6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/1

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/3

(1)

El Reglamento (CE) no 40/2008 del Consejo, de 16 de enero de 2008, por el que se establecen, para 2008, las posibilidades de pesca y las condiciones correspondientes para determinadas poblaciones y grupos de poblaciones de peces, aplicables en aguas comunitarias y, en el caso de los buques comunitarios, en las demás aguas donde sea necesario establecer limitaciones de capturas (3), fija las cuotas para el año 2008.

(2)

Según la información recibida por la Comisión, las capturas de la población citada en el anexo del presente Reglamento por parte de buques que enarbolan pabellón del Estado miembro o que están registrados en el Estado miembro mencionado en dicho anexo han agotado la cuota asignada para 2008.

(3)

Por consiguiente, es necesario prohibir la pesca, la conservación a bordo, el transbordo y el desembarque de peces de dicha población.

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/5

(1)

El Reglamento (CE) no 712/2007 de la Comisión (2) abre licitaciones permanentes para la reventa en el mercado comunitario de cereales que obran en poder de los organismos de intervención de los Estados miembros. La fecha límite de presentación de ofertas para la última licitación parcial es el 10 de septiembre de 2008.

(2)

A fin de garantizar a los ganaderos y a la industria forrajera un abastecimiento a precios competitivos en los primeros meses de la campaña 2008/09, es conveniente que las existencias de intervención en poder del organismo de intervención húngaro, el único que aún dispone de ellas en este momento, continúen estando disponibles en el mercado de los cereales y que se precisen los días y las fechas en que los agentes económicos podrán presentar ofertas, en función de las reuniones programadas del Comité de gestión de la organización común de mercados agrícolas.

(3)

Procede modificar el Reglamento (CE) no 712/2007 en consecuencia.

(4)

Las medidas previstas en el presente Reglamento se ajustan al dictamen del Comité de gestión de la organización común de mercados agrícolas.

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/6

(1)

El Reglamento (CE) no 1451/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007, relativo a la segunda fase del programa de trabajo de diez años contemplado en el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 98/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la comercialización de biocidas (2), establece una lista de sustancias activas que deben evaluarse con vistas a su posible inclusión en los anexos I, IA o IB de la Directiva 98/8/CE. En esa lista figura el tiabendazol.

(2)

Con arreglo al Reglamento (CE) no 1451/2007, el tiabendazol se ha evaluado conforme a lo dispuesto en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 98/8/CE, para su uso en el tipo de producto 8, protectores para maderas, conforme a la definición del anexo V de la Directiva 98/8/CE.

(3)

España fue designada Estado miembro ponente, y el 9 de mayo de 2006 presentó a la Comisión el informe de la autoridad competente, junto con una recomendación, conforme a lo dispuesto en el artículo 14, apartados 4 y 6, del Reglamento (CE) no 1451/2007.

(4)

Los Estados miembros y la Comisión examinaron el informe de la autoridad competente. Conforme a lo dispuesto en el artículo 15, apartado 4, del Reglamento (CE) no 1451/2007, las conclusiones del examen se incorporaron a un informe de evaluación en la reunión del Comité permanente de biocidas de 22 de febrero de 2008.

(5)

De los distintos exámenes efectuados se desprende la probabilidad de que los biocidas utilizados como protectores para maderas que contienen tiabendazol cumplan los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Directiva 98/8/CE. Procede, por tanto, incluir el tiabendazol en el anexo I con el objeto de velar por que en todos los Estados miembros se puedan conceder, modificar o suspender las autorizaciones de los biocidas utilizados como protectores para maderas que contienen tiabendazol, conforme a lo dispuesto en el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 98/8/CE.

(6)

No obstante, se han detectado riesgos inaceptables en relación con el tratamiento in situ de la madera en el exterior y con la madera tratada expuesta a los efectos de la intemperie. Por consiguiente, no deben autorizarse esos usos a no ser que se presenten datos que demuestren que los productos pueden utilizarse sin riesgos inaceptables para el medio ambiente.

(7)

Teniendo en cuenta las conclusiones del informe de evaluación, procede disponer que, en el proceso de autorización de los productos, se apliquen medidas específicas de reducción del riesgo a los productos que contengan tiabendazol y se utilicen como protectores para maderas a fin de que los riesgos se reduzcan a un nivel aceptable de conformidad con el artículo 5 y el anexo VI de la Directiva 98/8/CE. En concreto, deben tomarse medidas para proteger el suelo y los compartimentos acuáticos, ya que se han detectado riesgos inaceptables para esos compartimentos en la evaluación, y los productos destinados a usos industriales y/o profesionales deben utilizarse con el equipo de protección adecuado si no puede reducirse por otros medios el riesgo detectado para los usuarios industriales y/o profesionales.

