29.3.2017   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 83/1

(1)

El 28 de enero de 2011 y el 2 de agosto de 2011, la Comisión recibió tres denuncias del fondo de inversión S.C. FP Proprietatea S.A. («FP» o «el denunciante») en relación con el suministro de electricidad por parte de S.C. Hidroelectrica SA («Hidroelectrica») a varios usuarios a precios supuestamente fijados por debajo del nivel de mercado.

(2)

El 25 de abril de 2012, la Comisión informó a Rumanía de que había decidido incoar el procedimiento establecido en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (5) («TFUE») en relación con las supuestas ayudas estatales, en lo sucesivo denominado conjuntamente «las decisiones de incoación»:

(3)

Las decisiones de incoación se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea  (6). La Comisión pidió a las autoridades rumanas y las partes interesadas que presentaran sus observaciones.

(4)

El 23 de julio de 2012, las autoridades rumanas presentaron a la Comisión sus observaciones sobre las decisiones de incoación.

(5)

La Comisión recibió observaciones de 11 (7) partes interesadas, a saber:

(6)

Las autoridades rumanas respondieron a las observaciones de las partes interesadas el 15 de enero de 2013 sobre el asunto SA.33624 y el 24 de marzo de 2013, sobre los asuntos SA.33451 y SA.33581.

(7)

La Comisión solicitó más información a las autoridades rumanas:

(8)

Las autoridades rumanas proporcionaron información adicional:

(9)

El 11 de marzo de 2014, la Comisión envió una solicitud de aclaraciones a Energy Holding sobre las observaciones de esta empresa sobre el asunto SA.33451 (comercializadores de electricidad). Energy Holding respondió el 8 de mayo de 2014.

(10)

La Comisión recibió observaciones de las partes interesadas:

(11)

En esta sección se describen las partes contratantes (en concreto, Hidroelectrica y los presuntos beneficiarios), y los contratos de venta de electricidad, en el contexto del mercado eléctrico rumano.

(12)

Hidroelectrica fue fundada en el año 2000, cuando el Gobierno rumano creó cuatro empresas independientes propiedad en su totalidad del Estado. Hidroelectrica se rige por el Derecho mercantil común. Su capital pertenece al Estado rumano a través del Ministerio de Economía y Comercio (80,056 %) y al denunciante (19,943 %). El Estado rumano está representado en las asambleas generales de accionistas y designa a los miembros del consejo de administración de Hidroelectrica. De hecho, los miembros de este consejo pueden compaginar esta función con puestos de gobierno (8).

(13)

Hidroelectrica es la principal empresa productora de electricidad de Rumanía, con una capacidad de producción anual de unos 17,5 TWh en un año hidrológico normal. Hidroelectrica produce electricidad a través de plantas de generación construidas en presas y a filo de agua. No obstante, esta producción está sujeta a amplias variaciones, dependiendo de las condiciones hidrológicas: en 2004, la producción de Hidroelectrica fue de 17,6 TWh, mientras que en 2009 fue de 16,4 TWh y en 2010, de 21,3 TWh. En 2013, la cuota de mercado de Hidroelectrica fue del 28,24 %, por delante de Complexul Energetic Oltenia, una empresa productora de electricidad térmica a partir de carbón, con un 20,83 % de cuota de mercado, y Nuclearelectrica, con un 20,65 % de cuota de mercado. Tanto Complexul Energetic Oltenia como Nuclearelectrica son empresas propiedad del Estado.

(14)

La estructura de costes de Hidroelectrica se caracteriza por unos altos costes fijos (relacionados con la amortización de las grandes presas y obras de ingeniería y con el mantenimiento periódico) y unos costes variables de producción bajos. La energía hidroeléctrica a menudo tiene costes marginales más bajos que otras fuentes de electricidad, en particular los combustibles fósiles. Esta estructura de costes se deriva del hecho de que, en la producción de electricidad a partir de energía hídrica, ni los costes de combustible ni los costes marginales son elevados (9). De ello se desprende que cada productor determina por separado en gran medida las políticas de ventas y la plena recuperación de los costes por encima de los costes marginales de producción en el caso de la gama de productos vendidos por los productores hidroeléctricos. Aparte de la norma básica de que a largo plazo se debe recuperar la totalidad de los costes de generación de la energía hidroeléctrica (u otras energías), no hay reglas económicas prescriptivas ni normativas para fijar el precio óptimo basándose exclusivamente en los costes para segmentos específicos de compradores a corto y medio plazo. Esto excluye, por ejemplo, la idea de que todos los kWh vendidos tengan necesariamente que contribuir por igual a la recuperación total de los costes fijos, independientemente de la producción que se venda a cada comprador. Sin embargo, teniendo en cuenta la situación en conjunto y a largo plazo, debido a su dependencia del nivel hidrológico y a su incapacidad para ajustar su base de costes fijos, Hidroelectrica está expuesta a cierto grado de riesgo debido a la volatilidad incontrolable de su producción y, por consiguiente, de sus ingresos. Hidroelectrica requiere, por tanto, una producción propia estable a largo plazo a fin de obtener ingresos estables y previsibles.

(15)

Hasta el año 2005, cuando se firmó la mayoría de los contratos objeto de la investigación, la estrategia de Hidroelectrica consistió en modernizar y construir nuevas instalaciones hidroeléctricas con una capacidad de 1,6 GW. La inversión total se estimó en 5 900 millones EUR para el período 2005-2025. El programa de modernización necesitó 800 millones EUR de financiación externa.

Hidroelectrica inició los procedimientos de insolvencia el 26 de junio de 2012 (10), los cuales finalizaron el 26 de junio de 2013 (11). Desde el 25 de febrero de 2014, Hidroelectrica se encuentra sujeta de nuevo a un procedimientos de insolvencia. Según el informe de insolvencia elaborado por el administrador judicial, la insolvencia de Hidroelectrica fue provocada por varios factores, a saber, la obligación de vender una parte considerable de su producción en el mercado regulado a precios por debajo del coste de producción, la obligación de comprar grandes cantidades de electricidad a productores de electricidad propiedad del Estado rumano más costosos y que luego se revendían a precios más bajos, la cartera de contratos de venta, el exceso de inversiones, la mala gestión y los costes laborales exageradamente altos, todo lo cual llevó a que Hidroelectrica no pudiera pagar sus deudas a sus acreedores (12).

(16)

Los clientes con los que Hidroelectrica celebró los contratos investigados fueron:

(17)

Hidroelectrica celebró 14 contratos de suministro de electricidad con los presuntos beneficiarios, es decir, un contrato con cada uno de los ocho comercializadores de electricidad, excepto Electrica (13), Electrocarbon, Elsid y Alro, y dos contratos de un año con ArcelorMittal. Las características principales de estos contratos se describen en detalle en los considerandos 19 a 23 siguientes. Para descripciones más amplias y más detalles, véanse las decisiones de incoación de cada asunto y el anexo I de la presente Decisión.

(18)

Fecha de la firma de los contratos: Nueve contratos ya estaban en vigor en 2007, es decir, en el momento de la adhesión de Rumanía a la UE, y cinco contratos se firmaron después de la adhesión de Rumanía a la UE (14).

(19)

Duración de los contratos: La mayoría de los contratos se firmó por períodos largos, de entre cinco y diez años, a saber: cinco contratos por un período inicial de diez años (15); dos contratos por un período inicial de siete años (16) y tres contratos por un período inicial de cinco años (17), dos de los cuales se prorrogaron por períodos adicionales de cinco años, en 2004 (18); los cuatro restantes se firmaron por períodos de un año (19) o menos (20).

(20)

Situación actual de los contratos: Únicamente el contrato con Alro sigue vigente. Todos los demás contratos fueron: i) rescindidos por el administrador judicial de Hidroelectrica durante los procedimientos de insolvencia en 2012, ii), rescindidos por separado por cada una de las partes contratantes (21), o iii) han expirado (22).

(21)

Precios contractuales cobrados: Los precios fijados en los contratos objeto de investigación eran ad hoc, se negociaban con cada comprador y no se determinaban por referencia a unas tarifas previas aplicadas por Hidroelectrica, por ejemplo, como un descuento o recargo sobre una tarifa aplicable o como una tarifa escalonada.

(22)

Derecho de las partes a rescindir unilateralmente el contrato:

(23)

El comercio de electricidad en Rumanía en el período considerado podía tener lugar en dos mercados: i) el mercado eléctrico regulado, en el que la electricidad se comercializaba sobre la base de tarifas y condiciones reguladas, y ii) el mercado de electricidad competitivo, en el que la electricidad se comercializaba libremente mediante dos tipos principales de contratos: contratos bilaterales negociados en el mercado centralizado y contratos bilaterales negociados por libre, el llamado mercado de contratos negociados directamente.

(24)

Las transacciones en el mercado eléctrico regulado se realizan mediante acuerdos marco de compraventa celebrados entre los productores de electricidad activos en el mercado regulado, incluida Hidroelectrica, y los «suministradores de último recurso», que garantizan la distribución de electricidad al usuario final. Los suministradores de último recurso tienen la obligación de suministrar electricidad a los consumidores admisibles, que son: bien i) consumidores finales que no hayan ejercido su derecho a elegir proveedor y a comprar electricidad en el mercado libre, bien ii) hogares y consumidores no domésticos con menos de 50 empleados y una facturación anual inferior a 10 millones EUR (28). Los consumidores admisibles compran la electricidad con las tarifas reguladas.

(25)

En los mercados regulados, la Autoridad Nacional Reguladora de la Energía («ANRE») fija ex ante los precios y volúmenes que los productores de electricidad deberán suministrar cada año. En consonancia con la solicitud de la ANRE, Hidroelectrica está obligada a suministrar electricidad a los distribuidores mayoristas que suministren electricidad al por menor en el mercado regulado. La ANRE fija los precios mayoristas pagados a Hidroelectrica sobre la base de un nivel de gastos subvencionables justificados, más una tasa de retorno. Entre 2004 y 2010, los precios mayoristas pagados a Hidroelectrica fueron los siguientes (RON/MWh) (29):

(26)

Desde 2005, el mercado de la electricidad es libre en Rumanía y se ha dividido en cinco mercados específicos:

(27)

En cuanto a los mercados centralizados gestionados por OPCOM, esta plataforma se creó en el año 2001, de conformidad con la Decisión n.o 627/2000 del Gobierno, como una sociedad anónima, subsidiaria y propiedad total de Transelectrica, la empresa operadora de la red y el transporte. En virtud de la licencia concedida por la ANRE, OPCOM fue designada plataforma del comercio mayorista de electricidad en Rumanía. OPCOM es la única bolsa de electricidad de Rumanía que ofrece un marco para el comercio de electricidad y sirve de intermediaria.

(28)

Existen cinco grandes tipos de segmentos de mercado en la plataforma OPCOM: i) el mercado del día siguiente, ii) el mercado en el día, administrado por OPCOM desde julio de 2011, iii) los mercados bilaterales centralizados, por ejemplo, el mercado centralizado de contratos bilaterales mediante subasta pública («OPCOM-PCCB») y el mercado centralizado de contratos bilaterales mediante negociación continua («PCCB-NC»), iv) el mercado centralizado de certificación ecológica, y v) la plataforma comercial de certificados de emisiones de gases de efecto invernadero. Los certificados ecológicos y los certificados de emisiones de gases de efecto invernadero no afectan directamente al comercio de electricidad y, por tanto, no se describen a continuación. Las transacciones en OPCOM empezaron en 2005 y únicamente en los segmentos de mercado del día siguiente y OPCOM-PCCB.

(29)

En el momento de la adhesión de Rumanía a la UE en 2007, la electricidad se comercializaba principalmente en el mercado eléctrico regulado (unos 29 TWh o aproximadamente el 55 % de la demanda final). En el mercado libre de energía eléctrica, la electricidad se comercializaba: i) en OPCOM-PCCB, y ii) en el mercado del día siguiente, ambos gestionados por OPCOM; además de iii) en virtud de contratos negociados directamente, a menudo de larga duración, tanto mayoristas como minoristas, iv) en el mercado de compensación, en el que el sistema de transporte es el único comprador y, finalmente, v) en el mercado de exportación (3,3 TWh en 2007). Entre 2007 y 2010, las ventas de electricidad en estos mercados no regulados en Rumanía fueron las siguientes (30):

(30)

Con unas ventas anuales de 18,2 TWh y una cuota de mercado del 30,2 % de media en el período 2007-2010, Hidroelectrica fue el principal productor de electricidad de Rumanía y sigue siéndolo. Desde 2003, de acuerdo con la progresiva apertura del mercado de la electricidad a compradores con derecho a elegir a sus proveedores, las ventas de Hidroelectrica se realizaron principalmente mediante contratos bilaterales negociados directamente. En 2007, esas ventas llegaron a representar casi dos tercios del total de las ventas de Hidroelectrica. Como se muestra en el cuadro siguiente, durante el período posterior a la adhesión de Rumanía a la UE, la proporción de las ventas de Hidroelectrica respecto a sus ventas totales se mantuvo, entre 2007 y 2010, relativamente estable, con alrededor de un 19 % en el segmento de mercado regulado y en torno al 1 % de las ventas a otros productores de electricidad. Entre tanto, el porcentaje correspondiente al mercado de compensación, a los contratos bilaterales y a los mercados de exportación ha disminuido ligeramente, mientras que la proporción de las ventas en los segmentos de mercado gestionados por OPCOM aumentó desde unos valores casi insignificantes en 2007 y 2008 al […] % (31) en 2010.

(31)

Los contratos de Hidroelectrica con los comercializadores de electricidad Electrocarbon, Alro y Elsid se celebraron en el mercado de contratos negociados directamente. Los dos contratos con ArcelorMittal para el suministro de electricidad entre 2010 y 2011 se celebraron en el segmento OPCOM-PCCB, siguiendo el principio de la oferta de mayor precio. Aunque la evaluación económica y jurídica de los contratos objeto de examen debe referirse al contexto más amplio del mercado eléctrico rumano, dos segmentos del mercado de la electricidad en este mercado son sobre todo pertinentes y se contemplan en relación con los contratos de Hidroelectrica objeto de la presente Decisión:

(32)

En el segmento de mercado OPCOM PCCB, OPCOM organiza subastas públicas para la compra y venta de electricidad. Las ofertas de compra o venta de cada proveedor o consumidor se presentan al operador del mercado. Cada oferta debe especificar lo siguiente: bien i) el precio mínimo al que la parte venderá la electricidad, bien el precio máximo al que se comprará la electricidad, y ii) el acuerdo marco en virtud del cual la parte que hace la oferta tiene previsto suministrar o comprar electricidad. Las ofertas de compra y venta deben especificar las condiciones de suministro de electricidad, incluidas la cantidad de electricidad, la duración (un mínimo de un mes y un máximo de un año) y el acuerdo marco previsto. El precio sigue el principio de la mejor oferta.

(33)

Después de la publicación de las decisiones de incoación, la Comisión adoptó una decisión en aplicación del artículo 102 del TFUE, por la que dictaminaba que la bolsa de electricidad gestionada por OPCOM constituía un mercado de servicios pertinente, en el cual OPCOM ocupa una posición dominante, separado del mercado de contratos negociados directamente (32).

(34)

El mercado de los contratos negociados directamente es un mercado libre que no está regulado por la ANRE. Las partes contratantes negocian cantidades, precios y otras cláusulas contractuales bilateralmente. Esto proporciona a las partes un alto grado de flexibilidad en la negociación de las cláusulas de los contratos de venta. Estas cláusulas son confidenciales.

(35)

Mediante carta de 21 de febrero de 2014, la Comisión solicitó a las autoridades rumanas que proporcionaran datos e información acerca de los contratos celebrados en el mercado rumano, distintos a los contratos objeto de la presente Decisión, con los períodos y las cantidades de electricidad suministrada comparables. La solicitud de la Comisión abarcaba todos los proveedores de electricidad rumanos, tanto privados como propiedad del Estado. El 14 de mayo de 2014, las autoridades rumanas proporcionaron los datos solicitados sobre todos los contratos a largo plazo firmados por los compradores de electricidad con un consumo anual de electricidad superior a 150 GWh y que estaban en vigor entre 2007 y 2013 (33).

(36)

En particular, las autoridades rumanas presentaron los datos pertinentes de 96 contratos en vigor entre 2007 y 2013. Las autoridades rumanas destacaron el hecho de que todos los contratos celebrados por los consumidores no domésticos en el mercado minorista en condiciones competitivas en el período correspondiente estaban sujetos a la recopilación de datos ad hoc solicitada por la Comisión. En el lado de la oferta, los contratos los celebraron casi todos los proveedores importantes activos en el mercado rumano, tanto productores de energía nuclear y de energía procedente de los combustibles fósiles como comercializadores que hubieran comprado al por mayor para la reventa al por menor. En el lado de la demanda, los datos notificados abarcan los contratos de industrias importantes que consumen mucha energía, como la siderúrgica, la química, la del cemento, la de automoción y las de extracción (petróleo y gas natural, carbón y lignito) (34).

