórico contable vinculado al deterioro.

(111)

En cuarto lugar, la Comisión señala que el fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de participaciones españolas no puede amortizarse mientras que el fondo de comercio financiero de empresas extranjeras se amortiza en determinadas condiciones. El distinto trato fiscal del fondo de comercio financiero de las empresas extranjeras respecto a las empresas españolas es una diferencia introducida por la medida controvertida que no es ni necesaria ni proporcionada habida cuenta de la lógica del sistema fiscal. De hecho, la Comisión considera que es desproporcionado que el régimen que nos ocupa imponga un gravamen nominal y efectivo sustancialmente distinto a empresas en situación comparable únicamente porque algunas de ellas participen en oportunidades de inversión en el extranjero.

(112)

Por último, las autoridades españolas aducen también que la medida controvertida está justificada por el principio de neutralidad que debe aplicarse en el ámbito del impuesto de sociedades (77). Efectivamente, la exposición de motivos de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades (78) vigente cuando se introdujo la medida controvertida remitía claramente a este principio. A este respecto, la Comisión señala que el «principio de competitividad» (79) aducido por las autoridades españolas, que se refieren expresamente a «un incremento de las exportaciones» impulsa también esta reforma. En este contexto, cabe recordar que, según decisiones anteriores de la Comisión (80), es desproporcionado imponer una tributación efectiva diferente a empresas que se hallan en situación comparable por el mero hecho de que realicen actividades relacionadas con la exportación o persigan oportunidades de inversión en el extranjero. Además, la Comisión recuerda que, según dictaminó el Tribunal (81)«[…] si bien los principios de igualdad ante el impuesto y de capacidad contributiva forman parte ciertamente del sistema fiscal español, no imponen que se trate de manera idéntica a contribuyentes que se hallen en situaciones diferentes. […]».

(113)

A la luz de lo argumentado, la Comisión considera que el principio de neutralidad no puede justificar la medida controvertida. En realidad, como destacaron también las dos partes, el hecho de que la adquisición de una participación minoritaria del 5 % se beneficie de la medida controvertida demuestra que dicha medida incluiría determinadas situaciones que no guardan gran similitud. De esta manera, podría decirse que, conforme al sistema de referencia, situaciones que son distintas tanto de hecho como de derecho reciben un trato idéntico. La Comisión considera por tanto que no puede alegarse el principio de neutralidad para justificar la medida controvertida.

(114)

Habida cuenta de lo expuesto en los considerandos 107 a 113, la Comisión debe concluir que el carácter de ventaja selectiva del régimen fiscal que nos ocupa no está justificado por la naturaleza del sistema fiscal. Por consiguiente, debe considerarse que la medida controvertida incluye un elemento discriminatorio, consistente en una limitación en cuanto al país en el que tiene lugar la operación que se beneficia de la ventaja fiscal (82), discriminación que no está justificada por la lógica del sistema fiscal español.

A.2. Razonamiento complementario: Análisis de la medida controvertida con arreglo al sistema de referencia consistente en el tratamiento del fondo de comercio en operaciones con terceros países

(115)

Las autoridades españolas han explicado que el objetivo de la medida controvertida es evitar una diferencia de trato fiscal entre, por una parte, una adquisición a la que inmediatamente sigue una combinación de empresas y, por otra, una adquisición de participación sin combinación de empresas. Sobre esta base, el ámbito del régimen controvertido se limitaría a la adquisición de participaciones significativas en una empresa no residente en España dado que algunos obstáculos harían más difícil realizar una combinación de empresas transfronteriza que otra local (83). Como consecuencia de la existencia de estos obstáculos, los contribuyentes españoles que inviertan en el extranjero estarían, de derecho y de hecho, en una situación diferente de la de aquellos que inviertan en España. En efecto, las autoridades españolas declaran que (84): «En definitiva, el mero carácter diferencial de determinadas medidas fiscales no implica necesariamente que sean ayudas estatales, pues deberá también analizarse si tales medidas son necesarias o funcionales con respecto a la eficacia del sistema fiscal, tal y como se afirma en la Comunicación de la Comisión. De ahí que la norma fiscal española haya previsto regímenes fiscales diferentes para situaciones objetivamente diferentes, como es el caso de adquisiciones de participaciones en entidades extranjeras frente a adquisiciones en empresas españolas (imposibilidad de acometer operaciones de concentración, asunción de riesgos, etc.) en aras de conseguir la neutralidad fiscal perseguida por la normativa española interna y por el propio Derecho comunitario, y en aras de alcanzar una lógica coherente y eficaz del sistema tributario español».

(116)

Según las autoridades españolas, dar un trato fiscal específico a las adquisiciones de participaciones transfronterizas sería necesario para garantizar la neutralidad del sistema fiscal español y evitar que las adquisiciones de participaciones españolas recibieran un trato más favorable. Por consiguiente, las autoridades españolas y las treinta partes interesadas consideran que el marco de referencia correcto para la evaluación de la medida controvertida sería el trato fiscal del fondo de comercio para adquisiciones extranjeras.

(117)

Aunque la Comisión considera que las autoridades españolas y las treinta partes interesadas, en el contexto del presente procedimiento, no han aportado elementos suficientes que justifiquen un trato fiscal diferente entre las operaciones de participaciones españolas y las operaciones entres empresas establecidas en la Comunidad (descrito en los considerandos 92 a 96), a priori no puede descartar completamente tal diferenciación por lo que se refiere a las operaciones relativas a terceros países. De hecho, fuera de la Comunidad, pueden persistir barreras jurídicas a las combinaciones de empresas transfronterizas, que colocarían a las operaciones transfronterizas en una situación de derecho y de hecho diferente de las operaciones intracomunitarias. Como resultado, las adquisiciones extracomunitarias que hubieran podido conducir a la amortización fiscal del fondo de comercio, cual es el caso cuando se detenta la mayoría del accionariado, podrían quedar excluidas de esa ventaja fiscal por la imposibilidad de realizar combinaciones de empresas. La amortización fiscal del fondo de comercio para dichas transacciones que se hallan fuera del marco de hecho y de derecho comunitario, podría ser necesaria para garantizar la neutralidad fiscal.

(118)

Tal como aparece actualmente la medida controvertida, permite que la amortización fiscal del fondo de comercio surja por separado, incluso en los casos en los que el beneficiario adquiere un 5 % del accionariado, y por tanto la medida controvertida puede constituir una excepción al sistema de referencia, incluso tal como este se define en el considerando 117.

(119)

En este contexto, la Comisión mantiene el procedimiento incoado por la Decisión de incoación de 10 de octubre de 2007 abierto por lo que se refiere a las adquisiciones extracomunitarias, habida cuenta de que las autoridades españolas se han comprometido a aportar nuevos elementos relativos a los obstáculos a las fusiones transfronterizas extracomunitarias. Por consiguiente, el procedimiento incoado el 10 de octubre de 2007 sigue pendiente por lo que se refiere a las adquisiciones extracomunitarias.

B. Presencia de recursos estatales

(120)

La medida implica el uso de recursos estatales ya que supone la renuncia a ingresos tributarios por el importe correspondiente a una reducción de la deuda fiscal de las empresas imponibles en España que adquieran una participación significativa en empresas extranjeras, durante un período mínimo de 20 años tras la adquisición.

(121)

La renuncia a los ingresos fiscales alivia las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de similar naturaleza y tienen efectos idénticos. De la misma manera, una medida que permita a determinadas empresas beneficiarse de una reducción fiscal o aplazar el pago del impuesto que normalmente debería pagar equivale a una ayuda estatal. Desde un punto de vista presupuestario y en la línea de la jurisprudencia del Tribunal (85) y la Comunicación de la Comisión (86), la medida controvertida produce una pérdida de ingresos fiscales para el Estado, debido a la reducción de la base imponible, que equivale al uso de recursos estatales.

(122)

Por estas razones, la Comisión considera que la medida controvertida implica que se han utilizado recursos estatales.

C. Falseamiento de la competencia y los intercambios entre Estados miembros

(123)

Según la jurisprudencia del Tribunal (87), «[…] A efectos de la calificación de una medida nacional como ayuda de Estado prohibida, no es necesario acreditar la incidencia real de la ayuda sobre los intercambios comerciales entre los Estados miembros y el falseamiento efectivo de la competencia, sino únicamente examinar si tal ayuda puede afectar a dichos intercambios y falsear la competencia. En particular, cuando una ayuda otorgada por un Estado miembro sirve para reforzar la posición de una empresa frente a otras empresas que compiten con esta en los intercambios intracomunitarios, dichos intercambios deben considerarse afectados por la ayuda. […] Por otra parte, no es necesario que la empresa beneficiaria participe en los intercambios intracomunitarios. En efecto, cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la actividad interior puede mantenerse o aumentar, con la consecuencia de que disminuyen con ello las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de penetrar en el mercado del Estado miembro en cuestión». Además, según jurisprudencia reiterada (88), para concluir que una medida falsea la competencia es suficiente con que su beneficiario compita con otras empresas en mercados abiertos a la competencia. La Comisión considera que las condiciones contempladas en la jurisprudencia se cumplen por las siguientes razones.