(8)

Es importante que las disposiciones de la presente Directiva se apliquen simultáneamente en todos los Estados miembros para garantizar la igualdad de trato de los biocidas que contienen tiabendazol como sustancia activa y, asimismo, para facilitar el correcto funcionamiento del mercado de los biocidas en general.

(9)

Debe permitirse que, antes de la inclusión de una sustancia activa en el anexo I, transcurra un plazo razonable para que los Estados miembros y las partes interesadas puedan prepararse para cumplir los nuevos requisitos consiguientes y para que los solicitantes que tengan preparados expedientes puedan aprovechar plenamente el período de diez años de protección de los datos, que se inicia en la fecha de inclusión, de conformidad con el artículo 12, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 98/8/CE.

(10)

Tras la inclusión, debe permitirse que transcurra un plazo razonable para que los Estados miembros apliquen el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 98/8/CE y, en particular, para que concedan, modifiquen o suspendan las autorizaciones de biocidas del tipo de producto 8 que contienen tiabendazol al efecto de garantizar su cumplimiento de la Directiva 98/8/CE.

(11)

Procede, por tanto, modificar la Directiva 98/8/CE en consecuencia.

(12)

Las medidas previstas en la presente Directiva se ajustan al dictamen del Comité permanente de biocidas.

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/9

(1)

El Reglamento (CE) no 1451/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007, relativo a la segunda fase del programa de trabajo de diez años contemplado en el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 98/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la comercialización de biocidas (2), establece una lista de sustancias activas que deben evaluarse con vistas a su posible inclusión en los anexos I, IA o IB de la Directiva 98/8/CE. En esa lista figura el tebuconazol.

(2)

Con arreglo al Reglamento (CE) no 1451/2007, el tebuconazol se ha evaluado conforme a lo dispuesto en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 98/8/CE para su uso en el tipo de producto 8, protectores para maderas, conforme a la definición del anexo V de la Directiva 98/8/CE.

(3)

Dinamarca fue designada Estado miembro ponente y el 11 de enero de 2006 presentó a la Comisión el informe de la autoridad competente, junto con una recomendación, conforme a lo dispuesto en el artículo 14, apartados 4 y 6, del Reglamento (CE) no 1451/2007.

(4)

Los Estados miembros y la Comisión examinaron el informe de la autoridad competente. Conforme a lo dispuesto en el artículo 15, apartado 4, del Reglamento (CE) no 1451/2007, las conclusiones del examen se incorporaron a un informe de evaluación en la reunión del Comité permanente de biocidas de 29 de noviembre de 2007.

(5)

El examen del tebuconazol no ha puesto de manifiesto ninguna cuestión pendiente o preocupación que tenga que abordar el Comité Científico de los Riesgos Sanitarios y Medioambientales.

(6)

De los distintos exámenes efectuados se desprende que los biocidas utilizados como protectores para maderas que contienen tebuconazol pueden cumplir los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Directiva 98/8/CE. Procede, por tanto, incluir el tebuconazol en el epígrafe correspondiente al tipo de producto 8 del anexo I con el objeto de velar por que se concedan, modifiquen o suspendan en todos los Estados miembros las autorizaciones de los biocidas utilizados como protectores para maderas que contienen tebuconazol conforme a lo dispuesto en el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 98/8/CE. No obstante, se detectaron riesgos inaceptables para el tratamiento in situ de la madera en el exterior y para la madera tratada que se halla en contacto permanente con el agua. Las autorizaciones correspondientes a estos usos requerirán la presentación de datos que demuestren que tales productos pueden utilizarse sin riesgos inaceptables para el medio ambiente.

(7)

Teniendo en cuenta las conclusiones del informe de evaluación, procede disponer que se faciliten instrucciones que indiquen que la madera tratada tiene que almacenarse, tras el tratamiento, en una superficie dura impermeable para evitar derrames directos al suelo y para que los derrames puedan recogerse para reutilizarlos o eliminarlos, conforme a lo dispuesto en el artículo 10, apartado 2, inciso i), letra d), de la Directiva 98/8/CE.

(8)

Es importante que las disposiciones de la presente Directiva se apliquen simultáneamente en todos los Estados miembros para garantizar la igualdad de trato de los biocidas que contienen tebuconazol como sustancia activa y, asimismo, para facilitar el correcto funcionamiento del mercado de los biocidas en general.

(9)

Debe permitirse que, antes de la inclusión de una sustancia activa en el anexo I, transcurra un plazo razonable para que los Estados miembros y las partes interesadas puedan prepararse para cumplir los nuevos requisitos que se deriven y para que los solicitantes que tengan preparados expedientes puedan aprovechar plenamente el período de diez años de protección de los datos, que se inicia en la fecha de inclusión, de conformidad con el artículo 12, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 98/8/CE.