(37)

Los compradores interesados celebraron contratos específicos a largo plazo sobre la base de negociaciones bilaterales con otros proveedores para períodos y cantidades similares, de media, a los previstos en los contratos de Hidroelectrica examinados. Igual que en los contratos de Hidroelectrica, los datos notificados indican variaciones anuales de los precios. De media, en el período 2007-2010, estos contratos a largo plazo no examinado en el presente procedimiento representaban 11,1 TWh de electricidad, mientras que los contratos de venta de Hidroelectrica examinados representaban 10,5 TWh. En términos relativos, estos contratos de Hidroelectrica representaban el 35 % del volumen de electricidad correspondiente a los contratos negociados directamente en 2007, mientras que los demás contratos cubrían aproximadamente el 41 % del volumen de electricidad correspondiente a los contratos negociados directamente. El resto (alrededor del 24 %) se refería a los contratos de menor cantidad. Por lo tanto, los datos pertinentes de todos los contratos que cumplen los criterios exigidos por la Comisión, esto es, períodos y cantidades comparables, se refieren en general a una cantidad similar a la cantidad total suministrada por Hidroelectrica en virtud de los contratos son objeto del procedimiento.

(38)

La Comisión no dispone de información que indique que la celebración de los contratos correspondientes a los datos facilitados por Rumanía se derivara de un comportamiento comercial no compatible con el mercado o que se hubieran visto afectados por requisitos normativos. Asimismo, a efectos de comparación con los contratos examinados celebrados por Hidroelectrica, las autoridades rumanas han hecho hincapié en que los contratos de suministro al por menor basados en la electricidad suministrada al por mayor por Hidroelectrica a las partes objeto de la investigación (los comercializadores de electricidad) han sido excluidos de los análisis. En consecuencia, puede considerarse que los contratos del conjunto de datos representan las condiciones de mercado acordadas entre compradores y vendedores interesados.

(39)

En las decisiones de incoación, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a si los precios para el suministro de electricidad con arreglo a los contratos eran compatibles con el mercado y no constituían ayudas estatales.

(40)

La Comisión comparó los precios estipulados en los contratos con los comercializadores de electricidad, Electrocarbon y Elsid con el precio al que se comercializaba electricidad en OPCOM-PCCB y observó que los precios a los que Hidroelectrica vendía electricidad a los presuntos beneficiarios fueron entre un 10 y un 70 % inferiores a la media de los precios cobrados en OPCOM-PCCB durante todo el período 2007-2010.

(41)

En el caso del contrato con Alro, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que Alro había obtenido una ventaja indebida en forma de precios preferentes y reducidos durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2009 y entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, respectivamente, sobre la base de las fórmulas de indexación de los precios aplicables en cada período.

(42)

En el caso de los dos contratos con ArcelorMittal, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que, al celebrar los contratos de suministro de electricidad de 2009 y 2010 para el suministro de electricidad en 2010 y 2011, Hidroelectrica había vendido la electricidad a precios por debajo de lo que podría haber obtenido i) aceptando una de las ofertas de «compra» paralelas en OPCOM disponibles en aquel momento con precios más altos o ii) colocando su propia oferta de venta en la plataforma OPCOM para obtener un precio probablemente superior al pagado por ArcelorMittal. Según la conclusión preliminar de la Comisión, los precios acordados podrían haber constituido una ventaja indebida para ArcelorMittal.

(43)

La Comisión llegó a la conclusión preliminar de que las tarifas de electricidad examinadas tuvieron carácter selectivo, ya que solo se cobraban a determinadas empresas. En la medida en que estas empresas operaban en los mercados industrial y eléctrico abiertos a la competencia en los que comercian los Estados miembros, la Comisión consideró que cualquier posible ventaja económica para los beneficiarios podría falsear la competencia y afectar al comercio entre los Estados miembros.

(44)

Además, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que las tarifas eléctricas preferentes podrían implicar una transferencia de recursos estatales imputable al Estado, ya que Hidroelectrica estaba controlada por el Estado rumano (el 80,06 % de su capital social pertenecía a Rumanía). Además, la Comisión se refirió a la Orden Ministerial n.o 445/2009, mediante la cual los representantes del Ministerio de Economía, Comercio y Entorno Empresarial y los miembros de los consejos de administración de las empresas de electricidad propiedad del Estado estaban obligados a garantizar que, a partir del 31 de marzo de 2010, el porcentaje de electricidad destinada al mercado mayorista debía comerciarse exclusivamente en la plataforma OPCOM. Por consiguiente, podía considerarse que los representantes del Ministerio de Economía, Comercio y Entorno Empresarial tenían el control, o al menos influencia, en lo relativo a las prácticas de contratación de las empresas propiedad del Estado, incluidas las de Hidroelectrica.

(45)

Si estos contratos hubieran sido constitutivos de ayuda estatal, había que considerar que las ayudas se habían concedido incumpliendo las obligaciones de notificación y de suspensión establecidas en el artículo 108, apartado 3, del TFUE. Asimismo, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a si esas ayudas serían compatibles con el TFUE.

(46)

A la luz de lo anterior, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que las tarifas eléctricas preferentes podrían ser constitutivas de ayuda estatal e invitó a Rumanía a proporcionar información suficiente para despejar sus dudas.

(47)

Las autoridades rumanas formularon observaciones únicamente en relación con la decisión de incoar el procedimiento relativo a los contratos con los comercializadores de electricidad ArcelorMittal y Alro y se abstuvieron de hacerlo en relación con los contratos con Electrocarbon y Elsid.

(48)

Las autoridades rumanas creen que los contratos con ArcelorMittal y Alro no son constitutivos de ayuda estatal. Señalaron que el administrador judicial no había rescindido el contrato con Alro durante los procedimientos de insolvencia, lo que demuestra que era rentable.

(49)

En lo que respecta a los contratos con los comercializadores de electricidad, las autoridades rumanas no aportaron argumentos sustanciales. Alegaron que algunos de los contratos podrían ser constitutivos de ayuda estatal (con Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding y Euro-Pec), se abstuvieron de expresar su opinión sobre determinados contratos (con Electrica y Luxten-Lighting) y afirmaron que no hubo ayudas estatales en lo referido a uno de los contratos (con Electromagnetica). Las autoridades rumanas no proporcionaron explicaciones detalladas en apoyo de sus observaciones.

(50)

En cuanto a la posibilidad de rescindir los contratos individualmente (y especialmente los celebrados con los comercializadores de electricidad), las autoridades rumanas explicaron que, en la práctica comercial rumana, cualquiera de las partes de un contrato puede rescindirlo, incurriendo en el riesgo de tener que pagar daños y perjuicios según lo dictaminado por el órgano jurisdiccional competente. Teniendo en cuenta las características de los contratos en cuestión, las autoridades rumanas explicaron que tales daños y perjuicios habrían sido inusualmente altos. Además, la parte que solicita la rescisión del contrato también puede enfrentarse al riesgo adicional de ser requerida por el tribunal competente, a través de las denominadas «órdenes presidenciales», de ejecutar el contrato hasta la fecha de resolución del litigio, como ocurrió en los casos de Electrocarbon y Elsid.

(51)

Además, las autoridades rumanas explicaron que la principal diferencia entre los contratos celebrados por Hidroelectrica con consumidores industriales, por un lado, y los contratos celebrados por Hidroelectrica con los comercializadores de electricidad, por otro, radicaba en los costes adicionales que debían pagarse en virtud de los contratos con consumidores industriales (a saber, el pago del componente «T» de las tarifas transporte, red, distribución y compensación por desequilibrios).

(52)

Todos los presuntos beneficiarios, salvo Electrica, presentaron observaciones sobre las decisiones de incoación, que se resumen en la sección 5.1.

(53)

Además, un competidor de Alro, un fabricante de aluminio, presentó sus observaciones sobre la decisión de incoación el 5 de octubre de 2012.

(54)

El 6 de septiembre de 2012, una parte anónima (un ciudadano) presentó observaciones en relación con las decisiones de incoación relativas a Alro y los comercializadores de electricidad

(55)

Las principales observaciones de los presuntos beneficiarios son similares y se refieren a lo siguiente: i) la Comisión no tiene competencias para evaluar los contratos celebrados con anterioridad a la adhesión de Rumanía a la UE (35) ni tampoco las cláusulas adicionales a los contratos introducidas con posterioridad (36), ii) no existen precios de mercado de referencia para comparar los precios contractuales, iii) Hidroelectrica actuó como un vendedor del mercado privado, sin otorgar ninguna ventaja económica a los presuntos beneficiarios, iv) no hubo imputabilidad al Estado ni ninguna transferencia de recursos estatales, v) no hubo distorsión de la competencia, vi) no hubo de selectividad, vii) las modificaciones del contrato inicial no pueden abordarse por separado del contrato principal, y viii) Hidroelectrica fue declarada insolvente para eludir sus obligaciones contractuales.

(56)

Según las partes interesadas, la Comisión no tiene competencia para examinar las supuestas ayudas estatales aplicadas antes de la adhesión de Rumanía a la Unión Europea («UE») en 2007. Lo mismo puede decirse, en su opinión, a las cláusulas adicionales a los contratos firmados después de 2007, ya que las cláusulas adicionales no son separables de los contratos iniciales. Las cláusulas adicionales consistieron simplemente en la aplicación de normas contractuales para futuros suministros, inicialmente previstos en los contratos.

(57)

De acuerdo con las partes interesadas, las supuestas ayudas estatales derivadas de los contratos no eran aplicables después de la adhesión de Rumanía a la UE, porque los contratos se celebraron antes de 2007. Además, las primeras cláusulas adicionales que establecieron los parámetros exactos de indexación de los precios (37) se firmaron antes de 2007.

(58)

Además, en opinión de las partes interesadas, aun si se demostrara que los contratos contenían ayudas estatales, estas habrían de ser consideradas ayudas existentes, no nuevas, teniendo en cuenta que se reunían todas las condiciones para la concesión de ayudas estatales existentes de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo (38). En particular: la presunta ayuda estatal no reunía las condiciones para ser calificada de ayuda estatal cuando entró en vigor y se convirtió en ayuda estatal solo más tarde y debido a los cambios en el entorno del mercado. Por último, la supuesta ayuda estatal no fue alterada sustancialmente después de que se llevara a efecto. Por consiguiente, las partes interesadas han alegado que la Comisión no puede investigar la presunta ayuda estatal bajo el régimen de la nueva ayuda estatal y no se puede pedir al Estado miembro que recupere las ayudas con carácter retroactivo.

(59)

Las partes interesadas también han alegado que, según la jurisprudencia, el momento pertinente para evaluar cualquier transacción con respecto a una prueba del operador o vendedor del mercado era el momento en que se había realizado la transacción. Por lo tanto, para las operaciones realizadas antes de 2007, la pregunta habría sido si habrían constituido una ayuda estatal si las normas sobre ayudas estatales hubieran sido aplicables en el momento en que se realizaron. El mismo principio se aplica también al momento en que la ventaja económica tenía que ser evaluada, esto es, el momento en el que se celebraron los contratos. Las partes interesadas afirman sobre todo que no hubo en Rumanía (39) cambios jurídicos ni económicos en el mercado de la electricidad que justifiquen que se tome 2007 como punto de referencia para evaluar la ventaja económica, puesto que los mercados energéticos rumanos ya se estaban constituyendo antes de 2004 y el mercado mayorista rumano se inauguró en septiembre de 2000.

(60)

Todos los presuntos beneficiarios que presentaron observaciones sobre la decisión de incoación, afirmaron que no existía un precio de referencia apropiado ni válido para comparar los precios estipulados en los contratos. Las partes interesadas (los presuntos beneficiarios) sostuvieron que los precios de OPCOM-PCCB no constituían un punto de precio de referencia pertinente por las siguientes razones:

(61)

Una de las partes interesadas (41) argumentó que la plataforma OPCOM-PPCB no era una referencia representativo o que lo era insuficiente para los precios previstos en los contratos, ya que solo una pequeña parte de la energía eléctrica disponible en el mercado eléctrico rumano se vendió realmente en el segmento OPCOM- PCCB durante el período objeto de la evaluación de la Comisión (del 2 % del consumo total interno en 2006 al 14,62 % en 2012).

(62)

Además, otras partes interesadas (42) alegaron que un valor de referencia adecuado para los precios de mercado se podía encontrar y elaborar mediante el empleo de un modelo de «principios fundamentales», basado en: i) hechos y condiciones fácticos similares, ii) expectativas concomitantes y iii) el mismo período de tiempo que el contemplado en la presente Decisión.

(63)

Por último, una de las partes interesadas (43) alegó que no existía en el complejo y específico mercado eléctrico rumano un precio de referencia válido que se hubiera podido utilizar como elemento de referencia pertinente para los precios estipulados en los contratos.

(64)

ArcelorMittal afirmó que el supuesto de que Hidroelectrica podía haber aceptado una de las ofertas paralelas de los comercializadores de la plataforma OPCOM-PCCB con un precio más alto que el obtenido en los dos contratos con ArcelorMittal no era realista, porque el mercado eléctrico rumano se caracteriza por el exceso de capacidad.

(65)

ArcelorMittal argumentó que, en un mercado caracterizado por un exceso de capacidad, Hidroelectrica debía tener en cuenta el riesgo de que, si hubiera vendido la electricidad a los comercializadores, era posible que estos no hubieran sido capaces de comercializarla o que se hubieran visto obligados a revenderla con pérdidas. También afirmó que los comercializadores colocaron las ofertas de compra en la plataforma OPCOM con la evidente intención de volver a vender la electricidad a ArcelorMittal a un precio mayor.

(66)

Asimismo, ArcelorMittal afirmó que la comparación entre el precio especificado en los dos contratos firmados con Hidroelectrica y los precios menores de las ofertas de los comercializadores habría sido válida únicamente en los supuestos siguiente:

(67)

ArcelorMittal también afirmó que las previsiones de los contratos de 2009 y 2010 no podían compararse con los precios de la plataforma OPCOM, porque esta no operaba aún de forma normal en aquel momento. ArcelorMittal considera que el precio medio de las grandes operaciones bilaterales publicado por ANRE es más representativo.

(68)

La mayoría de las partes interesadas alegó que Hidroelectrica había actuado como un vendedor del mercado privado al celebrar los contratos y que, por tanto, no obtuvo ninguna ventaja económica: i) los contratos se negociaron y celebraron en las condiciones del mercado, ii) Hidroelectrica se benefició de unos ingresos seguros gracias a los contratos, iii) los contratos garantizaron la venta de una gran cantidad de la producción eléctrica de Hidroelectrica, iv) los contratos garantizaron que Hidroelectrica estuviera protegida frente a cualquier disminución de los precios relacionadas con ventas en otros mercados alternativos diferentes, v) el precio acordado en los contratos tuvo en cuenta los riesgos y las obligaciones impuestas al comprador, y las condiciones del contrato se negociaron principalmente en interés de Hidroelectrica, vi) los precios contractuales pagados por la electricidad comprada a Hidroelectrica fueron constantemente entre un 80 y un 100 % más altos que los precios de la electricidad vendida por Hidroelectrica en el mercado regulado, y vii) los contratos eran la mejor alternativa para Hidroelectrica en la fecha de su firma.

(69)

Además, las partes interesadas alegaron que la Comisión debería haber considerado la situación financiera de Hidroelectrica en la fecha en que se firmaron los contratos, teniendo en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia (44), es posible que no se hayan tenido en absoluto en cuenta en la evaluación de la Comisión toda la información no disponible ni tampoco la evolución no previsible en la fecha de la firma de los contratos.

(70)

Alro argumentó que cada modificación sucesiva de su contrato con Hidroelectrica era siempre a favor de Hidroelectrica, por las razones siguientes: i) se introdujo una cláusula de indexación de precios, teniendo en cuenta los costes propios de Hidroelectrica, ii) la moneda utilizada se cambió de USD a RON en junio de 2007, en un momento en el que RON se estaba revalorizando frente al dólar, lo que permitió a Hidroelectrica ganar el 40 % en el precio y eliminar sus riesgos del cambio de divisas, iii) la fórmula de la Bolsa de Metales de Londres («LME») se introdujo en 2010, lo que provocó un aumento repentino de los precios.