(124)

En primer lugar, la medida controvertida otorga una ventaja en términos de financiación y, por consiguiente, refuerza la posición de la unidad económica que pueden formar el beneficiario y la empresa participada. A este respecto, y en la línea de la jurisprudencia del Tribunal (89), por el mero hecho de poseer el control de una empresa participada y ejercer efectivamente dicho control interviniendo directa o indirectamente en la gestión de esta última, debe estimarse que se participa en la actividad económica desarrollada por la empresa controlada.

(125)

En segundo lugar, la medida controvertida puede falsear la competencia, más claramente entre competidores europeos, al conferir una reducción fiscal a las empresas españolas que adquieran una participación significativa en empresas participadas. Este análisis se confirma por el hecho de que varias empresas han denunciado o han intervenido tras la Decisión de incoación para declarar que la medida controvertida otorgaba una ventaja significativa dando alas al afán de concentración de las empresas españolas, en particular en el contexto de procedimientos de subasta. Estas intervenciones confirman como mínimo que una serie de empresas no españolas consideran que su posición en el mercado se ve afectada por la medida controvertida, con independencia de que sus presentaciones detalladas fueran correctas por lo que se refiere a la existencia de ayuda.

(126)

Por consiguiente, la Comisión concluye que la medida controvertida puede afectar el comercio entre Estados miembros y falsear la competencia, principalmente en el mercado interior, al mejorar potencialmente las condiciones operativas de los beneficiarios que participan directamente en actividades económicas sujetas a tributación en España.

D. Reacción de la Comisión a las observaciones recibidas

(127)

Antes de concluir sobre la calificación de la medida, la Comisión considera oportuno analizar con más detalle ciertos argumentos aducidos por las autoridades españolas y por terceros que todavía no se han abordado explícita o implícitamente en los apartados relativos a la evaluación del régimen (considerandos 83 y siguientes).

D.1. Reacción a los datos extraídos de las declaraciones de la renta de 2006 y a las observaciones sobre la sentencia del Tribunal de Justicia C-501/00

(128)

Por lo que se refiere a los datos extraídos por las autoridades españolas de las declaraciones de la renta de 2006 con el fin de demostrar que la medida controvertida no es selectiva (90), la Comisión subraya la falta general de precisión de la información presentada. En primer lugar, los datos presentan la distribución de los beneficiarios por categorías (actividad, volumen de negocios) pero no indican si los beneficiarios en cuestión representan una parte pequeña o importante de cada una de las categorías afectadas. En segundo lugar, aunque las estadísticas basadas en la importancia del volumen de negocios de los beneficiarios podrían ser un indicador interesante para demostrar que la medida controvertida se aplica a todas las empresas en España, hay que subrayar que la medida controvertida se refiere a las adquisiciones de participaciones. Este tipo de inversión no genera necesariamente un volumen de negocios importante, lo que implica que, por ejemplo, sociedades de cartera puedan figurar como PYME en los datos en cuestión. Por consiguiente, para que los datos sean considerados relevantes, sería necesario tener en cuenta indicadores adicionales, tales como las cifras totales del balance así como si los beneficiarios pueden consolidar su base imponible con otros contribuyentes españoles. En tercer lugar, los datos tampoco parecen representativos ya que no indican el nivel de participaciones adquiridas (participaciones mayoritarias o solo minoritarias) por los beneficiarios. Por último, los datos recibidos no ofrecen indicaciones que permitan determinar si se cumplen las condiciones establecidas en la Recomendación de la Comisión de 2003 sobre las PYME (91). Por consiguiente, la Comisión considera que su demostración de que la medida de ayuda controvertida es selectiva debido a las propias características de la legislación en cuestión no ha sido rebatida por los datos parciales y poco representativos presentados por las autoridades españolas.

(129)

No obstante, aun cuando los argumentos presentados por las autoridades españolas se hubieran completado con pruebas adicionales, no por ello se habría eliminado el carácter selectivo de la medida controvertida ya que solo determinadas empresas se benefician de la medida, también a tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-501/00 España/Comisión (92). En efecto, por lo que se refiere a la calificación, por parte de las autoridades españolas, de la medida como medida general (93) por estar abierta a cualquier empresa domiciliada en España, cabe recordar esta sentencia del Tribunal de Justicia. El asunto se refería también a una excepción al impuesto sobre sociedades español, más concretamente a una medida titulada «Deducción por actividades de exportación». Las autoridades españolas defendieron ante el Tribunal que el régimen estaba abierto a cualquier empresa con domicilio fiscal en España. No obstante, el Tribunal consideró que la deducción fiscal podría «beneficiar a una categoría de empresas, a saber, aquellas que realizan actividades de exportación y efectúan determinadas inversiones contempladas en las medidas controvertidas» (94). La Comisión considera que también en el presente asunto la medida controvertida pretende favorecer la exportación de capital desde España, para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero, mejorando así la competitividad de los beneficiarios del régimen.

(130)

A este respecto, cabe señalar que, según el Tribunal de Justicia, «para justificar las medidas controvertidas basándose en la naturaleza o en la estructura del sistema fiscal en el que se inscriben, no basta con afirmar que tienen por objeto favorecer los intercambios internacionales. Tal finalidad constituye, efectivamente, un objetivo económico, pero no se ha demostrado que se corresponda con una lógica global del sistema fiscal. […] Asimismo, la circunstancia de que las medidas controvertidas persigan un objetivo de política comercial o industrial, como el fomento de los intercambios internacionales mediante el apoyo a las inversiones en el extranjero, no es suficiente para que puedan eludir de entrada la calificación de “ayudas” a efectos del artículo 4 CA, letra c) (95)». En el presente asunto, las autoridades españolas simplemente han declarado que la medida controvertida tiene por objeto fomentar el comercio internacional y la consolidación de empresas, sin demostrar que dicha medida esté justificada por la lógica del sistema. Habida cuenta de lo anterior, a la Comisión confirma su análisis de que la medida controvertida es selectiva.

D.2. Reacción a las observaciones sobre la práctica de la Comisión

(131)

Por lo que respecta a la referencia a la interpretación presuntamente innovadora del concepto de selectividad en el presente asunto, en primer lugar habría que destacar que este planteamiento es totalmente acorde con la práctica decisoria de la Comisión y la jurisprudencia del Tribunal descritos en el considerando 92. El planteamiento en este asunto concreto tampoco difiere de la Decisión de la Comisión N 480/07 (96) a la que remiten las autoridades españolas. De hecho, esta Decisión tuvo en cuenta la naturaleza específica del objetivo perseguido al remitir (97) a la Comunicación de la Comisión al Consejo, el Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social — Hacia una utilización más eficaz de los incentivos fiscales a la I + D (98). En el asunto que nos ocupa, el objetivo perseguido por la medida controvertida no es un objetivo similar. Además, a diferencia del asunto que nos ocupa, la medida española en cuestión en esta Decisión precedente no hacía distinciones entre operaciones nacionales e internacionales.

(132)

Por último, por lo que se refiere a la excepción al régimen de fiscalidad de las empresas resultante de la aplicación de Directivas (99), tales como la Directiva sobre matrices y filiales o la Directiva sobre pagos de intereses y cánones transfronterizos, la Comisión considera que la situación resultante de la aplicación de estas Directivas es totalmente coherente con el razonamiento expuesto en la presente Decisión. Efectivamente, a resultas de la armonización comunitaria, las operaciones transfronterizas dentro de la Comunidad y dentro de cada Estado miembro deberán considerarse en situación jurídica y fáctica comparable. Además, la Comisión desearía subrayar que el Tribunal de Primera Instancia dictaminó lo siguiente: (100)«en el estado actual del Derecho comunitario, la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, si bien es jurisprudencia reiterada que estos últimos deben ejercer esta respetando el referido Derecho (véase en particular, el asunto, C-391/97, Geschwind, Rec. 1999, p. I-5451, apartado 20) y abstenerse, por tanto, de adoptar en este contexto cualquier medida que pueda constituir una ayuda de Estado incompatible con el mercado común».

D.3. Reacción a las observaciones sobre el artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado

(133)

En primer lugar, como ya se ha señalado anteriormente, no hay que olvidar que, aunque la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros no es menos cierto que deben ejercerla respetando el Derecho comunitario (101), incluidas las disposiciones del Tratado sobre ayudas estatales. En otras palabras, el artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado deberá interpretarse de manera compatible con las normas del Tratado sobre ayudas estatales, incluidas aquellas que conceden competencias de control a la Comisión en este ámbito.

