(1)

Mediante Decisión de 18 de agosto de 2010 (2), la Comisión aprobó una ayuda de salvamento (en lo sucesivo, «la ayuda de salvamento») en favor de SeaFrance SA (en lo sucesivo, «SeaFrance»), que Francia ya ha ejecutado. Dicha ayuda consistía en un préstamo por un importe máximo de [40-70] millones EUR concedido por la SNCF a SeaFrance.

(2)

El 18 de febrero de 2011, las autoridades francesas notificaron una ayuda a la reestructuración (en lo sucesivo, «la ayuda a la reestructuración») en favor de SeaFrance por un importe de 223 millones EUR, acompañada de un plan de reestructuración. Mediante carta de 29 de marzo de 2011, la Comisión solicitó información adicional, que las autoridades francesas facilitaron el 4 de mayo de 2011.

(3)

El 6 de abril de 2011, un competidor de SeaFrance, P & O Ferries (en lo sucesivo, «P & O») presentó una denuncia ante la Comisión contra la ayuda a la reestructuración.

(4)

Mediante carta de 22 de junio de 2011, la Comisión notificó a la República Francesa su Decisión de incoar el procedimiento (en lo sucesivo, «la Decisión de incoación») prevista en el artículo 108, apartado 2, del TFUE.

(5)

La Comisión emplazó a los interesados para que presentaran sus observaciones sobre las ayudas en cuestión (3) y recibió las observaciones cuya descripción detallada figura en la sección V.

(6)

Las autoridades francesas presentaron observaciones el 14 de julio de 2011, en respuesta a la Decisión de incoación, el 22 de julio de 2011, a raíz de la denuncia de P & O, y el 19 de agosto de 2011, en respuesta a las observaciones de los terceros interesados sobre la Decisión de incoación.

(7)

El 12 de septiembre de 2011, las autoridades francesas remitieron un plan de reestructuración modificado.

(8)

El 3 de octubre de 2011, las autoridades francesas modificaron de nuevo el plan de reestructuración (en lo sucesivo, «el plan de reestructuración modificado»).

(9)

La Comisión y las autoridades francesas se reunieron […]. A lo largo de todo el procedimiento se han mantenido también numerosos contactos telefónicos (4) e intercambios de correos electrónicos. El 18 de octubre de 2011, las autoridades francesas remitieron una carta a la Comisión, en la que resumían los argumentos aducidos en los intercambios anteriores.

(10)

En el marco del procedimiento concursal de SeaFrance, iniciado el 30 de junio de 2010, el Tribunal de Comercio de París debe pronunciarse definitivamente el 25 de octubre de 2011 en cuanto a la liquidación de SeaFrance o la continuación de su actividad (5).

(11)

Por otra parte, tras la apertura del procedimiento concursal, se ha admitido a terceros a presentar al administrador judicial ofertas destinadas al mantenimiento de la actividad mediante la venta total o parcial de la empresa. Según la información de que dispone la Comisión, se han presentado tres ofertas de adquisición, una conjunta del grupo francés Louis Dreyfus Armateurs y la compañía danesa DFDS A/S (en lo sucesivo, «DFDS») (denominados conjuntamente en lo sucesivo «DFDS-LDA»), otra del sindicato francés Confédération française démocratique du travail (en lo sucesivo, «la CFDT») y una tercera de la SNC Being Bang Immaterial (en lo sucesivo, «Being Bang»).

(12)

DFDS-LDA ha presentado una oferta parcial de absorción de los activos y del personal de SeaFrance por tres euros simbólicos (6). Una copia de la oferta fue enviada a la Comisión a efectos informativos. Según esta oferta, DFDS-LDA solo mantendría a 460 asalariados (es decir, 200 menos de lo propuesto en el plan de reestructuración modificado) y conservaría el buque de carga Nord Pas-de-Calais (además de los transbordadores mixtos Berlioz y Rodin), pero no el transbordador Molière (mientras que el plan de reestructuración modificado propone la venta del buque de carga Nord Pas-de-Calais y no prevé el abandono del transbordador Molière, sino, al contrario, su compra anticipada).

(13)

Según la prensa, la CFDT presentó, el 24 de agosto pasado, ante el Tribunal de Comercio de París, una oferta de adquisición de la empresa. Al parecer, la CFDT desea conservar la totalidad de los 1 100 asalariados actuales. A tal efecto, prevé comprar los barcos de SeaFrance por 1 euro simbólico y no asumir el pasivo de la empresa. La CFDT prevé obtener de los bancos un crédito avalado de un mínimo de 50 millones EUR y solicitar también a los entes territoriales un crédito suplementario de 80 millones EUR con el fin de poder hacer frente a una eventual nueva crisis.

(14)

También según la prensa, Being Bang presentó asimismo una oferta de adquisición de SeaFrance cuyos detalles desconoce la Comisión. Being Bang comunicó a la Comisión, a título informativo, una oferta de adquisición de SeaFrance. Dicho documento llegó a la Comisión fuera del plazo durante el cual las partes interesadas podían presentar sus observaciones, a saber, 15 días a partir de la fecha de publicación de la Decisión de incoación. De acuerdo con la jurisprudencia, la Comisión no lo remitió pues a las autoridades francesas y no lo tendrá en cuenta a efectos de la presente Decisión (7).

(15)

Ninguna de las ofertas mencionadas en los considerandos (11) a (14) ha sido remitida por Francia a la Comisión, por lo que no constituyen el objeto de la presente Decisión.

(16)

La presente Decisión afecta únicamente a la ampliación de capital que Francia ha notificado en lo que se refiere a SeaFrance, dos préstamos de 99,8 millones EUR y [40-70] millones EUR, respectivamente, previstos en favor de SeaFrance, así como la ayuda de salvamento que la Comisión aprobó el 18 de agosto de 2010.

(17)

La presente Decisión no afecta ni a la prórroga del acuerdo de tesorería concedido por la SNCF a SeaFrance (SA.31331-2011/NN), ni a la financiación concedida a SeaFrance por la SNCF para la revocación de la opción sobre el buque SeaFrance Berlioz (SA.31252-2010/NN). El 22 de junio de de 2011, la Comisión incoó también el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del TFUE respecto a ambas medidas.

(18)

Dada la urgencia relacionada con el procedimiento concursal –puesto que el Tribunal de Comercio de París iba a pronunciarse el 25 de octubre de 2011–, la presente Decisión solo se refiere a la ayuda a la reestructuración, que consiste, según el plan de reestructuración modificado, en una recapitalización y dos préstamos, así como a la ayuda de salvamento autorizada durante un período limitado. El procedimiento de examen sigue, pues, abierto en lo que respecta al acuerdo de tesorería (SA.31331-2011/NN) y a la financiación de la opción sobre el Berlioz (SA.31252-2010/NN).

(19)

SeaFrance es una sociedad anónima de derecho francés, propiedad al 100 % de SNCF Participations SA, también una sociedad anónima de derecho francés, que gestiona las participaciones del grupo SNCF, a su vez propiedad al 100 % de la entidad pública industrial y comercial «Société nationale des chemins de fer français» (en lo sucesivo, «la SNCF»).

(20)

SeaFrance presta servicios de transporte marítimo (mercancías y pasajeros). Únicamente realiza la ruta Calais-Dover. Sus cuotas de mercado en esa ruta se desglosan del modo siguiente:

(21)

En el momento de la notificación del plan de reestructuración inicial, en febrero de 2011, la flota de SeaFrance se componía de los buques siguientes:

(22)

En diciembre de 2009, el personal fijo de SeaFrance era de 1 550 empleados.

(23)

SeaFrance efectúa transporte de mercancías (transporte de camiones) y de pasajeros (peatones hasta finales de 2008, automóviles, caravanas, motocicletas y autocares) y ofrece también otros servicios como las ventas a bordo (8) y servicios de cambio.

(24)

En virtud del plan de reestructuración inicialmente notificado en febrero de 2011 (en lo sucesivo, «el plan de reestructuración inicial»), la ayuda a la reestructuración debía consistir en una ampliación de capital de SeaFrance por valor de 223 millones EUR, que suscribiría su accionista único, la sociedad SNCF Participations SA.

(25)

El plan de reestructuración inicial se basaba principalmente en:

(26)

El plan preveía asimismo una mejora de los esfuerzos de productividad por lo que se refiere a las ventas a bordo en función del número de pasajeros, un cambio de la gama de restauración, una redefinición de la oferta «Croisière Bleu marine», una revisión de la gestión del espacio de los garajes, el abandono del tráfico de peatones individuales (aplicado desde finales de 2008) y la supresión de los tours que operan en una sola ruta. La reducción, además, de las cargas externas completaban la reestructuración: la creación de una dirección de compras para simplificar los procedimientos de compra y la mejora del control interno (puesta en marcha de un proyecto de gestión del mantenimiento asistida por ordenador, control centralizado de las existencias en tierra y a bordo, solicitud de ofertas sistemática a los astilleros europeos para la adjudicación de los contratos de parada técnica de los buques y reducción de los gastos de publicidad).

(27)

En virtud del plan de reestructuración remitido el 12 de septiembre de 2011, la ampliación de capital de SeaFrance suscrita por la SNCF solo debía ascender a 166,3 millones EUR.

(28)

Dicha ampliación de capital debía completarse con dos préstamos de 99,8 millones EUR y [40-70] millones EUR, respectivamente, el primero destinado a financiar la reestructuración propiamente dicha de SeaFrance y el segundo en sustitución del empréstito existente sobre el buque Molière con el fin de adelantar el ejercicio de la revocación de la opción de compra de este buque (al principio del año […] en vez de al final del año […]). Se esperaba que dicha revocación de la opción de compra anticipada permitiera a SeaFrance adquirir en propiedad, a finales del año […], un buque estimado en […] millones EUR.

(29)

Ambos préstamos debían concederse a un tipo del 6,05 % durante un período de 12 años con reembolsos de capital constantes.

(30)

Las autoridades francesas autorizaron este tipo del 6,05 %:

(31)

Además de las medidas ya anunciadas en el plan de reestructuración inicial y los dos préstamos, en el plan de reestructuración notificado el 12 de septiembre de 2011 se proponen otras medidas, a saber:

(32)

El período de reestructuración previsto en el plan de reestructuración modificado está escalonado a la largo de 5 años, de 2011 a 2015, mientras que el previsto en el plan de reestructuración inicial se extendía hasta 2019.

(33)

Con arreglo al plan de reestructuración modificado, las condiciones requeridas para las dos préstamos concedidos por la SNCF son las siguientes:

Las demás medidas propuestas en el plan de reestructuración notificado el 12 de septiembre de 2011 (véase el considerando (31)) se han incluido en el plan de reestructuración modificado.

(34)

Las necesidades de financiación previstas para la aplicación del plan de reestructuración modificado son las siguientes:

(35)

Las necesidades de financiación previstas para la aplicación del plan de reestructuración modificado ascienden a un total de […] millones EUR (excluidos los productos de las ventas):

(36)

La Comisión concluyó que la medida notificada constituía ayuda con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE y abrió una investigación pormenorizada debido a sus dudas en cuanto a las perspectivas de restablecimiento de la viabilidad a largo plazo de la empresa en el marco del plan de reestructuración y en cuanto a la contribución propia. La Comisión se preguntaba también si las medidas propuestas a fin de limitar el falseamiento de la competencia inducido por la ayuda serían suficientes.

(37)

El 29 de julio de 2011, P & O remitió observaciones sobre la Decisión de incoación, que completan su denuncia.

(38)

Los argumentos aducidos en la denuncia y en las observaciones de P & O son los siguientes:

(39)

Según P & O, la cuota de SeaFrance en el mercado de referencia (20) habría descendido del 21 % en 2006 al 17 % en 2010 y el factor de carga de la empresa habría disminuido del 63 % en 2008 al 56 % y el 58 %, respectivamente, en 2009 y 2010, es decir, a un nivel inviable.

(40)

P & O alega que, desde hace muchos años, las pérdidas de SeaFrance superan ampliamente a sus beneficios (120 millones EUR de pérdidas netas en ese período), lo que significa que SeaFrance no podría ofrecer un rendimiento de la inversión a sus accionistas e inversores hasta dentro de mucho tiempo.

(41)

Dado que la mayoría de los transbordadores de SeaFrance son «ro-pax» (buques mixtos que pueden transportar tanto pasajeros como mercancías) y que el transporte de pasajeros es muy estacional, sería fundamental que SeaFrance no pierda la clientela de carga, a la que debe garantizarse que el servicio se ofrecerá todo el año de forma fiable y continua.

(42)

Ahora bien, según P & O, en lo que se refiere al transporte de mercancías, el valor de la cartera de clientes, la reputación y la cuota de mercado de SeaFrance se han reducido de manera significativa debido, en particular, a las frecuentes interrupciones de los servicios (huelgas, etc.,), al conocimiento por el mercado de las dificultades de SeaFrance y de la inmovilización del buque de carga Nord Pas-de-Calais (mantener un buque inmovilizado cuesta caro según P & O, quien indica además que la inmovilización de los buques Cézanne y Renoir en el puerto de Dunkerque debe costar como mínimo 1,09 o incluso 2,4 millones EUR).

(43)

P & O presenta cifras tendentes a demostrar que el mercado afectado es objeto de un exceso de capacidad estructural a largo plazo. Ahora bien, según el punto 8 de la Comunicación de la Comisión «Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis» (en lo sucesivo, «las Directrices»), «no se justificaría el mantener artificialmente en activo una empresa de un sector con un exceso de capacidad estructural a largo plazo o cuando solo puede sobrevivir merced a las reiteradas intervenciones estatales» (21).

(44)

Las causas de las dificultades de SeaFrance parecen ser las siguientes:

(45)

Por último, es revelador, según P & O, que SeaFrance, que ha estado en venta durante un período de más de tres años, no haya encontrado comprador.

(46)

Para explicar la dificultad de recuperar la viabilidad a largo plazo de SeaFrance, P & O repite, básicamente, los argumentos ya expuestos sobre las cuotas de mercado de SeaFrance, su factor de carga y su carácter de empresa en crisis.

(47)

La única medida sustancial propuesta por SeaFrance en el plan de reestructuración inicial consiste en la reducción de personal, pero los salarios siguen siendo demasiado elevados (ratio costes salariales sobre volumen de negocios del 26 % frente al 15 % en el caso de P & O). Incluso en el caso de una reducción adicional de 200 personas, el ratio se situaría en torno al 22 %.

(48)

La inmovilización de los buques Manet, Cézanne y Renoir no contribuyó precisamente a mejorar los resultados (pérdidas) de 2008, 2009 y 2010 y la inmovilización prevista del buque de carga Nord Pas-de-Calais no mejoraría significativamente la situación de SeaFrance, en particular, a causa del coste de mantener un buque inmovilizado (1,8 millones EUR anuales).

(49)

La reducción del número de travesías alegada por SeaFrance es engañosa, pues solo es del 10 % y resulta del cambio de la flota (los buques Cézanne y Renoir sustituidos por el buque Molière, más grande). La inmovilización del buque de carga Nord Pas-de-Calais solo reduce la capacidad en un 7 % adicional.

(50)

Las propuestas de mejorar las ventas a bordo, los restaurantes, la subcontratación y el control de los gastos de publicidad, son solo una práctica comercial normal, similar a la de todos los competidores de SeaFrance.

(51)

Ninguna de las medidas propuestas responde a los tres factores nuevos del mercado (la recesión, el precio del combustible y la competencia de Eurotunnel) y a las fluctuaciones de los tipos de cambio.

(52)

P & O señala que, según su plan de reestructuración, SeaFrance prevé un incremento espectacular de su factor de carga (de 58 % al 80 %) sobre la base de un rápido aumento de la demanda y/o un incremento importante de su cuota de mercado.

(53)

Ahora bien, las previsiones de SeaFrance no corresponden en absoluto a las de P & O ni a la evolución de la cuota de mercado de SeaFrance, que pasó del 21 % en 2006 al 17 % en 2010. La calidad de la oferta a los clientes de mercancías se vería perjudicada por la inmovilización del buque de carga Nord Pas-de-Calais y parte de la clientela podría recurrir a Eurotunnel en períodos de punta en caso de que se redujera la capacidad de SeaFrance.

(54)

El hecho de que las medidas de ayuda no surtan efecto hasta 2016 pero solo permitan garantizar la viabilidad a largo plazo de la empresa a partir de 2019, no se ajusta al punto 35 de las Directrices, según el cual el plan de reestructuración debe tener una duración «lo más breve posible» y permitir «restablecer la viabilidad a largo plazo de la empresa en un plazo razonable». La retirada del buque de carga Nord Pas-de-Calais y la supresión de puestos de trabajo suplementarios no mejorarían de manera significativa la situación de SeaFrance: esta ahorraría 6 millones EUR de costes salariales y 7 millones EUR de costes relacionados con los buques (en total, 13 millones EUR). No obstante, P & O considera que SeaFrance perdería 50 000 unidades de flete, es decir de 5 a 6 millones EUR de ingresos de flete y que, a falta de un comprador, la inmovilización del buque de carga Nord Pas-de-Calais costaría 1,8 millones EUR anuales.

(55)

Las medidas compensatorias deben añadirse a las medidas destinadas a restablecer la viabilidad y, por lo tanto, ser diferentes. Ahora bien, el conjunto de las medidas supuestamente compensatorias son, según las autoridades francesas y la Decisión de incoación, necesarias para el restablecimiento de la viabilidad de la empresa. No hay pues, según P & O, ninguna medida compensatoria.

(56)

Según P & O, la retirada del buque Manet en 2008 y de los buques Cézanne y Renoir no puede contar como contribución, ya que esas retiradas tuvieron lugar mucho antes de la notificación de la reestructuración y que el valor de los buques es insignificante en comparación con el importe total de las ayudas estatales, es decir, 400 millones EUR según P & O. Las autoridades francesas no han propuesto que la venta del buque de carga Nord Pas-de-Calais cuente como contribución propia y su valor, estimado en 12 millones EUR, sería insignificante comparado con el importe total de las ayudas estatales.

(57)

P & O sugiere la venta y el arrendamiento posterior («sale and lease-back») de los buques de SeaFrance en concepto de contribución propia.