(71)

Además, Alro presentó estudios económicos globales y extensos realizados por Brattle Group y Nera en apoyo de su argumento de que el contrato con Hidroelectrica no era constitutivo de ayuda estatal. Según el estudio de 2005 de Brattle Group, el valor actual neto estimado (en adelante el «VAN») del contrato de Alro (393,09 millones EUR) fue mayor que el resultante de un supuesto contrafáctico de ventas en un mercado perfectamente competitivo (355 millones EUR). Brattle Group realizó estimaciones similares sobre el año 2007, con resultados similares a los de 2005: el VAN de 348 millones EUR del contrato con Alro de 2007 fue igualmente más alto que el valor de 300 millones EUR de su supuesto contrafáctico.

(72)

Alro también presentó estudios e informes de Brattle Group y Nera en apoyo de su argumento de que no existió ayuda ilegal concedida a través de su contrato con Hidroelectrica.

(73)

El comercializador de electricidad Energy Holding presentó un análisis económico, simulaciones del modelo de precios e informes de precios realizados por KPMG, una empresa de consulta independiente, en apoyo de su argumento de que no hubo ninguna ayuda ilegal. KPMG confirmó que el contrato con Energy Holding fue: i) la mejor alternativa de Hidroeléctrica en aquel momento y ii) le reportó a Hidroelectrica mayor rentabilidad o presentó un riesgo inferior en comparación con la mejor alternativa. El análisis de KPMG se basó en un análisis de valoración absoluta y relativa, entre otros métodos de valoración de contratos (por ejemplo, análisis de rentabilidad marginal y análisis de la TIR truncada), con referencia a dos períodos de valoración (a saber, 2004-2013 y 2010-2018) y reflejando las cláusulas del contrato celebrado con Hidroeléctrica en el año 2004 y las cláusulas renegociadas en 2009, cuando se renovó el contrato. KPMG realizó posteriormente el mismo análisis para el 1 de enero de 2007. Su conclusión fue la misma que la antes descrita, tanto para la valoración absoluta como la relativa.

(74)

Casi todas las partes interesadas (45) afirmaron que sus contratos con Hidroelectrica no eran imputables al Estado porque, de conformidad con los estatutos de Hidroelectrica, el consejo de administración delegaba sus competencias de ejecución en el director general. Por lo tanto, los miembros del consejo de administración no participaban en la actividad diaria de Hidroelectrica y tampoco en la negociación de los contratos.

(75)

De acuerdo con una de las partes interesadas (46), la carga de la prueba sobre la imputabilidad correspondía a la Comisión. La parte interesada alegó que el hecho de que el Estado tuviera una participación mayoritaria en Hidroelectrica no basta para llegar a la conclusión de que una medida era imputable al Estado. Además, según la parte interesada, la Comisión había llegado a esa conclusión sobre la base única de «indicios» y presunciones y no de hechos concretos, lo cual era contrario a las exigencias de la jurisprudencia. La parte interesada sostuvo que hacían falta pruebas concretas, tales como documentos, hechos y acciones concretas por cuenta del Estado para apoyar esa conclusión.

(76)

Otras partes interesadas (47) sostuvieron que no hubo ninguna transferencia de fondos estatales. En particular, argumentaron que los precios supuestamente más bajos ofrecidos por una empresa bajo control del Estado no constituían un argumento suficiente para invocar la existencia de recursos del Estado. También afirmaron que la intervención del Estado rumano con respecto al uso de estos recursos debería haber sido probada in concreto. También hicieron hincapié en que, de acuerdo con los estatutos de Hidroelectrica, la celebración de contratos finales era una competencia exclusiva del director general y no del consejo de administración; por lo tanto, el Estado no participó en el proceso de toma de decisiones contractuales de Hidroelectrica.

(77)

Algunas de las partes interesadas (48) argumentaron que no hubo distorsión potencial ni real de la competencia derivada de su la celebración de contratos con Hidroelectrica por las razones siguientes: i) no se identificó ningún mercado pertinente en el que la ayuda estatal concedida fortaleciera la posición de una empresa respecto a otras en el comercio intracomunitario, y ii) el mercado eléctrico rumana no está concentrado, como demuestra el índice de concentración Herfindahl-Hirschman (IHH).

(78)

Algunas de las partes interesadas (49) argumentaron que no hubo selectividad derivada de sus contratos con Hidroelectrica, porque estos contratos u otros similares se celebraron con otros operadores (en el caso de los comercializadores de electricidad) o podían celebrarlos otros participantes en el mercado (en el caso de los no comercializadores).

(79)

Electrocarbon y Elsid afirmaron que las modificaciones de los contratos no se realizaron independientemente de los contratos. También sugirieron que, incluso en una situación en que las modificaciones se consideraran compromisos separados, los cambios de precios seguían cumpliendo con el principio del inversor en una economía de mercado y, por tanto, no constituían una ayuda estatal.

(80)

Algunos de los comercializadores de electricidad (50) argumentaron que la única razón por la cual se declaró insolvente a Hidroelectrica fue para poner fin a sus obligaciones contractuales. Argumentaron que, si bien Hidroelectrica había aprovechado plenamente los contratos en el pasado, ya no estaba dispuesta a cumplir las obligaciones asumidas y, por lo tanto, la declaración de insolvencia parecía ser una forma de rescindir los contratos.

(81)

En relación con la decisión de incoación relativa a Alro, la Comisión recibió observaciones de otras partes distintas de los supuestos beneficiarios: i) observaciones de uno de los competidores de Alro, y ii) observaciones de una parte anónima (ciudadano).

(82)

Uno de los competidores de Alro argumentó que ni los precios de la bolsa de energía ni los precios del mercado al contado eran pertinentes como precios de referencia para los contratos de suministro eléctrico para las fundiciones de aluminio. Según el competidor de Alro, las fundiciones de aluminio han de contar principalmente con contratos de suministro de electricidad a largo plazo y relativamente previsibles para no tener que suspender las operaciones debido a los altos costes no sostenibles de la electricidad y evitar cualquier riesgo potencial de cierre debido a los precios de la electricidad y a las ganancias del productor.

(83)

El competidor de Alro también argumentó que, mediante la comparación de las tarifas correspondientes a los contratos de suministro de electricidad a largo plazo con los precios en la electricidad en la bolsa eléctrica o en el mercado al contado o con las tarifas de otras industrias, la realidad del mercado podría haber sido distorsionada y, por consiguiente, se podría haber sentado un precedente equivocado, lo que conllevaría un riesgo importante no solo para Alro o sus competidores, sino también para todo el mercado europeo.

(84)

Además, el competidor de Alro declaró que el efecto en la competencia debería haberse evaluado por referencia a los precios pagados por las fundiciones de aluminio por la electricidad a escala mundial o, al menos, europea. Puesto que los costes de electricidad representaban más de un tercio de los costes totales de la producción de aluminio y teniendo en cuenta que los productores de aluminio compraron electricidad en el mercado nacional y han competido luego en todo el mundo, una evaluación pertinente habría requerido una evaluación basada en los precios de la electricidad pagados por los productores de aluminio de todo el mundo. En consecuencia, el competidor de Alro afirmó que, para una correcta evaluación de una posible distorsión de la competencia, la Comisión debería haber comprobado si la supuesta ayuda estatal efectivamente había reducido los costes de producción de Alro por debajo de los de sus competidores y, en consecuencia, conferido a Alro una ventaja frente a sus competidores europeos o mundiales.

(85)

Asimismo, el competidor de Alro argumentó que, a falta de información pertinente para la definición de un «precio de mercado» equivalente, «la fijación de los precios de referencia según los costes y un margen de beneficio razonable podría haber sido aceptable como metodología legítima de fijación de precios». La misma lógica se podría haber aplicado «a una decisión de ofrecer precios indexados sobre la base de los precios de la LME». También alegó que las características únicas de las fundiciones de aluminio y el perfil del cliente podrían justificar objetivamente un precio de la electricidad por debajo de los precios de la bolsa de la energía, así como la fijación de los precios basada en los costes y los precios de la LME indexados.

(86)

El ciudadano argumentó que Alro compró electricidad a Hidroelectrica a un precio preferente, es decir, a un precio inferior al del mercado (por ejemplo, precios OPCOM y ANRE). Además, el ciudadano invocó el argumento de que el ajuste del precio contractual mediante un mecanismo de indexación basado en la fórmula de la LME para Alro era un mecanismo de fijación de precios discriminatorio en relación con otros compradores de electricidad del mercado.

(87)

La Comisión recibió observaciones del mismo ciudadano en relación con los contratos con los comercializadores de electricidad, en el sentido de que los contratos eran constitutivos de ayuda estatal. No se proporcionó ningún elemente de prueba en apoyo de este argumento.

(88)

Las autoridades rumanas respondieron a las observaciones formuladas por las partes interesadas. En particular, las autoridades rumanas mantuvieron su opinión, manifestada en julio de 2012, acerca de los contratos celebrados entre Hidroelectrica y los comercializadores de electricidad y explicaron que esos contratos no eran contratos típicamente blindados ni a largo plazo por al menos dos razones: i) el comprador podía rescindir unilateralmente cualquiera de los contratos con 30 días de antelación y sin tener que pagar una compensación adecuada, mientras que Hidroelectrica no podía hacerlo, y ii) las entregas horarias al comprador podían ser, y eran, variables, según el criterio de los compradores.

(89)

Además, las autoridades rumanas afirmaron que después de celebrarse los contratos o de introducirse modificaciones introducidas en ellos, los compradores tenían el derecho (que ejercieron de forma efectiva) de aumentar o disminuir la cantidad de electricidad necesaria por medio de avisos emitidos incluso el día anterior a la entrega, lo que es una característica de las operaciones al contado.

(90)

En relación con los contratos con Electrocarbon y Elsid, las autoridades rumanas se abstuvieron de expresar su opinión, por el motivo de que no sabían si Electrocarbon y Elsid también participaban en el comercio mayorista de electricidad.

(91)

Las autoridades rumanas han comentado de forma bien fundada y detallada las observaciones formuladas por Alro y ArcelorMittal en apoyo de su conclusión de que sus contratos no constituían ayudas estatales. En concreto, las autoridades rumanas explicaron que el Estado no había dado instrucciones a sus representantes en el consejo de administración de Hidroelectrica y que el Derecho mercantil rumano obliga a los miembros del consejo de administración a actuar en interés de la empresa, no de los accionistas que los nombraron.

(92)

Las autoridades rumanas afirmaron que Alro era servida con la producción propia de Hidroelectrica y que, por lo tanto, la rentabilidad debía medirse únicamente por referencia a los costes de producción propios de Hidroelectrica. Las autoridades rumanas también explicaron que ArcelorMittal era el segundo mayor consumidor de electricidad en Rumanía, después de Alro, y explicaron que, en el caso de la electricidad, igual que con cualquier otro producto, cuanto mayor sea el volumen comprado, menor será el precio contractual.

(93)

Además, las autoridades rumanas confirmaron las observaciones formuladas por ArcelorMittal, según las cuales el precio medio pagado por los consumidores industriales con una demanda del orden de 150 000 MWh/año fue de solo 11 RON/MWh más que el precio pagado por ArcelorMittal en 2010, según lo notificado por la ANRE. Las autoridades utilizaron los siguientes argumentos para explicar esta diferencia: i) la entrega en este perfil lineal proporciona el proveedor de electricidad la oportunidad de optimizar sus costes de producción, ii) los costes de mantenimiento se reducen de manera significativa, iii) se reducen tanto el número como la duración de las interrupciones accidentales, y iv) los desequilibrios en el mercado de la electricidad disminuyen considerablemente, lo que también se refleja en la reducción de los costes de adquisición de electricidad.

(94)

En relación con las observaciones formuladas por el competidor de Alro, las autoridades rumanas concordaron por completo con la posición de este último y apoyaron su opinión de que un productor de aluminio europeo compite con cualquier otro productor mundial de aluminio. Además, las autoridades rumanas argumentaron que el contrato con Alro no alteraba la competencia en el mercado mundial de aluminio.

(95)

Asimismo, las autoridades rumanas argumentaron que, desde un punto de vista financiero, cualquier productor racional de electricidad habría ofrecido al productor de aluminio una tarifa mejor que las OPCOM-PCCB o al contado, teniendo en cuenta sus características específicas. También explicaron que el precio en el mercado al contado no habría sido un precio de referencia correcto para un contrato a largo plazo con un consumidor industrial. Los precios cobrados con arreglo a contratos bilaterales que afectan a grandes cantidades de electricidad en consumo continuo, que se caracterizan por un consumo previsible y condiciones de mercado ventajosas, tenían que ser mucho más bajos que los precios de la electricidad en el mercado al contado.

(96)

En cuanto a las observaciones formuladas por el ciudadano, las autoridades rumanas afirmaron que no tenían fundamento. En lo que respecta a la afirmación de aquel de que los precios concedidos a Alro eran inferiores a los precios de operaciones equivalentes en Rumanía, las autoridades rumanas explicaron que el ciudadano no había tenido en cuenta la fluctuación de los precios basada en los elementos específicos de cada transacción (es decir, grandes volúmenes de electricidad con un consumo continuo, alto grado de previsibilidad y condiciones financieras ventajosas para el vendedor).

(97)

En cuanto al segundo argumento invocado por el ciudadano, en el sentido de que la oportunidad para Alro de ajustar los precios sobre la base de la fórmula LME discriminaba a otros participantes en el mercado de la electricidad, las autoridades rumanas afirmaron lo siguiente: i) esta práctica estaba permitida por la legislación rumana, siempre y cuando Hidroelectrica obtuviera provecho del contrato en cuestión, y ii) esto era una forma de cooperación entre el vendedor y el comprador, que se repartieron el beneficio de la venta del aluminio.

(98)

En virtud del artículo 107, apartado 1, del TFUE, las ayudas otorgadas por los Estados miembros o mediante fondos estatales, en cualquier forma, que distorsionen o puedan distorsionar la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o la producción de determinadas mercancías, en la medida en que afecte al comercio entre los Estados miembros, es incompatible con el mercado interior. Para constituir una ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE, la medida en cuestión debe cumplir todas estas condiciones.

(99)

Por lo tanto, es necesario evaluar si los contratos examinados proporcionaron una ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE a los compradores de la electricidad vendida por Hidroelectrica, es decir, a Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon y Elsid, después de la adhesión de Rumanía a la Unión Europea.

(100)

Este sería el caso, entre otras condiciones de aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE, únicamente si los contratos en cuestión hubiesen favorecido a determinados compradores, otorgándoles una ventaja económica por encima de las condiciones normales de mercado y, de ser así, únicamente si la ventaja derivada de la contratos y de sus modificaciones posteriores pudiera atribuirse no solo a los recursos del Estado rumano, sino también a acciones, instrucciones o influencia decisivas del Estado, en vez de a decisiones comerciales independientes de Hidroelectrica.

(101)

De conformidad con la resolución en el asunto Budapesti Erőmű (51), las ayudas estatales vigentes antes de la adhesión y que lo siguieran siendo después de esta deben considerarse, bien ayudas existentes, bien nuevas ayudas después de la adhesión. Para ser consideradas ayudas existentes, estas medidas deben figurar expresamente en el Acta de Adhesión de un Estado miembro de la Unión Europea y, en este caso, en el anexo V del Tratado de Adhesión de Rumanía y Bulgaria a la Unión Europea («Acta de Adhesión») (52). Los contratos de que se trata no figuran expresamente en el anexo V del Acta de Adhesión. Teniendo en cuenta que los contratos seguían vigentes después de la fecha de adhesión, solo se pueden considerar ayudas nuevas y, a la luz de la jurisprudencia mencionada, deben evaluarse a partir de la fecha de adhesión (1 de enero de 2007) teniendo en cuenta las cuatro condiciones establecidas en el artículo 107, apartado 1, del TFUE.

Por lo tanto, la Comisión tendría que evaluar los contratos como posibles nuevas medidas de ayuda a partir del momento de la adhesión de Rumanía, el 1 de enero de 2007. Esta evaluación no puede basarse en las circunstancias existentes en el mercado cuando se celebraron los contratos (véase el considerando 19), sobre todo para decidir si los contratos en cuestión se ajustaban a los precios de mercado cuando se celebraron, por lo que estas circunstancias no se evaluarán con más detalle en la presente Decisión.

(102)

Con el fin de establecer si los precios y las condiciones en las que Hidroelectrica suministraba electricidad a los presuntos beneficiarios no habrían sido posibles de otro modo en el mercado rumano a partir de 2007, la Comisión debe definir en primer lugar un precio de referencia adecuado que refleje un precio de mercado i) disponible en el período en el que los contratos estaban en vigor después de la adhesión de Rumanía a la UE y ii) durante el período en el cual la Comisión incoó el procedimiento formal en relación con los contratos.