(134)

Además, el artículo 58 del Tratado, alegado por las autoridades españolas, debe leerse en relación con el artículo 56 del Tratado, que prohíbe la restricción de circulación de capitales entre Estados miembros. En efecto, el artículo 58, apartado 1, del Tratado prevé que «lo dispuesto en el artículo 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a: a) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital».

(135)

La posibilidad que brinda a los Estados miembros el artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado de aplicar las disposiciones pertinentes de su legislación fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera en función de su lugar de residencia o de los lugares donde esté invertido su capital, ya ha sido confirmada por el Tribunal. Según jurisprudencia anterior a la entrada en vigor del artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado, las disposiciones fiscales nacionales que establecen determinadas distinciones basadas, en particular, en la residencia de los contribuyentes, podrían ser compatibles con el Derecho comunitario siempre que se apliquen a situaciones que no sean comparables objetivamente (102) o podrían estar justificadas por razones imperiosas de interés general, relacionadas en particular con la coherencia del régimen tributario (103). Sea como fuere, los objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir una razón imperiosa de interés general que pueda justificar una restricción de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (104).

(136)

También por lo que se refiere al período posterior a la entrada en vigor del artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado, el Tribunal ha examinado la posible presencia de situaciones comparables objetivamente que pudieran justificar una legislación que restrinja la libre circulación de capitales. Con respecto a determinadas legislaciones fiscales, que producían el efecto de disuadir a los contribuyentes que residen en un Estado miembro de invertir sus capitales en sociedades establecidas en otro Estado miembro y que producían asimismo un efecto restrictivo para las sociedades establecidas en otros Estados miembros, en cuanto que constituye para ellas un obstáculo a la captación de capitales en el referido Estado, el Tribunal de Justicia ha dictaminado reiteradamente que tales legislaciones no pueden justificarse por una situación objetivamente distinta en la que se pueda fundar una diferencia de trato fiscal, con arreglo al artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado (105).

(137)

En cualquier caso, no hay que olvidar que el artículo 58, apartado 3, del Tratado precisa que las disposiciones nacionales a que se hace referencia en el artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado, no pueden constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos (106).

(138)

Habida cuenta de lo anterior, la Comisión considera que, en el presente asunto, las adquisiciones de participaciones nacionales y las adquisiciones y participaciones de empresas establecidas en otro Estado miembro se encuentran, por las razones antes señaladas, en una situación objetiva comparable y que no existen razones imperiosas de interés general que pudieran justificar un trato distinto de los contribuyentes con respecto a los lugares donde esté invertido su capital.

E. Conclusión sobre la calificación de la medida controvertida

(139)

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, la Comisión estima que la medida controvertida, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias, reúne todas las condiciones establecidas en el artículo 87, apartado 1, del Tratado y que, por tanto, debe considerarse ayuda estatal.

F. Compatibilidad

(140)

Como estableció en la Decisión de incoación, la Comisión considera que el régimen de ayuda en cuestión no puede acogerse a ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 87, apartados 2 y 3, del Tratado.

(141)

A lo largo del procedimiento, las autoridades españolas y las treinta partes interesadas presentaron sus argumentos para demostrar que las excepciones contempladas en el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado se aplicarían en el presente asunto (107). Las dos partes consideraron que ninguna de las disposiciones del artículo 87, apartado 2, ni del artículo 87, apartado 3, del Tratado eran de aplicación en el presente asunto.

(142)

Las excepciones contempladas en el artículo 87, apartado 2, del Tratado, que se refieren a las ayudas de carácter social concedidas a consumidores individuales, las ayudas destinadas a reparar el daño causado por desastres naturales u otros acontecimientos excepcionales y las concedidas en determinadas regiones de la República Federal de Alemania, no se aplican en el presente asunto.

(143)

Tampoco es de aplicación la excepción contemplada en el artículo 87, apartado 3, letra a), que autoriza las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo ya que la medida no está supeditada a la realización de ningún tipo de actividad en regiones específicas (108).

(144)

Del mismo modo, no puede considerarse que la medida controvertida adoptada en 2001 fomente la ejecución de un proyecto de interés común europeo o que esté destinada a poner remedio a una grave perturbación de la economía española, tal y como establece el artículo 87, apartado 3, letra b). Tampoco tiene por objeto promover la cultura y la conservación del patrimonio, tal y como establece al artículo 87, apartado 3, letra d).

(145)

Por último, la medida controvertida debe ser examinada con arreglo al artículo 87, apartado 3, letra c), que permite autorizar las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común. A este respecto, en primer lugar cabe señalar que la medida controvertida no entra en el ámbito de ninguno de los marcos o directrices que definen las condiciones para considerar determinados tipos de ayuda compatibles con el mercado común.

(146)

En cuanto a los argumentos aducidos por las autoridades españolas y las treinta partes interesadas sobre el Plan de acción de ayudas estatales de 2005 (109), según los cuales consideran que determinadas medidas pueden ser compatibles si responden esencialmente a una deficiencia de mercado, la Comisión observa que las presuntas dificultades generales a la hora de realizar fusiones transfronterizas no pueden ser consideradas deficiencias de mercado.

(147)

El hecho de que una empresa específica tal vez no pueda emprender un determinado proyecto u operación sin ayuda no significa necesariamente que exista una deficiencia de mercado. Únicamente cuando las fuerzas del mercado por sí solas no puedan lograr un resultado eficiente, es decir, cuando no se realicen todas las ganancias potenciales en la operación, puede considerarse que existe una deficiencia de mercado.

(148)

La Comisión no discute que los costes que implican algunas operaciones pueden ser mucho más elevados que los de otras. No obstante, dado que estos costes son costes reales que reflejan con precisión la naturaleza de los proyectos en cuestión, es decir, costes relativos a las distintas ubicaciones geográficas o a los distintos ordenamientos jurídicos en los que se llevan a cabo, es eficiente que las empresas tengan estos costes plenamente en cuenta a la hora de tomar sus decisiones. Por el contrario, se produciría un resultado ineficiente si se ignoraran estos costes reales o, con mayor razón, si fueran compensados con ayudas estatales. El mismo tipo de diferencias en los costes reales surge también al comparar distintas operaciones dentro del mismo país y al comparar operaciones transfronterizas y la existencia de estas diferencias no significa que se vaya a producir un resultado de mercado ineficiente.

(149)

Los ejemplos aducidos por las autoridades españolas de presuntos incrementos de costes para realizar operaciones internacionales en comparación con las operaciones nacionales se refieren todos a costes reales de realizar operaciones que deberían ser plenamente tenidos en cuenta por los participantes en el mercado para lograr resultados eficientes.

(150)

Para que exista una deficiencia de mercado fundamentalmente deberían concurrir circunstancias externas (incidencias indirectas positivas) generadas por las operaciones o información significativa incompleta o asimétrica que motivaran que no se realizaran operaciones que, de otro modo, habrían sido eficientes. Aunque, teóricamente, esto puede ocurrir en determinadas operaciones, tanto internacionales como nacionales (por ejemplo, en el contexto de programas conjuntos de I + D), no puede considerarse inherente a todas las operaciones internacionales, y menos aún a las operaciones del tipo en cuestión. A este respecto, la Comisión considera que el argumento de las deficiencias de mercado no puede aceptarse.

(151)

Por otra parte, hay que recordar que, al evaluar si una ayuda puede ser considerada compatible con el mercado común, la Comisión sopesa el impacto positivo de la medida de lograr un objetivo de interés común y sus posibles efectos secundarios negativos, tales como el falseamiento de los intercambios y la competencia. Basándose en esta práctica, el Plan de acción de ayudas estatales ha institucionalizado una «prueba de sopesamiento» en tres fases. Las dos primeras fases abordan los efectos positivos de la ayuda estatal y la tercera los efectos negativos y el balance resultante de unos y otros. La prueba de sopesamiento se estructura de la siguiente manera:

a)	evaluar si la ayuda está destinada a un objetivo específico de interés común (por ejemplo, crecimiento, empleo, cohesión, medio ambiente o seguridad energética);

evaluar si la ayuda es adecuada para lograr el objetivo de interés común, es decir, si la ayuda propuesta remedia la deficiencia de mercado u otro objetivo. Para hacer esta evaluación, hay que verificar si:

i)	la ayuda estatal es un instrumento político adecuado,

ii)	existe un efecto incentivador, concretamente si la ayuda cambia el comportamiento de las empresas,

iii)	la medida es proporcionada, es decir, si podría conseguirse el mismo cambio de comportamiento con menos ayuda,

c)	evaluar si los falseamientos de la competencia y el comercio son limitados, de manera que el balance general sea positivo.