(58)

P & O sugiere que la reestructuración de SeaFrance esté sujeta, además de a cambios que palíen las deficiencias y problemas expuestos, a las condiciones siguientes:

(59)

En conclusión, P & O solicitó a la Comisión que no apruebe la ayuda de reestructuración.

(60)

El 29 de julio de 2011, el grupo Eurotunnel SA (en lo sucesivo, «Eurotunnel») envió a la Comisión sus observaciones sobre la Decisión de incoación.

(61)

Eurotunnel se muestra escéptico en cuanto a la viabilidad del aumento de los factores de carga previstos por SeaFrance. En efecto, Eurotunnel considera que el Canal registra un exceso de capacidad desde hace muchos años. De la capacidad del túnel de la Mancha solo se utiliza el 57 % y las compañías de transbordadores han invertido en buques de gran capacidad, lo cual incrementa una oferta ya excesiva. Además, Eurotunnel opina que la reducción de la flota de SeaFrance de 6 a 4 buques sigue sin permitir que el mercado a través del Canal se reequilibre. Por otra parte, de enero a febrero de 2011, SeaFrance operó con solo dos buques sin que su tráfico global disminuyera. El factor de carga del 80 % en el período 2011-2019 no es, pues, realista. Según las estimaciones de Eurotunnel, sería preciso que el tráfico de SeaFrance aumentase en un 25 %. Basándose en artículos de prensa: «[…] para recuperar ese tráfico, hemos tenido que bajar nuestros precios» (22), Eurotunnel acusa, pues, a SeaFrance de mantener desde hace tiempo una guerra de precios.

(62)

Por último, Eurotunnel considera que no es pertinente comparar los índices de carga de los ro-pax y de los trenes que utilizan el túnel del Canal de la Mancha ya que estos no son mixtos y permiten una adaptación en tiempo real a la demanda del tráfico.

(63)

Por lo que se refiere a la repercusión del sobreprecio del combustible, Eurotunnel afirma que SeaFrance solo factura a sus clientes una parte de ese sobreprecio, es decir, 8,11 EUR por travesía, frente a los 11,62 EUR de P & O y a los 14,73 EUR de DFDS. El lucro cesante de SeaFrance sería de 1,2 millones EUR desde principios del año 2011.

(64)

Por lo que se refiere a la supresión de cerca del 50 % de los empleos, esa reducción de efectivos debe relativizarse, según Eurotunnel, porque una parte de los trabajadores tienen la posibilidad de reintegrarse en el grupo SNCF, lo que solo tendrá un impacto limitado en el saldo neto del empleo en la región.

(65)

Por último, Eurotunnel concluye que el plan de reestructuración no solo es insuficiente sino que no corresponde a inversiones prudentes.

(66)

Mediante carta de 29 de julio de 2011, DFDS transmitió sus observaciones a la Comisión.

(67)

DFDS es escéptica en cuanto a la capacidad de SeaFrance de restablecer su viabilidad a largo plazo debido a la insuficiencia de las medidas de reestructuración en comparación con su situación financiera actual. DFDS teme las repercusiones de estas nuevas medidas de ayuda en la competencia en el mercado de referencia.

(68)

Mediante correo electrónico de 23 de septiembre de 2011, DFDS remitió a la Comisión sus observaciones sobre el plan de reestructuración de SeaFrance.

(69)

La Comisión recibió dicho documento fuera del plazo durante el cual las partes interesadas podían presentar sus observaciones, a saber, 15 días a partir de la fecha de publicación de la Decisión de incoación. Además, no aporta ningún elemento nuevo. De acuerdo con la jurisprudencia, la Comisión no lo transmitió, pues, a las autoridades francesas y no lo tendrá en cuenta a efectos de la presente Decisión (23).

(70)

El 29 de julio de 2011, el grupo CLdN (en lo sucesivo, «CLdN») presentó sus observaciones a la Comisión.

(71)

CLdN es una sociedad de transporte con sede en Luxemburgo que opera principalmente en el transporte de mercancías mediante buques de carga («roll-on/roll-off» o «ro-ro») o ro-pax, en el Canal de la Mancha y el Mar del Norte entre Bélgica y los Países Bajos, por una parte, y el Reino Unido, Irlanda, Suecia y Dinamarca, por otra.

(72)

CLdN se considera un competidor de SeaFrance que sufriría claramente las consecuencias negativas de las medidas aplicadas por la SNCF en beneficio de su filial SeaFrance debido a la proximidad geográfica de las líneas explotadas por CLdN, a saber, Ipswich-Rotterdam y Purfleet-Zeebrugge.

(73)

En efecto, CLdN considera que, con toda probabilidad, las medidas aplicadas tendrán consecuencias contrarias a la competencia en el transporte de mercancías no solo en la línea Calais-Dover, sino también en las líneas cercanas entre el Reino Unido y Bélgica. Considera que los efectos negativos de estas medidas no están suficientemente compensados por las medidas compensatorias y la contribución propia propuestas en el plan de reestructuración. Al contrario, esas medidas solo conseguirían mantener en el mercado a una empresa en crisis incapaz de reducir sus costes de base y le permitirían aumentar su capacidad en un mercado con exceso de capacidad.

(74)

Según CLdN, las medidas en cuestión van a reducir la viabilidad de los competidores existentes al mantener en el mercado capacidades de transporte que normalmente hubieran debido desaparecer. No sería realista esperar que SeaFrance pueda alcanzar un factor de carga del 80 %, a menos que utilice las ayudas para reducir los precios de manera agresiva y ganar cuotas de mercado a los competidores. Ahora bien, esa estrategia no sería económicamente viable para SeaFrance a medio o largo plazo y sería perjudicial para sus competidores directos, a saber, P & O y Eurotunnel, que operan en la misma línea Calais-Dover, y también, a largo plazo, para CLdN.

(75)

Por último, CLdN destaca la insuficiencia de las reducciones de personal previstas en el plan de reestructuración (que están lejos de permitir a SeaFrance acercarse al cociente gastos de personal/volumen de negocios de sus competidores), así como el hecho de que los costes de despido se reducirán con relación a una reestructuración clásica, ya que muchos trabajadores de SeaFrance serán transferidos a la SNCF.

(76)

CLdN desea, pues, que la Comisión Europea adopte una decisión negativa.

(77)

El 29 de julio de 2011, la SNCF presentó sus observaciones a la Comisión, que corresponden a las observaciones presentadas por las autoridades francesas (véase la sección VI).

(78)

El 30 de julio de 2011, un operador económico que pidió mantener el anonimato presentó sus observaciones a la Comisión.

(79)

En primer lugar, recuerda las principales características del mercado a través del Canal de la Mancha, llegando a la conclusión de que la fuerte competencia entre los armadores y Eurotunnel, la inflación del precio del combustible y la volatilidad de los tipos de cambio de la libra esterlina han causado dificultades a SeaFrance, pero ponen también en peligro la viabilidad a largo plazo de P & O y DFDS.

(80)

El operador en cuestión considera que las dificultades de SeaFrance son principalmente estructurales (coeficiente de empleo demasiado elevado y organización demasiado rígida), pero que una recapitalización combinada con la reestructuración de SeaFrance y una flota que se mantenga en 4 buques pueden garantizar la viabilidad a largo plazo de la empresa.

(81)

Considera que la desaparición de SeaFrance supondría de hecho un duopolio entre Eurotunnel y P & O. Ahora bien, muchos transportistas por carretera trabajan al menos con 2 armadores para garantizar la flexibilidad de los horarios y la rentabilidad de sus camiones.

(82)

Según el operador en cuestión, si SeaFrance desapareciera, la capacidad de los otros dos armadores no bastaría para garantizar el tráfico en el Canal de la Mancha. Según el operador que pidió mantener el anonimato, Eurotunnel casi ha alcanzado su capacidad máxima y solo podría absorber una pequeña parte del tráfico de SeaFrance. «El exceso de capacidad que se observa actualmente en el Canal de la Mancha es […] muy relativo y no debería constituir un grave problema» puesto que, en cuanto un armador o un puerto tienen un problema, este se traduce en la congestión de los puertos de Calais, Dover y Dunkerque.

(83)

Por otra parte, un solo carguero en el Canal de la Mancha, explotado por P & O, no garantizaría la capacidad necesaria de transporte y causaría un falseamiento del mercado en favor de P & O que tendría así el monopolio para el transporte de productos peligrosos.

(84)

Según el operador en cuestión, P & O es el causante de la degradación de los precios y cree en la viabilidad de SeaFrance debido a la calidad de la gestión de la empresa (calidad de la cooperación con sus agentes), a su flota moderna y capaz de funcionar durante al menos 10 años y a la fuerte motivación de su personal.

(85)

Mediante cartas de los días 26, 27 y 28 de julio de 2011, cinco empresas de transporte por carretera y asociaciones representativas (LKW Walter Internationale Transportorganisation AG, Youngs Transportation & Logistics Ltd, Laser Transport International Limited, Carna Transport Ltd y Road Haulage Association International Group) presentaron sus observaciones a la Comisión.

(86)

Estas cinco empresas y asociaciones expresan su preocupación en caso de que desapareciera SeaFrance. Según ellas, la desaparición de SeaFrance implicaría, por una parte, un oligopolio en el mercado del transporte a través del Canal de la Mancha y, como consecuencia, una disminución de la calidad de los servicios y un aumento de los precios y, por otra, un riesgo en cuanto a la capacidad de los restantes operadores del mercado de poder hacer frente al volumen de carga, especialmente en caso de impedimento de alguno de ellos.

(87)

En caso de que SeaFrance tuviera que desprenderse de su buque de carga, el Nord Pas-de Calais, temen también la aparición de hecho de un monopolio de P & O para el transporte de productos peligrosos que no pueda realizarse por el túnel o en un transbordador mixto.

(88)

Muchas agencias de viajes y tour operadores han manifestado su preocupación por la posible desaparición de SeaFrance (véase la lista en el cuadro que figura en el presente considerando):

(89)

Según ellos, la desaparición de SeaFrance implicaría, por una parte, la aparición de un oligopolio en el mercado del transporte a través del Canal de la Mancha y, como consecuencia, una disminución de la calidad de los servicios y un incremento de los precios y, por otra, un riesgo en cuanto a la capacidad de los restantes operadores del mercado de hacer frente al volumen de pasajeros, especialmente en caso de impedimento de uno de ellos.

(90)

Mediante carta de 29 de julio de 2011, la Cámara de Comercio e Industria de la Côte d’Opale (en lo sucesivo, «la CCI») presentó sus observaciones a la Comisión. La CCI precisa que es un ente público encargado de contribuir al desarrollo económico, al atractivo y al apoyo de las empresas en la región de Nord Pas-de-Calais. La CCI es también el concesionario del puerto de Calais y, como tal, explota el puerto.

(91)

En primer lugar, la CCI recuerda el papel fundamental desempeñado por SeaFrance en el desarrollo del puerto de Calais. SeaFrance empleaba a finales de 2008 a 1 600 personas, la mayoría de las cuales residen en la región Nord Pas-de-Calais. También contribuye a los ingresos que percibe el puerto de Calais por los servicios prestados a los buques y a las mercancías. SeaFrance era también en 2008 el primer comprador de productos y servicios no portuarios, que representaban anualmente 130 millones EUR de suministros, servicios, material fungible, reparación y mantenimiento, 36 % de ellos en la región Nord Pas-de-Calais. La CCI añade que el puerto de Calais desempeña un papel preponderante en el desarrollo económico de Pas-de-Calais.

(92)

Según la CCI, la desaparición de SeaFrance afectaría considerablemente al desarrollo del puerto de Calais, debido a la supresión de empleos e ingresos directos e indirectos generados por la sociedad. La región Nord Pas-de-Calais ha validado también la ejecución del proyecto «Port 2015» que prevé la ampliación del puerto, la construcción de una nueva dársena y la mejora de las estructuras existentes. Este proyecto se basa en previsiones de actividad que pueden verse seriamente afectadas en caso de que desapareciera SeaFrance.

(93)

Por otra parte, la CCI teme la aparición de un duopolio Eurotunnel-P & O que tendría un impacto negativo en los precios y los servicios si SeaFrance desapareciera.

(94)

La CCI concluye que el mantenimiento en activo de SeaFrance es necesario en el actual contexto competitivo sobre todo teniendo en cuenta que, según las previsiones, el tráfico va a aumentar, en particular el del transporte de mercancías.

(95)

Mediante carta de 29 de julio de 2011, el Syndicat Maritime Nord (en lo sucesivo, «el SMN»), que forma parte de la CFDT, transmitió sus observaciones a la Comisión.

(96)

El SMN subraya en primer lugar que, desde su creación en 1996, SeaFrance nunca ha sido recapitalizada por su accionista único, la SNCF. SeaFrance ha tenido, pues, que soportar la renovación de su flota con cargo a sus propios fondos, lo que ha influido negativamente en la tesorería de la empresa.

(97)

El SMN recuerda también las disparidades existentes entre la legislación social británica y la legislación francesa (mayor período de trabajo en el Reino Unido, no totalmente compensado por unas tripulaciones menos numerosas en Francia). Debido al cociente gastos de personal/volumen de negocios, el SMN hace hincapié en el hecho de que Francia no es proclive a practicar una política de precios bajos y compensa este hecho con la calidad de los servicios que ofrece. Recuerda también que, dado que las cuotas de mercado de SeaFrance se encuentran muy lejos de las de los líderes del mercado, tanto en el ámbito del transporte de mercancías como en el del transporte de pasajeros, SeaFrance tiene poco impacto en el nivel de los precios.

(98)

El SMN considera que el impacto negativo de la bajada de la libra esterlina continúa difuminándose, ya que los gastos, en particular los gastos técnicos, se expresan la mayoría de las veces en libras.

(99)

El SMN considera que SeaFrance ya ha reducido considerablemente el número de travesías y las capacidades de transporte desde 2009 (-30 % en frecuencia y -25 % en volumen) y que, con los cuatro buques actualmente en curso, SeaFrance ha alcanzado el tamaño mínimo que le permite una frecuencia de rotación suficiente para resultar creíble.

(100)

Por último, el SMN recuerda que los trabajadores de SeaFrance no comprenderían que la Comisión no tenga en cuenta las consecuencias de las sucesivas reestructuraciones llevadas a cabo, tanto en el ámbito de las condiciones de trabajo y de empleo de SeaFrance, como en el mercado de trabajo de Calais, que es uno de los más deprimidos de Francia.

(101)

Por lo que se refiere a las dificultades de SeaFrance, las autoridades francesas indican que los datos comunicados por P & O son en gran medida erróneos y que, en contra de los resultados de SeaFrance que presenta P & O –que contienen errores con respecto a los años 2002, 2004, 2005 y 2006 (véase el considerando (40))–, las pérdidas acumuladas de SeaFrance entre 1996 y 2010 ascienden a -151,4 millones EUR y no a -169 millones EUR. Las autoridades francesas remitieron el siguiente cuadro, que corrige los errores que figuran en el cuadro presentado por P & O en su denuncia:

(102)

Las autoridades francesas cuestionan las causas de las dificultades de SeaFrance que expone P & O, a saber, que el valor de la cartera de clientes, la reputación y la cuota de mercado de SeaFrance por lo que se refiere a las mercancías se habrían reducido de manera significativa debido, en particular, a las frecuentes interrupciones del servicio y al conocimiento por parte del mercado de las dificultades de SeaFrance (véase el considerando (42)). Alegan, por el contrario, que las observaciones de los clientes de SeaFrance hacen hincapié en la calidad de los servicios prestados por la compañía y en los progresos realizados en los últimos años, a fin de mejorar la calidad de los servicios prestados (véanse los considerandos (85) a (89)).

(103)

En respuesta al argumento de los competidores de SeaFrance de que la plantilla de la empresa es excesiva, las autoridades francesas recuerdan que SeaFrance ha puesto en marcha una importante reducción de personal, al término de la cual se suprimirán cerca de 725 puestos de trabajo; esta medida drástica permitirá recuperar un ratio gastos de personal/volumen de negocios del 26 % en 2013. Este ratio sería algo más elevado que los de Eurotunnel y Irish Ferries. No obstante, las actividades de SeaFrance diferirán sensiblemente en su aplicación de las del gestor del túnel bajo el Canal de la Mancha, cuyo ratio fue del 22,5 % en 2010, y no es posible que SeaFrance, bajo pabellón francés, llegue a obtener un coeficiente tan bajo como Irish Ferries, cuyos buques son armados bajo pabellón chipriota. Las autoridades francesas consideran que, dado el considerable esfuerzo realizado por SeaFrance en materia de supresión de empleo, el cociente gastos de personal/volumen de negocios del 26 % es suficiente y permite a SeaFrance seguir siendo competitiva. Precisan que el nivel de los salarios abonados por SeaFrance se deriva de la legislación social francesa que es más protectora que la de los Estados en los que están establecidos sus competidores, en particular que la del Reino Unido, sobre todo en lo que se refiere al salario mínimo.

(104)

La flota de SeaFrance, tal como se define en el plan de reestructuración, no es inadecuada. Por el contrario, se construyó específicamente para la ruta Dover/Calais, con excepción del buque Molière, que tuvo que ser objeto de obras de reconversión para adaptarlo al transporte marítimo en el Mar del Norte. En cuanto al argumento de P & O según el cual la dirección de SeaFrance no es suficientemente independiente del Estado y del poder social para gestionar eficazmente la empresa, las autoridades francesas consideran que se trata de una afirmación sin ningún fundamento.

(105)

Las autoridades francesas cuestionan las alegaciones de P & O, Eurotunnel y CLdN relativas a un exceso de capacidad estructural del mercado. Según ellas, el exceso de capacidad comprobada se debe en gran parte a razones coyunturales (por ejemplo, la crisis económica, que ha provocado un descenso del tráfico de mercancías y un aumento de la cotización de la libra). Sobre la base de las previsiones de crecimiento elaboradas antes de la crisis, algunos operadores han aumentado su capacidad mientras que el crecimiento esperado no ha tenido lugar debido a la recesión económica. Las autoridades francesas citan los análisis de mercado realizados por el «Dover Harbour Board» en 2005 (24) y 2008 (25), que indican un crecimiento a largo plazo del volumen de carga.