(103)

Al evaluar si hubo o no una ventaja económica, la Comisión toma como punto de referencia un operador del mercado sujeto a las mismas obligaciones o similares que Hidroelectrica, con las mismas oportunidades y condiciones jurídicas y económicas que se daban en Rumanía en el período examinado, teniendo en cuenta sus limitaciones y objetivos comerciales (53). Para poder descartar la existencia de ayuda estatal, una empresa de propiedad pública debe comportarse, al vender sus productos, como lo haría un operador privado en la economía de mercado, y procurar aumentar al máximo sus ingresos o reducir al mínimo las pérdidas. En otras palabras, la evaluación de la existencia de una posible ventaja económica indebida en un contrato de suministro de un proveedor comercial de propiedad estatal supone evaluar en qué medida el proveedor de propiedad no pública se habría comportado de la misma manera en una situación similar.

(104)

Análogamente, aunque las diferencias de precios entre las tarifas eléctricas cobradas por el Estado y los precios más altos en el mercado libre pueden indicar, en un primer examen, la existencia de ayuda estatal, es posible descartar por razones objetivas que unos precios más bajos en los contratos investigados otorguen a los compradores de electricidad una ventaja económica por encima de las condiciones del mercado (54). Por último, al examinar la posibilidad de una ayuda estatal definida como unos precios de la electricidad por encima de las condiciones del mercado en los mercados de energía eléctrica en una configuración de mercado compleja, la Comisión puede confiar legítimamente en métodos o modelos económicos específicos para determinar en qué medida los precios contractuales se diferencian de los precios de mercado (55).

(105)

De hecho, el precio de los contratos se ajustó anualmente por encima del precio fijado en el contrato o se fijó anualmente en algunos contratos, excepto en el caso de Alro, para el cual el precio anual real era el resultado de la aplicación de las fórmulas de indexación contractual. La existencia de ventaja económica se evalúa para cada uno de los años cubiertos por la investigación, a partir del 1 de enero de 2007.

(106)

Como se explica en los considerandos 24 a 35, la Comisión examinó varios segmentos del mercado eléctrico rumano entre 2007 y 2010. Para comparar productos similares, se deben examinar los precios de referencia más cercanos y adecuados a los de los contratos en el período objeto de examen.

(107)

En los mercados eléctricos con un funcionamiento correcto, la liquidez adecuada e instrumentos que permiten predecir los precios de los futuros suministros, los precios al contado son una buena indicación o aproximación respecto a los precios de mercado y se pueden utilizar como precios de referencia para evaluar los niveles de precios en determinados contratos. Sin embargo, en el presente asunto, teniendo en cuenta el porcentaje relativamente alto de la demanda que se seguía satisfaciendo, en la Rumanía de 2007, con arreglo a tarifas reguladas, la liquidez limitada de las plataformas comerciales OPCOM en el período 2007-2010, los volúmenes de electricidad contemplados en los contratos examinados, la creación de bolsas de electricidad gestionadas por OPCOM como mercado pertinente de defensa de la competencia en el que se producía un abuso de posición dominante (considerandos 30 a 31 y 34) y las observaciones formuladas por terceros (considerandos 60 a 63), no se puede determinar prima facie que los precios al contado o los precios en la plataforma OPCOM PCCB pueden considerarse valores de referencia adecuados para evaluar la posible existencia de una ventaja económica por encima de los precios del mercado.

(108)

Por consiguiente, la Comisión ha renunciado a basarse en los precios medios en la plataforma OPCOM como valores de referencia para comparar los precios contractuales de Hidroelectrica, en los que se basaban las dudas planteadas en las decisiones de incoación pertinentes acerca de la existencia de una ventaja económica en los diez contratos con comercializadores de electricidad y los dos con productores de electrodos. La investigación ha demostrado que la negociación en plataformas como OPCOM, para períodos más breves, en condiciones normales, ya sea en el segmento del mercado del día siguiente «un día de antelación», por períodos de un año o menos o a efectos de la prestación de servicios auxiliares o de servicios de compensación a un operador de la red eléctrica, no se puede considerar una alternativa razonable a los contratos a medida de Hidroelectrica examinados en las circunstancias concretas del mercado rumano en el período considerado. Los contratos en cuestión se negociaron directamente para satisfacer las necesidades de abastecimiento y suministro específicas del comprador y del vendedor, con una flexibilidad no disponible en otros segmentos del mercado. Por lo tanto, a fin de determinar la existencia de una ventaja económica por encima de las condiciones del mercado, es necesario también examinar las condiciones en otros segmentos de mercado en Rumanía en 2007 y en años posteriores, aun si no se han determinado en las decisiones de incoación.

(109)

En cuanto al mercado regulado, en el que Hidroelectrica suministraba efectivamente alrededor de la quinta parte de su producción en el momento de los hechos (considerando 31), una comparación con los precios regulados cobrados anualmente por Hidroelectrica sobre la base de los costes admisibles y una tasa de rendimiento fijada por el regulador eléctrico, la ANRE, indica que todos los precios contractuales objeto de examen se mantuvieron de forma constante muy por encima de los precios regulados entre 2007 y 2010 (considerando 26 y anexo I). Por consiguiente, era lógico económicamente para Hidroelectrica seguir suministrando a todos los presuntos beneficiarios objeto del presente procedimiento desde 2007, porque estos contratos eran más lucrativos que los de los mercados regulados. En cualquier caso, por comparación con la alternativa teórica de aumentar las cantidades suministradas en el mercado regulado, Hidroelectrica no podía reorientar su suministro de electricidad desde los contratos examinados hacia el mercado regulado, porque las cantidades ofrecidas en el mercado regulado las fijaba ex ante la ANRE.

(110)

Lo mismo puede decirse, mutatis mutandis, de las condiciones de negociación de los mercados del día siguiente y de compensación. Dadas las características de la producción de Hidroelectrica, basada parcialmente en la electricidad de red y en bajos costes marginales, se podría argumentar que Hidroelectrica podría haber obtenido ocasionalmente mayores ingresos mediante la transferencia de su suministro de electricidad con arreglo a los contratos examinados al suministro en los mercados del día siguiente y de compensación, centrándose sobre todo en el suministro de electricidad en las horas punta, cuando los precios suben considerablemente. Sin embargo, por diversas razones, las condiciones y precios de mercado imperantes en aquellos segmentos del mercado no pueden considerarse representativas de las condiciones del mercado con las cuales se pueden comparar los contratos examinados para determinar si otorgaron una ventaja económica a los compradores.

(111)

En primer lugar, es evidente que Hidroelectrica suministró electricidad también en estos segmentos de mercado entre 2007 y 2010, aunque con un alcance limitado, del orden de menos del 10 % de sus ventas (considerando 31). La cuestión pertinente es si dichos mercados podrían haber constituido una alternativa válida para un operador racional que hubiera operado en lugar de Hidroelectrica para determinar el destino del 63 % de sus ventas, ventas que Hidroelectrica realizó con arreglo a contratos bilaterales entre 2007 y 2010.

(112)

La negociación en dichos segmentos de mercado implicaba características distintivas que hacen imposible determinar unas condiciones del mercado válidas para todo el mercado rumano o para los contratos a largo plazo de Hidroelectrica. De hecho, los productores de electricidad prestan los servicios auxiliares o de compensación al operador del sistema de transporte y de red sobre la base de un modelo y una demanda imprevisible y patrones por parte de un único comprador. El suministro para el día siguiente también entraña precios y cantidades imprevisibles de un día para otro. En otras palabras, los contratos a largo plazo examinados, aun dejando de lado sus previsiones y suponiendo que pudieran segmentarse en una sucesión de contratos revisables anualmente, no se pueden comparar con una sucesión de 365 contratos de un día para el mismo período. Ninguno de estos segmentos de mercado alternativo ofrecerían la previsibilidad y estabilidad de ingresos necesaria para Hidroelectrica ni se adaptarían a las características de producción de Hidroelectrica ni a su plan de inversiones (véanse los considerandos 13 a 15).

(113)

Por último y de hecho, los volúmenes totales negociados cada año desde 2007 hasta 2010 entre todos los proveedores rumanos y los compradores pertinentes en los mercados del día siguiente y de compensación, ascendieron en total a menos del volumen anual suministrado en virtud de los contratos examinados (véanse los considerandos 30, 31 y 38). Durante ese período, ninguno de los segmentos de mercado tuvo la capacidad ni la liquidez necesarias para absorber el volumen de las ventas realizadas en virtud de dichos contratos en el período correspondiente. En otras palabras, aun en el supuesto poco realista de que Hidroelectrica hubiera podido sustituir a todos los productores y vendedores de Rumanía en uno o ambos de estos dos segmentos de mercado, Hidroelectrica todavía había necesitado encontrar compradores adicionales para los volúmenes en cuestión. En consecuencia, las condiciones y los precios cobrados en estos segmentos de mercado o más bien nichos, con independencia de su importe, no pueden servir de referencia para una comparación objetiva y significativa con los precios de Hidroelectrica en virtud de los contratos a largo plazo.

(114)

Dadas las características esenciales de los contratos en términos de flexibilidad de la oferta, larga duración y cantidades contratadas, y en las circunstancias específicas del mercado rumano en el período examinado, los elementos de comparación más cercanos disponibles para determinar la posible existencia de una ventaja económica por encima de las condiciones reinantes en el mercado en Rumanía eran los precios acordados por los grandes consumidores que hubieran celebrado contratos específicos negociados directamente en términos flexibles y preestablecidos. Por lo tanto, conviene analizar si los contratos examinados correspondía a los precios de otros vendedores del segmento del mercado rumano de contratos negociados directamente. El conjunto de datos que se describe en los considerandos 35 a 38, que se refiere a los contratos bilaterales negociados directamente vigentes y coetáneos a los contratos examinados, constituye la base más adecuada a disposición de la Comisión en el presente análisis para comparar los precios contractuales cobrados a los comercializadores de electricidad Alro, Electrocarbon y Elsid. Por lo tanto, la Comisión comparó estos precios con los precios resultantes del conjunto de datos correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y finales de 2010.

(115)

En cuanto a los dos contratos celebrados en 2009 y 2010 por Hidroelectrica con ArcelorMittal en el mercado OPCOM-PCCB, la Comisión no cree que los precios de las ofertas paralelas a los dos comercializadores disponibles en el mercado PCCB-OPCOM mencionados en la decisión de incoación representen un precio de referencia adecuado, por las razones siguientes:

(116)

A falta de contratos vigentes plenamente comparables, los precios medios de OPCOM-PCCB no son una referencia válida para los dos contratos con ArcelorMittal, ya que el volumen de energía negociado en la plataforma OPCOM fue limitado y los tipos de operaciones ejecutadas realmente no eran comparables.

(117)

A pesar de las opiniones preliminares presentadas en las decisiones de incoación, y en consideración de las grandes cantidades de electricidad adquiridas por ArcelorMittal, el hecho de que ArcelorMittal fuera un cliente económicamente estable y fiable de Hidroelectrica y el de que ninguna de las dos ofertas paralelas de los comercializadores ni los precios medios de OPCOM-PCCB representen una referencia válida para los dos contratos con ArcelorMittal, la Comisión considera que el mejor indicador de un precio de referencia con fines de comparación sería el utilizado para los demás contratos determinados con arreglo al conjunto de datos. Por lo tanto, a la luz de las observaciones recibidas en respuesta a la decisión de incoación, la Comisión ha modificado su análisis y examinado los precios de estos dos contratos con ArcelorMittal sobre la base del mismo conjunto de datos utilizado para comparar los contratos a largo plazo.

(118)

Los mercados de electricidad con un funcionamiento correcto, liquidez adecuada y unos instrumentos que permiten predecir los precios de los futuros suministros, los precios al contado son una buena indicación o aproximación de los precios de mercado y se pueden utilizar como valores de referencia para evaluar los niveles de los precios de determinados contratos. Sin embargo, en el asunto presente, dada la proporción relativamente alta de la demanda que, en la Rumanía de 2009, se satisfacía con arreglo a tarifas reguladas, la liquidez limitada de las plataformas comerciales OPCOM en el período 2007-2010 y el hecho de que las bolsas de energía gestionadas por OPCOM habían sido designadas como un mercado de defensa de la competencia pertinente en el que se producía un abuso de posición dominante, conviene basarse en otros criterios adecuados para evaluar la posible existencia de una ventaja por encima de los precios de mercado.

(119)

En consecuencia, la Comisión utilizó el conjunto de datos proporcionados por las autoridades rumanas, considerando que era la mejor fuente disponible de elementos de prueba para reflejar las condiciones del mercado en Rumanía. El conjunto de datos contiene la información suficiente para permitir a la Comisión analizar las condiciones del mercado eléctrico rumano en el período examinado, tal y como se indica en los considerandos 36 y 37. Sobre la base del conjunto de datos, la Comisión llevó a cabo un análisis econométrico para estimar un precio de referencia basado en los contratos de suministro eléctrico válidos coetáneos con los contratos investigados de Hidroelectrica durante el período investigado. El uso de modelos económicos para cuantificar posibles ventajas por encima de las condiciones del mercado está en consonancia con los precedentes en situaciones de mercado complejas (considerando 104), como la de Rumanía desde 2007 (véanse los considerandos 24 a 38 y 107). En el anexo II se ofrece una descripción técnica detallada y completa del análisis econométrico y sus resultados.

(120)

A falta de una referencia clara para determinar las «condiciones del mercado» y comprobar si los precios contractuales serán superiores al nivel del mercado, se calculó un precio de referencia intermedio, con supuestos conservadores, teniendo en cuenta las desviaciones hacia abajo respecto al precio de mercado estimado. Basándose en este planteamiento conservador, la Comisión realizó una comparación entre los precios contractuales de Hidroelectrica y el precio de referencia del mercado, sobre una base anual entre 2007 y 2010. La comparación fue anual, porque, los precios de venta se modificaron, de hecho, cada año (58), a pesar de las disposiciones pertinentes de los contratos.

(121)

El análisis indica que solo tres presuntos beneficiarios disfrutaron de precios inferiores a los de la gama en la cual podían considerarse ajustados al precio de referencia del mercado:

(122)

El análisis muestra que los precios cobrados por Hidroelectrica en nueve de los contratos entre 2007 y 2010, es decir, los celebrados con Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal y Alro, estaban totalmente en consonancia con el precio de referencia del mercado. En el caso del contrato con Luxten-Lighting, los precios cobrados en 2007 y 2010 no difieren significativamente de los de otros contratos negociados directamente celebrados en el mercado rumano.

(123)

En vista de lo anterior, la Comisión llega a la conclusión de que no existía ninguna ventaja económica indebida por encima de las condiciones del mercado que hubiera sido otorgada en virtud de los contratos con Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal y Alro durante todo el período investigado, así como con Luxten-Lighting durante los años 2007 y 2010.

(124)

Al mismo tiempo, el análisis empírico indica que tres contratos no ajustados al precio de referencia, a saber, el contrato entre Hidroelectrica y Luxten-Lighting para 2008 y 2009, y los contratos con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010.

(125)

En vista de lo anterior, la decisión de Hidroelectrica de mantener los tres contratos con Elsid, Electrocarbon y Luxten-Lighting, no puede considerarse como propia de un operador de mercado racional, puesto que los contratos con Luxten-Lighting para 2008 y 2009 y con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010 parecen estar por debajo de las condiciones de mercado, con supuestos conservadores (anexo II). Por lo tanto, los contratos de Hidroelectrica otorgaron una ventaja económica indebida a Luxten-Lighting en 2008-2009 y a Electrocarbon y Elsid en 2007-2010.

(126)

De ello se desprende que los contratos de Hidroelectrica con Luxten-Lighting para 2008 y 2009, así como con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010, parecen haber favorecido a los compradores, otorgándoles una ventaja económica indebida por encima de las condiciones normales del mercado y, por lo tanto, no puede descartarse la posibilidad de que sean constitutivos de ayudas estatales a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(127)

Así pues, a la luz de las conclusiones del análisis econométrico de la Comisión descritas en el considerando 120, es necesario analizar más detenidamente si se da alguna de las otras condiciones acumulativas para la existencia de una ayuda estatal en lo que respecta a Luxten-Lighting, Electrocarbon y Elsid.