(152)

En primer lugar, es necesario evaluar si el objetivo perseguido por la ayuda puede efectivamente considerarse un objetivo de interés común. A pesar de que presuntamente se pretende favorecer la integración del mercado único, en el presente asunto el objetivo perseguido por la ayuda no está claramente especificado, puesto que excede la integración del mercado al fomentar la expansión de empresas españolas en el mercado europeo en particular.

(153)

La segunda fase exige evaluar si la ayuda es adecuada para lograr el objetivo específico de interés común. Más concretamente, la ayuda estatal debe cambiar el comportamiento de una empresa beneficiaria de manera que esta emprenda actividades que contribuyan a lograr el objetivo de interés común que no realizaría sin la ayuda o que realizaría de una manera limitada o diferente. Las autoridades españolas y las treinta partes interesadas no han aducido argumentos específicos que demuestren la probabilidad de que se produzca este efecto incentivador.

(154)

La tercera cuestión aborda los efectos negativos de la ayuda estatal. Aún cuando una ayuda sea adecuada para lograr un objetivo de interés común, una ayuda concedida a una empresa o sector económico concreto puede ocasionar graves falseamientos de la competencia y de los intercambios entre Estados miembros. A este respecto, las treinta partes interesadas consideran que el régimen de ayudas no tiene un impacto sobre la situación competitiva de empresas sujetas al impuesto sobre sociedades en España ya que el efecto financiero del artículo 12.5 sería desdeñable. No obstante, como ya se ha señalado en los considerandos 101 y siguientes, hay serios indicios de que el efecto del artículo 12.5 dista mucho de ser desdeñable. Además, puesto que el régimen de ayudas solo se aplica a operaciones extranjeras, su efecto claramente concentra los falseamientos de la competencia en los mercados extranjeros.

(155)

La última fase en el análisis de la compatibilidad consiste en evaluar si los efectos positivos de la ayuda, caso de haberlos, superan a sus efectos negativos. Como ya se ha señalado, en el presente asunto las autoridades españolas y las treinta partes interesadas no han demostrado la existencia de un objetivo específico que produzca efectos claramente positivos. Consideran, en términos generales, que el artículo 12.5 del TRLIS cumple el objetivo comunitario de fomentar las operaciones transfronterizas, sin entrar en la evaluación de los efectos negativos potenciales y reales de la medida controvertida. Sea como fuere, incluso si se considera que el efecto positivo de la medida es el fomento de las operaciones transfronterizas gracias a la supresión de barreras en dichas operaciones, la Comisión estima que los efectos positivos de la medida no sobrepasan sus efectos negativos, en particular porque el alcance de la medida es impreciso e indiscriminado.

(156)

En conclusión, la Comisión considera que, por lo que se refiere en particular al análisis con arreglo al artículo 87, apartado 3, letra c), las ventajas fiscales concedidas en virtud de la medida controvertida no están vinculadas a la inversión, la creación de empleo o a proyectos específicos. Las ventajas simplemente liberan a las empresas afectadas de cargas que normalmente tendrían que soportar y, por consiguiente, deben ser consideradas ayuda de funcionamiento. En principio, las ayudas de funcionamiento no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado ya que falsean las condiciones de competencia en los sectores en los que se conceden sin que puedan, por su propia naturaleza, alcanzar ninguno de los objetivos establecidos por esta disposición (110). De conformidad con la práctica habitual de la Comisión, esta ayuda no puede considerarse compatible con el mercado común ya que no facilita el desarrollo de determinadas actividades o de determinados ámbitos económicos ni está limitada en el tiempo, no se reduce progresivamente ni es proporcional a lo que es necesario para remediar una desventaja económica específica en los ámbitos en cuestión. El resultado de la «prueba de sopesamiento» confirma este análisis.

(157)

Habida cuenta de todo lo anterior, debe concluirse que el régimen de ayudas en cuestión, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias, es incompatible con el mercado común.

G. Recuperación de la ayuda

(158)

La medida controvertida ha sido ejecutada sin haber sido notificada previamente a la Comisión con arreglo al artículo 88, apartado 3, del Tratado. Por consiguiente, la medida, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias, constituye ayuda ilegal.

(159)

Cuando la ayuda estatal concedida ilegalmente se considere incompatible con el mercado común esta conclusión traerá como consecuencia que deberá obtenerse de los beneficiarios la recuperación de la ayuda de conformidad con el artículo 14 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (111). Mediante la recuperación de la ayuda, se restablece en la medida de lo posible la situación competitiva existente antes de que se concediera la ayuda. Ni las autoridades españolas ni las treinta partes interesadas han aducido argumentos que justifiquen un distanciamiento general de este principio básico.

(160)

No obstante, el articulo 14, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999 dispone que «La Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario». La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y la práctica de la Comisión establecen que el hecho de ordenar la recuperación de la ayuda vulnera un principio general del Derecho comunitario cuando, como consecuencia de la actuación de la Comisión, el beneficiario de una medida pueda confiar legítimamente en que la ayuda se haya concedido con arreglo a la legislación comunitaria (112).

(161)

En su sentencia en el asunto Forum 187 (113), el Tribunal dictaminó que «el derecho a invocar el principio de protección de la confianza legítima se extiende a todo justiciable que se encuentre en una situación de la que se desprenda que una institución comunitaria le hizo concebir esperanzas fundadas. Además, nadie puede invocar una violación de dicho principio si la Administración no le dio garantías concretas. Del mismo modo, cuando un operador económico prudente y diligente está en condiciones de prever la adopción de una medida comunitaria que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar el beneficio de tal principio si dicha medida se adopta».

(162)

Las autoridades españolas y las treinta partes interesadas han alegado esencialmente la existencia de confianza legítima basada, en primer lugar, en ciertas respuestas de la Comisión a preguntas parlamentarias escritas y, en segundo lugar, en la presunta similitud del régimen de ayudas con medidas anteriores que la Comisión ha declarado compatibles. En tercer lugar, las autoridades españolas y las treinta partes interesadas consideran que el principio de confianza legítima implica que la Comisión no puede solicitar la recuperación de las deducciones ya efectuadas ni la recuperación de todas las deducciones pendientes hasta el período de 20 años establecido por el TRLIS.

(163)

Por lo que se refiere a la presunta similitud del régimen de ayudas con otras medidas que se han considerado no constitutivas de ayuda estatal, la Comisión estima que el régimen de ayudas es sustancialmente diferente de las medidas evaluadas por la Comisión en su Decisión de 1984 relativa a los «centros de coordinación belgas» (114). La medida controvertida tiene un ámbito de aplicación diferente puesto que no se refiere a actividades dentro del grupo, como en el asunto de los «centros de coordinación belgas». Además, la medida controvertida tiene una estructura diferente, lo que la hace selectiva, principalmente porque solo se aplica a operaciones vinculadas a países extranjeros.

(164)

Por lo que se refiere el impacto de las declaraciones de la Comisión sobre la confianza legítima de los beneficiarios, la Comisión considera que deben distinguirse dos períodos: a) el comprendido desde la entrada en vigor de la medida el 1 de enero de 2002 hasta la fecha de publicación de la Decisión de incoación en el Diario Oficial el 21 de diciembre de 2007; b) el posterior a la publicación de la Decisión de incoación en el Diario Oficial.

(165)

Por lo que se refiere al primer período, la Comisión admite sus respuestas a las preguntas parlamentarias del Sr. Erik Mejier y de la Sra. Sharon Bowles sobre la posible naturaleza de ayuda estatal de la medida controvertida. Más concretamente, en respuesta a la pregunta parlamentaria del diputado del Parlamento Europeo, Sr. Erik Meijer, el 19 de enero de 2006, un Comisario respondió lo siguiente en nombre de la Comisión: «La Comisión no puede confirmar si las elevadas ofertas de las empresas españolas se deben a la legislación fiscal española que permite a las empresas amortizar el fondo financiero más rápidamente que sus homólogas francesas o italianas. La Comisión puede confirmar, no obstante, que tales legislaciones nacionales no entran en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales sino que constituyen más bien normas generales de depreciación aplicables a todas las empresas en España» (115). El 17 de febrero de 2006, en respuesta a la pregunta parlamentaria de la diputada europea Sra. Sharon Bowles, un Comisario respondió lo siguiente en nombre de la Comisión: «Según la información de que dispone actualmente la Comisión, al parecer las normas tributarias españolas relativas a la amortización del fondo de comercio son aplicables a todas las empresas en España independientemente de su tamaño, sector, forma jurídica o de si son de propiedad privada o pública ya que constituyen normas de amortización general. Por consiguiente, no parecen entrar en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales» (116).