(106)

Francia considera que la preocupación manifestada por algunos clientes de SeaFrance relativa a la aparición de un monopolio de P & O en el transporte de productos peligrosos en el trayecto Dover/Calais (véanse los considerandos (83) y (87)) carecen de fundamento. (83) (87) En efecto, puesto que no existe ninguna normativa nacional o internacional que prohíba el transporte de materias peligrosas en los transbordadores, SeaFrance podría considerar la posibilidad de efectuar dicho transporte en las travesías con escaso número de pasajeros, como, por ejemplo, ciertas travesías de noche.

(107)

Por lo que se refiere a la compatibilidad de las medidas notificadas en el marco del plan de reestructuración, las autoridades francesas aportaron las siguientes respuestas a las dudas expresadas por la Comisión respecto al restablecimiento de la viabilidad a largo plazo previsto en el plan de reestructuración, a la prevención de falseamientos indebidos de la competencia y a la contribución propia de SeaFrance al plan de reestructuración.

(108)

Las autoridades francesas justifican que los factores de carga previstos en los próximos años sean superiores a los registrados en el pasado por la implantación a partir de 2006 de un nuevo sistema de información que permite optimizar y racionalizar la carga de los buques. Según ellas, este sistema ha permitido identificar las travesías con baja rentabilidad y retirarlas de la oferta de SeaFrance. Por otra parte, las autoridades francesas hacen hincapié en el hecho de que, entre 2000 y 2007, período tenido en cuenta por la Comisión, la actividad operativa de SeaFrance estaba organizada en forma de lanzadera con independencia de la intensidad de la demanda.

(109)

Las autoridades francesas justifican también los factores de carga inferiores de los competidores de SeaFrance por el modus operandi elegido por estos. Por ejemplo, según ellas, P & O disponía de un número importante de buques y una oferta de tipo «lanzadera» que influye a la baja en el factor de carga. En cuanto a DFDS, la especialización de sus buques prohibiría la optimización de sus cargas según su rentabilidad individual. Por otra parte, debido a la longitud de sus travesías, DFDS se vería obligada a una oferta pendular en períodos largos. Por último, la gran capacidad de sus buques reduciría mecánicamente los factores de carga medios de DFDS debido a las travesías con escasa demanda.

(110)

Por otra parte, las autoridades francesas respondieron a las dudas de la Comisión y a las observaciones de terceros respecto a la necesidad de tener en cuenta los riesgos (costes del carburante, depreciación de la libra esterlina) para evaluar la credibilidad del plan de reestructuración. Destacan, en primer lugar, que SeaFrance reanudará la política de cobertura financiera en forma de contratos de intercambio en cuanto quede libre del procedimiento concursal. A continuación, explican que la empresa aplica un «Bunker Ajustement Factor» (en lo sucesivo, «el BAF») que cubre aproximadamente el 40 % del coste adicional del aumento del precio del combustible más allá de los 285 EUR/tonelada y que, después de 2015, el BAF se completará con un nuevo recargo que tenga en cuenta la obligación de consumir combustible con un 0,1 % de contenido en azufre.

(111)

Por lo que se refiere a la depreciación de la libra esterlina, las autoridades francesas precisan en primer lugar que la política de cobertura de una parte de los saldos mensuales en libras esterlinas mediante ventas a plazo basadas en el tipo de cambio utilizado en el presupuesto, interrumpida como consecuencia del procedimiento concursal, será de nuevo aplicada a partir del final de ese procedimiento. […]

(112)

Respecto de las demás medidas mencionadas en el considerando (96) de la Decisión de incoación, las autoridades francesas precisan que sus efectos no se han tenido en cuenta en el plan de negocios ya que son difíciles de calcular. Sin embargo, estas medidas podrían generar ahorros.

(113)

Por último, las autoridades francesas recuerdan que se espera que el cociente gastos de personal/volumen de negocios evolucione desde el [20-25] % en 2012 hasta el [20-25] % en el año 2019, con lo que se aproximaría a los cocientes de los competidores de SeaFrance.

(114)

Por lo que se refiere a la prevención de falseamientos indebidos de la competencia, las autoridades francesas desean confirmar que la venta de los dos buques, el Renoir y el Cézanne, tuvo lugar el 7 de julio de 2011 al precio de [0-10] millones de USD ([0-10] millones EUR).

(115)

Según las autoridades francesas, una primera parte de la contribución propia de SeaFrance al plan de reestructuración consiste en los ingresos de la venta de los buques Renoir y Cézanne, así como en los ingresos esperados de la venta del buque Nord- Pas-de-Calais.

(116)

Las autoridades francesas consideran por otra parte que los dos préstamos descritos en los considerandos (28) a (33) están exentos de ayuda estatal y que el préstamo de 99,8 millones EUR debe considerarse como contribución propia. Según las autoridades francesas, la Comisión debe basarse, para evaluar la existencia de ayuda, exclusivamente en la Comunicación sobre los tipos de referencia. Observan que la Comisión aplicó dicha comunicación en su Decisión de incoación sobre el préstamo concedido a ČSA – Czech Airlines por la entidad pública Osinek (26) y en su Decisión relativa a los préstamos concedidos por el Banco de Desarrollo de Hungría en favor del productor húngaro de fertilizantes Péti Nitrogénmüvek (27). Consideran que, por los motivos descritos en los considerandos (28) a (33), los dos créditos no constituyen ayuda.

(117)

Con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE, serán «incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

(118)

Para que una medida se considere ayuda estatal tienen que cumplirse las siguientes condiciones acumulativas: 1) que la medida en cuestión otorgue una ventaja; 2) que dicha ventaja se otorgue mediante recursos estatales; 3) que la ventaja sea selectiva y 4) que la medida en cuestión falsee o amenace con falsear la competencia y pueda afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros (28).

(119)

La presente Decisión cubre tres medidas de ayuda: la recapitalización y los dos préstamos descritos en los considerandos (28) a (33).

(120)

Las propias autoridades francesas consideran en su notificación que la ampliación de capital de SeaFrance constituye ayuda estatal. En su notificación, las autoridades francesas admiten que la medida de recapitalización es imputable al Estado y que confiere una ventaja selectiva solo a la empresa SeaFrance.

(121)

Por lo que se refiere a la existencia de una ventaja, la Comisión considera que, por las razones que se explican en el punto 7.2.1., SeaFrance constituye una empresa en crisis. Dada la situación muy deteriorada de SeaFrance y la declaración de procedimiento concursal, la empresa no podrá hacer frente a la aplicación de su plan de reestructuración y a sus necesidades de tesorería. En tales circunstancias, un operador privado no habría aportado capital. Además, las autoridades francesas ni siquiera han intentado demostrar que el rendimiento previsto corresponde al que habría exigido un inversor privado. La medida constituye una ventaja selectiva, puesto que solo beneficia a SeaFrance. Se concede mediante recursos públicos, dado que la SNCF es una empresa pública, y es imputable al Estado.

(122)

En cuanto a saber si la ayuda falsea la competencia y afecta a los intercambios en el seno de la Unión, conviene recordar que, según reiterada jurisprudencia, cuando una empresa opera en un sector en el que existe una competencia efectiva entre productores de diferentes Estados miembros, toda ayuda que esa empresa reciba de los poderes públicos puede afectar a los intercambios entre los Estados miembros y falsear la competencia, en la medida en que su mantenimiento en el mercado impide que las empresas competidoras aumenten su cuota de mercado (29).

(123)

A este respecto, el hecho de que un sector económico esté liberalizado en la Unión constituye un elemento de prueba de que la ayuda puede tener un efecto real o potencial en la competencia y en los intercambios entre los Estados miembros (30).

(124)

En este contexto, es importante recordar que el Reglamento (CEE) no 4055/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativo a la aplicación del principio de libre prestación de servicios al transporte marítimo entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países (31), liberalizó completamente los transportes marítimos entre Estados miembros a partir del 1 de enero de 1993.

(125)

En este caso concreto, tal como se ha observado anteriormente, existe una competencia modal con los demás operadores marítimos, en un sector liberalizado, así como una competencia intermodal, en particular con el transporte ferroviario (32).

(126)

La Comisión concluye de ello que la medida de recapitalización puede reforzar la posición de la empresa frente a sus competidores en los intercambios entre los Estados miembros de la Unión. La medida afecta al comercio entre los Estados miembros y podría causar distorsiones de competencia.

(127)

A la luz de lo que precede, la Comisión considera que la medida en cuestión constituye ayuda estatal con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(128)

Francia considera que los dos créditos descritos en los considerandos (28) a (33) se conceden en condiciones de mercado y que respetan el principio del inversor privado en una economía de mercado (véase el considerando (116)).

(129)

La Comisión no comparte este análisis. En efecto, en el caso presente, la SNCF ya ha concedido ayudas a SeaFrance, en particular la ayuda de salvamento, y tiene intención de concederle una nueva, a saber, la recapitalización. Los préstamos persiguen el mismo objetivo que las demás ayudas, a saber, el salvamento y la reestructuración de SeaFrance. Se concederán en un momento en que SeaFrance es una empresa en crisis y al mismo tiempo que las ayudas a la reestructuración. Es evidente que el préstamo de 99,7 millones EUR tiene por objetivo –al igual que la recapitalización– que SeaFrance pueda hacer frente a sus necesidades de capital corriente. No obstante, lo mismo cabe decir del préstamo de [40-70] millones EUR, que sirve para refinanciar y rescatar antes de lo previsto el contrato de arrendamiento del buque Molière. En efecto, la financiación de los medios de producción, en este caso del buque, está estrechamente asociada a la actividad cotidiana de SeaFrance. Mediante la refinanciación y el rescate anticipado del arrendamiento financiero, SeaFrance pretende reducir sus costes de funcionamiento, lo cual forma parte de la reestructuración de la empresa. Por consiguiente, el préstamo de [40-70] millones EUR se inscribe también en una lógica de reestructuración de SeaFrance.

(130)

En su sentencia BP Chemicals, el Tribunal de Primera Instancia aclaró que, en tal situación, los préstamos deben analizarse, desde el punto de vista de las ayudas estatales, no de forma aislada, sino junto con las demás medidas (33).

(131)

Según la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, es cierto que el mero hecho de que una empresa pública haya realizado ya aportaciones de capital calificadas como «ayudas» a su filial no excluye, a priori, la posibilidad de que una medida posterior pueda calificarse de operación que se ajusta al criterio del inversor privado en una economía de mercado. No obstante, el Tribunal de Primera Instancia considera que, en un caso relativo a tres aportaciones de capital efectuadas por el mismo inversor durante un período de dos años, las dos primeras sin ninguna rentabilidad, correspondía a la Comisión verificar si la tercera podía razonablemente disociarse de las dos primeras y considerarse, a efectos del criterio del inversor privado, como una inversión autónoma.

(132)

El Tribunal de Primera Instancia considera que entre los elementos pertinentes para determinar si la medida posterior podía razonablemente disociarse de las dos primeras y considerarse, respecto del criterio del inversor privado, como una inversión autónoma, figuran, en particular, la cronología de dichas aportaciones de capital, su finalidad y la situación de la empresa filial en el momento en que se adoptaron las decisiones de efectuar cada una de las aportaciones de que se trate.

(133)

Francia no cuestiona el hecho de que la recapitalización constituye una ayuda, ya que no tiene perspectiva alguna de obtener un rendimiento que corresponda al que un inversor privado habría exigido. Esto se desprende también del cuadro que figura en el considerando (35), que indica la necesidad de financiación para el período 2011-2017. En efecto, la empresa no podrá repartir dividendos durante ese período. Teniendo en cuenta los costes considerables que representa el pago de los intereses y el principal de los préstamos que se describen en los considerandos (28) a (33) y el escaso margen de beneficios previsto en el plan de reestructuración, esta situación se prolongaría muy probablemente más allá de 2017 hasta el reembolso completo de los préstamos en 2023. Ahora bien, un inversor privado en un sector tradicional como el transporte marítimo no aceptaría la ausencia total de rendimiento de una inversión de 166,3 millones EUR durante un período de 12 años. Puesto que los dos préstamos persiguen la misma finalidad que la recapitalización, a saber, la financiación de los costes de reestructuración, que la situación económica de la empresa no ha cambiado (está en crisis) y que los préstamos se conceden al mismo tiempo que la recapitalización, esos préstamos no pueden razonablemente disociarse de la ayuda de salvamento y de la recapitalización.

(134)

Considerados en conjunto, el rendimiento de la ayuda de salvamento, de la recapitalización y de los dos préstamos es inferior al rendimiento que exigiría un inversor privado en una economía de mercado. En efecto, tal como se ha explicado, la SNCF no puede esperar ningún rendimiento de la recapitalización antes de 2023. Incluso si, tomado individualmente, el rendimiento de los dos préstamos correspondiera a las condiciones de mercado –quod non–, ello no basta para considerar que las medidas en conjunto se ajustan al principio del inversor privado en una economía de mercado. Así pues, los argumentos siguientes se exponen a mayor abundamiento.

(135)

Las autoridades francesas citan la Comunicación sobre los tipos de referencia para justificar la ausencia de ayuda en lo que respecta a los dos préstamos. Consideran que, habida cuenta de la situación de la empresa (CCC) y del nivel de garantía (normal) ofrecido, el tipo debe ascender al 8,55 %, es decir, el Euribor a 1 año incrementado en 650 puntos básicos. Las autoridades francesas consideran que se trata de una aplicación conservadora de la Comunicación sobre los tipos de referencia.

(136)

Aun cuando ambos préstamos se evaluaran por separado –quod non–, las autoridades francesas no habrían demostrado que se concedieron a un tipo de mercado.

(137)

A este respecto, la Comisión desea ante todo subrayar que, tal como se indica en el primer párrafo de la Comunicación sobre los tipos de referencia, «los tipos de referencia y actualización se aplican en sustitución del tipo de mercado con objeto de medir el equivalente de subvención de una ayuda, en especial cuando se abona en varios plazos, y de calcular el elemento de ayuda que resulta de los regímenes de préstamos bonificados. También se utilizan para comprobar el cumplimiento de la norma de minimis y de los reglamentos de exención por categorías» (34). La Comunicación sobre los tipos de referencia no puede, pues, vincular a la Comisión en su aplicación del principio del inversor privado en una economía de mercado, en particular en los casos en que se dispone de datos reales de mercado manifiestamente distintos de los resultantes de la metodología establecida en dicha Comunicación.

(138)

En este caso concreto, dada la identidad común del prestador de la ayuda y del proveedor del préstamo, la Comisión debe, con el fin de garantizar que la remuneración propuesta corresponde efectivamente a una remuneración de mercado, basarse en actores externos a la SNCF. La Comisión solicitó en varias ocasiones a las autoridades francesas que presentaran un ejemplo de oferta de una entidad financiera independiente. Esa oferta nunca se presentó.

(139)

Además, la Comisión ha llevado a cabo un estudio de mercado. Según los cálculos de la Comisión, a un nivel de seguridad normal, para ajustarse al mercado, los tipos de los préstamos deberían situarse en torno al 14 % (tipo swap a 5 años del 2,825 % (35) + media de los CDS (36) inferiores a B- (es decir, CCC) de 11,18 % + prima del 0,2 %). Esto corresponde a los datos observados en los meses de abril, mayo y junio de 2011. Además, a pesar de las reiteradas solicitudes de la Comisión (37), las autoridades francesas nunca han presentado una cotización o propuesta de tipo procedente de un banco privado.

(140)

Por otra parte, la Comisión solicitó en varias ocasiones (38) a las autoridades francesas que consideraran la posibilidad de una financiación externa o que presentaran una cotización o una propuesta de tipo procedente de un banco comercial. Dichas sugerencias no han recibido respuesta alguna.

(141)

Por último, los argumentos esgrimidos por las autoridades francesas en el considerando (116), según los cuales la Comisión ha aplicado la Comunicación sobre los tipos de referencia en dos procedimientos recientes no pueden tenerse en cuenta. En efecto, por lo que se refiere a ambos procedimientos, uno de los cuales aún está en curso, la problemática era diferente. Respecto a Péti Nitrogénmüvek, todas las medidas examinadas constituían ayudas estatales. En cuanto a Osinek, la Comisión todavía no ha adoptado ninguna decisión definitiva y, en el momento en que se concedió el préstamo, no se había notificado ninguna medida de ayuda.

(142)

La Comisión concluye que los préstamos para financiar la contribución propia y la revocación anticipada de la opción de compra del buque Molière también confieren una ventaja a SeaFrance. Por las razones expuestas en los considerandos (121) a (126), las otras tres condiciones para la existencia de ayuda (que represente una ventaja selectiva concedida mediante recursos públicos, que falsee la competencia y que afecte a los intercambios intracomunitarios) se cumplen también. Por consiguiente, estos préstamos son ayudas estatales.

(143)

Por las razones expuestas en los considerandos (30) a (47) de la Decisión de la Comisión de 18 de agosto de 2010, el préstamo concedido por la SNCF a SeaFrance en concepto de ayuda de salvamento constituye una ayuda con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(144)

Habida cuenta de la finalidad de las citadas tres medidas de ayuda a la reestructuración, así como de las alegaciones de las autoridades francesas en sus notificaciones, la Comisión estima que la compatibilidad con el mercado interior de las tres medidas de ayuda debe analizarse sobre la base del artículo 107, apartado 3, letra c), del TFUE, así como a la luz de las Directrices.

(145)

Para poder beneficiarse de una ayuda de salvamento o reestructuración, la empresa debe poder ser considerada como empresa en crisis con arreglo a la sección 2.1 de las Directrices.

(146)

A este respecto, la Comisión considera que SeaFrance constituye una empresa en crisis a tenor del punto 10, letra a), de las Directrices, dado que más de la mitad de su capital social ha desaparecido, pasando de 81,7 millones EUR en 2007 a 57,7 millones EUR en 2008 y -0,69 millones EUR en 2009 (lo que representa una disminución de 82,4 millones EUR entre 2007 y 2009, más del 100 %), y más de la cuarta parte de su capital se ha perdido durante los doce últimos meses pasando de 57,7 millones EUR en 2008 a-0,69 millones EUR en 2009.