(128)

Considerando que Hidroeléctrica es propiedad del Estado en un 80 % y que el posible déficit de ingresos de ventas reduce los recursos disponibles para el Estado rumano, en su calidad de accionista, la Comisión puede concluir que los ingresos o la falta de los mismos procedentes de la venta de electricidad con arreglo a los tres contratos con Luxten-Lighting para 2008-2009 y con Elsid Electrocarbon para 2007-2010, implica recursos estatales a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(129)

Sin embargo, esta conclusión no es necesariamente válida en lo que respecta a la imputabilidad al Estado rumano de las decisiones comerciales de Hidroelectrica relativas a los precios y los ingresos por ventas obtenidos gracias a los tres contratos con Luxten-Lighting, Electrocarbon y Elsid después del 1 de enero de 2007. En efecto, el simple hecho de que, al ejecutarse los contratos examinados, los precios los cobró Hidroelectrica, una empresa controlada en su mayoría por el Estado rumano, no es razón suficiente para concluir que estas decisiones son imputables al Estado rumano.

(130)

De hecho, los tres contratos estaban en vigor el 1 de enero de 2007 (considerando 19, anexo I). La Comisión no está en condiciones de determinar si la celebración de los tres contratos en cuestión en 2002 y 2004 y de todas las modificaciones introducidas antes de la adhesión de Rumanía a la UE eran imputables al Estado rumano, ni tampoco de evaluar las circunstancias del mercado en el momento de celebrarse o modificarse los contratos antes de la fecha correspondiente (considerando 101). Por lo tanto, las decisiones de Hidroelectrica que la Comisión es competente para evaluar son las siguientes:

(131)

En ese sentido, aunque el Estado rumano estaba en condiciones de controlar la política de Hidroelectrica y de ejercer una influencia dominante en sus decisiones, no puede suponerse automáticamente que el ejercicio efectivo del control en el caso del mantenimiento de los contratos o de la modificación de los precios contractuales con Luxten-Lighting para los años 2008-2009 y con Electrocarbon y Elsid para los años 2007-2010.

(132)

De conformidad con la jurisprudencia pertinente (59), es necesario examinar si las autoridades rumanas pueden ser consideradas partícipes de una manera u otra en el mantenimiento de los contratos en vigor y en la modificación de los precios contractuales y si no resulta probable que las autoridades rumanas no hubiesen participado en estas decisiones. A ese efecto, la imputabilidad al Estado rumano de las decisiones relativas a los contratos examinados puede deducirse de una serie de indicios derivados de las circunstancias y del contexto en el que Hidroelectrica suministró electricidad a Luxten-Lighting en 2008 y 2009 y a Electrocarbon y Elsid después de 2007.

(133)

En particular, y sobre la base de la jurisprudencia en la materia, el mantenimiento de los tres contratos vigentes y la introducción de modificaciones en los precios contractuales a partir de 2007 puede ser imputable a Rumanía i) si Hidroelectrica no podía haber decidido sobre estos asuntos sin tener en cuenta las peticiones de las autoridades públicas, o ii) si Hidroelectrica debía tener en cuenta las directrices emitidas por algún organismo gubernamental o un organismo interministerial. Asimismo, debe considerarse iii) si Hidroelectrica está integrada en las estructuras de la administración pública, iv) la naturaleza de sus actividades y el ejercicio de estas últimas en el mercado en condiciones normales de competencia con operadores privados, v) la personalidad jurídica de Hidroeléctrica (en el sentido de que estuviera sujeta al Derecho administrativo o al Derecho mercantil común), vi) la intensidad de la supervisión ejercida por las autoridades públicas sobre su administración, o vii) cualquier otro indicador de cualquier participación de los poderes públicos en el mantenimiento de los contratos y en la modificación de los precios contractuales, o de la falta de probabilidad de su no intervención, teniendo en cuenta también viii) el ámbito de las decisiones de Hidroelectrica, su contenido o las condiciones que estipulan (60).

(134)

Hidroelectrica es una empresa sujeta a las normas del Derecho mercantil y no está integrada en las estructuras de la administración pública. De hecho, los miembros del consejo de administración de Hidroelectrica pueden compaginar esta función con puestos de gobierno (considerando 12). Esto podría sugerir que los miembros del consejo de administración se eligieron principalmente atendiendo a criterios de cercanía al Gobierno en lugar de a su experiencia en los negocios o a su competencia. Si bien hay indicios de que Hidroelectrica estaba obligada a tener en cuenta las directivas emitidas por un organismo gubernamental o interministerial, no los hay de que cualquiera de estas directivas se emitieran a los efectos de mantener en vigor los tres contratos en cuestión y el aumento de los precios contractuales. En especial, no hay indicios de que la junta general de accionistas de Hidroelectrica o el consejo de administración hayan jugado ningún papel en las decisiones relacionadas con los contratos comerciales de suministro de electricidad, en el sentido de su mantenimiento, o con la modificación de los precios cobrados al ejecutar dichos contratos (considerando 12). Como señalaron varias partes interesadas, de acuerdo con la escritura de constitución de Hidroelectrica y el Derecho mercantil rumano, el director general es quien representa a la empresa en sus actividades corrientes y quien toma decisiones de forma independiente sobre cuestiones distintas a las reservadas a la junta general de accionistas y al consejo de administración. Las autoridades rumanas hacen hincapié en que los miembros del consejo de administración deben tomar decisiones en interés de la empresa.

(135)

La Orden Ministerial n.o 445/2009, a la que remitió la Comisión en las decisiones de incoación del procedimiento (considerando 44), no tuvo efecto en las cláusulas de los tres contratos en cuestión. De conformidad con el artículo 1, apartado 2, de dicha Orden, los contratos bilaterales en curso estaban generalmente exentos de la regla según la cual los representantes del Ministerio de Economía, Comercio y Entorno Empresarial que fueran miembros de miembros de los consejos de administración de las empresas eléctricas de propiedad pública estaban obligados a garantizar que, desde el 31 de marzo de 2010, el volumen de electricidad destinada al mercado al por mayor debía negociarse exclusivamente en la plataforma OPCOM. Como se ha señalado en el considerando 101, la competencia para examinar los contratos en cuestión desde la perspectiva de las normas sobre ayudas estatales de la UE comenzó a partir de la adhesión de Rumanía a la UE, es decir, tres años antes del plazo establecido en la Orden Ministerial n.o 445/2009 y más de dos años antes de la adopción de esta. De ello se desprende que no existía tal regla cuando los contratos en cuestión entraron en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Además, no se habrían contemplado los contratos de venta entre Hidroelectrica y Elsid y con Electrocarbon, vigentes antes del 31 de marzo de 2010, aun si la medida se hubiera aplicado igualmente a los contratos vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Orden, ya que solo se contemplaban las ventas al por mayor (futuras).

(136)

A esto se añade que, aunque la Orden Ministerial n.o 445/2009 sugiere cierta influencia por parte del Estado en la política comercial de los productores de electricidad propiedad del Estado, el objetivo de este es sobre todo de carácter reglamentario y concretamente el de aumentar la transparencia de las operaciones de energía en el mercado mayorista y garantizar un volumen y liquidez mayores en las plataformas de negociación gestionadas por OPCOM. Esa Orden Ministerial se aplica a todos los productores de propiedad estatal, no solo a Hidroelectrica. Por lo tanto, no puede deducirse de las disposiciones y objetivos de la Orden Ministerial n.o. 445/2009 que el Estado rumano controlara cada operación, contrato o modificación contractual en lo que respecta al suministro de electricidad por los productores de electricidad propiedad del Estado, que representan la inmensa mayoría en el mercado rumano y, en particular, por Hidroelectrica. En otras palabras, la Orden no significa que sea plausible que el Estado rumano interviniera en la actividad comercial cotidiana ordinaria, los contratos de venta, las modificaciones de los mismos, la negociación de precios, etc., en relación con los tres contratos examinados.

(137)

Salvo el suministro de electricidad en el mercado regulado (considerandos 25 y 26), Hidroelectrica ejerce sus actividades de suministro de electricidad en mercados abiertos con compradores no cautivos, en competencia con otros proveedores privados o públicos. En particular, un volumen considerable de electricidad, mucho mayor que la suministrada de Hidroelectrica con arreglo a los contratos examinados, se comercializó mediante contratos bilaterales específicos a largo plazo en el mercado rumano, donde compiten muchos otros proveedores (considerandos 30 y 38). Los contratos de Hidroelectrica examinados y, en particular, los tres contratos específicos a largo plazo con Luxten-Lighting, Electrocarbon y Elsid, que se mantuvieron después del 1 de enero de 2007, no son ni anormales ni extraordinarios, lo que no sugiere un interés especial del Estado por mantenerlos.

(138)

Además, el administrador judicial de Hidroelectrica mantuvo y renegoció los contratos con Electrocarbon y Elsid después de incoarse los procedimientos de insolvencia en 2012, lo que es una indicación de que estos contratos eran todavía interesantes para la nueva administración transitoria de Hidroelectrica, bastante después de la adhesión de Rumanía a la Unión Europea en 2007 y de la celebración de los contratos y de su modificación en lo que respecta a los precios. Del mismo modo, Hidroelectrica solicitó aumentar los precios por encima de los niveles del contrato y notificó a Electrocarbon y Elsid la interrupción del suministro con el fin de incitarles a aceptar nuevos aumentos de precios en 2010 (considerando 22), de manera que se comportó como un vendedor que maximiza sus ingresos y no como un otorgante de ayudas.

(139)

Esto no quiere decir que el Estado rumano no hubiera podido intervenir en los contratos comerciales de los proveedores de electricidad de propiedad estatal en interés de determinados grandes compradores industriales. Por ejemplo, antes de la adhesión de Rumanía a la UE, una nota interna de fecha 2 de febrero de 2006, firmada por el Secretario de Estado del Ministerio de Economía y Comercio, y aprobada por el primer ministro, proponía un trato preferente especial a los diez mayores consumidores de energía de Rumanía (incluidos los productores de aluminio o acero a quienes suministraban electricidad Hidroelectrica o Nuclearelectrica). En cuanto al contrato con Arcelor-Mittal, la resolución n.o 13/2009, de 16 de diciembre de 2009, del consejo de administración de Hidroelectrica facultaba a su director general «a negociar los contratos de venta de electricidad en curso en las mejores condiciones para Hidroelectrica». El consejo de administración así lo hizo esto mediante la aprobación de las principales cláusulas de los contratos de 2009 y 2010 con ArcelorMittal. La cláusula adicional n.o 17 de 2009 del contrato con Alro (introducción de la fórmula LME para el cálculo del precio contractual) también fue aprobada por el consejo de administración de Hidroelectrica.

(140)

Asimismo, un memorando de 3 de febrero de 2011 de los dos directores generales de Nuclearelectrica y CE Hunedoara que, al igual que Hidroelectrica, son propiedad del Estado, solicitó la aprobación del Ministerio de Economía y Comercio para celebrar un contrato de venta al por mayor de electricidad entre el proveedor Nuclearelectrica y el comprador CE Hunedoara. Esta operación necesitaba una excepción a lo dispuesto en la Orden n.o 445/2009 que establecía que cualquier operación de electricidad al por mayor con participación de una empresa de propiedad estatal solo debería tener lugar exclusivamente en la plataforma OPCOM. Se solicitó la excepción en vista del hecho de que la electricidad adquirida serviría para satisfacer «las necesidades de electricidad de un número de consumidores industriales de importancia nacional en el año 2011». Este memorando fue plenamente respaldado por el Ministro de Economía y Comercio.

(141)

De ello se desprende que determinados indicios indirectos no permiten descartar por completo que el Estado rumano no haya intervenido en la celebración o la introducción de modificaciones importantes en los contratos de Hidroelectrica con grandes compradores industriales que consumen mucha energía.

(142)

Además, la Comisión ha llegado a la conclusión de que otros contratos de venta celebrados por Hidroelectrica con otras dos empresas del Estado, Electrocentrale Deva y Termoelectrica, en 2008 y 2009, eran imputables al Estado rumano. Esta conclusión se basa principalmente en las pruebas directas de que las otras dos empresas del Estado solicitaron la autorización de los contratos por el ministro responsable también de la empresa pública Hidroelectrica, unos contratos que representaban un medio (transversal) para financiar sus operaciones corrientes y las de las minas propiedad del Estado que les suministraban carbón, por razones sociales y otros fines no comerciales (61).

(143)

Sin embargo, las consideraciones que pueden hacer creíble (o no excluyen la posibilidad) la intervención del Estado en una serie de contratos celebrados por Hidroelectrica con grandes compradores industriales de importancia nacional para la economía rumana y con otros comercializadores propiedad del Estado, no pueden extrapolarse de manera que se pueda considerar que todos los contratos comerciales de Hidroelectrica y, en particular, los celebrados con Elsid, Electrocarbon y los comercializadores de electricidad, sean imputables al Estado rumano. A diferencia de las empresas Electrocentrale Deva y Termoelectrica, Elsid, Electrocarbon y los comercializadores de electricidad eran de propiedad privada y ninguna de ellas puede considerarse un gran comprador industrial de importancia nacional para la economía rumana. En especial, las pruebas disponibles en el curso de la investigación no apuntan a ningún interés específico o intervención del Estado rumano que llevara a Hidroelectrica a celebrar o, después de la adhesión de Rumanía a la Unión, a mantener los contratos con Elsid, Electrocarbon y los comercializadores de electricidad.

(144)

Es más, en lo que respecta a Elsid, Electrocarbon y Luxten-Lighting, sobre los que se trató expresamente en la sección 7.1 anterior, varios elementos vuelven improbable la hipótesis de que la decisión de mantener los contratos y la modificación de los precios contractuales con Luxten-Lighting para 2008-2009 y con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010 pudiera atribuirse a las autoridades rumanas.

(145)

En particular, los precios reales con arreglo a los tres contratos se incrementaron constantemente cada año. Entre 2007 y 2010, los precios cobrados a Elsid, Electrocarbon y Luxten-Lighting aumentaron en un 44,5 %, 44,5 % y 41,4 %, respectivamente. Los aumentos de precios reducen el valor absoluto de la ayuda concedida. Estas modificaciones de los contratos, que reducen la cantidad putativa de la presunta ayuda estatal, siempre se han introducido a iniciativa de Hidroelectrica y en su beneficio. Una estrategia destinada a reducir la cantidad de las ayudas concedidas a los beneficiarios parece contradecir el propósito de la concesión de la ayuda o, al menos, parece ser algo demasiado sofisticado como para ser plausible. Además, a diferencia de Alro y ArcelorMittal, Elsid, Electrocarbon y Luxten-Lighting no pueden considerarse consumidores industriales de importancia nacional. A modo de ilustración, sus compras de consumo anual a Hidroelectrica ascendieron a menos de una décima parte de las de Alro (anexo I). Por lo tanto, es poco probable que las decisiones que reducen la cantidad de la ayuda incrementando considerablemente los precios contractuales puedan atribuirse no a una decisión comercial de Hidroelectrica, sino a una decisión del Estado rumano dirigida a proporcionar ayuda a los presuntos beneficiarios.

(146)

El hecho de que sea poco probable que el Estado hubiera intervenido sutilmente para reducir la cantidad de las ayudas también es evidente con respecto a los contratos con Electrocarbon y Elsid. En concreto, no es plausible que Hidroelectrica actuara siguiendo instrucciones del Estado al solicitar aumentos de precios por encima de los precios contractuales en el año 2010 y amenazara con interrumpir el suministro de energía eléctrica y llevara el asunto ante los órganos jurisdiccionales (considerando 22), ya que los aumentos de precios tuvieron el efecto de reducir la cantidad putativa de la ayuda y la interrupción del suministro podría haber puesto en peligro las actividades productivas de los compradores. Este comportamiento de no ajustarse a un precio contractual que supuestamente otorga una ayuda, de amenazar con interrumpir el suministro y de defender los aumentos de precios antes los órganos jurisdiccionales no es un comportamiento típico de un otorgante de ayuda, sino más bien el de una empresa que maximiza los ingresos y defiende sus intereses comerciales, sin preocuparse de objetivos no comerciales según posibles instrucciones del Estado.

(147)

En lo que respecta a Luxten-Lighting, no hay ninguna razón obvia de política pública, como precios bajos para el usuario final, detrás de las ventas a un comercializador que solo puede vender al por menor a precios más altos que si Hidroelectrica hubiera vendido la misma electricidad por cuenta propia como minorista. Por ejemplo, antes de comprar su suministro al por menor de Hidroelectrica a partir de 2005, Alro compraba la electricidad a un comercializador, Energy Holding, que compraba la electricidad al por mayor a Hidroelectrica. La compra directa a esta última empresa representaba un comportamiento por parte de Alro, que se ahorró así un margen comercial, si su proveedor no añadía valor a la oferta mayorista de Hidroelectrica. En el mismo sentido, es bastante improbable que el Estado rumano recomendara a Hidroelectrica mantener el contrato con Luxten-Lighting en 2008 y 2009, ya que, si Luxten-Lighting no añadía valor a sus ventas al por menor a los usuarios industriales o de otros compradores, estos últimos habrían pagado precios más bajos celebrando directamente un contrato con Hidroelectrica. Además, Luxten-Lighting rescindió unilateralmente su contrato con Hidroelectrica en noviembre de 2011, antes de que la Comisión incoara el procedimiento. Este comportamiento no corresponde al de un beneficiario de una ayuda estatal.