(166)

Mediante estas declaraciones al Parlamento Europeo, la Comisión ha ofrecido garantías específicas, incondicionales y concordantes de una naturaleza tal que da lugar a que los beneficiarios de la medida controvertida alberguen esperanzas justificadas de que el régimen de amortización del fondo de comercio era legal, en el sentido de que no entraba en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales (117), y que, por lo tanto, ninguna de las ventajas derivadas de dicho régimen podía ser objeto se un procedimiento de recuperación subsiguiente. Aunque estas declaraciones no equivalieran a una decisión formal de la Comisión por la que se establece que el régimen de amortización no constituía ayuda estatal, su efecto era equivalente desde el punto de vista de la creación de una confianza legítima, especialmente teniendo en cuenta que en el presente asunto se habían respetado los procedimientos aplicables que garantizaban el respeto del principio de colegialidad. Dado que el concepto de ayuda estatal es objetivo (118) y que la Comisión no tiene poder discrecional por lo que se refiere a su interpretación, al contrario de lo que ocurre al analizar la compatibilidad, cualquier declaración precisa e incondicional en nombre de la Comisión en el sentido de que una medida nacional no se debe considerar ayuda estatal se entenderá naturalmente que significa que la medida no era constitutiva de ayuda desde el principio (es decir, también antes de la declaración en cuestión). Cualquier empresa que anteriormente tuviera la incertidumbre de si en el futuro sería objeto, a tenor de las normas sobre ayudas estatales, de una orden de recuperación de las ventajas que había obtenido al amparo del régimen de amortización del fondo de comercio que surgiese de transacciones concluidas antes de las declaraciones de la Comisión podría haber concluido tras dichas declaraciones que tal incertidumbre era infundada, pues no se podía esperar que demostrara una mayor diligencia que la Comisión a este respecto. En estas circunstancias específicas, y teniendo en cuenta que el Derecho comunitario no requiere la demostración de un nexo causal entre las garantías ofrecidas por una institución comunitaria y el comportamiento de los ciudadanos o las empresas a los que se refieren tales garantías (119), cualquier empresario diligente podía esperar razonablemente que la Comisión no impondría posteriormente ninguna recuperación (120) por lo que se refiere a las medidas que ella misma había cualificado previamente, en una declaración a otra institución comunitaria, como no constitutivas de ayuda, con independencia de cuando se concluyó la transacción que se beneficiaba de la medida de ayuda.

(167)

En consecuencia, la Comisión concluye que los beneficiarios de la medida controvertida tenían confianza legítima de que la ayuda no sería recuperada y, por tanto, no pide la recuperación de las ayudas fiscales concedidas a dichos beneficiarios en el contexto de cualquier participación que una empresa adquirente española, tuviera directa o indirectamente en una empresa extranjera antes de la fecha de la publicación (121) en el Diario Oficial de la Unión Europea de la Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 88, apartado 2, del Tratado que podrían haberse beneficiado entonces de la medida controvertida. En efecto, desde la fecha de la apertura de la investigación formal y conforme a su práctica (122), la Comisión considera que cualquier agente económico diligente debería haber tenido en cuenta las dudas que expresó la Comisión por lo que se refiere a la compatibilidad de la medida controvertida.

(168)

La Comisión considera también que esos beneficiarios deberían continuar disfrutando las ventajas de la medida controvertida hasta que finalice el período de amortización establecido en la misma. La Comisión reconoce que las operaciones se planificaron y las inversiones se realizaron con la confianza razonable y legítima de cierto gŕado de continuidad de las condiciones económicas, incluida la medida controvertida. Por tanto, conforme a anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la práctica de la Comisión (123), a falta de interés público imperativo (124), la Comisión considera que debe permitirse a los beneficiarios continuar disfrutando de las ventajas de la medida controvertida durante el período íntegro de amortización previsto por el artículo 12.5 del TRLIS.

(169)

Por otra parte, la Comisión considera que debe preverse un período razonable de transición a las empresas que ya habían adquirido, con una perspectiva a largo plazo, derechos en empresas extranjeras y que no detentaban dichos derechos durante un período interrumpido de al menos un año en la fecha de la publicación de la Decisión de incoación. Por consiguiente, la Comisión estima que deberá considerarse que las empresas que reunían todas las demás condiciones pertinentes del artículo 12.5 del TRLIS (véase el considerando 21) antes del 21 de diciembre de 2007, aparte de la condición de poseer sus participaciones durante un período interrumpido de un año como mínimo, también se benefician de la confianza legítima, si poseían esos derechos durante un período interrumpido de un año como mínimo no más tarde del 21 de diciembre de 2008.

(170)

En cambio, en los casos en los que la empresa adquirente española no poseyera los derechos directa o indirectamente hasta después del 21 de diciembre de 2007, se recuperará de este beneficiario toda ayuda incompatible, salvo que, en primer lugar, antes del 21 de diciembre de 2007 se hubiera convenido una obligación irrevocable, por parte de una empresa española adquirente, de poseer dichos derechos; en segundo lugar, el contrato contuviera una condición suspensiva relacionada con el hecho de que la transacción en cuestión está sujeta a la autorización imperativa de una autoridad reguladora y, en tercer lugar, la transacción se hubiera notificado antes del 21 de diciembre de 2007. En efecto, con posterioridad a la publicación de la Decisión de incoación en el Diario Oficial no puede alegarse que un agente económico prudente no estuviera en condiciones de prever la adopción de una medida comunitaria que pudiera afectar a sus intereses como la presente Decisión. Habida cuenta de lo anterior, la Comisión concluye que se llevará a cabo la recuperación en todos los casos no contemplados en los considerandos 167 y 169 de la presente Decisión. La Comisión considera asimismo que la medida controvertida no constituye ayuda si, en el momento en el que los beneficiarios disfrutaron de sus ventajas reunían todas las condiciones establecidas por una normativa adoptada de conformidad con el artículo 2 del Reglamento (CE) no 994/98, que era aplicable en el momento en que se disfrutó la reducción fiscal.

(171)

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, en un determinado ejercicio, para un determinado beneficiario, el importe exacto de la ayuda corresponde al valor actualizado neto de la reducción de la carga fiscal otorgada por la amortización contemplada en el artículo 12.5 del TRLIS. Por consiguiente, depende del tipo del impuesto aplicable a la empresa en los años correspondientes y del tipo de interés de descuento aplicable.

(172)

Para un determinado ejercicio y un determinado beneficiario, el valor nominal de la ayuda corresponde a la reducción fiscal otorgada por la aplicación del artículo 12.5 del TRLIS para los derechos en compañías extranjeras que no cumplan las condiciones expuestas en los considerandos 167 y 169.

(173)

El valor actualizado se calcula aplicando el tipo de interés al valor nominal, de conformidad con el capítulo V del Reglamento (CE) no 794/2004 y con el Reglamento (CE) no 271/2008 que modifica el Reglamento (CE) no 794/2004.

(174)

Al calcular la carga fiscal de los beneficiarios si no hubiera existido la medida de ayuda ilegal, las autoridades españolas deben basarse en las operaciones que se realizaron en el período precedente a la publicación de la Decisión de incoación en el Diario Oficial, como se ha indicado anteriormente. No puede alegarse que de no haber existido estas ventajas ilegales, los beneficiarios habrían estructurado sus operaciones de forma diferente con el fin de reducir su carga fiscal. Como se expone claramente en la sentencia del Tribunal en el asunto Unicredito (125), estas consideraciones hipotéticas no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de calcular la ayuda.

VII. CONCLUSIÓN

(175)

La Comisión considera, a la vista de la citada jurisprudencia y de las particularidades del asunto, que el artículo 12.5 del TRLIS constituye un régimen de ayuda estatal a tenor de lo dispuesto en el artículo del artículo 87, apartado 1, del Tratado, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias. La Comisión también considera que la medida controvertida, al haberse ejecutado infringiendo el artículo 88, apartado 3, del Tratado, constituye un régimen de ayuda ilegal, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias. No obstante, dado que existía confianza legítima hasta la fecha de publicación de la Decisión de incoación, la Comisión renuncia excepcionalmente a la recuperación de cualquier ventaja fiscal derivada de la aplicación del régimen de ayudas en las ayudas vinculadas a las participaciones en empresas extranjeras controladas directa o indirectamente por empresas adquirentes españolas antes de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 88, apartado 2, salvo que, en primer lugar, antes del 21 de diciembre de 2007 se hubiera convenido una obligación irrevocable, por parte de una empresa española adquirente, de poseer dichos derechos; en segundo lugar, el contrato contuviera una condición suspensiva relacionada con el hecho de que la transacción en cuestión está sujeta a la autorización imperativa de una autoridad reguladora y, en tercer lugar, la transacción se hubiera notificado antes del 21 de diciembre de 2007.