(147)

Además, SeaFrance puede también considerarse como una empresa en crisis a tenor del punto 10, c), de las Directrices porque cumple las condiciones para someterse a un procedimiento concursal o de insolvencia. En efecto, tal como se explicó en el considerando (10), el 30 de junio de 2010, el Tribunal de Comercio de París declaró el procedimiento concursal de SeaFrance.

(148)

Por otra parte, también se cumplen los requisitos establecidos en el punto 13 de las Directrices, ya que, aunque pertenece al grupo SNCF, SeaFrance atraviesa dificultades que le son propias y que no se derivan de una asignación arbitraria de costes dentro del grupo.

(149)

En la Decisión de incoar el procedimiento formal de investigación, la Comisión consideró que la contribución propia de SeaFrance al esfuerzo de reestructuración era incierta e insuficiente desde el punto de vista de lo dispuesto en las Directrices.

(150)

En el plan de reestructuración modificado, las autoridades francesas proponen una contribución propia de SeaFrance de [80-130] millones EUR consistente en las siguientes medidas:

(151)

Con arreglo al punto 43 de las Directrices, «el importe y la intensidad de la ayuda deberán limitarse a los costes de reestructuración estrictamente necesarios para permitir la reestructuración en función de las disponibilidades financieras de la empresa, de sus accionistas o del grupo comercial del que forme parte. Su evaluación tendrá en cuenta cualquier ayuda de salvamento concedida por anticipado. Los beneficiarios de la ayuda deberán contribuir de forma importante al plan de reestructuración con cargo a sus propios recursos, incluida la venta de activos que no sean indispensables para la supervivencia de la empresa, o mediante financiación externa obtenida en condiciones de mercado. Esta contribución constituye un indicio de que los mercados creen que es factible el restablecimiento de la viabilidad. La contribución debe ser real, es decir auténtica, sin incluir ningún beneficio previsto en el futuro como puede ser el flujo de tesorería, y debe ser lo mas alta posible» (39).

(152)

El punto 7 de las Directrices precisa también que «conviene corroborar con mayor claridad el principio de que [la contribución sustancial del beneficiario a la reestructuración] debe ser real y carecer de ayuda. La contribución del beneficiario persigue un doble objetivo: por una parte, demostrar que los mercados (propietarios, acreedores) creen en la factibilidad del restablecimiento de la viabilidad en un plazo razonable. Por otra parte, garantizar que la ayuda de reestructuración se confina al mínimo necesario para restablecer la viabilidad al tiempo que limita el falseamiento de la competencia. […]» (40).

(153)

La jurisprudencia de la Unión ha subrayado también que la contribución propia debe indicar que los mercados creen que es factible el restablecimiento de la viabilidad (41).

(154)

Las autoridades francesas informaron a la Comisión de que la venta de los dos buques, a saber, el Renoir y el Cézanne, tuvo lugar el 7 de julio de 2011, por un importe de 3,1 millones EUR.

(155)

La venta prevista del buque de carga Nord-Pas-de-Calais elevaría la contribución de SeaFrance resultante de la venta de los buques a [10-20] millones EUR. En la notificación del plan de reestructuración inicial, las autoridades francesas se comprometieron a que SeaFrance vendiera los buques Cézanne y Renoir. Ambas ventas tuvieron lugar en julio de 2011. La práctica decisoria de la Comisión ha establecido que las ventas futuras de activos pueden aceptarse como contribución propia a condición de que el Estado miembro haya presentado una estimación realista de su valor de mercado (42). En el caso que nos ocupa, las autoridades francesas presentaron dos evaluaciones del buque de carga Nord-Pas-de-Calais realizadas por dos tasadores independientes, que fijaban en ambos casos el valor de mercado del buque en aproximadamente [0-10] millones EUR. La Comisión señala que uno de los dos expertos consideró el valor de mercado de los buques Renoir y Cézanne en [0-10 000 000] USD en abril de 2011. Ambos se vendieron por un valor de [0-10 000 000] USD en julio de 2011. Por consiguiente, la Comisión considera, en primer lugar, que la estimación del valor de mercado puede considerarse realista y que la venta prevista del buque de carga Nord-Pas-de-Calais es aceptable como contribución propia.

(156)

Con carácter preliminar, las autoridades francesas precisaron que el préstamo de [40-70] millones EUR destinado a financiar la revocación de la opción de compra del buque Molière no constituye una contribución propia adicional. En efecto, sustituye a una aportación no incluida en el balance ya existente en aplicación del contrato de arrendamiento financiero relativo al buque Molière. Por lo tanto, no se tendrá en cuenta en el cálculo de la contribución propia total. No obstante, en la medida en que esa financiación sustituye a una financiación existente, la Comisión debe asegurarse de que responda también a los criterios de compatibilidad de la contribución propia, en particular la ausencia de ayuda.

(157)

En la medida en que los préstamos los concede la SNCF con arreglo al punto 43 de las Directrices, la Comisión debe cerciorarse de que dicha financiación está exenta de ayuda y que indica «que los mercados creen que es factible el restablecimiento de la viabilidad». Tal no es el caso, y ello por los tres motivos siguientes, cada uno de los cuales bastaría para respaldar esta conclusión.

(158)

En primer lugar, tal como la Comisión ha indicado en la sección 7.1.2, considerandos (129) a (142), las condiciones a las que se han sometido los préstamos no corresponden a condiciones de mercado.

(159)

Según los cálculos de la Comisión, a un nivel de seguridad normal, para ajustarse al mercado, los tipos de los préstamos deberían situarse en torno al 14 % (tipo swap a 5 años del 2,825 % (43) + media de los CDS (44) inferiores a B- (es decir, CCC) del 11,18 % + prima del 0,2 %). Esto corresponde a los datos observados en los meses de abril, mayo y junio de 2011. Además, a pesar de las reiteradas solicitudes de la Comisión (45), las autoridades francesas nunca han presentado una cotización o propuesta de tipo procedente de un banco privado.

(160)

En segundo lugar, tal como se explica en la sección 7.1.2., considerandos (129) a (142), los préstamos en cuestión constituyen por sí mismos ayudas estatales. No pueden, pues, considerarse como contribución propia, que debe estar exenta de ayuda, con arreglo al título que precede al punto 43 de las Directrices.

(161)

En tercer lugar, y en cualquier caso, según los puntos 7 y 43 de las Directrices, la contribución real sirve, en particular, para demostrar que los mercados creen que es factible el restablecimiento de la viabilidad (46). Ahora bien, en el presente caso, la autoridad que concede la ayuda y la sociedad matriz se confunden en una sola persona jurídica, a saber, la SNCF, y las medidas en cuestión son simultáneas. Así las cosas, dicha finalidad no puede cumplirse sin una contribución real obtenida de un inversor o de un acreedor externo a la SNCF. En efecto, el comportamiento de la autoridad que concede la ayuda no demuestra en modo alguno que los mercados confíen en el restablecimiento de la viabilidad.

(162)

Tal como se indica en el considerando (141), la Comisión considera que la referencia en las observaciones de Francia a las decisiones correspondientes respectivamente a la ayuda a la entidad pública Osinek en favor de ČSA – Czech Airlines y a los préstamos concedidos por el Banco de Desarrollo de Hungría en favor del productor húngaro de fertilizantes Péti Nitrogénmüvek (véase el considerando (116)) no es pertinente ya que, en el primer asunto, la Comisión todavía no ha adoptado una decisión definitiva y, en el segundo, no se trata de un caso de reestructuración.

(163)

Además, tal como se ha indicado anteriormente, independientemente de un posible elemento de ayuda en los préstamos, la contribución propia debe indicar que los mercados creen que es factible el restablecimiento de la viabilidad.

(164)

En el caso que nos ocupa, la financiación por la SNCF no puede demostrarlo. En efecto, la SNCF es a la vez el prestador de la ayuda y el proveedor de la contribución propia. Las autoridades francesas no han proporcionado indicaciones que demuestren que un inversor prudente e independiente estaría dispuesto a comprometerse en firme a aportar una contribución propia y un préstamo para la revocación de la opción en las mismas condiciones que las propuestas por la SNCF.

(165)

Por lo tanto, la contribución propia de SeaFrance que responda a lo establecido en el punto 43 de las Directrices, es decir, exenta de ayuda y que exprese la creencia de los mercados de que es factible el restablecimiento de la viabilidad, solo asciende a [10-20] millones EUR, lo que representa menos del [< 10] % de los costes de reestructuración. Así pues, no se alcanza el umbral del 50 % mencionado en el punto 44 de las Directrices. La Comisión considera, por tanto, que la contribución propia de SeaFrance al esfuerzo de reestructuración sigue siendo muy insuficiente desde el punto de vista de las disposiciones de las Directrices.

(166)

La Comisión observa también que Francia no ha invocado la cláusula de las circunstancias excepcionales prevista en el punto 44 de las Directrices, ni ha facilitado ninguna prueba de la existencia de dicha situación excepcional.

(167)

Por consiguiente, la Comisión concluye que no se cumple el requisito de una «contribución real exenta de ayuda» prevista en las Directrices.

(168)

Puesto que la contribución propia de SeaFrance al esfuerzo de reestructuración resulta claramente insuficiente a la luz de las disposiciones de las Directrices, la Comisión considera que no procede evaluar la condición de restablecimiento de la viabilidad a largo plazo.

(169)

En la Decisión de incoación, la Comisión indicaba que las medidas compensatorias propuestas por las autoridades francesas eran insuficientes. En sus observaciones en respuesta a la Decisión de incoación, las autoridades francesas reconocieron (47) la casi inexistencia de medidas compensatorias (48), indicando que este problema sería subsanado en el marco de un plan de reestructuración modificado.

(170)

Efectivamente, el plan de reestructuración comunicado el 12 de septiembre de 2011 proponía medidas compensatorias adicionales, especialmente la futura venta del buque de carga Nord Pas-de-Calais. Las autoridades francesas mencionaban también la venta, ya realizada, de los buques Renoir y Cézanne, la disminución del número de travesías (disminución en 5 830 travesías, es decir, el 37,6 % menos con respecto a la oferta de travesías de 2007) y la disminución de las cuotas de mercado de SeaFrance ([10-15] % en el mercado del transporte de automóviles en el período 2012-2019, frente al [15-20] % en 2008).

(171)

Dado que la contribución propia de SeaFrance al esfuerzo de reestructuración resulta claramente insuficiente a la luz de las disposiciones de las Directrices, la Comisión considera que no es necesario analizar las medidas compensatorias propuestas.

(172)

Tras la notificación del plan de reestructuración por Francia el 18 de febrero de 2011, con arreglo al punto 26 de las Directrices, el plazo de 6 meses en que el préstamo debe reembolsarse se amplió hasta que la Comisión adoptara su decisión respecto al plan de reestructuración. La Comisión considera que las medidas notificadas en concepto de ayuda a la reestructuración no cumplen las condiciones de compatibilidad establecidas en las Directrices, por lo que procede sacar las consecuencias de esa incompatibilidad. Así pues, el préstamo no puede seguir prorrogándose más allá de la fecha de la presente Decisión y, por lo tanto, debe ser reembolsado inmediatamente.

(173)

El importe que debe recuperarse es el principal del préstamo de salvamento, más los intereses contractuales devengados aún no abonados en la fecha de notificación de la presente Decisión, incrementado, a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de los intereses calculados de conformidad con el capítulo V del Reglamento (CE) no 794/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (49).

(174)

La ampliación de capital de 166,3 millones EUR, el préstamo de 99,7 millones EUR y el préstamo de [40-70] millones EUR que la SNCF prevé conceder a SeaFrance constituyen ayudas con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE. Dichas ayudas son incompatibles con el mercado interior y, por consiguiente, no pueden ser ejecutadas.

(175)

El préstamo concedido por Francia, a través de la SNCF, en concepto de ayuda de salvamento en favor de SeaFrance, autorizado por la Decisión de la Comisión de 18 de agosto de 2010, será inmediatamente reembolsado, incrementado en los intereses contractuales devengados y aún no abonados en la fecha de notificación de la presente Decisión.

(1)

El 23 de mayo de 2001, la Comisión aprobó una ayuda a la reestructuración de SCS Sernam (sociedad en comandita simple), que se convirtió en Sernam SA en diciembre de 2001 (en lo sucesivo, la «Decisión Sernam 1») (3).

(2)

El 20 de octubre de 2004, la Comisión adoptó una decisión final por la que confirmaba que la ayuda aprobada mediante la Decisión Sernam 1, por un importe de 503 millones EUR, era compatible con el mercado interior bajo ciertas condiciones (en lo sucesivo, la «Decisión Sernam 2») (4). Esta Decisión destacaba también la presencia de una ayuda adicional de 41 millones EUR incompatible con el mercado interior, que Francia debía recuperar.

(3)

Mediante carta de 24 de junio de 2005, un primer tercero (en lo sucesivo, el «primer denunciante») denunció la aplicación incorrecta de la Decisión Sernam 2 (5).

(4)

El 22 de febrero de 2006, ese primer denunciante presentó también un recurso por omisión contra la Comisión, en la medida en que, en su momento, esta no había actuado con respecto a su denuncia.

(5)

Mediante carta de 10 de abril de 2006 una segunda parte interesada, la empresa Mory Group (en lo sucesivo, el «segundo denunciante») presentó también una denuncia ante la Comisión (6).

(6)

En resumen, ambos denunciantes consideraban que la Decisión Sernam 2 había sido aplicada de manera abusiva y solicitaron que la Comisión incoara un nuevo procedimiento formal de examen de la aplicación por parte de Francia de la Decisión Sernam 2.

(7)

Mediante carta de 16 de julio de 2008, la Comisión informó a Francia de su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del TFUE en relación con la aplicación por Francia de la Decisión Sernam 2, (en lo sucesivo, la «Decisión de incoación»). La Comisión expuso, en particular, sus dudas sobre la compatibilidad con la Decisión Sernam 2 de las modalidades elegidas por Francia para, según esta, aplicar dicha Decisión y sobre la posibilidad de que esas modalidades incluyeran nuevas ayudas estatales.

(8)

Esa Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (7). Los argumentos de los dos denunciantes se resumen en su considerando 16. Mediante la misma Decisión, la Comisión emplazó a los interesados a que presentaran sus observaciones respecto a la aplicación por parte de Francia de la Decisión Sernam 2.

(9)

El 8 de octubre de 2008, las autoridades francesas presentaron sus observaciones sobre la Decisión de incoación.

(10)

La Comisión recibió observaciones al respecto de las partes interesadas. El primer denunciante presentó observaciones el 13 de noviembre de 2008. La Société Nationale des Chemins de Fer (en lo sucesivo, la «SNCF») presentó observaciones el 6 de febrero de 2009. El fondo de inversión Butler Capital Partners (en lo sucesivo, «BCP») presentó observaciones el 9 de febrero de 2009. La Comisión transmitió las observaciones recibidas a Francia el 25 de marzo de 2009, dándole la posibilidad de comentarlas, y recibió los comentarios de las autoridades francesas sobre las observaciones del primer denunciante el 7 de mayo de 2009.

(11)

El 15 de marzo de 2011, el segundo denunciante emplazó a la Comisión a que adoptara «medidas de instrucción» a fin de comprobar las condiciones de aplicación de la Decisión Sernam 2. La Comisión le contestó el 18 de mayo de 2011, indicando las medidas de instrucción llevadas a cabo desde la adopción de la Decisión de incoación.

(12)

El 25 de noviembre de 2009 y el 29 de noviembre de 2011, la Comisión envió sendas solicitudes de información a las autoridades francesas. Las respuestas se recibieron, respectivamente, el 15 de enero de 2010 y el 25 de enero de 2012.

(13)

El 3 de enero de 2007, la empresa Mory Group solicitó a las autoridades francesas que emitieran dos órdenes de adeudo: 1) Una contra Sernam SA relativa a la ayuda de 41 millones EUR declarada incompatible con el mercado común por la Decisión Sernam 2 y que, según el solicitante, no había sido efectivamente recuperada por Francia y 2) otra contra el beneficiario (no nombrado) de ayudas a la reestructuración de Sernam SA supuestamente concedidas por Francia con vistas a la operación de transferencia de los activos de Sernam SA (respecto a los detalles de esa operación, véase la sección 2.4 de la presente Decisión).

(14)

El Ministro de Economía, Hacienda e Industria rechazó por correo las peticiones del segundo denunciante. Tal decisión de rechazo fue objeto de un recurso por exceso de poder interpuesto por la sociedad Mory Group ante el Tribunal Administrativo de París. Según la información de que dispone la Comisión, ese litigio está aún pendiente.

(15)

Además, el 31 de enero de 2012 se presentó un procedimiento concursal contra la sociedad Sernam Xpress (en lo sucesivo, «Sernam Xpress»). Sernam Xpress es la sociedad que recibió los activos y pasivos no financieros de Sernam SA cuando tuvo lugar la operación de transferencia de activos de Sernam SA (respecto a los detalles de esa operación, véase la sección 2.4). El Tribunal de Comercio de Nanterre decidió un período de observación de seis meses y estableció una nueva audiencia el 27 de marzo de 2012.

(16)

Desde su creación en 1970 por la SNCF como servicio interno, las actividades de la empresa Sernam consisten en actividades de mensajería y transporte urgente de paquetes y palés (8).

(17)

El 1 de febrero de 2000, todas las actividades de Sernam se adjudicaron a una filial, constituyéndose así SCS Sernam (sociedad en comandita simple). SCS Sernam se transformó en sociedad anónima (Sernam SA) el 21 de diciembre de 2001. Sernam SA tenía en 2005 10 filiales operativas, así como una empresa de prestaciones viarias, la empresa Sernam Transport Route.

(18)

El 17 de octubre de 2005, Sernam Xpress recibió los activos y los pasivos no financieros de Sernam SA con motivo de la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam (respecto a los detalles de esa operación, véase la sección 2.4). Sernam Xpress era entonces propiedad al 100 % de Financière Sernam.

(19)

Durante el año 2006, BCP entró, con un 51,8 %, en el capital de Sernam Xpress. Al mismo tiempo, Sernam Xpress adquirió la empresa Coulonge, una empresa de transporte con sede en Limoges.