(148)

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, no se puede determinar la imputabilidad al Estado rumano de los contratos con Luxten-Lighting para 2008-2009 y con Electrocarbon y Elsid para el período 2007-2010.

(149)

Como el elemento esencial de la imputabilidad al Estado rumano por la existencia de ayuda estatal no está presente en los tres contratos con Luxten-Lighting para 2008-2009 ni con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010, no es necesario analizar si se cumplen los demás requisitos acumulativos para la aplicación de esta disposición, tales como el efecto potencial en la competencia y el comercio entre los Estados miembros.

(150)

En vista de lo expuesto, los tres contratos examinados, con Luxten-Lighting para 2008-2009 y con Electrocarbon y Elsid para 2007-2010, no son constitutivos de ayudas estatales a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(151)

Los contratos contemplados en la presente Decisión no son constitutivos de ayudas estatales a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

29.3.2017   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 83/38

(1)

Por carta de 30 de julio de 2013, la Comisión solicitó a las autoridades neerlandesas información sobre sus prácticas de acuerdos tributarios en los Países Bajos, así como todos los acuerdos relativos a Starbucks Coffee EMEA BV (en lo sucesivo, «Starbucks Coffee BV») y Starbucks Manufacturing EMEA BV (en lo sucesivo, «SMBV»), ambas empresas controladas indirectamente por Starbucks Corporation. Starbucks Corporation y todas las empresas controladas por esta corporación se denominarán colectivamente en lo sucesivo como «Starbucks» o «grupo Starbucks».

(2)

Mediante carta de 2 de octubre de 2013, las autoridades neerlandesas presentaron la información solicitada a la Comisión, incluidos el Acuerdo Previo sobre Precios (en lo sucesivo, «APP») (2) establecido en 2008 entre las autoridades fiscales neerlandesas y Starbucks Coffee BV (en lo sucesivo, «APP de Starbucks Coffee BV»), el APP alcanzado en 2008 entre las autoridades fiscales neerlandesas y SMBV (en lo sucesivo, «APP de SMBV») y la documentación pertinente. Dichos documentos conciernen, más concretamente, al informe en materia de precios de transferencia correspondientes a las peticiones de los dos APP mencionados anteriormente (en lo sucesivo, «informe sobre los precios de transferencia») y otros intercambios de cartas entre la autoridades fiscales neerlandesas y el asesor fiscal de Starbucks Corporation, [el asesor fiscal] (*1), (en lo sucesivo, «asesor fiscal») en representación de Starbucks Coffee BV y SMBV (3).

(3)

El 9 de enero de 2014, en la preparación de una reunión prevista para el 15 de enero de 2014, la Comisión envió un correo electrónico a las autoridades neerlandesas en el que enumeraba una serie de cuestiones relativas, entre otras, al acuerdo de fijación de precios de transferencia alcanzado en el APP de Starbucks Coffee BV y el APP de SMBV por parte de la Administración tributaria neerlandesa.

(4)

El 15 de enero de 2014 tuvo lugar una reunión entre los servicios de la Comisión y representantes de la Administración tributaria neerlandesa, en la cual, los servicios de la Comisión solicitaron, entre otras cosas, nuevas aclaraciones sobre los ajustes realizados al coste base en el informe sobre los precios de transferencia con relación al APP de SMBV y a los pagos de canon variables realizados por SMBV.

(5)

Por carta de 28 de enero de 2014, en respuesta a las cuestiones planteadas en la reunión de 15 de enero de 2014, las autoridades neerlandesas proporcionaron información acerca de los ajustes de comparabilidad, la elección de empresas comparables y el canon variable. En los puntos 59 a 62 de la Decisión de incoación se describe más información tal y como se indica en el considerando 9.

(6)

Mediante carta de 7 de marzo de 2014 (4), la Comisión informó a las autoridades neerlandesas de que estaba estudiando la posibilidad de que los APP a favor de Starbucks Coffee BV y SMBV pudieran constituir una nueva ayuda estatal en el marco del artículo 107, apartado 1 del Tratado e invitó a las autoridades neerlandesas a presentar observaciones sobre la compatibilidad de dicha ayuda. La Comisión instó a las autoridades neerlandesas a suministrar cualquier información adicional relacionada con los APP de Starbucks Coffee BV y de SMBV, así como las declaraciones fiscales de Starbucks Coffee BV, de SMBV y de empresas relacionadas con ellas en los Países Bajos.

(7)

Por carta de 21 de marzo de 2014, las autoridades neerlandesas respondieron a la carta de 7 de marzo de 2014 y proporcionaron las declaraciones fiscales solicitadas. Las autoridades neerlandesas también confirmaron que todos los documentos pertinentes relativos a los APP previamente presentados a la Comisión ya habían sido facilitados.

(8)

El 6 de mayo de 2014 tuvo lugar una reunión entre los servicios de la Comisión y los representantes de la Administración tributaria neerlandesa.

(9)

El 11 de junio de 2014, la Comisión adoptó la decisión de abrir un procedimiento de investigación formal en virtud del artículo 108, apartado 2, del Tratado sobre el APP de SMBV por considerar que el APP podía constituir una ayuda estatal según el artículo 107, apartado 1, del Tratado (en lo sucesivo, «Decisión de incoación») (5).

(10)

Por carta de 16 de julio de 2014, las autoridades neerlandesas remitieron sus observaciones sobre la Decisión de incoación. Dichos comentarios incluían, entre otras cosas, el Acuerdo de tostado entre Alki Limited Partnership (en lo sucesivo, «Alki LP») y SMBV y el Acuerdo de compra de café verde entre SMBV y Starbucks Coffee Trading Company SARL (en lo sucesivo, «SCTC»).

(11)

Por carta de 25 de noviembre de 2014, la Comisión solicitó a las autoridades neerlandesas que proporcionasen la información solicitada en la Decisión de incoación, la cual solo fue presentada parcialmente por las autoridades neerlandesas el 16 de julio de 2014 y que facilitaran la información adicional necesaria para analizar el APP de SMBV.

(12)

Por carta de 19 de diciembre de 2014, las autoridades neerlandesas respondieron a la carta de 25 de noviembre de 2014, indicando que las autoridades neerlandesas no estaban en posesión de parte de la información solicitada.

(13)

El 19 de diciembre de 2014, la Decisión de incoación fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea. La Comisión emplazó a las partes interesadas a presentar sus observaciones acerca de la medida.

(14)

Por carta de 16 de enero de 2015, Starbucks presentó sus observaciones sobre la Decisión de incoación. También se presentaron comentarios sobre la Decisión de incoación por parte de la Asociación neerlandesa de asesores fiscales (De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, en lo sucesivo, «NOB»), la Confederación de la industria y los empresarios neerlandeses (Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond, en lo sucesivo, «VNO-NCW»), Asesores fiscales de ATOZ en Luxemburgo, Oxfam International y la Cámara de comercio de Austria (Bundesarbeitskammer Österreich, en lo sucesivo, «BAK»).

(15)

Por carta de 8 de enero de 2015, en respuesta a la carta de la Comisión de 25 de noviembre de 2014, las autoridades neerlandesas presentaron las escrituras de la sociedad limitada que constituye a Alki LP.

(16)

El 12 de febrero de 2015, la Comisión informó a los Países Bajos de que, con arreglo al artículo 6 bis del Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo (6), se había considerado ineficaz el procedimiento de investigación formal sobre el APP de SMBV hasta la fecha (7). Por carta de 6 de febrero de 2015 de conformidad con el artículo 6 bis, apartado 2, letra b), del Reglamento (CE) n.o 659/1999, la Comisión solicitó el acuerdo de las autoridades neerlandesas para contactar con Starbucks directamente con el fin de obtener la información que faltaba.

(17)

Por carta de 18 de febrero de 2015, la Comisión informó a las autoridades neerlandesas de que había recibido observaciones de un competidor sobre el valor añadido del proceso de tostado del grano de café verde e invitó a las autoridades neerlandesas a comentar dicha observación. Las autoridades neerlandesas remitieron sus comentarios sobre dichas observaciones mediante carta de 11 de marzo de 2015.

(18)

Por carta de 12 de marzo de 2015, los Países Bajos dieron su permiso para contactar con Starbucks directamente en respuesta a la carta de la Comisión de 6 de febrero de 2015. A partir de dicho permiso, mediante carta de 16 de marzo de 2015, la Comisión solicitó a Starbucks, basándose en el artículo 6 bis, apartado 6, del Reglamento (CE) n.o 659/1999, que proporcionase información sobre la estructura jurídica, el modelo empresarial en relación con las tiendas Starbucks, y sobre la materia prima utilizada por SMBV, a saber, el grano de café verde (en lo sucesivo, «petición de información sobre el mercado a Starbucks»).

(19)

Mediante cartas de 20 y 26 de marzo de 2015, las autoridades neerlandesas remitieron sus observaciones sobre los comentarios de terceras partes a la Decisión de incoación.

(20)

El 7 de abril de 2015, a partir de la adopción de la decisión de 12 de febrero de 2015 y de conformidad con el artículo 6 bis, apartado 6, del Reglamento (CE) n.o 659/1999, la Comisión contactó con cuatro competidores de Starbucks para que proporcionasen información del mercado sobre su modelo de negocio y sus actividades creadoras de valor añadido para permitir a la Comisión completar su evaluación del caso (en lo sucesivo, «petición información sobre el mercado a competidores»). Estos cuatros competidores fueron la empresa Y, Alois Dallmayr Kaffee oHG (en lo sucesivo, «Dallmayr»), Nestlé SA (en lo sucesivo, «Nestlé») y Melitta Europa GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Melitta»). La Comisión informó simultáneamente a las autoridades neerlandesas de que había enviado solicitudes de información a competidores de Starbucks.

(21)

El 13 de abril de 2015, Starbucks presentó la información solicitada en la carta a la Comisión de 16 de marzo de 2015.

(22)

Por carta de 27 de abril de 2015, Dallmayr y la empresa Y contestaron a la petición de información sobre el mercado de la Comisión de 7 de abril de 2015.

(23)

El 29 de abril de 2015 tuvo lugar una reunión entre los servicios de la Comisión y Starbucks, en la cual los servicios de la Comisión aportaron aclaraciones sobre cómo deberían entenderse ciertas cuestiones de la petición de información sobre el mercado a Starbucks en el contexto de la investigación.

(24)

Por carta de 6 de mayo de 2015, a raíz de la respuesta de Starbucks de 13 de abril de 2015, la Comisión solicitó información adicional a Starbucks.

(25)

Por carta de 11 de mayo de 2015, la Comisión solicitó a la empresa Y algunas aclaraciones sobre la información de mercado presentada. Dichas aclaraciones fueron proporcionadas por la empresa Y por carta de 21 de mayo de 2015.

(26)

Por cartas de 20 de mayo de 2015 y de 26 de mayo de 2015, Nestlé y Melitta contestaron a la petición de la Comisión de 7 de abril de 2015 solicitando información sobre el mercado a los competidores.

(27)

Por carta de 27 de mayo de 2015, las autoridades neerlandesas remitieron sus comentarios sobre la información proporcionada por la empresa Y y Dallmayr.

(28)

Por carta de 29 de mayo de 2015, Starbucks presentó sus respuestas a la petición de la Comisión de 6 de mayo de 2015.

(29)

Por carta de 19 de junio de 2015, las autoridades neerlandesas formularon sus observaciones sobre la información presentada por Starbucks el 13 de abril de 2015 y el 29 de mayo de 2015.

(30)

Por carta de 26 de junio de 2015, las autoridades neerlandesas remitieron sus comentarios sobre la información de mercado proporcionada por Nestlé, Melitta y las aclaraciones proporcionadas por la empresa Y.

(31)

El 29 de junio de 2015, además de sus alegaciones de 13 de abril de 2015 y de 29 de mayo de 2015, Starbucks aportó una prueba adicional del supuesto principio de plena competencia de los precios de transferencia aplicados por SCTC al suministro de granos de café verde.

(32)

Por carta de 24 de julio de 2015, Starbucks presentó espontáneamente información adicional sobre las funciones desempeñadas por SCTC, SMBV y Starbucks US (8) y facilitó nueva información relativa a Alki LP.

(33)

Mediante carta de 5 de agosto de 2015, la Comisión solicitó a Starbucks que aportase aclaraciones y otros documentos en relación con su presentación de 24 de julio de 2015 para poder analizar plenamente la nueva información.

(34)

Mediante carta de 24 de agosto de 2015 y a través de un correo electrónico enviado el 26 de agosto de 2015, Starbucks presentó parcialmente la información solicitada por la Comisión en su carta de 5 de agosto de 2015. La Comisión remitió esta información a las autoridades neerlandesas el 28 de agosto de 2015.

(35)

Mediante carta de 10 de septiembre de 2015 y a través de un correo electrónico enviado el 11 de septiembre de 2015, Starbucks presentó la información restante a la Comisión. Mediante carta de 23 de septiembre de 2015, Starbucks complementó la información presentada a la Comisión los días 10 y 11 de septiembre de 2015.

(36)

Mediante cartas de 25 de septiembre de 2015 y 7 de octubre de 2015, las autoridades neerlandesas formularon sus observaciones sobre la información presentada por Starbucks los días 10, 11 y 23 de septiembre de 2015.

(37)

El beneficiario de la medida es SMBV. SMBV es una filial registrada en los Países Bajos que pertenece al grupo Starbucks. El grupo Starbucks está formado por Starbucks Corporation y por todas las empresas controladas por esta corporación. Starbucks Corporation tiene su sede en Seattle, Estados Unidos de América (en lo sucesivo, «EE. UU.»). La estructura corporativa del grupo Starbucks se explica en el punto 27 y en la figura 1 de la Decisión de incoación.

(38)

Starbucks tuesta, comercializa y vende cafés de especialidad, y opera en 65 países. Compra y tuesta cafés que se venden, junto al café artesanal, té y otras bebidas y alimentos frescos, a través de tiendas gestionadas por la empresa. También vende una serie de productos de café y té, y concede licencias de su marca a través de otros canales, tales como establecimientos autorizados, tiendas de alimentación y empresas de restauración a nivel nacional (9). En 2014, el grupo Starbucks obtuvo unos ingresos netos mundiales de 16 448 millones de dólares estadounidenses (USD) y unos ingresos netos de 2 067 millones USD (10).

(39)

SMBV es la única entidad totalmente controlada del grupo Starbucks que tuesta café fuera de los EE. UU..

(40)

La Decisión se refiere al APP de SMBV, un acuerdo previo de fijación de precios aprobado por la Administración fiscal neerlandesa con SMBV el 28 de abril de 2008 (Vaststellingsovereenkomst APA). El APP de SMBV es vinculante durante 10 años, desde el 1 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2017 (11).

(41)

Los APP son acuerdos entre la administración tributaria y un contribuyente sobre la aplicación de normativa fiscal en relación con las (futuras) operaciones: determinan el importe del beneficio que el contribuyente genera con sus actividades que se tienen en cuenta en dicha jurisdicción tributaria. Un APP establece, antes de que se realicen las operaciones intragrupo, un conjunto de criterios adecuado (por ejemplo la metodología, las opciones comparativas y los ajustes de estas o las hipótesis básicas sobre el futuro) para fijar los precios de plena competencia que se aplicarán a dichas operaciones durante un determinado período. Un APP se inicia formalmente por un contribuyente.

(42)

Mediante la celebración del APP de SMBV, la Administración tributaria neerlandesa aceptó que la remuneración establecida por el asesor fiscal de Starbucks en el informe sobre los precios de transferencia para las funciones desempeñadas por SMBV en los Países Bajos, que incluye el riesgo asumido y los activos utilizados, constituye una remuneración de plena competencia (12).

(43)

Dicha remuneración consta de un margen de [9-12] % de la base de coste pertinente. La base de costes pertinente utilizada para calcular esta remuneración incluye todos los costes de personal contratado tanto en actividades de producción como de suministro, el coste del equipo de producción (es decir, las amortizaciones) y costes generales de la planta. Esto no incluye los costes de las tazas de Starbucks, las servilletas de papel, etc., el coste del grano de café verde (coste de la materia prima), el coste de la logística y la distribución por los servicios prestados por terceros, la remuneración por actividades prestadas por terceros bajo los denominados «contratos de fabricación en consignación» y los pagos de cánones a Alki LP.