(176)

La Comisión mantiene abierto el procedimiento incoado el 10 de octubre de 2007 por lo que se refiere a las operaciones extracomunitarias habida cuenta de que las autoridades españolas se han comprometido a aportar nuevos elementos.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

1. El régimen de ayudas ejecutado por España conforme al artículo 12.5 del Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, que consolidó las modificaciones introducidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aplicado ilegalmente por el Reino de España infringiendo el artículo 88, apartado 3, del Tratado, es incompatible con el mercado común a efectos de las ayudas concedidas a los beneficiarios al realizar adquisiciones intracomunitarias.

2. No obstante, las deducciones fiscales de las que disfrutaron los beneficiarios al realizar adquisiciones intracomunitarias otorgadas en virtud del artículo 12.5 del TRLIS en relación con derechos poseídos directa o indirectamente en empresas extranjeras que cumplían las condiciones pertinentes del régimen de ayudas antes del 21 de diciembre de 2007, aparte de la condición de poseer sus participaciones durante un período ininterrumpido mínimo de un año, podrán continuar aplicándose durante el período íntegro de amortización previsto por el régimen de ayudas.

3. Las deducciones fiscales disfrutadas por los beneficiarios al realizar adquisiciones intracomunitarias, debido al artículo 12.5 del TRLIS, que están relacionadas con una obligación irrevocable, convenida antes del 21 de diciembre de 2007, de poseer los citados derechos cuando el contrato contenga una condición suspensiva relacionada con el hecho de que la transacción en cuestión está sujeta a la autorización imperativa de una autoridad reguladora y cuando la transacción se haya notificado antes del 21 de diciembre de 2007, podrán seguir aplicándose durante todo el período de amortización previsto por el régimen de ayudas para la parte de los derechos poseídos a partir de la fecha en que se levante la condición suspensiva.

Artículo 2

La reducción fiscal otorgada por el régimen contemplado en el artículo 1 no constituye ayuda siempre que, en el momento en el que se concedió, reuniera las condiciones establecidas por una normativa adoptada de conformidad con el artículo 2 del Reglamento (CE) no 994/98, y que fuera aplicable en el momento en que se concedió la ayuda.

Artículo 3

La reducción fiscal otorgada por el régimen contemplado en el artículo 1 que, en el momento que se concedió, cumpliera las condiciones establecidas por una normativa adoptada en virtud del artículo 1 del Reglamento (CE) no 994/98, o por cualquier otro régimen de ayudas entonces vigente, es compatible con el mercado común, hasta las intensidades máximas de ayuda aplicables a ese tipo de ayuda.

Artículo 4

1. España recuperará la ayuda incompatible correspondiente a la reducción fiscal prevista en virtud del régimen contemplado en el artículo 1, apartado 1, de los beneficiarios cuyos derechos en compañías extranjeras, adquiridos en el marco de adquisiciones intracomunitarias, no cumplan las condiciones contempladas en el artículo 1, apartado 2.

2. Las cantidades pendientes de recuperación devengarán intereses desde la fecha en que se pusieron a disposición del beneficiario hasta la de su recuperación.

3. Los intereses se calcularán sobre una base compuesta de conformidad con el capítulo V del Reglamento (CE) no 794/2004 y con el Reglamento (CE) no 271/2008 que lo modifica.

4. España cancelará toda reducción fiscal pendiente otorgada por el régimen contemplado en el artículo 1, apartado 1, con efectos a partir de la fecha de adopción de la presente Decisión, excepto la reducción concedida a derechos en compañías extranjeras que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1, apartado 2.

Artículo 5

1. La recuperación de la ayuda concedida en virtud del régimen contemplado en el artículo 1 será inmediata y efectiva.

2. España garantizará que la presente Decisión se aplique en el plazo de cuatro meses a partir de la fecha de su notificación.

Artículo 6

1. En el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, España presentará la siguiente información:

a)	la lista de beneficiarios que han recibido ayudas en virtud del régimen contemplado en el artículo 1 y el importe total de las ayudas recibidas por cada uno de ellos en virtud de dicho régimen;

b)	el importe total, principal e intereses de recuperación, que deba recuperarse de cada beneficiario;

c)	una descripción detallada de las medidas ya adoptadas y previstas para el cumplimiento de la presente Decisión;

d)	documentos que demuestren que se ha ordenado a los beneficiarios que reembolsen la ayuda.

2. España mantendrá informada a la Comisión del avance de las medidas nacionales adoptadas en aplicación de la presente Decisión hasta que se haya completado la recuperación de la ayuda concedida en virtud del régimen contemplado en el artículo 1. España presentará inmediatamente, a petición de la Comisión, información sobre las medidas ya adoptadas y previstas para el cumplimiento de la presente Decisión. También proporcionará información detallada sobre los importes de la ayuda y los intereses ya recuperados de los beneficiarios.

Artículo 7

El destinatario de la presente Decisión será el Reino de España.

Hecho en Bruselas, el 28 de octubre de 2009.

Por la Comisión

Neelie KROES

Miembro de la Comisión

(1) DO C 311 de 21.12.2007, p. 21.

(2) Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 11.3.2004.

(3) DO L 24 de 29.1.2004, p. 1.

(4) Véase http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf

(5) Véase la nota 1 a pie de página.

(6) Ley 4/2008, de 23 de diciembre de 2008, que introdujo modificaciones en varias disposiciones de legislación tributaria.

(7) Véanse los artículos 46 y 39 del Código de Comercio de 1885.

(8) De resultas de la aplicación de la Ley 16/2007, de 4 de julio de 2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

(9) Véase el artículo 21.1.a) del TRLIS.

(10) Véase el artículo 21.1.b) del TRLIS.

(11) Véase el artículo 21.1.c).1o del TRLIS.

(12) Véase el artículo 21.1.c).2o del TRLIS.

(13) Conforme a la legislación actual, esta disposición es el artículo 12.6 del TRLIS.

(14) Según se establece explícitamente en el segundo párrafo del artículo 12.5: «La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las dotaciones a que se refiere el considerando 3 de este artículo».

(15) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de diciembre de 1969, asuntos acumulados 6/69 y 11/69, Comisión/Francia, Rec. 1969, p. 523. Véase también el punto 18 de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas (DO C 384 de 10.12.1998, p. 3).

(16) Véase el considerando 7.

(17) Véase el considerando 8.

(18) Las autoridades españolas se remitieron al artículo 194 del Real Decreto 1564/1989 de 22.12.1989.

(19) Las autoridades españolas se remitieron a la resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC)-no 3, BOICAC, 27.11.1996.

(20) Véase la Decisión de la Comisión de 22.9.2004, N 354/04, Company Holding Regime irlandés (DO C 131 de 28.5.2005, p. 10).

(21) DO C 384 de 10.12.1998, p. 3.

(22) Véase el considerando 12.

(23) Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10.4.2008, asunto T-233/04, Países Bajos/Comisión, Rec. 2008, p. II-591.

(24) Véase la Decisión de la Comisión de 14.2.2008, N 480/07, Reducción de ingresos procedentes de determinados activos intangibles (DO C 80 de 1.4.2008, p. 1).

(25) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 8.11.2001, Adria-Wien Pipeline GmbH y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, Rec. 2001, p. I-8365.

(26) DO L 157 de 26.6.2003, p. 49.

(27) DO L 7 de 13.1.2004, p. 41.

(28) En aplicación del artículo 89.3 del TRLIS.

(29) Véase la carta de 5 de diciembre de 2007 enviada por las autoridades españolas a la Comisión, p. 35, antes mencionada en el considerando 7.

(30) DO L 225 de 20.8.1990, p. 1.

(31) DO L 310 de 25.11.2005, p. 1.

(32) Las observaciones de las autoridades españolas se recibieron el 5 de diciembre de 2007 mientras que los Estados miembros tenían que aplicar la Directiva 2005/56/CE antes del 15 de diciembre de 2007.

(33) Véanse los considerandos del Reglamento (CE) no 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE) (DO L 207 de 18.8.2003, p. 1), y el dictamen del Comité Económico y Social de 28 de abril de 2004, COM(2003) 703 final-2003/2077 (COD).

(34) Según se afirma en la página 8 de la carta de las autoridades españolas con fecha de 30 de junio de 2008, véase anteriormente el considerando 9.

(35) Remitiéndose a la evaluación de los servicios de la Comisión de la aplicación de la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición.

(36) Véanse las Decisiones de la Comisión de 10 de junio de 2005, Cesky Telecom; de 10 de enero de 2005, O2; de 23 de mayo de 2006, Quebec, GIC, BAA de 15 de septiembre de 2004, Abbey National; y de 26 de marzo de 2007, Scottish Power, disponibles en http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/

(37) Plan de acción de ayudas estatales — Menos ayudas estatales con unos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales 2005-2009, COM(2005) 107 final (DO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

(38) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de septiembre de 2007 en el asunto T-384/03, Koninklijke Friesland Foods/Comisión, Rec. 2007, p. II-101.