(20)

En el transcurso de 2011, las empresas Financière Sernam y Sernam Xpress se vieron en la obligación de reconstituir sus capitales propios antes del final del ejercicio contable. Dado que BCP no aportó el capital necesario, se efectuaron dos operaciones.

(21)

En primer lugar, en mayo de 2011, Sernam Xpress aportó la marca Sernam a su filial operativa, la sociedad Sernam Services (esta aportación se valora en 15 millones EUR).

(22)

En segundo lugar, el 30 de junio de 2011, la sociedad Sernam Xpress fue disuelta y la sociedad Financière Sernam, socio único, absorbió el patrimonio de aquella (operación denominada «transmisión universal de patrimonio»).

(23)

En consecuencia, el grupo Sernam está actualmente constituido por Financière Sernam y por las filiales de la antigua Sernam Xpress que son Sernam Services, ya mencionada, y la sociedad Aster (en lo sucesivo, «Aster»). Aster es la antigua empresa Sernam Transport Route. Sernam Xpress había vendido esta filial en diciembre de 2005, y había concedido una garantía sobre el volumen de negocios al comprador. En marzo de 2008, Sernam Xpress volvió a adquirir la sociedad, que, mientras tanto, había cambiado su nombre por Aster. En el momento de la recompra, Sernam Xpress aportó 5 millones EUR a Aster en cuenta corriente. Esta suma en cuenta corriente se le condonó a Aster en un Consejo celebrado en julio. En diciembre de 2011, la Financière Sernam, que, mientras tanto, había absorbido a Sernam Xpress (véase el considerando 22) recapitalizó a la sociedad Aster, condonándole 5 599 998 EUR consignados en cuenta corriente.

(24)

Dado que la situación financiera del grupo Sernam continuaba deteriorándose, el 31 de enero de 2011 se inició un procedimiento de administración judicial de las sociedades Financière Sernam y Sernam Services. El 3 de febrero de 2011, la filial Aster fue declarada en liquidación con continuación temporal de la actividad. El Tribunal de Comercio de Nanterre decidió un período de observación de seis meses y fijó una nueva audiencia el 27 de marzo de 2012.

(25)

En su Decisión Sernam 1, la Comisión autorizó una ayuda por importe de 503 millones EUR para la reestructuración de SCS Sernam. Esa ayuda se autorizaba, en particular, sobre la base de un compromiso de Francia de vender la empresa. En efecto, la sociedad Géodis SA (9), empresa de transporte y logística de Derecho común que cotiza en el segundo mercado de la bolsa de París debía adquirir el 60 % del capital de SCS Sernam. De este modo, Géodis debía haber pasado a asumir íntegramente las deudas de SCS Sernam de forma ilimitada (10) y a cubrir los gastos adicionales de la reestructuración por un importe de 67 millones EUR. SCS Sernam, por su parte, se comprometía a reducir el número de sus centros de explotación de 107 a 72 en el período comprendido entre 1999 y 2004, a reducir su volumen de negocios en un 18 %, a reducir su personal y a efectuar la reestructuración con el presupuesto mencionado y en el tiempo prescrito, es decir, antes del inicio de 2004.

(26)

En su Decisión Sernam 2, la Comisión constató que la ayuda de 503 millones EUR autorizada por la Decisión Sernam 1 se abonó en condiciones distintas a las previstas en la Decisión Sernam 1, debido, en particular, a la asunción por Géodis del 15 % (en lugar del 60 % previsto) de las participaciones de SCS Sernam. Géodis renunció, además, a contribuir con fondos propios a los costes de reestructuración de la empresa por importe de 67 millones EUR.

(27)

En vista de estos elementos, la Comisión impuso condiciones a la autorización de 503 millones EUR de ayudas a la reestructuración concedidas a Sernam SA. El artículo 3 de la Decisión Sernam 2, que contiene estas condiciones, está formulado del modo siguiente:

(28)

En la Decisión Sernam 2, la Comisión señaló también que las autoridades francesas abonaron una ayuda adicional de 41 millones EUR a Sernam, consideró que la ayuda era incompatible con el mercado interior y ordenó su recuperación por Francia.

(29)

A efectos de la ejecución de la Decisión Sernam 2, Francia afirma haber respetado la condición establecida en el artículo 3, apartado 2. Explica que, en un comunicado de prensa (11), la SNCF emplazó a todas las partes interesadas a ponerse en contacto con el Banco ABN AMOR y que se pidió a 34 grupos industriales, financieros o consorcios que examinaran el expediente. Las cartas de invitación para la primera ronda, enviadas por ABN AMRO a las partes que solicitaron el expediente incluyen una solicitud de ofertas de adquisición de la totalidad de los activos de Sernam SA (dado que la carta estaba en lengua inglesa, el término utilizado es assets).

(30)

Según las autoridades francesas, la situación económica de Sernam no permitió obtener propuestas de valoración positiva. Todas las ofertas presentadas en el marco de este procedimiento concluyeron con un valor claramente negativo:

(31)

Frente a la falta de ofertas en firme, el equipo de dirección de Sernam SA presentó una oferta de adquisición a través de una sociedad aún por crear, llamada en primer lugar Bidco y luego Financière Sernam.

(32)

Esta oferta se remitió a la SNCF el 30 de junio de 2005 y fue aceptada en principio por la Dirección General de la SNCF el mismo día. No obstante, la celebración formal del Protocolo de Acuerdo entre todas las partes implicadas requirió ciertos trámites. El Protocolo de Acuerdo entre la SNCF, Sernam SA, Sernam Xpress (una de las 10 filiales al 100 % de Sernam SA, creada en 2002) y los dirigentes de la futura sociedad Financière Sernam, se firmó el 21 de julio de 2005 (en lo sucesivo, el «Protocolo de Acuerdo de 21 de julio de 2005»). La Financière Sernam se inscribió en el Registro Mercantil el 14 de octubre de 2005. Las diferentes operaciones de transmisión de las actividades de Sernam a la Financière Sernam, que se describen con detalle en los considerandos siguientes, se efectuaron el 17 de octubre de 2005.

(33)

Las autoridades francesas indicaron que la transmisión de las actividades de Sernam a la Financière Sernam se dividió en cuatro fases:

(34)

Sernam SA fue liquidada judicialmente el 15 de diciembre de 2005. Los 41 millones EUR reembolsables a la SNCF en virtud de la Decisión Sernam 2 se consignaron en el pasivo de esta liquidación (13).

(35)

Las operaciones están representadas en el cuadro siguiente:

Sernam SA

Subsisten las deudas con la SNCF por un importe de 38,5 millones EUR. La orden de recuperación de 41 millones se consigna en el pasivo de la liquidación.

SNCF

Recapitalización de 2 millones EUR

Recapitalización de 57 millones EUR

Activos

57 millones EUR

Pasivos no financieros

2 millones EUR: precio pagado por la Financière Sernam a la SNCF y a Sernam SA por la adquisición de Sernam Xpress

Sernam Xpress

Financière Sernam

(propiedad al 100% del antiguo personal de Sernam SA)

(36)

El Protocolo de Acuerdo de 21 de julio de 2005 preveía, además de la recapitalización por la SNCF, respectivamente, de Sernam SA por valor de 57 millones EUR y de Sernam Xpress por valor de 2 millones EUR, la concesión de garantías por la SNCF a la Financière Sernam (descritas con detalle en los considerandos 72 a 85 de la Decisión de incoación) y una cláusula resolutoria en caso de decisión negativa de la Comisión en los cinco años siguientes a la celebración del Protocolo de Acuerdo (descrita con detalle en el considerando 117 de la Decisión de incoación).

(37)

En su Decisión de 16 de diciembre de 2008, la Comisión quiso comprobar si Francia había respetado, tal como pretende, el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2 y si el procedimiento de recuperación de la ayuda incompatible de 41 millones EUR elegido por Francia, es decir, la inclusión de la deuda con el Estado en la quiebra de Sernam SA, permitía efectivamente eliminar el falseamiento de la competencia ocasionado por la ayuda. Además, la Comisión quiso comprobar que la operación de transferencia de los activos de Sernam SA no dio lugar a nuevas ayudas estatales incompatibles con el mercado interior.

(38)

En primer lugar, el primer denunciante considera que no se han cumplido las condiciones impuestas por la Decisión Sernam 2 para la venta de los activos de Sernam SA.

(39)

Ante todo, no se ha respetado la fecha límite impuesta por la Decisión Sernam 2 para efectuar la venta, es decir, el 30 de junio de 2005, puesto que las operaciones de transmisión no se aprobaron hasta el 17 de octubre de 2005 y la venta de las acciones hubiera debido llevarse a cabo el mismo día.

(40)

Además, respecto al precio de la transmisión, el primer denunciante considera que este se fijó únicamente tomando como referencia la oferta de la Financière Sernam. Esa oferta era en sí misma ilegal porque implicaba la concesión de nuevas ayudas, en particular la recapitalización de Sernam SA. Por último, el primer denunciante subraya que Sernam Xpress no era una empresa independiente de Sernam SA, como demuestra la Comisión en su Decisión de incoación.

(41)

Por otra parte, las operaciones de transmisión constituyen en realidad un share deal, es decir, el mantenimiento en el mercado de la entidad beneficiaria con un simple cambio de propietario de la entidad.

(42)

También denuncia la violación del requisito de organizar la venta mediante un procedimiento transparente y abierto. En su opinión, hubiera sido necesario someter a consulta pública y convocatoria de licitación la venta de Sernam Xpress, tras la doble recapitalización de Sernam SA y de Sernam Xpress, en vez de la de Sernam SA.

(43)

En segundo lugar, denuncia la manipulación realizada en la valoración de los activos y los pasivos trasmitidos y la subvaloración de la entidad vendida.

(44)

En tercer lugar, el primer denunciante enumera una serie de medidas que, a su modo de ver, constituyen nuevas ayudas: la recapitalización de 57 millones, la no recuperación de los 41 millones de ayuda ilegal y la condonación de deudas financieras de Sernam SA con la SNCF. Todas estas medidas son, en su opinión, ayudas incompatibles con el mercado interior.

(45)

En cuarto lugar, el primer denunciante subraya que Sernam SA debía ser liquidada en vez de cedida. Comparte las dudas de la Comisión sobre la inclusión de algunos de los costes en el cálculo de la liquidación y considera que en ningún momento aparece que el coste real de la reestructuración de Sernam fuera inferior al coste de una liquidación.

(46)

De todo ello, el primer denunciante concluye que no solo las autoridades francesas no cumplieron la obligación de recuperar una ayuda de 41 millones EUR declarada incompatible, sino que concedieron nuevas ayudas por un importe mínimo de 95 millones EUR, a los que conviene añadir diversas ayudas concedidas en forma de garantías.

(47)

Por su parte, el segundo denunciante no presentó observaciones sobre la Decisión de incoación.

(48)

La SNCF considera que cumplió la condición establecida en el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2. Afirma haber vendido todos los activos de Sernam en un solo bloque, antes del 30 de junio de 2005, a precio de mercado, a una empresa que no tenía ningún vínculo jurídico y mediante un procedimiento transparente y abierto.

(49)

Según la SNCF, las operaciones de transmisión fueron indisociables y simultáneas. La Comisión no puede, pues, proceder a su disociación artificial.

(50)

Considera que, en caso de precio negativo, se respeta el principio del inversor privado en una economía de mercado si el coste de la venta es inferior al coste de liquidación que soportó el Estado accionista, y presenta observaciones detalladas para demostrarlo.

(51)

Por último, destaca que la obligación relativa a la devolución de la ayuda de 41 millones EUR se consignó en el pasivo de la liquidación de Sernam SA.

(52)

En primer lugar, BCP aporta precisiones sobre su intervención en el capital de Sernam Xpress.

(53)

En segundo lugar, BCP precisa el objetivo que perseguía con la adquisición de la sociedad Coulonge.

(54)

En tercer lugar, BCP niega que Sernam Xpress dispusiera de un excedente de tesorería a raíz de las recapitalizaciones de 57 y 2 millones EUR. BCP hubiera debido reinyectar 6 millones EUR de liquidez para reducir el nivel de tesorería hasta un punto aceptable habida cuenta de las pérdidas a financiar.

(55)

En cuarto lugar, BCP niega que el beneficio de la ayuda de 41 millones EUR se transfiriera a Sernam Xpress. BCP considera que tal situación solo podría plantearse si se demostrara que la transmisión de las actividades de Sernam SA no se llevó a cabo a precio de mercado. Ahora bien, según BCP, la transmisión se efectuó tras un procedimiento abierto, transparente y no discriminatorio. BCP recuerda también que el proceso de transmisión fue acompañado de un peritaje.

(56)

Por último, por lo que se refiere a las consecuencias de su toma de control de Sernam, BCP analiza el aumento de capital como una venta y considera que, de acuerdo con la jurisprudencia Banks (14) y SMI (15), la recuperación de una ayuda hipotética no puede afectar a la Financière Sernam o a su filial Sernam Xpress.

(57)

Las autoridades francesas consideran que la oferta firme de compra, jurídicamente atractiva para el comprador, se entregó el 30 de junio de 2005 y fue aceptada el mismo día por la SNCF, lo que hizo el acuerdo irrevocable desde el punto de vista del Derecho francés de los contratos.

(58)

Las autoridades francesas consideran que la Decisión Sernam 2 no prohibía vender a un precio negativo y que la jurisprudencia reconoce que este puede constituir un precio de mercado.

(59)

Los activos se vendieron al precio negativo de 57 millones EUR correspondiente al importe de la recapitalización de Sernam SA por la SNCF. Este precio era mejor que las ofertas indicativas presentadas inicialmente y constituía la única oferta firme propuesta por el mercado a la SNCF. Fue validado por varios informes de expertos independientes (ABN AMRO, Oddo Corporate Finance/Paul Hastings y la Comisión de Participaciones y Transferencias).

(60)

Según las autoridades francesas, la recapitalización previa efectuada por la SNCF no es sino una modalidad de aplicación. La Comisión no puede, pues, remitirse a esa recapitalización para impugnar el valor de mercado de los activos de Sernam, cuando la existencia de un precio de mercado excluye la calificación como ayuda del conjunto del precio negativo.

(61)

En respuesta al análisis de la Comisión, según la cual la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam consta de dos operaciones sucesivas, a saber: 1) una transferencia intragrupo de los activos en bloque de Sernam SA a Sernam Xpress (en ese momento filial al 100 % de Sernam SA), y 2) la venta de Sernam Xpress a la Financière Sernam, correspondiente a un share deal, y no a una venta de activos, las autoridades francesas consideran que se trata de una disociación artificial e injustificada.

(62)

En primer lugar, las operaciones de transmisión corresponden a una «operación de aportación-venta» aplicada mediante recapitalización, a saber, una operación indisociable que se efectuó por dos razones: 1) el derecho francés no permite proceder a una venta de activos con un precio negativo, y 2) convenía garantizar que el comprador no tuviera vínculo jurídico con la SNCF.

(63)

Habida cuenta de su persistente situación económica deficitaria (las pérdidas acumuladas de los últimos cuatro ejercicios anteriores a la venta se elevaron a 309,2 millones EUR), los activos de Sernam SA tenían un valor global negativo.

(64)

Para ajustarse a la prohibición del Derecho francés de vender a precio negativo y garantizar la neutralidad económica de la operación de venta, la costumbre de los profesionales en caso de valor negativo de los activos en venta consiste 1) en prever que el precio pagado por el comprador será un precio simbólico y 2) en adoptar un dispositivo destinado a compensar al comprador (bien una participación del vendedor en un aumento de capital antes de la venta, bien una condonación por el vendedor de los créditos que pudiera tener frente a la sociedad cedida).

(65)

Además, con el fin de evitar que los acreedores de Sernam SA pudieran cuestionar la validez de la operación o ejercer su derecho de oposición, convenía añadir a los activos en bloque los pasivos necesarios para que Sernam pudiera continuar sus actividades. Una venta simple de los activos no habría permitido añadir esos pasivos.

(66)

Por tanto, era conveniente proceder a una aportación parcial de activos sometidos al régimen de escisiones contemplado en los artículos L.236-16 a L.236-21 del Código de Comercio francés. A este respecto, las autoridades francesas precisan que la aportación equivalía a una venta, en el sentido de que incluye también una transferencia de propiedad, al estar remunerada mediante valores emitidos por la sociedad beneficiaria de la aportación.

(67)

Como, en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2, el comprador no podía tener ningún vínculo jurídico con la SNCF, no era posible realizar la aportación de activos en bloque directamente a la Financière Sernam ya que, en ese caso, Sernam SA se hubiera convertido automáticamente, debido a la aportación, en accionista de la Financière Sernam. Esto explica que hubiera aportación parcial de activos a Sernam Xpress y que luego se vendiera Sernam Xpress a la Financière Sernam.

(68)

Según las autoridades francesas la contribución parcial de activos a Sernam Xpress no constituye en ningún caso una transferencia intragrupo, dado que Sernam Xpress es una «empresa intermediaria» utilizada para albergar los activos en bloque de Sernam SA con el único fin de permitir su venta concomitante al comprador –la sociedad Financière Sernam– y no para proseguir la actividad de su empresa matriz. Esos activos se albergaron y aportaron a su valor de mercado a Sernam Xpress a efectos de la realización de la operación. En cualquier caso, la aportación de activos implicó transferencia de propiedad por la que Sernam Xpress emitió una participación de 100 euros de valor nominal. Según las autoridades francesas, dicha acción representa el precio el valor real de los activos y pasivos aportados, una vez recapitalizada con 57 millones EUR.

(69)

Las autoridades francesas han adjuntado a sus observaciones en respuesta a la Decisión de incoación el dictamen del profesor de Derecho Nicolas Molfessis, según el cual «el Derecho francés […] no permitía a la SNCF ceder directamente en bloque los activos de Sernam a la Financière Sernam; las normas jurídicas aplicables obligaban a la SNCF a realizar una operación de aportación-venta para respetar las limitaciones impuestas por la Comisión:

El plan establecido por Sernam debe considerarse como una cesión en bloque de activos:

(70)

Según las autoridades francesas, los activos de Sernam SA se vendieron en bloque a una sociedad sin ningún vínculo jurídico con la SNCF, a un precio negativo correspondiente a un precio de mercado, tras una negociación de venta realizada en el marco de una licitación abierta, transparente, incondicional y no discriminatoria, de conformidad con las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2.