(44)

En el APP de SMBV, la Agencia tributaria neerlandesa aceptó, además, que el nivel de los cánones pagados por SMBV a Alki LP podría determinarse al final de cada año como la diferencia entre el beneficio neto antes de los pagos del canon y el margen anteriormente mencionado del [9-12] % sobre los gastos operativos. El APP de SMBV establece además que «este pago de canon es deducible a efectos del impuesto de sociedades y no está sujeto al impuesto neerlandés sobre dividendos» (13).

(45)

El APP de SMBV confirma por lo tanto una asignación de beneficios a SMBV dentro del grupo Starbucks que le permita determinar su obligación de declarar el impuesto de sociedades en los Países Bajos anualmente durante 10 años. Dado que el APP entró en vigor el 1 de octubre de 2007, la presente Decisión analiza el APP de SMBV en función de la normativa sobre ayudas estatales a partir de esa fecha.

(46)

La remuneración aceptada por la Agencia tributaria neerlandesa en el APP de SMBV se basa en el análisis de los precios de transferencia preparado por el asesor fiscal de Starbucks en el informe sobre los precios de transferencia, que forma parte integrante del APP.

(47)

El objetivo del informe sobre los precios de transferencia es demostrar que la asignación de beneficios a SMBV dentro del grupo Starbucks está basada en la fijación de precios en condiciones de plena competencia de operaciones intragrupo. El informe sobre los precios de transferencia presenta una visión general de la empresa, un análisis funcional y una selección de los métodos de determinación de los precios de transferencia. El informe presenta la siguiente información relevante sobre Starbucks Coffee BV y SMBV (14).

(48)

Starbucks Coffee BV funciona como la sede principal del grupo para Europa, Oriente Medio y África («EMEA», por sus siglas en inglés), respaldando las operaciones comerciales del grupo en el mercado EMEA. Starbucks Coffee BV presta asistencia en la identificación de promotores para el desarrollo y la gestión de tiendas minoristas de Starbucks en los territorios EMEA. En su condición de sede principal, Starbucks Coffee BV otorga licencias de algunas marcas registradas de Starbucks, tecnología y conocimientos técnicos (15) de su accionista Alki LP, a cambio del pago de cánones. Starbucks Coffee BV celebra «acuerdos regionales de desarrollo y explotación» (en lo sucesivo, «ADOA», por sus siglas en inglés) con operadores vinculados y no vinculados a las tiendas Starbucks en la región EMEA. Esos operadores se llaman promotores, también denominados en adelante como «tiendas». Starbucks Coffee BV otorga sublicencias sobre los derechos de propiedad intelectual (en lo sucesivo, derechos «PI») a los promotores para permitirles desarrollar y operar sus tiendas como tiendas Starbucks. Para el uso de la PI, los promotores pagan un canon y otras tasas a Starbucks Coffee BV que se basan en un porcentaje de la facturación. Según la presentación de los Países Bajos de 2 de octubre de 2013, tanto los promotores vinculados como no vinculados pagan el mismo porcentaje de volumen de negocios en concepto de canon a Starbucks Coffee BV. Por lo tanto, los asesores fiscales de Starbucks consideran que se aplica un método del precio libre comparable (16) con el fin de determinar la fijación de precios en condiciones de plena competencia de pago de cánones intragrupo a la sede central de la región EMEA, Starbucks Coffee BV (17).

(49)

El asesor fiscal de Starbucks, al presentar las operaciones más importantes y los flujos entre empresas en el informe sobre los precios de transferencia (18), se limita a describir las actividades principales de SMBV: procesa café verde y vende café tostado a partes afiliadas y no afiliadas. También explica que SMVB compra el grano de café verde a través de una filial asociada de Starbucks en Suiza (SCTC). Además, explica que SMBV opera como una entidad intermediaria de distribución para una serie de productos que no son café. Además de la función de la cadena de suministro para sus propias actividades de fabricación, el asesor fiscal explica que ciertos mercados también reciben apoyo en la cadena de suministro por parte de SMBV. El asesor fiscal no describe el acuerdo de concesión de la licencia de PI de tostado en virtud del cual SMBV paga cánones a Alki LP por la PI autorizada entre las operaciones más importantes y los flujos entre empresas, sino que únicamente lo expone en un gráfico y lo describe en una sección diferente en el informe sobre los precios de transferencia que describe el mercado EMEA y las operaciones en los Países Bajos (19).

(50)

De acuerdo con el análisis funcional proporcionado en el informe sobre los precios de transferencia (20), el centro de las actividades de SMBV es su instalación de tostado de Ámsterdam. La principal materia prima de este proceso de tostado son los granos de café verde. El proceso de tostado para una mezcla de café depende del tipo concreto de grano de café verde utilizado en la receta y del perfil del aroma deseado. SMBV es la responsable de realizar las previsiones de tostado proporcionadas por Starbucks US y de garantizar que el producto resultante cumple los requisitos de calidad de Starbucks US. SMBV compra el grano de café verde a SCTC, que es un proveedor designado (21). SMBV tuesta y envasa el grano para el mercado EMEA en los Países Bajos.

(51)

SMBV autoriza un subconjunto de PI de Alki LP, que no se menciona en el análisis funcional, pero se describe en una sección separada en las operaciones del mercado EMEA y los Países Bajos como «necesario para aplicar el proceso de fabricación de tostado de café y el derecho a suministrar café a los promotores. A cambio [SMBV] paga un canon a Alki LP por la PI autorizada» (22). Este tostado de café relacionado con la PI consiste, en particular, en las curvas de tostado, las cuales, según el informe sobre los precios de transferencia, estipulan la temperatura y el tiempo necesario para completar el proceso de tostado.

(52)

Según el informe sobre los precios de transferencia, SMBV dio empleo a [40-60] personas, de las cuales [20-30] realizan operaciones de la cadena de suministro, entre las que se incluyen abastecimiento, planificación, logística y planificación de la distribución (23). SMBV cuenta con un centro de distribución en el Reino Unido explotado mediante contrato por un tercero (24). SMBV tiene un acuerdo de suministro y de logística con un tercero en los Países Bajos, conforme al cual dicho tercero adquiere las existencias para revenderlas a promotores a los precios acordados (25). SMBV encargó también a otro tercero la apertura de un centro de distribución en Alemania en 2006.

(53)

SMBV también tiene relación con un fabricante de consignación, [empresa fabricante no afiliada 1]. [Empresa fabricante no afiliada 1] produce principalmente polvo [un producto de café con marca registrada] para el producto de Starbucks [café con marca registrada]. SMBV es responsable (26) de la gestión de esta relación de fabricación externalizada (27) y vende la mayor parte del producto producido por [empresa fabricante no afiliada 1] a las empresas de Starbucks establecidas en los EE. UU.

(54)

La figura 1 se basa en la descripción del informe sobre los precios de transferencia e ilustra la parte de la estructura de Starbucks pertinente para la presente Decisión (28).

Figura 1

Estructura de Starbucks basada en la descripción del informe sobre los precios de transferencia

(55)

Según el informe sobre los precios de transferencia, el asesor fiscal seleccionó el método del margen neto operacional (en lo sucesivo, «TNMM» (29)) para calcular la remuneración de plena competencia debida a SMBV frente a otros métodos de determinación de los precios de transferencia, porque «en el conjunto específico de las circunstancias de Starbucks, el margen neto se ve menos afectado por las diferencias transaccionales y las diferencias funcionales, como en el caso de las medidas empleadas en los métodos tradicionales normalizados» (30). Para obtener una descripción más detallada de la elección del método y del análisis entre homólogos en el informe sobre los precios de transferencia, véanse los puntos 40 a 58 de la Decisión de incoación.

(56)

Al aplicar el TNMM a las actividades de tostado de SMBV, el asesor fiscal consideró que la base correspondiente (31) al indicador del beneficio neto serían los costes de los servicios prestados por SMBV, de acuerdo con el método del coste incrementado, que se considera una metodología adecuada para los servicios de cadena de suministro y fabricación. Sin embargo, el margen solo se aplica a aquellos costes en los que, según el asesor fiscal, SMBV aporta un valor añadido. El informe sobre los precios de transferencia recoge estos costes como costes operativos principales, tales como los costes de personal y las amortizaciones, excepto el coste de los bienes vendidos.

(57)

Para determinar el rango de rentabilidad de plena competencia adecuado para las actividades realizadas por SMBV, el asesor fiscal llevó a cabo una investigación para identificar las empresas que operan en Europa con funciones y riesgos similares. La búsqueda de empresas comparables en la base de datos Amadeus (32) mediante el código principal 1586 de la NACE Rev. 1.1 — Procesamiento de té y café para identificar empresas dedicadas al comercio de café (la compraventa de café no procesado por la propia empresa no se consideró comparable) seguido de la eliminación mediante la utilización de criterios de selección financieros adicionales y un cribado manual por parte del asesor fiscal (33), dio finalmente como resultado un total de 20 empresas potencialmente comparables (34).

(58)

El indicador de beneficio neto calculado para cada empresa fue un margen sobre los costes totales, el cual se define como el cociente entre el beneficio neto y los costes operativos totales. La mediana del margen no ajustado sobre los costes totales para esas empresas de 2001 a 2005 se estimó en un 7,8 %.

(59)

Sin embargo, según el asesor fiscal, este conjunto de empresas comparables incluye fabricantes de pleno derecho que normalmente realizan más funciones e incurren en riesgos relacionados con sus materias primas. Para corregir esta diferencia y para supuestamente aumentar la fiabilidad de la comparación, el asesor fiscal realizó un primer ajuste para justificar que la aplicación propuesta del margen al coste base de SMBV no incluye un componente de coste para los granos de café verde.

(60)

Además, el rendimiento de las empresas comparables debería reflejar, según el asesor fiscal, un rendimiento sobre los costes base que incluye tales materias primas. Además, el asesor fiscal aplicó un ajuste del coste de las materias primas para modificar el margen total (35) obtenido del conjunto de empresas comparables. El asesor fiscal indicó que este ajuste se asocia con lo que el asesor fiscal denomina como «asumir la titularidad de las materias primas». Concretamente, el asesor fiscal sustrajo del beneficio de cada empresa del conjunto el valor estimado de sus materias primas multiplicado por el EURIBOR a 12 meses más 50 puntos básicos.

(61)

La combinación de estos dos ajustes redujo la remuneración estimada desde una mediana de 7,8 % en los gastos totales a una mediana estimada de 9,9 % en los costes operativos (36). Se consideró sobre dicha base un margen (redondeado) de [9-12] % de los costes operativos para reflejar el margen de plena competencia de los servicios de tostado y de las actividades de cadena de suministro realizados por SMBV para sus operaciones intragrupo.

(62)

La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en lo sucesivo, «OCDE») asesora a los países miembros sobre fiscalidad. Las orientaciones de la OCDE en materia de precios de transferencia figuran en sus Directrices al respecto (en lo sucesivo, «Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia»). Se trata de un instrumento jurídico no vinculante que aporta orientaciones en materia de precios de transferencia.

(63)

Los precios de transferencia son los precios cobrados por las operaciones comerciales entre varias partes de un mismo grupo corporativo. Para las empresas multinacionales constituye un incentivo financiero asignar el mínimo beneficio posible a las jurisdicciones en las que los beneficios están sujetos a una fiscalidad más alta. Esto podría dar lugar a precios de transferencia exagerados que no deberían aceptarse como base para el cálculo de los ingresos imponibles. Para evitar este problema, las administraciones tributarias solo deberían aceptar precios de transferencia entre empresas intragrupo que estuvieran recibiendo una remuneración como si dichos precios se hubieran acordado entre empresas independientes que negocian en circunstancias comparables de plena competencia (37). A esto se lo conoce como «principio de plena competencia».

(64)

La formulación oficial del principio de plena competencia figura en el artículo 9, apartado 1, del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE, que sienta la base de los convenios fiscales bilaterales entre los países miembros de la OCDE y un número creciente de países no miembros. El artículo 9 dispone que: «[Cuando]... las condiciones aceptadas o impuestas para las relaciones comerciales o financieras entre dos empresas (asociadas) difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y gravarse en consecuencia».

(65)

El 27 de junio de 1995, el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE adoptó las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia (en lo sucesivo, «Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 1995» (38)) que fueron objeto de una Recomendación del Consejo de la OCDE (39). La última versión de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia se adoptó en julio de 2010 (en lo sucesivo, «Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010») (40).

(66)

Dada su naturaleza no vinculante, simplemente se alienta a las administraciones tributarias de los países miembros de la OCDE a seguir las directrices. Sin embargo, en general, las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia sirven como punto de referencia y ejercen una clara influencia en las prácticas fiscales de los países miembros de la OCDE (e incluso no miembros). Además, en numerosos países miembros de la OCDE dichas Directrices han adquirido fuerza de ley o sirven como referencia con el propósito de interpretar el derecho tributario nacional. La Comisión cita las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia en la presente Decisión ya que estas directrices constituyen una guía práctica en materia de precios de transferencia resultante de debates de expertos en el contexto de la OCDE y detallan técnicas destinadas a afrontar desafíos comunes en la aplicación del principio de plena competencia a situaciones concretas. Las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia ofrecen por tanto una orientación útil a las administraciones tributarias y empresas multinacionales en la aplicación del principio de plena competencia. También arrojan el consenso internacional en materia de precios de transferencia.

(67)

Tanto las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 1995 como las de 2010 describen cinco métodos para la determinación de los precios de transferencia de plena competencia y la asignación de beneficios entre empresas de un mismo grupo corporativo: i) el método del precio libre comparable (en lo sucesivo, «método CUP»); ii) el método del coste incrementado; iii) el método del precio de reventa; iv) el TNMM, y v) el método de la distribución del resultado. Ambas directrices hacen también una distinción entre los métodos tradicionales basados en las operaciones (los tres primeros métodos) y los métodos basados en el resultado de las operaciones (los dos últimos métodos). Ambas directrices explican con más detalle cómo las empresas multinacionales conservan la libertad para aplicar métodos no descritos en estas directrices a fin de establecer precios de transferencia, siempre y cuando satisfagan el principio de plena competencia.

(68)

Las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 1995 manifiestan una firme preferencia por los métodos tradicionales basados en las operaciones, como el CUP, sobre los métodos basados en el resultado de las operaciones, como el TNMM, como medio para establecer si los precios de transferencia son de plena competencia. El párrafo 3.49 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 1995 establece: «Los métodos tradicionales son preferibles a los métodos basados en la utilidad de operación a efectos de determinar si un precio de transferencia es un precio de plena competencia; es decir si existen o no condiciones especiales que afecten al reparto de los beneficios entre las dos empresas asociadas. Hoy por hoy, la experiencia demuestra que, en la mayoría de los casos, pueden aplicarse los métodos tradicionales basados en las operaciones».

(69)

A este respecto, el párrafo 2.3 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010 dispone: «Por tanto, cuando teniendo en cuenta los criterios citados en el párrafo 2.2, pueda aplicarse de forma igualmente fiable un método tradicional basado en las operaciones y un método basado en el resultado, es preferible recurrir a los métodos tradicionales basados en las operaciones».

(70)

El CUP y el TNMM son pertinentes en la presente Decisión y por lo tanto se describen con mayor detalle en los considerandos 71 a 75.

(71)

El método CUP compara el precio cobrado por la transferencia de propiedades o servicios en una operación vinculada (es decir una operación entre dos empresas que están asociadas entre sí) con el precio cobrado por la transferencia de propiedades o servicios en una operación no vinculada (es decir una operación entre empresas que son independientes entre sí), realizadas en circunstancias comparables.

(72)

El TNMM es uno de los «métodos indirectos» para aproximar los precios de transferencia de plena competencia y la asignación de beneficios entre empresas de un mismo grupo corporativo. Se aproxima a lo que sería un beneficio de plena competencia para una actividad completa, más que para operaciones identificadas. No busca establecer el precio de los bienes vendidos sino estimar el beneficio que las empresas independientes podrían esperar de una actividad, tal como la de venta de bienes. Esto lo consigue tomando una base adecuada (un «indicador del nivel de beneficios»), tales como los costes, el volumen de negocios o la inversión fija, y aplicando una tasa de beneficios que refleje la observada en operaciones no vinculadas comparables con dicha base.

(73)

Dado que el TNMM no establece un precio para las operaciones individuales, el beneficio imponible de una empresa estimado mediante el TNMM puede no tener un efecto directo sobre el beneficio imponible de otra empresa del mismo grupo corporativo. El método se utiliza por lo tanto de una manera distinta que, por ejemplo, el método CUP, en el cual el precio de transferencia establece el precio de un bien o servicio específico, que la empresa del grupo que vende y la empresa del grupo que compra ese bien o servicio concreto incluyen entonces en el beneficio imponible por el mismo importe.