(39) Preguntas escritas E-4431/05 y E-4772/05.

(40) Entre ellos, la Decisión de la Comisión de 30 de julio de 2004 en el asunto N 354/04, Company Holding Regime irlandés (DO C 131 de 28.5.2005, p. 11), y la Decisión de la Comisión de 13 de julio de 2006 en el asunto C4/07 (ex N 465/2006), Groepsrentebox (DO C 66 de 22.3.2007, p. 30).

(41) Véase la Decisión de la Comisión de 31 de octubre de 2000 no 2001/168/CECA, relativa a las leyes españolas sobre el impuesto de sociedades (DO L 60 de 1.3.2001, p. 57).

(42) Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 2004 en el asunto C 501/00, España/Comisión, Rec. 2004, p. I-6717.

(43) Véase la sección II.1.b).ff) del Informe de la Comisión sobre la aplicación de las normas de ayuda estatal a las medidas controvertidas relativas a la fiscalidad directa de las empresas, disponible en http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/rapportaidesfiscales_es.pdf

(44) Véase la Decisión 82/364/CEE de la Comisión, de 17 de mayo de 1982, referente a la subvención de tipos de interés sobre créditos para Francia a Grecia después de la adhesión de este país a la Comunidad Económica Europea (DO L 159 de 10.6.1982, p. 44) en especial la parte IV, que hace referencia a los asuntos 6/69 y 11/69, Comisión/Francia.

(45) Remitiéndose a la resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de noviembre de 1996, no 3, BOICAC 27.

(46) Véase la nota 42 a pie de página.

(47) Véase la nota 21 a pie de página.

(48) Véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-143 Adria-Wien; véase la nota 25 a pie de página, considerando 41; la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004 en el asunto C-308/01, GIL Insurance, Rec. 2004, p. I-4777, apartado 68; la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2005 en el asunto C-172/03, Heiser, Rec. 2005, p. I-1627, apartado 40; y la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de septiembre de 2006 en el asunto C-88/03, Portugal/Comisión, Rec. 2006, p. I-7115, apartado 54.

(49) Véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de septiembre de 2006 en el asunto C-88/03, Portugal/Comisión, Rec. 2006, p. I-7115, apartado 54.

(50) Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de febrero de 1996 en el asunto C-56/93, Bélgica/Comisión, Rec. 1996, p. I-723, apartado 79; sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de septiembre de 1996 en el asunto C-241/94, Francia/Comisión, Rec. 1996, p. I-4551, apartado 20; sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1999 en el asunto C-75/97, Bélgica/Comisión, Rec. 1999, p. I-3671, apartado 25; y sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 2003 en el asunto C-409/00, España/Comisión, Rec. 2003, p. I-10901, apartado 46.

(51) Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 2005 en el asunto C-66/02, Italia/Comisión, Rec. 2005, p. I-10901, apartado 101. Véase también la Decisión de la Comisión de 8 de julio de 2009 relativa al régimen Groepsrentebox [C 4/2007 (ex N 465/2006)], pendiente de publicación en el Diario Oficial, en especial los considerandos 75 y siguientes.

(52) Véase la nota 21 a pie de página.

(53) Véase, en este sentido, la nota 52, Decisión relativa al régimen Groepsrentebox y en dicha Decisión, en especial los considerandos 83 y siguientes.

(54) Véase, entre otras, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 1 de julio de 2004 en el asunto T-308/00, Salzgitter/Comisión, Rec. 2004, p. II-1933, apartado 82.

(55) Véase el documento SEC(2007) 268 de 21.2.2007.

(56) DO L 294 de 10.11.2001, p. 22. Directiva que entró en vigor el 10 de noviembre de 2001.

(57) DO L 294 de 10.11.2001, p. 1. Reglamento que entró en vigor el 8 de octubre de 2004.

(58) 15 de diciembre de 2007, según lo previsto en el artículo 19 de la Directiva sobre derecho de sociedades.

(59) Disponible en http://noticias.juridicas.com/base_datos/Vacatio/l3-2009.html

(60) No aplicación de la Directiva sobre fusiones transfronterizas, derechos de los accionistas minoritarios, derechos de los acreedores, legislación laboral, marca nacional, socios locales, ámbito regulatorio, sinergias económicas, consideraciones políticas, estratégicas y comerciales.

(61) Sentencia del Tribunal de Justicia de 13.12.2005 en el asunto C-411/03, SEVIC Systems, Rec. 2005, p. I-10805, apartados 23 a 31.

(62) Sentencia del Tribunal de Justicia de 13.12.2005 en el asunto C-411/03, SEVIC Systems, antes citada, apartado 23.

(63) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27.9.2000 en el asunto T-184/97, BP Chemicals Ltd./Comisión, Rec. 2000, p. II-3145, apartado 55; véase también la sentencia del Tribunal de Justicia de 12.11.1992 en los asuntos C-134/91 y C-135/91, Kerafina, apartado 20, y la sentencia del Tribunal de Justicia de 15.6.1993 en el asunto C-225/91, Matra SA/Comisión, apartado 41.

(64) En aplicación del artículo 42 del Código de Comercio de 1885.

(65) Véase el artículo 42.1 del Código de Comercio de 1885.

(66) Empresas que hayan emitido valores admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro en el sentido del artículo 1, apartado 13, de la Directiva 93/22/CEE del Consejo, en aplicación del artículo 4 de la norma mencionada.

(67) Artículo 194 del Real Decreto 1564/1989, de 22 de diciembre de 1989, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

(68) DO L 243 de 11.9.2002, p. 1.

(69) En aplicación del artículo 89.3 del TRLIS.

(70) En aplicación del artículo 11.4 del TRLIS.

(71) Según las disposiciones del TRLIS modificado por la Ley 35/2006, el tipo de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades utilizado para el cálculo ha sido el 35 % desde 2002 a 2006, el 32,5 % en 2007, y el 30 % a partir de entonces.

(72) Disposición adicional octava, Ley 35/2006, de 28 noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, BOE no 285, 29.11.2006.

(73) Véase el asunto C-88/03, Portugal/Comisión, apartado 81, véase la nota 49 a pie de página de la presente Decisión, véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9.9.2009 en el asunto T-227/01, Territorio foral de Álava y otros, pendiente de publicación, apartado 179, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9.9.2009 en el asunto T-230/01, Territorio foral de Álava y otros, pendiente de publicación, apartado 190.

(74) En aplicación del artículo 89.3.a).1o del TRLIS.

(75) Véanse los artículos 89, 21 y 22 del TRLIS.

(76) Como dispone explícitamente el segundo párrafo del artículo 12.5, «la deducción de esta diferencia (es decir, el artículo 12.5 del TRLIS) será compatible, en su caso, con las pérdidas por deterioro a que se refiere el considerando 3 de este artículo.»

(77) Véase en especial el considerando 48.

(78) Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2004.

(79) Definido por las autoridades españolas en la exposición de motivos de la Ley 43/1995, como «El principio de competitividad pide que el Impuesto sobre Sociedades coadyuve y sea congruente con el conjunto de medidas de política económica destinadas al fomento de la competitividad. […], así como los incentivos a la internacionalización de las empresas en cuanto que de la misma se derive un incremento de las exportaciones, responden al mencionado principio».

(80) Véase, entre otras, la Decisión de la Comisión de 22.3.2006 sobre incentivos fiscales directos a favor de actividades relacionadas con la exportación, DO C 302 de 14.12.2007, p. 3, considerando 51.

(81) Véase el apartado 127 de la sentencia citada en la nota 42 a pie de página.

(82) Véase a este respecto la Decisión de la Comisión de 8 de julio de 2009 en el asunto C-2/2007, Groepsrentebox, pendiente de publicación en el Diario Oficial, en particular el considerando 107.

(83) Véase el correo electrónico de las autoridades españolas de 16 de junio de 2009 citado en el considerando 13.

(84) Véase en particular la carta de las autoridades españolas de 22 de abril de 2009 (A-9531), página 6, citada en el considerando 9.

(85) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 2006, en el asunto C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze y otros, Rec. 2006, p. I-289.

(86) Véase la nota 21 a pie de página. En particular, véanse los puntos 9 y 10 de la Comunicación de la Comisión.

(87) Véase la nota 42 a pie de página, considerandos 139 a 143.

(88) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de abril de 1998 en el asunto T-214/95, Vlaams Gewest/Comisión, Rec. 1998, p. II-717.

(89) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-222/04 ya citado en la nota 85 a pie de página.

(90) Véase el considerando 12.

(91) DO L 124 de 20.5.2003, p. 36.

(92) Véase la nota 42 a pie de página.