(71)

Para las autoridades francesas, la afirmación de que el expediente presentado a los potenciales compradores de los activos de Sernam SA no hacía referencia a la venta de Sernam Xpress, sino a la venta de activos de Sernam SA es objetivamente falsa. Por otra parte, la exigencia de un concurso abierto, transparente y no discriminatorio no implicaría proceder a un nuevo concurso después de la recapitalización, puesto que esta solo es el resultado directo de la licitación y del precio negativo que de ella se desprende.

(72)

Las autoridades francesas consideran que, al prever explícitamente la posibilidad de proceder a la venta de los activos en bloque de Sernam, la Decisión Sernam 2 hizo concebir tanto a la SNCF como a las autoridades francesas esperanzas fundadas de que estuvieran autorizadas a proceder de esa manera. La incoación del procedimiento de investigación de las ayudas estatales socava pues la confianza legitima que las autoridades francesas habían puesto en la Decisión Sernam 2, tanto más cuanto que actuaron con total transparencia frente a la Comisión, proporcionándole todas las explicaciones necesarias sobre las modalidades de esa venta.

(73)

Por lo que se refiere a las supuestas manipulaciones realizadas en la valoración, las autoridades francesas rechazan en primer lugar que se efectuara una reducción de 22 millones en la valoración de los activos. En efecto, al tratarse de una operación de aportación parcial de activos seguida de una venta, la normativa contable aplicable exigía una valoración no del valor neto contable, como alega el primer denunciante, sino sobre la base de los valores reales de los activos y pasivos aportados. Esos valores se valoraron en función del precio de mercado o por expertos independientes. También se aplicaron las normas contables vigentes para la valoración de los créditos fiscales diferidos. Por lo que se refiere a la valoración de la cartera de marcas, esta se basó en una estimación realizada por la Comisión Europea el 23 de mayo de 2001 en el momento de la aportación de la SNCF a SCS Sernam.

(74)

Respecto a la valoración del pasivo, las autoridades francesas consideran que solo se transfirieron los pasivos necesarias para la continuación de la actividad de la sociedad beneficiaria de la aportación. Por otra parte, la valorización del badwill solo corresponde a la transcripción contable del valor de mercado negativo de 57 millones EUR.

(75)

Las autoridades francesas alegan que la distinción entre share deal y asset deal, en que se basa la argumentación de la Comisión en el marco de los asuntos SMI (16) y CDA (17), no es pertinente en el presente asunto.

(76)

Por las razones descritas en los considerandos 61 a 70, las autoridades francesas consideran que las operaciones de transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam no constituyen un traspaso intragrupo seguido de un share deal, sino una venta de activos a terceros.

(77)

Subsidiariamente, alegan que el precio de mercado de Sernam Xpress habría tenido necesariamente en cuenta la existencia de la deuda de 41 millones EUR si la ayuda hubiera sido transferida. En tal caso, el precio negativo habría sido de 98 millones EUR (57 + 41). Ahora bien, el precio negativo «abonado» –en realidad percibido– por la Financière Sernam solo fue de 57 millones EUR. Por lo tanto, el vendedor realizó un ahorro de 41 millones EUR, por consiguiente, es él quien conservó el beneficio económico de la ayuda. En este contexto, las autoridades francesas remiten a la sentencia Banks (18).

(78)

Las autoridades francesas alegan que, en su sentencia CDA, el Tribunal de Justicia consideró que el hecho de que CDA continuara la actividad de las empresas beneficiarias de las ayudas, no permitía como tal demostrar la existencia de una voluntad de eludir los efectos de una orden de recuperación (19).

(79)

En su opinión, el Tribunal de Justicia precisó que no había habido voluntad de eludir los efectos de la orden de recuperación en la medida en que CDA había pagado un precio de compra conforme al mercado por la compra de los activos de la sociedad LCA (20).

(80)

Según las autoridades francesas, dado que Sernam Xpress adquirió la propiedad de los activos y de una parte de los pasivos de Sernam SA a su valor de mercado, dicha operación no transfirió a Sernam Xpress el disfrute efectivo de la ventaja generada por la concesión de la ayuda de 41 millones EUR. Además, la Comisión no puede alegar que, tras la compra de sus activos, Sernam SA se convirtiera en una cáscara vacía de la que no sería posible obtener la restitución de la ayuda declarada incompatible. Tal argumento, ya desarrollado en la sentencia CDA, fue rechazado por el Tribunal (21).

(81)

Las autoridades francesas destacan que la venta de los activos en bloque de Sernam SA era una posibilidad expresamente prevista por la Comisión. El hecho de que la SNCF cediera los activos en bloque de Sernam, a precios de mercado, a una empresa con arreglo a un procedimiento transparente y abierto, no puede, pues, considerarse en ningún caso como una elusión.

(82)

Tanto más cuanto que la propia Comisión consideró que tal elusión quedaba excluida cuando «la transmisión «en bloque» de los bienes de la sociedad beneficiaria se efectúa, no solo a precio de mercado, sino además mediante un procedimiento sin condiciones y abierto a todos los competidores de dicha sociedad» (22).

(83)

Por lo que respecta al argumento de la Comisión (23) según el cual la operación no solo había permitido poner los activos al abrigo, como autoriza la sentencia CDA, sino también crear una estructura que permite financiar nuevas inversiones como la compra de la sociedad Coulonge, basta constatar que la adquisición de la sociedad Coulonge Services por Sernam Xpress se realizó paralelamente a la adquisición del control de Sernam Xpress por BCP y que Sernam Xpress se apoyó en la toma de control de BCP mediante inyección de liquidez para proceder a dicha adquisición.

(84)

Por lo tanto, contrariamente a las dudas que expresa la Comisión, también se respetó lo que las autoridades francesas consideran «el tercer criterio» de la sentencia CDA.

(85)

Respecto de la existencia de nuevas ayudas en el Protocolo de Acuerdo de 21 de julio de 2005 (recapitalización de Sernam SA por la SNCF por un importe de 57 millones EUR; recapitalización de Sernam Xpress por la SNCF por un importe de 2 millones EUR; garantías concedidas por la SNCF a la Financière Sernam; cláusula resolutoria), las autoridades francesas consideran que, cuando la venta tiene lugar a precio de mercado tras un procedimiento de licitación abierto y transparente con un coste inferior al coste de una liquidación, esta no conlleva elementos constitutivos de ayuda.

(86)

Además, el precio negativo presentado por la Financière Sernam corresponde a las estimaciones de los expertos independientes.

(87)

Las autoridades francesas precisan, por otra parte, que la cláusula resolutoria se incluyó en el Protocolo de Acuerdo de 21 de julio de 2005 a petición de la Financière Sernam y únicamente para protegerla contra el riesgo de una decisión negativa de la Comisión. Las autoridades francesas consideran que la venta no habría sido posible sin este tipo de cláusula y alegan que la Comisión no cuestionó esa cláusula en un asunto anterior (24).

(88)

A título preliminar, la Comisión recuerda que el presente procedimiento se inició en virtud del artículo 16 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (25), porque la Comisión tenía indicios de que Francia había aplicado de forma abusiva la ayuda autorizada con condiciones mediante la decisión Sernam 2, y ello después de la aplicación abusiva de la ayuda autorizada, también con condiciones, mediante la decisión Sernam 1.

(89)

La Comisión considera que conviene recordar las razones que le movieron a imponer las condiciones previstas en el artículo 3 de la Decisión Sernam 2 (26):

«[…] habida cuenta de la aplicación abusiva de una ayuda, mencionada anteriormente, y del aumento en la duración del plan de reestructuración, la Comisión considera que Sernam debe proporcionar una contrapartida particular, retirándose de forma duradera de los segmentos de mercado que presenten esencialmente un exceso de capacidad, con el fin de que pueda justificarse la aprobación de parte de la ayuda de referencia.

En efecto, la concesión de ayudas estatales en mercados con un exceso de capacidad estructural o incluso en declive tendría como consecuencia inmediata permitir a una empresa, que debería haber cesado sus actividades a raíz de las dificultades declaradas, ocupar de forma artificial cuotas de mercados muy solicitadas, en detrimento de empresas competidoras y sanas desde un punto de vista financiero. Por consiguiente, conviene evitar que la ayuda tenga el efecto indeseable de expulsar del mercado solicitado a empresas sanas y favorecer a las que resultan ser incapaces de sobrevivir por sus propios medios.

En este sentido, la Comisión considera que Sernam debe retirarse de forma duradera de sus actividades en los segmentos de mercado con exceso de capacidad —en este caso, en el segmento de mercado del grupaje/de la mensajería tradicional transportada por carretera.

Aunque Sernam ya ha iniciado esta retirada, la Comisión considera que no es suficiente y que debe proseguir de forma duradera. Por ello considera necesario imponer los requisitos que: i) permitan a Sernam seguir evolucionando hacia una diversificación innovadora en un segmento de mercado en expansión (que no adolece, por tanto, de un exceso de capacidad), y ii) permitan sustituir, en los segmentos de mercado con exceso de capacidad, estancados o en declive, los servicios de Sernam por los servicios de otros operadores (con la consiguiente liberación de las cuotas de mercado de Sernam en esos segmentos).

[…]

La Comisión recuerda asimismo que, en el caso de la venta de la totalidad de Sernam (incluidos el activo y el pasivo) prevista por las autoridades francesas, deberán aplicarse en cualquier caso los requisitos de la Decisión (recuperación de las actividades de carretera de Sernam por otras empresas y diversificación de las actividades de Sernam hacia el transporte de mercancías por ferrocarril). En cambio, si Sernam tuviera que vender sus activos «en bloque», la Comisión recuerda que no se aplicarían los dos requisitos mencionados sobre la reestructuración de la compañía, ya que Sernam dejaría de ejercer su actividad con su forma jurídica actual y liberaría sus cuotas de mercado en favor del comprador independiente (que de facto podrá proseguir sus actividades con los activos de Sernam)».

(90)

Así pues, la Decisión Sernam 2 prevé dos escenarios diferentes de venta de Sernam: una venta de la totalidad de Sernam SA (activos y pasivos) y una venta únicamente de los activos. En el primer caso, la sociedad que adquiere los activos y los pasivos está sujeta a las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 1, de la Decisión Sernam 2; en la segunda, esas condiciones no se aplican.

(91)

Por otra parte, es preciso recordar el contexto más amplio en el que se inscriben las decisiones Sernam 1 y Sernam 2 de la Comisión. Sernam SA, sociedad constantemente en déficit, disfrutaba de ayudas operativas del Estado, que le concedía su empresa matriz, la SNCF, y que eran necesarias para la supervivencia de la empresa.

(92)

Era necesario poner fin a la supervivencia artificial de una empresa que ocupaba indebidamente cuotas de mercado, cuando no era competitiva. De ello se desprende que, por una parte, el proceso de rescate regular por el Estado de la sociedad Sernam llegaba a su fin y, por otra, que el falseamiento de la competencia ocasionado por esas operaciones debía bien desaparecer, bien dar lugar a medidas compensatorias. De este modo, los 41 millones EUR de ayudas ilegales incompatibles, concedidos a la sociedad Sernam entre 2001 y 2004 debían recuperarse, y debían adoptarse medidas compensatorias que liberaran cuotas de mercado como contrapartida a los 503 millones EUR de ayuda a la reestructuración.

(93)

Ahora bien, la Comisión constata de entrada que el modo en que Francia ha entendido ejecutar la Decisión de 2004 va directamente contra los objetivos citados. En efecto, las autoridades francesas han proseguido la concesión de ayudas operativas, al amparo de la ejecución de dicha Decisión, y se han esforzado en preservar la continuidad económica de la empresa, sin liberar cuotas de mercado, sino, por el contrario, tratando de reforzar su posición competitiva.

(94)

En la fase actual, debe procederse a un examen sistemático de los medios utilizados por las autoridades francesas para alcanzar sus objetivos.

(95)

Las autoridades francesas confirman que las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 1, de la Decisión Sernam 2 no han sido respetadas. Por lo tanto, la Comisión puede limitarse a comprobar si Francia ha respetado las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2. Recuérdese que dicho apartado dice así:

«No se aplicarán los requisitos del apartado 1 si Sernam vende sus activos en bloque antes del 30 de junio de 2005, a precio de mercado, a una empresa que no tenga ningún vínculo jurídico con la SNCF, con arreglo a un procedimiento transparente y abierto».

(96)

Como se demostrará a continuación, Francia no ha respetado dichas condiciones.

(97)

De las observaciones de las autoridades francesas y del primer denunciante se desprende que, el 30 de junio de 2005, la dirección de la SNCF únicamente había aceptado en principio la oferta firme de la Financière Sernam. El Protocolo de Acuerdo que compromete a todas las partes en la transacción solo se firmó el 21 de julio de 2005 y las distintas operaciones de transmisión no se ejecutaron hasta el 17 de octubre de 2005.

(98)

La Comisión concluye que la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam no tuvo lugar a más tardar el 30 de junio de 2005, tal como requería la condición impuesta por la Decisión Sernam 2. Solo esta razón bastaría para concluir que Francia ha hecho una aplicación abusiva de la ayuda autorizada de forma condicional por la Decisión Sernam 2.

(99)

En los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión, el contrato de venta se basa en los principios desarrollados por el Derecho romano (emptio venditio). La venta consiste en la transferencia de la propiedad de un bien contra el pago de un precio. Ese precio debe ser, como señala el Gobierno francés a propósito del Derecho francés, un precio positivo.

(100)

Una transacción en virtud de la cual la persona que quiere transmitir la propiedad de uno o varios bienes ofrece dinero a la persona que los compra no constituye una venta, sino un tipo de contrato diferente.

(101)

En el presente caso, la SNCF pagó 59 millones EUR, al proceder a la recapitalización, respectivamente, de Sernam SA por un importe de 57 millones EUR, y de Sernam Xpress, por un importe de 2 millones EUR y concedió diversas garantías a la Financière Sernam. El pago de 2 millones EUR por la Financière Sernam en favor de la SNCF y de Sernam SA neutraliza la recapitalización de Sernam Xpress, pero no los demás elementos de la transacción. Por lo tanto, el contrato entre la SNCF y la Financière Sernam no puede calificarse de contrato de venta. Por lo demás, esto no lo discuten las autoridades francesas, que explican que las diferentes operaciones de transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam no constituyen una venta porque el Derecho francés no les habría permitido efectuar una venta que condujera a tal resultado.

(102)

La Comisión concluye que el contrato celebrado entre la SNCF y la Financière Sernam no constituye una venta. Por la misma razón, el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2 no se respetó, ya que no hubo venta. Por consiguiente, Francia hizo una aplicación abusiva de la ayuda autorizada de forma condicional por la Decisión Sernam 2.

(103)

Incluso si se considera que la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam constituye una venta, para respetar lo dispuesto en el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2 es preciso que esa venta se limite a los activos, y no a la totalidad (activos y pasivos) de Sernam SA. Esto se desprende del considerando 217 de la Decisión Sernam 2, citado en el considerando 89 de la presente Decisión.

(104)

Tal como se indica en la sección 2.4., la transmisión por la SNCF de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam se basa en la utilización por Sernam SA de su filial participada al 100 %, Sernam Xpress, a la que se transmitieron los activos de Sernam SA, así como sus pasivos con excepción de algunas de sus deudas con su sociedad matriz, la SNCF. Antes de esta transferencia, Sernam SA había sido recapitalizada por la SNCF por un importe de 57 millones EUR y ese dinero fresco se incluyó en los activos transferidos. Una vez efectuada la transferencia, Sernam Xpress fue a su vez recapitalizada por la SNCF por importe de 2 millones EUR. Las acciones de Sernam Xpress fueron entonces vendidas a la Financière Sernam por el mismo importe (2 millones EUR).

(105)

Tal como se indica en la sección 2.7.1.3., las autoridades francesas justifican esta operación por la doble limitación impuesta por el derecho francés y por la Decisión Sernam 2.

(106)

Alegan que el resultado global de la operación es idéntico al de venta de los activos. Así pues, dicha operación debería asimilarse a una venta de los activos en bloque de Sernam SA con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2.

(107)

La Comisión ha llegado a una conclusión diferente, por dos razones.

(108)

La operación efectuada por la SNCF permitió a la Financière Sernam adquirir las acciones de Sernam Xpress y, por lo tanto, proceder a una venta de acciones («share deal»).

(109)

Ciertamente, en un primer momento, la SNCF procedió a una operación calificada por el Derecho francés, según las autoridades francesas, de «aportación parcial de activos» (en realidad de activos y pasivos). No obstante, incluso si se analiza por separado, esa operación no puede calificarse de «venta de activos a terceros». Tal operación tuvo lugar por un precio negativo de 57 millones EUR y, por consiguiente, no constituye una venta (véase la sección 3.2.2.). Además, no solo afectó a los activos, sino también a todo el pasivo, con excepción de determinadas deudas de Sernam SA con su sociedad matriz, la SNCF. Por consiguiente, se trataba de una transmisión de la totalidad (activos y pasivos) de Sernam SA y no de una venta de activos (véase también la sección 3.2.3.2.).

(110)

Por último, esa transmisión tuvo lugar a una filial participada al 100 %, Sernam Xpress, una entidad ad hoc destinada a recibir los activos y pasivos de Sernam SA únicamente a efectos de ser ella misma revendida a la Financière Sernam. Así pues, esa aportación no se hizo a una empresa tercera e independiente de la SNCF.

(111)

En segundo lugar, las acciones de Sernam Xpress se vendieron a la Financière Sernam, lo que tampoco constituye una venta de activos a terceros, sino una transmisión de acciones o share deal (y, por lo tanto, una transmisión de la totalidad de la empresa).

(112)

Por lo tanto, ninguna de las operaciones efectuadas por la SNCF constituye una venta de activos en bloque de Sernam SA a una sociedad sin vínculo jurídico con la SNCF y no se han cumplido las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2.