(74)

La utilización del TNMM se relaciona frecuentemente con el párrafo 3.18 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010, según el cual la «parte objeto de análisis», es decir la parte de una operación para la cual se evalúa un factor financiero (margen sobre costes, margen bruto o indicador de beneficio neto) debería ser, en principio, la empresa cuyo análisis funcional resulte menos complejo. En concreto, el párrafo 3.18 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010 establece la siguiente recomendación: «Al aplicar los métodos del coste incrementado, del precio de reventa o del margen neto operacional descritos en el Capítulo II, es necesario elegir la parte de la transacción respecto de la que se analiza un indicador financiero (margen sobre costes, margen bruto o indicador de beneficio neto). La selección de la parte objeto de análisis debe ser coherente con el análisis funcional de la operación. Como norma general, la parte objeto de análisis es aquella a la que puede aplicarse el método de determinación de precios de transferencia con más fiabilidad, y para la que existen comparables más sólidos, es decir, normalmente será aquella cuyo análisis funcional resulte menos complejo» (41).

(75)

Los asesores fiscales interpretan a menudo dicho párrafo de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010 en situaciones de operaciones entre dos empresas relacionadas para permitir la estimación de la rentabilidad de plena competencia de solo una de ellas, es decir, la menos compleja, y atribuir cualquier otro beneficio observado en la contabilidad de la segunda empresa, la cual es considerada más compleja. Esto se realiza sin importar si la empresa considerada como más compleja consigue una remuneración de plena competencia como resultado de las operaciones entre ella y la empresa menos compleja, y sin importar el hecho de que las propias Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010 no parecen suprimir la obligación de que las operaciones resultantes tengan un precio de plena competencia cuando se aplica el párrafo 3.18 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010.

(76)

Las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia describen como un resultado de plena competencia aceptable a partir de un análisis de comparación un rango de resultados más que un resultado específico (42). En la práctica, los asesores fiscales denominan «rango» al rango intercuartil. Los cuartiles, en una serie de datos, son los tres puntos que dividen las cifras del conjunto, ordenadas de menor a mayor, en tres grupos igualmente poblados, es decir el 25 % de los datos se encuentra en el cuartil 25 (también denominado cuartil inferior), el 50 % de los datos es inferior o igual al segundo cuartil, que es la mediana del conjunto, y el 75 % de los datos está por debajo o es igual al cuartil 75 (también denominado cuartil superior). Dicho rango intercuartil se menciona en el párrafo 3.57 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010 para aquellas situaciones donde los defectos en la comparabilidad no puedan identificarse o cuantificarse completamente. De acuerdo con las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010, en estos casos, si el rango incluye un número considerable de observaciones, las herramientas estadísticas que permiten estrecharlo tomando como referencia la tendencia central (por ejemplo el rango intercuartil u otros percentiles) pueden ayudar a mejorar la fiabilidad del análisis. En la práctica, los asesores fiscales a menudo consideran que cualquier resultado dentro del rango intercuartil es aceptable e igualmente correcto.

(77)

Además, cuando se realizan ajustes de los precios por parte del contribuyente que se encuentra fuera de un rango correcto, la administración fiscal en presencia de defectos en la comparabilidad podría, según el párrafo 3.62 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia de 2010 (43), utilizar medidas de tendencia central (por ejemplo, la mediana, la media o la media ponderada, etc.) para determinar el punto apropiado del rango.

(78)

El análisis de los precios de transferencia incluido en el informe sobre los precios de transferencia en la solicitud del APP de SMBV contiene una serie de conceptos contables y de indicadores de beneficios financieros. A continuación se realiza una breve descripción de los indicadores financieros y conceptos contables que se usan frecuentemente en la evaluación de los precios de transferencia y que son pertinentes en este asunto.

(79)

Una cuenta de resultados típica recoge en primer lugar los ingresos que una empresa recibe de sus actividades de negocio habituales, generalmente de la venta de bienes y servicios a clientes. Esta partida contable se conoce como «Ventas», «Facturación» o «Ingresos».

(80)

El coste de los bienes vendidos (en lo sucesivo, «COGS», por sus siglas en inglés) representa principalmente el valor del material utilizado para la fabricación de bienes (materias primas) o el precio de compra de bienes que han sido revendidos si la empresa no procesa los bienes vendidos. El COGS se deduce de las ventas para calcular el beneficio bruto.

(81)

Los gastos operativos cubren principalmente los gastos salariales (44), los gastos energéticos y otros gastos administrativos y de ventas. En el caso de SMBV, el canon pagado a Alki LP se clasifica como gasto operativo, pero se excluye de los gastos operativos utilizados para calcular los ingresos imponibles conforme al APP de SMBV (45).

(82)

El cuadro proporciona una visión general simplificada de una cuenta de resultados (46).

Cuadro 1

Cuenta de resultados simplificada

Ventas (o Volumen de negocios o Ingresos)

Beneficio bruto

Beneficio operativo (EBITDA)

Ingresos imponibles (EBT)

Beneficio neto

(83)

El rendimiento y la rentabilidad se miden a menudo mediante relaciones presentadas como «márgenes». Los márgenes también se utilizan en las comparaciones entre pares de los precios de transferencia.

(84)

Algunos márgenes se definen de forma convencional. Este es el caso de los márgenes brutos, los cuales se definen, en principio, como el cociente entre los beneficios brutos y las ventas, y de los márgenes netos que se definen, en principio, como el cociente entre los beneficios netos y las ventas. Los márgenes de beneficio netos utilizados en los análisis de los precios de transferencia emplean a menudo como punto de partida (numerador) los ingresos imponibles, en lugar de los beneficios netos, especialmente al usar el TNMM, que sirve para realizar una aproximación de los ingresos imponibles de la parte objeto de análisis.

(85)

El APP de SMBV se celebró conforme al artículo 8 ter, apartado 1, de la Ley sobre el impuesto de sociedades neerlandesa de 1969 (Wet op de Vennootschapsbelasting 1969).

(86)

El apartado 1 del artículo 8 ter de esta Ley, que fue introducido en 2002, establece el principio de plena competencia en el derecho fiscal nacional de los Países Bajos y dice lo siguiente: «Cuando una empresa participa, directa o indirectamente, en la gestión, control o capital de otra empresa, y existen condiciones acordadas o impuestas entre estas empresas en sus relaciones comerciales y financieras (precios de transferencia) que difieran de las condiciones que existirían entre partes independientes, el beneficio de estas empresas se determinará como si se hubiesen cumplido estas últimas condiciones mencionadas».

(87)

El decreto neerlandés en materia de precios de transferencia de 30 de marzo de 2001 (en lo sucesivo, «Decreto») proporciona orientación sobre cómo la Administración fiscal neerlandesa interpreta el principio de plena competencia establecido en el artículo 8 ter, apartado 1, de la LIS (47). El preámbulo del Decreto estipula lo siguiente: «[…] La política de los Países Bajos en relación con el principio de plena competencia en el campo del derecho fiscal internacional es que dicho principio está integrado en el sistema neerlandés de derecho fiscal como resultado de su incorporación en la definición amplia de ingresos que figura en la sección 3.8 de la Ley del impuesto sobre la renta de 2001 (48). En principio, esto significa que las Directrices de la OCDE se aplican directamente en los Países Bajos bajo la sección 3.8 de la Ley del impuesto sobre la renta de 2001. Existen varias áreas para las cuales las Directrices de la OCDE proporcionan el ámbito para interpretaciones individuales por parte de los países miembros. En otras áreas, la experiencia práctica ha demostrado que las Directrices de la OCDE necesitan ser aclaradas. Este Decreto explica la posición neerlandesa en relación con estos puntos particulares y busca, allí donde es posible, eliminar cualquier confusión».

(88)

Con respecto al uso de un rango, el Decreto establece en el capítulo 1.2 lo siguiente: «En algunos casos será posible aplicar el principio de plena competencia y obtener una única cifra que será la más fiable para determinar el carácter de plena competencia de los precios de transferencia. Sin embargo, dado que la fijación de precios de transferencia no es una ciencia exacta, un método de determinación de los precios de transferencia particular generará a menudo un rango de valores todos ellos igualmente fiables».

(89)

En relación con los métodos de determinación de los precios de transferencia, incluidos en el capítulo 2, el Decreto establece lo siguiente: «El capítulo II de las Directrices de la OCDE menciona los tres métodos tradicionales basados en las operaciones introducidos en los párrafos 1.68 a 1.70 (es decir, el método del precio libre comparable, el método del precio de reventa y el método del coste incrementado), mientras que el capítulo III examina los métodos conocidos como métodos basados en el resultado de las operaciones (es decir, el método de la distribución del resultado y el método del margen neto operacional o TNMM). En función de las circunstancias se debe elegir uno de estos cinco métodos aceptados. Los métodos pueden complementarse entre sí. Las Directrices de la OCDE se basan en cierta jerarquía de los métodos existiendo cierta preferencia por los métodos tradicionales basados en las operaciones. Por un lado, los métodos basados en el resultado de las operaciones se consideran más o menos como métodos de último recurso. Por otro lado, las Directrices de la OCDE establecen que las autoridades tributarias tienen que comenzar una auditoria de los precios de transferencia desde la perspectiva del método escogido por el contribuyente (véase el párrafo 4.9 de las Directrices de la OCDE).

De acuerdo con el párrafo 4.9 de las Directrices de la OCDE, en el momento en que la administración tributaria neerlandesa lleve a cabo una auditoría de los precios de transferencia, esta debería comenzar desde la perspectiva del método adoptado por el contribuyente en el momento de la operación. Esto se ajusta al párrafo 1.68 de las Directrices de la OCDE. Por consiguiente, los contribuyentes son, en principio, libres de elegir un método de determinación de los precios de transferencia, siempre y cuando el método adoptado conduzca a un resultado de plena competencia para la operación en cuestión. En ciertas situaciones, sin embargo, algunos métodos generarán mejores resultados que otros. Aunque los contribuyentes pueden esperar basar su elección de un método de determinación de los precios de transferencia en la fiabilidad del método para una situación particular, no se espera que los contribuyentes sopesen las ventajas y los inconvenientes de todos y cada uno de los métodos y que por tanto expliquen por qué el método elegido finalmente genera los mejores resultados en las condiciones vigentes (es decir, la regla del mejor método). Algunas situaciones son a su vez adecuadas para una combinación de métodos. Al mismo tiempo, los contribuyentes no están obligados a usar más de un método. La única obligación del contribuyente es la de explicar el por qué se tomó la decisión de adoptar dicho método en particular».

(90)

En el capítulo 2.1 del Decreto, se describe el método CUP. Con relación a la preferencia por el uso de este método, el Decreto estipula: «[…] Si se dispone de un precio comparable, el método del precio libre comparable (comúnmente conocido como el método CUP) será, por lo general, el método más directo y más fiable para la determinación del precio de transferencia, así que se preferirá este método sobre los demás».

(91)

Los Países Bajos y Starbucks proporcionaron información complementaria y cifras en relación con SMBV, Alki LP, las tiendas Starbucks y SCTC.

(92)

En el informe sobre los precios de transferencia, SMBV se presenta como un fabricante de bajo riesgo. La Comisión solicitó información para verificar si la actividad principal de SMBV era en realidad de fabricación de bajo riesgo, que en este caso sería el tostado de café. La Comisión también solicitó información acerca de la estructura de los costes de SMBV para verificar si las actividades subyacentes que generan dichos costes confirman que las actividades realizadas por SMBV son en realidad tareas de ejecución rutinarias y no presentan ningún grado de complejidad, en línea con los supuestos del informe sobre los precios de transferencia. La información sobre el nivel de riesgo empresarial asumido por SMBV se presenta en diferentes secciones, donde se describen los contratos.

(93)

A fin de analizar qué productos son los principales impulsores de las ventas de SMBV y de verificar si el tostado de café es realmente la principal actividad económica de SMBV, la Comisión solicitó el desglose de las ventas de SMBV por producto. Starbucks proporcionó las cantidades percibidas de las tiendas en concepto de grano de café (señalado en el cuadro 2) y por separado las cantidades de otros pagos de las tiendas por otras actividades como la venta de tazas, presentadas en el cuadro 2.

Cuadro 2

Ingresos de SMBV por categoría de productos vendidos

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Starbucks señaló que los ingresos bajo la descripción «ING. CAFÉ ENVASADO» en el cuadro 2 están relacionados con la función de tostado y envasado de SMBV. El resto de los ingresos están relacionados, según Starbucks, con la función de apoyo administrativo y logístico de SMBV. Una pequeña fracción del café tostado en los Países Bajos es procesado posteriormente por fabricantes independientes. Se trata de «ING. CÁPSULAS DE CAFÉ MONODOSIS», «ING. CÁPSULAS MONODOSIS VERISMO», «ING. CAFÉ SOLUBLE», «ING. BASE DE CAFÉ FRAP.» e «ING. EXTRACTO». Estos ingresos deben clasificarse también como ingresos de apoyo administrativo y logístico, ya que el ingreso subyacente facturado a los promotores representa el valor creado por terceros más que por SMBV. En cualquier caso, según Starbucks, esos ingresos solo representan una pequeña parte de la producción total de tostado de SMBV.

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Con respecto al precio de los productos, Starbucks proporcionó […] ejemplos de listas de precios para diferentes trimestres de 2013 y 2014 que proporcionan precios para productos de café y productos que no son de café vendidos por Starbucks. Según Starbucks, […]

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Con respecto al precio de los productos de café, los precios se calculan en función de fórmulas que tienen en cuenta los costes y varían según el producto. Starbucks proporcionó, a título ilustrativo, la fórmula de desarrollo del coste para el producto «[producto de café del programa de certificación e]», que es el producto más vendido por SMBV. Los precios del café cobrados a las tiendas por SMBV se calculan en función de los costes que SCTC paga por el grano de café verde, a los cuales se añaden el coste […] de adquisición de café y café […]. A esta cantidad, los costes «[…]» se añaden para […], así como un […] que asciende al precio de café tostado. Finalmente se abona un pago de canon a un tercero en relación con la designación de [programa de certificación] (49).

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En relación con los precios de los productos que no son de café vendidos a las tiendas por SMBV, Starbucks indicó que los precios de los productos que no son de café entregados por SMBV a las tiendas se determinan añadiendo el denominado [margen de recuperación de costes] al precio de la compra de los productos que no son de café. SMBV cobra este [margen de recuperación de costes] para recuperar los gastos de […]. Sin embargo, no cubre solamente los gastos de […] de SMBV, sino también todos los costes […] pertinentes de […]. De hecho, como los precios finales de los productos que no son de café que SMBV cobra a las tiendas se calculan mediante la aplicación del [margen de recuperación de costes] a los costes de los productos, el beneficio sobre los productos que no son de café que SMBV registra corresponde a dicho [margen de recuperación de costes].

(98)

La partida de gastos más importante de SMBV es el gasto salarial, que ascendió a [1-10 millones] EUR en 2014 de un gasto operativo total de 16 124 000 EUR ese año. Otra gran partida de gastos operativos de SMBV en 2014 fueron los gastos relacionados con los salarios, impuestos sobre las nóminas, alquileres y pagos por arrendamiento, amortización de equipo y amortización de bienes intangibles. Aunque antes de 2013 SMBV no tuvo gastos de amortización de bienes intangibles, esta fue una de las partidas de gastos operativos más elevadas en 2014, ascendiendo a 628 000 EUR, y siendo esta un gasto más elevado en ese año que el correspondiente a la reparación y mantenimiento de equipo, consumo eléctrico, deuda incobrable, material de oficina y suministros informáticos entre otros (por ejemplo gastos de licencias de software, los cuales se registran como una partida por separado). El gasto por amortización de bienes intangibles parece relacionarse con un derecho de PI registrado por primera vez en las cuentas financieras en 2012, que habría sido adquirida por más de 4 millones EUR. Además, en 2014, una gran partida de gastos operativos fue designada como «Investigación de mercado» ascendiendo a [100-200 mil] EUR ese año.

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Los beneficios imponibles de SMBV en los Países Bajos, que se determinan en función del APP de SMBV en relación con el gasto operativo de la empresa, se reducen por un canon pagado a Alki LP. La Comisión pidió más información a los Países Bajos y Starbucks acerca de la cuantía del pago del canon y el cálculo exacto de la base imponible.

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Las cuentas de resultados de SMBV tal y como se presentan en su declaración financiera se reproducen en la cuadro 3.

Cuadro 3

Cuentas de resultados de SMBV 2001-2014