(93) Véanse en particular los considerandos 31 y 44.

(94) Véase en particular el apartado 120 de la sentencia.

(95) Véase la nota 42 pie de página, considerando 124.

(96) Véase la nota 24 a pie de página y el considerando 44.

(97) Véase la Decisión de la Comisión de 14.2.2008, asunto N 480/07 ya citado en la nota 24 a pie de página.

(98) SEC(2006) 1515, COM/2006/0728 final, sección 1.2.

(99) Véase el considerando 47.

(100) Véase el apartado 123 de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-501/00, citado en la nota 42 a pie de página.

(101) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de agosto de 1995 en el asunto C-80/94, Wielockx, Rec. 1995, p. I-2493, apartado 16; sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 1997 en el asunto C-264/96, ICI/Colmer (HMIT), Rec. 1998, p. I-4695, apartado 19; y sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 1999 en el asunto C-311/97, Royal Bank of Scotland, Rec. 1999, p. I-2651, apartado 19.

(102) Véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1995 en el asunto C-279/93, Schumacker, Rec. 1995, p. I-225.

(103) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 28.1.1992 en el asunto C-204/90, Bachmann/Estado belga, Rec. 1992, p. I-249 y la sentencia del Tribunal de Justicia de 28.1.1992 en el asunto C-300/90, Comisión/Bélgica, Rec. 1992, p. I-305

(104) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de abril de1998 en el asunto C-120/95 Decker/Caisse de Maladie des Employés Privés, Rec. 1998, p. I-1831, apartado 39; la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de abril de 1998 en el asunto C-158/96 Kohll/Union des Caisses de Maladie, Rec. 1998, p. I-1931, apartado 41; y la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de junio de 2000 en el asunto C-35/98, Verkooijen, ya citada, apartado 48.

(105) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 2004 en el asunto C-315/02, Lenz, Rec. 2004, p. I-7063; la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de septiembre de 2004 en el asunto C-319/02, Manninen, Rec. 2004, p. I-7477.

(106) Véase la sentencia en el asunto C-35/98, Verkooijen, ya citada, apartado 44.

(107) Véase el considerando 56 y siguientes.

(108) Véanse, entre otros ejemplos de práctica anterior de la Comisión, la Decisión 2004/76/CE, de 13 de mayo de 2003, sobre el régimen de ayuda estatal ejecutado por Francia en favor de las sedes centrales y los centros de logística, DO L 23 de 28.1.2004, p. 1, considerando 73; véase también, sobre un razonamiento similar, la Decisión 2003/515/CE de la Comisión, de 17 de febrero de 2003, relativa al régimen de ayudas ejecutado por los Países Bajos en favor de las actividades de financiación internacional, DO L 180 de 18.7.2003, p. 52, considerando 105; la Decisión 2004/77/CE de la Comisión, de 24 de junio de 2003, relativa al régimen de ayudas ejecutado por Bélgica en forma de un régimen de ruling fiscal aplicable a las US Foreign Sales Corporations (sociedades de venta estadounidenses), DO L 23 de 28.1.2004, p. 14, considerando 70.

(109) Véase la nota 37 a pie de página.

(110) Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 4 de septiembre de 2009 en el asunto T-211/05, Italia/Comisión, pendiente de publicación, apartado 173; véase también la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de junio de 1995 en el asunto T-459/00, Siemens/Comisión, Rec. 1995 p. II-1675, apartado 48.

(111) DO L 83 de 27.3.1999, p. 1.

(112) Véanse las decisiones mencionadas en la nota 108 a pie de página.

(113) Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2006 en el asunto C-182/187 y C-217/03, Forum 187 ASBL, Rec. 2006, p. I-5479, apartado 147; véase también la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de noviembre de 2005 en el asunto C-506/03, Alemania/Comisión, pendiente de publicación, apartado 58; y la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de marzo de 1987 en el asunto C-265/85, Van den Bergh en Jurgens BV/Comisión, Rec. 1987, p. 1155, apartado 44.

(114) Decisión de la Comisión SG(84) D/6421 de 16.5.1984.

(115) Pregunta escrita E-4431/05.

(116) Pregunta escrita E-4772/05.

(117) Sobre el principio de confianza legítima, véase la sentencia del Tribunal de Justicia Van den Bergh en Jurgens BV/Comisión, antes citada, apartado 44; la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-182/187 y C-217/03, Forum 187 ASBL/Comisión, Rec. 2006, p. I-5479, apartado 147; y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-290/97, Mehibas Dordtselaan/Comisión, Rec. 2000, p. II-15, apartado 59.

(118) Sentencia del Tribunal de Justicia de 22.12.2008, British Aggregates/Comisión, C-487/06 P, apartados 111 a 114 y 185 y 186; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17.10.2002, asunto T-98/00, Linde/Comisión, apartado 33.

(119) Es decir, no es necesario demostrar que el particular o la empresa participó en actividades que de lo contrario podría no haber realizado, confiando en la garantía en cuestión.

(120) Véanse, por analogía, la Decisión de la Comisión de 17 de febrero de 2003 relativa a los centros de coordinación de Bélgica (2003/757/EC), y la Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006, AIE fiscales (C46/2004).

(121) Véase la nota 1 a pie de página.

(122) Véanse, entre otras, la Decisión 2007/375/CE de la Comisión de 7 de febrero de 2007 relativa a la exención del impuesto especial sobre los hidrocarburos utilizados como combustible para la producción de alúmina en Gardanne, en la región de Shannon y en Cerdeña, ejecutada respectivamente por Francia, Irlanda e Italia (DO L 147 de 8.6.2007, p. 29, considerando 55), y la Decisión de la Comisión de 24 de junio de 2003 relativa al régimen de ayudas ejecutado por Bélgica en forma de un régimen de ruling fiscal aplicable a las US Foreign Sales Corporations, ya citada, considerando 79).

(123) Véase la Decisión 2003/755/CE de la Comisión, de 17 de febrero de 2003, relativa al régimen de ayudas ejecutado por Bélgica en favor de los centros de coordinación establecidos en Bélgica (DO L 282 de 30.10.2003, p. 25), y la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2006 en el asunto C-182/03 y C-217/03, Forum 187 ASBL, ya citada, apartados 162 y 163.

(124) Véase la sentencia en el asunto Forum 187, ya citada, considerando 149; véase también la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de mayo de 1975 en el asunto C-74/74, CNTA/Comisión, Rec. 1975, p. 533, apartado 44.

(125) Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 2005 en el asunto C-148/04, Unicredito Italiano Spa/Agenzia delle Entrate, Rec. 2005, p. I-11137, apartados 117 a 119.

ANEXO

Lista de las terceras partes interesadas que han presentado observaciones a la Decisión de incoación y no han solicitado permanecer anónimas

Abertis Infraestructuras SA

Acerinox SA

Aeropuerto de Belfast SA

Altadis SA, Fomento de Construcciones y Contratas SA

Amey UK Ltd

Applus Servicios Tecnológicos SL

Asociación Española de Banca (AEB)

Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA)

Asociación de Empresas Constructoras de Ámbito Nacional (SEOPAN)

Asociación de Marcas Renombradas Españolas

Asociación Española de Asesores Fiscales

Amadeus IT Group SA

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) SA

Banco Santander SA

Club de Exportadores e Inversores Españoles

Compañía de distribución integral Logista SA

Confederacion Española de Organizaciones Empresariales

Confederacion Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME)

Ebro Puleva SA

Ferrovial Servicios SA

Hewlett-Packard Española SL

La Caixa SA,

Iberdrola SA

Norvarem SA

Prosegur Compañía de Seguridad SA

Sociedad General de Aguas de Barcelona SA (Grupo AGBAR)

Telefónica SA

		ISSN 1725-2512 doi:10.3000/17252512.L_2011.007.spa
Diario Oficial de la Unión Europea		L 7

Edición en lengua española	Legislación	54o año 11 de enero de 2011

Sumario		II Actos no legislativos	Página
		DECISIONES
		2011/3/UE
	*	Decisión de la Comisión, de 24 de febrero de 2010, relativa a los contratos de servicio público de transporte entre el Ministerio de Transportes danés y Danske Statsbaner [ayuda C 41/08 (ex NN 35/08)] [notificada con el número C(2010) 975] ( 1 )	1
		2011/4/UE
	*	Decisión de la Comisión, de 6 de julio de 2010, relativa a la ayuda estatal C 34/08 (ex N 170/08), que Alemania tiene intención de conceder a Deutsche Solar AG [notificada con el número C(2010) 4489] ( 1 )	40

	IV Actos adoptados, antes del 1 de diciembre de 2009, en aplicación del Tratado CE, del Tratado UE y del Tratado Euratom
	2011/5/CE
*	Decisión de la Comisión, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España [notificada con el número C(2009) 8107] ( 1 )	48