(113)

El considerando 217 de la Decisión Sernam 2, citada en el considerando 89 de la presente Decisión, establece una clara distinción entre, por una parte, una venta de los activos y, por otra, una venta de la totalidad (activos y pasivos) de Sernam SA. De dicho considerando se desprende claramente que si las autoridades francesas procedían, como pretendían en el momento de la adopción de la Decisión Sernam 2, a la venta de la totalidad (activos y pasivos) de Sernam SA, estaban obligadas a cumplir las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 1, de la Decisión Sernam 2.

(114)

El resultado de las distintas operaciones de transmisión es que, al adquirir Sernam Xpress, la Financière Sernam, adquirió la totalidad de los activos y pasivos de Sernam SA en el momento de la adopción de la Decisión Sernam 2, con las siguientes excepciones: por una parte, los activos aumentaron gracias a las inyecciones de 57 millones EUR en favor de Sernam SA y de 2 millones EUR en favor de Sernam Xpress (véase también la sección 3.2.4 de la presente Decisión) y, por otra, los pasivos disminuyeron en el importe del préstamo subordinado contraído por la sociedad Sernam SA con el grupo SNCF, pasivo correspondiente a la rescisión del contrato «IBM – GPS», y en el importe de la obligación de reembolsar la ayuda incompatible de 41 millones EUR.

(115)

Ahora bien, estos ajustes al margen no pueden ocultar el hecho de que la mayoría de los activos y pasivos de Sernam SA fueron efectivamente transferidos a Sernam Xpress y, posteriormente, a la Financière Sernam.

(116)

Así pues, la transmisión de las actividades no constituye una venta de los activos, sino la transmisión de la totalidad (activos y pasivos) de Sernam SA, con algunas excepciones. Por consiguiente, y por la misma razón, no se cumplieron las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2.

(117)

Por lo que se refiere a los activos, la Comisión observa, asimismo, que la cantidad de 59 millones EUR se añadió mediante las recapitalizaciones de Sernam SA y de Sernam Xpress y que, desde el punto de vista económico, teniendo en cuenta el pago de 2 millones EUR por la Financière Sernam, esa adición es de 57 millones EUR. Tal adición a los activos no está autorizada en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2.

(118)

Las autoridades francesas organizaron en un primer momento un procedimiento transparente y abierto. Sin embargo, al término de ese proceso, la SNCF no había recibido ninguna oferta vinculante.

(119)

A raíz del fracaso del procedimiento transparente y abierto, el contrato sobre las distintas operaciones de transmisión de las actividades de Sernam SA se celebró con la Financière Sernam. Dado que esta no había participado como tal y de manera autónoma en el procedimiento transparente y abierto, la transmisión de las actividades no tuvo finalmente lugar con arreglo a un procedimiento transparente y abierto.

(120)

Por esa misma razón, no se cumplieron las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2.

(121)

La Decisión Sernam 2 explica del modo siguiente, en su considerando 217, la finalidad de una venta de activos:

«Sernam […] liberaría sus cuotas de mercado en favor del comprador independiente (que de facto podrá proseguir sus actividades con los activos de Sernam).»

(122)

La finalidad de la venta de los activos era, pues, liberar las cuotas de mercado y los activos de Sernam SA y permitir a un tercero utilizar dichos activos. La venta de los activos tenía, pues, por objetivo interrumpir la actividad económica de Sernam SA.

(123)

Ahora bien, en este caso concreto, Sernam SA fue adquirida en su totalidad por sus directivos, agrupados en la futura Financière Sernam. La continuidad económica es total; además, la empresa quedó liberada de una parte importante de su deuda y recibió capital fresco por un importe de 59 millones EUR, de los que 57 millones siguen estando económicamente a cargo de la SNCF. Así pues, aparte de que la operación llevada a cabo no cumple las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2, tampoco permite alcanzar los objetivos que persigue dicha Decisión, sino que, por el contrario, conduce a un refuerzo de la entidad económica que pudiera agravar el falseamiento de la competencia que las medidas impuestas por la Decisión pretendían, precisamente, mitigar.

(124)

El argumento de Francia según el cual las operaciones adoptadas en su conjunto equivaldrían a una venta de activos en bloque no puede aceptarse. En efecto, la primera característica de una venta de activos en bloque consiste, por su propia naturaleza, en no basarse en una venta de acciones. Por lo tanto, la Comisión no puede aceptar el argumento según el cual varios actos jurídicos diferentes (aportación parcial de activos y pasivos y, posteriormente, share deal) equivaldrían a un acto jurídico determinado (venta de activos) cuando uno de los actos jurídicos realmente ejecutados constituye la negación del acto jurídico que se persigue.

(125)

Del mismo modo, el argumento según el cual una venta directa de los activos de Sernam SA a la Financière Sernam no es posible de acuerdo con el Derecho francés no puede aceptarse. En primer lugar, conviene recordar que la Decisión Sernam 2 ofrecía a Francia dos medios alternativos de ejecutar dicha Decisión. Suponiendo que la venta de los activos resultara inaplicable, las autoridades francesas todavía podían ejecutar la Decisión de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 3, apartado 1, de la Decisión Sernam 2 (limitación de las actividades propias de Sernam SA únicamente al transporte de mensajería por ferrocarril, debiendo subcontratar el transporte por carretera). En segundo lugar, si los terceros acreedores se hubieran opuesto realmente a una venta a precio negativo, Sernam SA hubiera podido ser objeto de un procedimiento de quiebra, de modo que la venta de activos habría podido llevarse a cabo en el marco de dicho procedimiento.

(126)

Por último, si las autoridades francesas tenían dificultades para ejecutar la Decisión Sernam 2, debían volver a contactar con la Comisión, a fin de acordar con esta una solución alternativa, en virtud del principio de cooperación leal establecido en el artículo 4, apartado 3, del Tratado de la Unión Europea (TUE). Si bien, efectivamente, las autoridades francesas hicieron una visita a la Comisión el 24 de noviembre de 2004 y le escribieron oficialmente el 21 de diciembre de 2004 para informarle de la decisión de vender los activos en bloque, sin describir sus elementos esenciales, conviene subrayar que en ningún momento notificó Francia a la Comisión la modificación del plan de reestructuración aprobado de manera condicional por esta en la Decisión Sernam 2. Ahora bien, la sección 3.2.3 de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (28) confirma que un Estado miembro no puede desviarse del plan de reestructuración sin notificación y aprobación previa por la Comisión.

(127)

Ahora bien, la Comisión nunca ha dado su consentimiento a la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam, ejecutada por Francia.

(128)

En conclusión, la Comisión considera que no se ha respetado el artículo 3 de la Decisión Sernam 2. Por consiguiente, la ayuda a la reestructuración de 503 millones EUR, autorizada con condiciones por la Decisión Sernam 2, se ha aplicado de manera abusiva.

(129)

Dado que la ayuda de 503 millones EUR fue utilizada por el beneficiario contraviniendo lo dispuesto en la Decisión Sernam 2, dicha ayuda no es compatible con el mercado interior sobre la base de esa Decisión.

(130)

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al Estado miembro alegar las razones de compatibilidad de una ayuda. Francia no ha alegado ninguna razón de compatibilidad, por lo que la Comisión concluye que la ayuda de 503 millones EUR es incompatible con el mercado interior y debe recuperarse, más los intereses a partir de la fecha de su puesta a disposición.

(131)

Ese importe debe recuperarse de la Financière Sernam, así como de sus filiales, especialmente Sernam Services y Aster, que continúan hoy la actividad económica que disfrutó de la ayuda, que antes era ejercida por Sernam SA (ahora liquidada) y, posteriormente, por Sernam Xpress (cuyo patrimonio fue absorbido por la Financière Sernam tras una transmisión universal de patrimonio). En efecto, procede considerar, en primer lugar, que Sernam Xpress absorbió todos los activos y una parte del pasivo de Sernam SA a raíz de una transacción que se efectuó dentro del grupo. Sernam Xpress continuó, pues, la actividad económica de Sernam SA (véase también la demostración pormenorizada en la sección 3.3.). Posteriormente, debido a la transmisión universal de patrimonio, la Financière Sernam es el sucesor legal de Sernam Xpress. Por último, la Financière Sernam así como sus filiales, especialmente Sernam Services y Aster, prosiguen la actividad de Sernam SA y de Sernam Xpress y continúan, pues, disfrutando de la ayuda de 503 millones inicialmente concedida a Sernam SA.

(132)

La ayuda estatal de 41 millones EUR que Francia debía recuperar de su beneficiario en virtud de la Decisión Sernam 2 se consignó en el pasivo de la liquidación de la sociedad Sernam SA.

(133)

Las autoridades francesas consideran que, en virtud del artículo 4 de la Decisión Sernam 2, la transmisión de actividades de Sernam SA a la Financière Sernam con arreglo a un procedimiento que califican de transparente y abierto tuvo como consecuencia limitar la obligación de recuperación únicamente a la sociedad Sernam SA.

(134)

El artículo 4 de la Decisión Sernam 2 establece lo siguiente:

«Toda venta parcial o total de Sernam deberá efectuarse a precio de mercado, con arreglo a un procedimiento transparente y abierto a todos sus competidores. Así pues, la devolución de la ayuda de 41 millones EUR corresponderá a la sociedad Sernam si sigue existiendo».

(135)

El artículo 4 establece una distinción según haya habido o no interrupción de la actividad económica de Sernam. En caso de cese de dicha actividad, no procede recuperar la ayuda de los que hayan adquirido los activos a precio de mercado en el marco de un procedimiento transparente y abierto.

(136)

La Comisión observa, por otra parte, que, en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia atribuyen una importancia determinante a estos mismos factores.

(137)

La sentencia SMI (29) distingue dos hipótesis en caso de venta de las actividades que hayan disfrutado de una ayuda, a saber, la venta de las participaciones sociales de la empresa, al término de la cual la empresa que se ha beneficiado de las ayudas mantiene su personalidad jurídica (share deal), y la venta de la totalidad o de una parte de los activos de la empresa a otra empresa, tras lo cual la actividad económica subvencionada no es ejercida por la misma persona jurídica (asset deal).

(138)

Respecto al share deal, el Tribunal declaró que (30):

«[…] cuando se compra una empresa que se ha beneficiado de una ayuda de Estado ilegal a precio de mercado, es decir al precio más elevado que un inversor privado que actúa en condiciones normales de competencia estaba dispuesto a pagar por dicha sociedad en la situación en la que se encontraba, en particular tras haber disfrutado de ayudas estatales, el elemento de ayuda ha sido evaluado a precio de mercado e incluido en el precio de compra. En estas circunstancias, no se puede considerar que el comprador haya disfrutado de una ventaja en relación con los demás operadores en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Banks, C-390/98, Rec. p. I-6117, apartado 77).

En lo relativo al presente caso, la empresa a la que se concedieron las ayudas estatales ilegales conserva su personalidad jurídica y continua realizando, por sí misma, las actividades subvencionadas por las ayudas estatales. Por tanto, normalmente esta empresa conserva la ventaja competitiva ligada a las citadas ayudas y, por consiguiente, es a ella a quien hay que obligar a reembolsar su importe. […]».

(139)

En lo que respecta al asset deal, el Tribunal prosiguió del modo siguiente (31):

«Ciertamente, no puede descartarse que, en el supuesto de que se creen sociedades de salvamento con el fin de continuar con una parte de las actividades de la empresa beneficiaria de las ayudas cuando esta ha quebrado, las citadas sociedades puedan igualmente, en su caso, estar obligadas a reembolsar las ayudas en cuestión, si se acredita que conservan el disfrute efectivo de la ventaja competitiva ligada al disfrute de las referidas ayudas. Ese podría ser el caso, en particular, cuando dichas sociedades de salvamento proceden a la adquisición de activos de la sociedad en quiebra sin pagar en contrapartida un precio acorde con las condiciones del mercado o cuando se prueba que la creación de tales sociedades tuvo el efecto de eludir la obligación de restituir esas ayudas.»

(140)

La misma distinción se encuentra en la sentencia Seleco (32). En esa sentencia, el Tribunal de Justicia confirmó que la Comisión pueda verse obligada a exigir que la recuperación no se limite a la empresa de partida, sino que se extienda a la empresa que constituye su continuación gracias a los medios de producción que le hayan sido transferidos, cuando determinados elementos de la transferencia permitan comprobar una continuidad económica entre ambas entidades. El Tribunal de Justicia aceptó también la pertinencia de los siguientes indicadores a fin de establecer la continuidad económica: el objeto de la transferencia (activos y pasivos, mantenimiento de la plantilla, activos agrupados), el precio de la transferencia, la identidad de los accionistas o de los propietarios de la empresa adquirente y de la empresa de partida, el momento en que se efectúa la transferencia (después del inicio de la investigación, de la apertura del procedimiento o de la decisión final) o la lógica económica de la operación (33).

(141)

También resulta oportuno subrayar que las ventas de activos en los asuntos SMI y Seleco se efectuaron en el marco de un procedimiento de quiebra, bajo la supervisión de un juez. Solo afectaban a una parte de los activos de las empresas sujetas al procedimiento de quiebra. Además, según el Tribunal de Justicia, no estaba demostrado que no correspondieran a las condiciones de mercado.

(142)

En la sentencia CDA (34), el Tribunal de Primera Instancia analizó un asset deal y comprobó si, en el caso de autos, había indicios que permitieran apreciar la elusión de la orden de recuperación mediante una venta parcial de activos. El Tribunal de Primera Instancia consideró que, en ese caso, la Comisión no había demostrado dicha elusión y que CDA no conservaba el disfrute efectivo de la ventaja competitiva vinculada a la concesión de dichas ayudas. El Tribunal de Primera Instancia basó esta constatación en dos elementos fácticos: la venta se limitaba a una parte de los activos, vendidos en bloque y esa manera de proceder (es decir, la venta en bloque) permitió obtener una cantidad superior a la que se hubiera conseguido vendiendo por separado los activos en cuestión.

(143)

Conviene, pues, examinar la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam a la luz de los criterios elaborados por el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia, con el fin de establecer si procede ampliar la recuperación a la Financière Sernam y a sus filiales, Sernam Services y Aster.

(144)

Por lo que se refiere, en primer lugar, a la transferencia de todos los activos y pasivos, con excepción de tres pasivos financieros (préstamo subordinado contraído por la sociedad Sernam SA con el grupo SNCF, pasivo correspondiente a la rescisión del contrato «IBM – GPS»; obligación de reembolsar la ayuda incompatible de 41 millones EUR) de Sernam SA a Sernam Xpress, la Comisión observa que esa transferencia abarcaba a la totalidad de la empresa (véase la sección 3.2.3.). Por consiguiente, existe continuación económica entre Sernam SA y Sernam Xpress. Esto distingue el presente caso de los hechos que dieron lugar a las sentencias SMI, Seleco y CDA, que solo afectaban a la venta de una parte de los activos. Además, la transferencia se produjo en el seno de un grupo, tuvo lugar tras una resolución firme de la Comisión ordenando la recuperación de la ayuda y su única lógica económica es permitir la continuación de las actividades de Sernam 2, sin tener que cumplir las condiciones impuestas por el artículo 3 de la Decisión Sernam 2. Así pues, se dan todos las condiciones para demostrar la continuidad económica en el sentido de la Decisión y de la sentencia Seleco.

(145)

Por lo demás, la Comisión observa que la transferencia a Sernam Xpress no se ajusta a las condiciones de mercado. La transferencia a Sernam Xpress tuvo lugar a un precio negativo y no es el resultado de un procedimiento transparente y abierto (véase la sección 3.2.5.). Al precio negativo de 57 millones EUR, concebido como una ayuda operativa destinada a cubrir las pérdidas de Sernam Xpress de 2005 a 2008 (35), se añade la condonación de la deuda de la SNCF a Sernam SA por un importe de 38,5 millones EUR (véase el considerando 27). Por último, la Comisión observa también que los pasivos que permanecen en Sernam SA son deudas con terceros y no con la SNCF. Con la inyección de capital de 57 millones EUR, la SNCF permitió a Sernam Xpress, al menos en el período 2005-2008, pagar dichas deudas en su totalidad. Por el contrario, si la SNCF hubiera vendido únicamente los activos a un precio positivo, las deudas de Sernam SA con terceros solo se habrían saldado por el valor de la venta. Esto es un indicio adicional de que el equilibrio contractual entre la SNCF y la Financière Sernam no se ajusta a las condiciones de mercado.

(146)

Es preciso señalar, asimismo, que el precio negativo de 57 millones EUR es más elevado que la mejor oferta recibida en la licitación declarada desierta, que había sido un precio negativo de 56,4 millones EUR (oferta en la segunda vuelta [candidato 5]).

(147)

La transferencia permitió a Sernam Xpress sustraerse a la orden de recuperación de 41 millones EUR dirigida a Sernam SA, y le permitió mantener las actividades de Sernam SA sin tener que reembolsar esa ayuda y sin tener que cumplir los requisitos del artículo 3 de la Decisión Sernam 2.

(148)

Por estas razones, la Comisión llega a la conclusión de que la transferencia de actividades de Sernam SA a Sernam Xpress tuvo como consecuencia que Sernam Xpress haya conservado el disfrute efectivo de la ventaja competitiva vinculada a la ayuda concedida. En efecto, ha habido continuidad económica entre las dos empresas, y la transferencia corresponde a una elusión de la orden de recuperación dirigida a Sernam SA.

(149)

Tal como se explica en las sentencias SMI y Seleco, la venta de acciones de una sociedad beneficiaria de una ayuda ilegal por un accionista a un tercero no influye en la obligación de recuperación de la empresa beneficiaria. Por lo tanto, la venta de las participaciones sociales de Sernam Xpress a la Financière Sernam no tuvo como consecuencia liberar a Sernam Xpress de la obligación de reembolsar la ayuda de 41 millones EUR.

(150)

A raíz de la fusión entre Sernam Xpress y la Financière Sernam, la obligación de recuperación se transfirió a la Financière Sernam. Además, esta y sus filiales, especialmente Sernam Services y Aster, continúan las actividades de Sernam SA y de Sernam Xpress y continúan, pues, beneficiándose de la ayuda de 41 millones EUR inicialmente concedida a Sernam SA.

(151)

Por otra parte, por los motivos expuestos en la sección 3.4 siguiente, los argumentos extraídos por las autoridades francesas de la aplicación del principio del inversor privado en una economía de mercado deben rechazarse.

(152)

El Protocolo de Acuerdo de 21 de julio de 2005 prevé una serie de medidas, que podrían constituir nuevas ayudas (véase el considerando 36 supra). La Comisión debe comprobar si estas medidas constituyen nuevas ayudas y, en su caso, si tales ayudas pueden declararse compatibles con el mercado interior.

(153)

Según las autoridades francesas, todas esas medidas eran conformes al principio del inversor privado en una economía de mercado. La SNCF transfirió las actividades de Sernam SA a la empresa que presentó la mejor oferta recibida en un concurso transparente y abierto, y dicha oferta, aunque consistiera en un precio negativo, era menos costosa para el Estado-accionista que la liquidación de Sernam.

(154)

La Comisión considera que, en una situación de recuperación de la ayuda, no procede aplicar el principio del inversor privado. Al recuperar una ayuda, el Estado opera en el marco de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión, y no como Estado-accionista.

(155)

Por otra parte, la Comisión observa que el artículo 3, apartado 2, de la Decisión Sernam 2 concibe la venta de activos como equivalente a las medidas compensatorias impuestas en el artículo 3, apartado 1. Según el punto 40 de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis, la cesión de una actividad deficitaria no puede considerarse como una medida compensatoria (36). El precio negativo acordado entre la SNCF y la Financière Sernam indica que se trata de la cesión de una actividad deficitaria, que no puede ser equivalente a una medida compensatoria. En el presente caso, el precio negativo corresponde a una ayuda operativa a la empresa, que, por su propia naturaleza, no puede reducir los falseamientos de la competencia.

(156)

Por otra parte, en caso de que se aceptara la posición defendida por Francia, esta podría escapar a su obligación de recuperar de Sernam SA y de cualquier sociedad que continúe su actividad económica la ayuda de 41 millones EUR declarada incompatible en la Decisión Sernam 2, así como la ayuda de 503 millones EUR aplicada de manera abusiva. Dicho resultado estaría en contradicción flagrante con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual el Estado miembro debe recuperar la ayuda sin demora recurriendo a todas las vías legales disponibles, incluida la confiscación de activos de la empresa y, en su caso, la liquidación de la misma, si no está en condiciones de proceder al reembolso en cuestión. (37)

(157)

La aceptación de la posición defendida por Francia llevaría también a una discriminación entre una empresa privada y una empresa pública. Mientras que el Estado buscaría la recuperación de la empresa privada, en caso necesario hasta su liquidación, la empresa pública podría escapar a ese destino con la única condición de que al Estado le resulte más barato venderla a un precio negativo que recuperar las ayudas ilegales e incompatibles que haya recibido.

(158)

Por estas razones, la Comisión considera que Francia no puede invocar el principio del inversor privado en una economía de mercado para intentar que las medidas establecidas en el Protocolo de Acuerdo de 21 de julio de 2005 escapen al concepto de ayuda estatal.

(159)

Por consiguiente, hay que establecer si las medidas en cuestión confirieron una ventaja a Sernam Xpress o a la Financière Sernam. Ambas empresas se fusionaron posteriormente, por lo que no es necesario distinguir entre las ventajas concedidas a una o a otra. Se cumplen los tres criterios para la existencia de ayuda: las medidas se conceden mediante recursos de una empresa pública, la SNCF; la SNCF es un organismo de Derecho público (EPIC) sujeto a una vigilancia muy estrecha del Estado; la concesión de la ventaja es, pues, también imputable al Estado. Sernam Xpress/la Financière Sernam operan en el sector del transporte por carretera, que está abierto a la competencia en la Unión, por lo que la ventaja amenaza con falsear la competencia y afecta a los intercambios entre los Estados miembros.

(160)

Mediante la recapitalización de 57 millones EUR de Sernam SA por la SNCF, Sernam SA recibió una ventaja financiera considerable, de la que no disponen sus competidores. Esta ventaja se transfirió posteriormente, con los demás activos y pasivos, a Sernam Xpress.

(161)

Mediante la recapitalización de 2 millones EUR de Sernam Xpress por la SNCF, Sernam Xpress recibió una ventaja financiera considerable, de la que no disponen sus competidores. No obstante, la Comisión observa que la SNCF recibió de la Financière Sernam un pago de 2 millones EUR, lo que neutraliza la recapitalización de 2 millones EUR, que, por lo tanto, no confirió ventaja alguna.

(162)

Tal como se explica en el considerando 33, la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam no incluye dos créditos de la SNCF a Sernam SA por un importe de 38,5 millones EUR. Al condonar esos créditos, la SNCF concede una ventaja de un importe equivalente a Sernam Xpress/la Financière Sernam.

(163)

Al transferir las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam, la SNCF concedió las siguientes garantías:

(164)

Por lo que respecta a las dos primeras garantías, es evidente que confieren una ventaja a Sernam Xpress/la Financière Sernam. En efecto, sin esas dos garantías, Sernam Xpress/la Financière Sernam habrían debido sufragar los costes en cuestión.

(165)

Por lo que se refiere a las garantías TBE, la Comisión considera que disminuyen notablemente el riesgo de Sernam Xpress/la Financière Sernam, confiriéndoles así una ventaja.

(166)

Según Francia, la garantía concedida a los empleados ferroviarios beneficiaría en realidad a la SNCF. En efecto, la SNCF había enviado en comisión de servicios a Sernam SA a cierto número de empleados ferroviarios. Estos empleados ferroviarios, cuyo coste era soportado por Sernam SA, gozaban del derecho a volver a la SNCF simplemente solicitándolo. Habida cuenta de los temores que una privatización podía suscitar, la SNCF amplió entonces el período durante el cual los empleados ferroviarios podían ejercer ese derecho, con el fin de evitar un retorno masivo de estos, que habría sido más oneroso para la SNCF.

(167)

La Comisión considera que, sin esa garantía, los empleados ferroviarios muy probablemente habrían solicitado su vuelta a la SNCF en el momento de la transmisión de las actividades. Sernam Xpress hubiera debido sustituirlos por nuevo personal sujeto a un estatuto privado. La Comisión considera que es probable que el salario de esos nuevos empleados fuera menos elevado que el de los empleados ferroviarios, lo que habría compensado el coste adicional para Sernam Xpress resultante de su menor experiencia o de la dificultad de contratar a un número importante de nuevos empleados en muy poco tiempo.

(168)

En cuanto a la extensión de la garantía de reclasificación por un período de tres años, Francia considera que constituye un derecho individual concedido a determinados empleados por la SNCF. Ni la Financière Sernam, ni Sernam Xpress son partes en dicho acuerdo.

(169)

La Comisión no comparte este análisis. En efecto, esta garantía hacía más atractivo seguir siendo empleado de Sernam Xpress durante el período en cuestión, sin que Sernam Xpress tuviera que soportar el menor coste adicional.

(170)

La Comisión concluye que las garantías concedidas por la SNCF en el Protocolo de 21 de julio de 2005, con excepción de la garantía para los empleados ferroviarios, confieren una ventaja a Sernam Xpress/la Financière Sernam.

(171)

Mientras que el valor de las tres primeras garantías es fácilmente computable (1 millón EUR, 3 millones EUR y 3 millones EUR, respectivamente), eso no ocurre con la garantía de reclasificación de los empleados. Francia debería establecer el incremento de salario que Sernam Xpress/la Financière Sernam debería haber concedido a los empleados de no existir esas garantías para alcanzar el mismo objetivo.

(172)

En el considerando 164 de la Decisión de incoación, la Comisión se preguntaba también si el precio negativo «abonado» por la Financière Sernam correspondía al valor de mercado. A este respecto, la Comisión observa que, entre tanto, Sernam Xpress y la Financière Sernam se fusionaron y que una posible ayuda a la Financière Sernam consistente en un precio negativo demasiado elevado no superaría los 57 millones EUR de ayuda que Sernam Xpress recibió como nueva ayuda. Por lo tanto, no es necesario pronunciarse sobre la cuestión de una posible ayuda al comprador.

(173)

Las medidas del Protocolo de Acuerdo de 21 de julio de 2005 descritas en la presente sección 3.4 constituyen nuevas ayudas para Sernam Xpress/la Financière Sernam.

(174)

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al Estado miembro exponer las razones de compatibilidad de una ayuda. Francia no ha invocado ninguna razón de compatibilidad, por lo que la Comisión concluye que estas ayudas son incompatibles con el mercado interior y deben recuperarse, más los intereses.

(175)

Dicha ayuda debe recuperarse de la Financière Sernam así como de sus filiales, especialmente de Sernam Services y Aster, que continúan hoy la actividad económica que se ha beneficiado de la ayuda y que antes ejercía Sernam Xpress (fusionada con la Financière Sernam).

(176)

El Protocolo de Acuerdo de 21 de julio de 2005 contiene una cláusula resolutoria en caso de decisión negativa de la Comisión Europea en los cinco años siguientes a la celebración del mismo. Esta cláusula podría también constituir una nueva ayuda. No obstante, en ese supuesto, el remedio consistiría en su inaplicabilidad. Puesto que, en efecto, la cláusula no se ha aplicado, se ha alcanzado ese resultado. Por consiguiente, no es necesario analizar más en profundidad la cláusula en cuestión.

(177)

El argumento esgrimido por las autoridades francesas de que las gestiones llevadas a cabo de buena fe ante la Comisión (tal como su visita a la Comisión el 24 de noviembre de 2004 y su carta de 21 de diciembre de 2004) conforme a su obligación de cooperación, habían hecho concebir una confianza legítima respecto a la conformidad con la Decisión Sernam 2 y con el Derecho de la Unión de la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam no puede aceptarse.

(178)

En efecto, la información presentada por Francia se limitaba a informar a la Comisión de la elección de vender los activos en bloque sin describir los elementos esenciales de la operación de transferencia de los activos de Sernam SA. En particular, la nota informativa de 21 de diciembre de 2004 a la Comisión se limita a indicar ciertos elementos relativos a la organización del proceso de transferencia de los activos, sobre su carácter abierto y transparente con el fin de llegar a una venta a precio de mercado antes del 30 de junio de 2005.

(179)

Ninguno de los elementos siguientes se puso en conocimiento de la Comisión:

(180)

A falta de información sobre estos elementos, la Comisión no podía prever el modo en que Francia aplicó finalmente la Decisión Sernam 2. Por el contrario, la nota de 21 de diciembre de 2004 da a entender que la venta se realizaría sin distinción entre pasivos y a un precio positivo puesto indica que «tan pronto como se realice la venta, el producto resultante se utilizará para el reembolso de los pasivos de la persona jurídica Sernam, entre ellos la ayuda incompatible, en el marco de los procedimientos nacionales habituales».

(181)

Si bien, habida cuenta del carácter negativo de los precios ofrecidos por los activos de Sernam SA, la posibilidad de la recapitalización (elemento 3) solo se produjo en el momento de la recepción de las ofertas, Francia debía ya, normalmente, conocer al menos el principio de la venta de activos con una parte de los pasivos (componente 2) cuando redactó su nota de 21 de diciembre de 2004. En cualquier caso, las autoridades francesas no pueden pretender acogerse a la confianza legítima sin haber informado espontáneamente a la Comisión, a más tardar el 21 de diciembre de 2004, de estos elementos sustanciales.

(182)

Por último y sobre todo, si las autoridades francesas tenían dificultades para ejecutar la Decisión Sernam 2, debían volver a contactar con la Comisión con el fin de llegar, de acuerdo con ella, a una solución sobre un sistema alternativo en virtud del principio de cooperación leal establecido en el artículo 4, apartado 3, del TUE. La sección 3.2.3 de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (40) confirma que, en aplicación de este principio general, un Estado miembro no puede desviarse del plan de reestructuración sin notificación y aprobación previas por la Comisión.

(183)

Además, la Comisión nunca ha dado ningún tipo de acuerdo sobre la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam ejecutada por Francia.

(184)

Por consiguiente, la Comisión concluye que ni Francia ni los beneficiarios de la ayuda pueden invocar en modo alguno la confianza legítima.

(185)

La Comisión ha llegado a la conclusión de que las condiciones de la Decisión Sernam 2 no se han respetado. Por consiguiente, las medidas de ayuda autorizadas por la Decisión Sernam 2 se han aplicado de manera abusiva a tenor del artículo 16 del Reglamento 659/1999. Dado que Francia no ha alegado razón alguna de compatibilidad de dichas ayudas, son incompatibles con el mercado interior. Así pues, Francia debe tomar todas las medidas necesarias para proceder a la recuperación de estas ayudas y de los intereses.

(186)

El importe de estas medidas de ayuda asciende a 503 millones EUR. Dicho importe consta, por una parte de varias ayudas a la reestructuración por valor de 2 938 millones de francos, es decir, 448 millones EUR. Tales ayudas se presentan en el cuadro 3 de la Decisión de 30 de abril de 2003, cuyos elementos principales se recogen en el cuadro siguiente:

(187)

Para alcanzar los 503 millones EUR, debe añadirse el importe de las ayudas concedidas en el marco de los contratos de transporte de equipaje y de prensa por un importe de 34 millones EUR y en el marco de los contratos de suministros por un importe de 21 millones EUR.

(188)

Para más detalles, véase la Decisión Sernam 1 de 23 de mayo de 2001.

(189)

Para proceder a la recuperación inmediata y efectiva de la ayuda, las autoridades francesas deben proporcionar la fecha en la que cada ayuda se puso a disposición del beneficiario (41). A partir de dicha fecha, deberán calcularse los intereses de cada medida sobre una base compuesta de conformidad con el capítulo V del Reglamento (CE) no 794/2004 (42).

(190)

Del mismo modo, la ayuda de 41 millones EUR ya considerada incompatible por la Decisión Sernam 2 deberá ser recuperada, más los intereses calculados según el mismo método.

(191)

Por último, la recapitalización de 57 millones EUR, la condonación de deudas con Sernam SA por la SNCF por un importe de 38,5 millones EUR y las garantías concedidas por la SNCF al transferir las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam, con excepción de la garantía concedida a los empleados ferroviarios, constituyen también ayudas estatales incompatibles con el mercado interior. Estas nuevas ayudas deben ser recuperadas, más los intereses calculados según el mismo método. Para el método de cálculo de los importes a recuperar, la Comisión remite a los considerandos 171 y 189 de la presente Decisión.

(192)

Para establecer el importe de la ayuda que debe recuperarse, Francia podrá tener en cuenta las posibles sumas recibidas por la SNCF en el marco de la liquidación de la sociedad Sernam SA en concepto de reembolso de la ayuda de 41 millones más intereses y/o del préstamo subordinado más intereses.

(193)

En caso de que la SNCF haya recibido un reembolso global del conjunto de sus créditos, Francia solo podrá tener en cuenta las eventuales sumas recuperadas por la SNCF a raíz de la liquidación de Sernam SA en proporción a la relación entre el importe de las dos medidas de ayuda registradas y el importe total de las deudas consignadas en el pasivo de la sociedad Sernam SA.

(194)

Estas recuperaciones, incluida la de las ayudas concedidas inicialmente a Sernam SA y a Sernam Xpress, deberán efectuarse de la Financière Sernam así como de sus filiales, Sernam Services y Aster, que continúan ahora la actividad económica que disfrutó de las ayudas, antiguamente ejercida por Sernam Xpress (que se fusionó con la Financière Sernam) y, anteriormente, por Sernam SA.

(195)

En efecto, no cabe duda de que Sernam Xpress y sus filiales operativas Sernam Services y Aster han proseguido la actividad económica de Sernam SA, puesto que la transmisión de las actividades de Sernam SA a la Financière Sernam, ejecutada por Francia, tenía precisamente ese objetivo. Además, de los elementos del expediente se desprende que Sernam Xpress, Sernam Services y Aster han seguido ejerciendo la actividad, que se han beneficiado de la ayuda, según el plan de negocios en curso de Sernam SA y con el mismo personal. Posteriormente, el 30 de junio de 2011, la Financière Sernam, como socio único, disolvió la sociedad Sernam Xpress y absorbió su patrimonio. La Financiera Sernam constituye así el sucesor legal de Sernam Xpress, así como su sucesor económico, pues es ella (la Financière Sernam) quien actualmente posee y controla directamente las filiales operativas Sernam Services y Aster. Además, la Financière Sernam y sus filiales, especialmente Sernam Services y Aster, prosiguen la actividad de Sernam SA y de Sernam Xpress, por lo que continúan beneficiándose de la ayuda. Por otra parte, en mayo de 2011, Sernam Services recibió una aportación de activos, con la cesión de la marca Sernam, valorados en 15 millones EUR, sin abonar una compensación adecuada. En cuanto a Aster, por una parte, en marzo de 2008 recibió una contribución de 5 millones EUR en cuenta corriente, importe que le fue condonado en julio de 2008; por otra, en diciembre de 2011 fue recapitalizada mediante la condonación de 5 599 998 EUR consignados en cuenta corriente. Ambas filiales se han beneficiado, pues, de las ayudas concedidas inicialmente a Sernam SA y a Sernam Xpress no solo como empresas que forman parte del grupo y debido a que prosiguen su actividad, sino también debido a la transferencia de algunos activos o a las medidas de recapitalización en su favor.

(196)

Conviene precisar que la propia Sernam SA procede de la transformación en sociedad anónima de Sernam SCS a finales de 2001 (véase a este respecto el considerando 11 de la Decisión Sernam 2,). Sernam SCS fue el beneficiario original de una parte de las ayudas en cuestión.

(197)

Dado que la sociedad Financiera Sernam, así como su filial Sernam Services, fueron puestas bajo administración judicial, el 31 de enero de 2012, y que Aster, filial de la Financière Sernam, fue declarada en liquidación judicial el 3 de febrero de 2012, se invita a las autoridades francesas a determinar el importe de las ayudas, más los intereses, que deberán recuperar lo antes posible a fin de consignarlos en el pasivo de estas empresas.