(10)

Tras la inclusión, debe permitirse que transcurra un plazo razonable para que los Estados miembros apliquen el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 98/8/CE y, en particular, para que concedan, modifiquen o suspendan las autorizaciones de biocidas del tipo de producto 8 que contienen tebuconazol al efecto de garantizar su cumplimiento de la Directiva 98/8/CE.

(11)

La Directiva 98/8/CE debe modificarse en consecuencia.

(12)

Las medidas previstas en la presente Directiva se ajustan al dictamen del Comité permanente de biocidas.

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/12

(1)

El 17 de enero de 2007 la Comisión solicitó información sobre varias empresas públicas rumanas, incluida SC Automobile Craiova SA (en lo sucesivo «Automobile Craiova»), anteriormente Daewoo Romania (2), en el contexto del proceso de privatización nacional. Rumanía envió información por carta de 15 de febrero de 2007. La Comisión solicitó información suplementaria el 8 de marzo y el 22 de mayo de 2007 que Rumanía presentó por cartas de 21 de marzo, 25 de mayo y 31 de mayo de 2007. El 3 de mayo de 2007 se celebró una reunión con las autoridades rumanas.

(2)

Por carta de 5 de julio de 2007, la Comisión pidió a las autoridades rumanas que eliminaran las condiciones específicas asociadas al contrato de privatización de la empresa Automobile Craiova, indicando al mismo tiempo que si no suspendían la ayuda ilegal, la Comisión podría adoptar una decisión para incoar el procedimiento de investigación formal sobre la base del artículo 88, apartado 2, del tratado CE y un requerimiento de suspensión sobre la base del artículo 11, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo (3).

(3)

Por carta de 18 de julio de 2007, las autoridades rumanas informaron a la Comisión de que la privatización de Automobile Craiova se notificaría a la Comisión. Por carta de 20 de agosto de 2007, la Comisión recordó a Rumanía que la privatización de Automobile Craiova se debería haber notificado antes de que se hubiera tomado medida alguna que vinculara a las autoridades públicas.

(4)

En septiembre de 2007 la Comisión se enteró por la prensa de que el 12 de septiembre de 2007 Rumanía había firmado un acuerdo de compraventa con el único licitador, Ford.

(5)

Por carta de 10 de octubre de 2007, la Comisión informó a Rumanía de que había decidido incoar el procedimiento previsto en el artículo 88, apartado 2, del Tratado CE respecto a la ayuda ilegal y emitir un requerimiento de suspensión. La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento junto con un requerimiento de suspensión se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea  (4). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones sobre la ayuda.

(6)

Rumanía presentó sus observaciones por carta de 24 de octubre de 2007. Por carta de 23 de noviembre de 2007, Ford presentó sus observaciones, que se transmitieron a Rumanía el 30 de noviembre de 2007. Rumanía presentó sus observaciones sobre las de Ford por carta de 7 de diciembre de 2007.

(7)

La Comisión solicitó información complementaria por cartas de 12 de octubre de 2007, 17 de octubre de 2007, 19 de octubre de 2007, 14 de noviembre de 2007 y 14 de enero de 2008. Rumanía presentó la información adicional por cartas de 18 de octubre de 2007, 24 de octubre de 2007, 6 de noviembre de 2007, 12 de noviembre de 2007, 19 de noviembre de 2007, 23 de noviembre de 2007, 7 de diciembre de 2007, 8 de enero de 2008 y 23 de enero de 2008.

(8)

La Comisión se reunió con las autoridades rumanas y representantes de Ford el 5 de octubre de 2007, 12 de octubre de 2007, 7 de noviembre de 2007, 15 de noviembre de 2007, 17 de diciembre de 2007 y 24 de enero de 2008.

(9)

Automobile Craiova es una empresa activa en el comercio de piezas de recambio de automóviles. Produce también silenciadores de tubos de escape y elementos en PVC. El Estado rumano posee el 72,4 % de sus acciones a través de la agencia rumana para la privatización, AVAS. El restante 27,6 % de las acciones son propiedad de un fondo de inversiones privado (SIF Oltenia) y de personas físicas o jurídicas de derecho privado. Las acciones de la empresa se cotizan en la Bolsa de Bucarest. En 2005 Automobile Craiova registró unos beneficios de 83 479 EUR y de 51 125 EUR en 2006. En 2005 su volumen de negocios ascendió a 2,15 millones EUR y a 2,14 millones EUR en 2006.

(10)

La empresa tiene una filial, Daewoo Romania («DWAR»), que es también accionista mayoritario en Mecatim. La empresa fabricante de vehículos DWAR se creó en 1994 como empresa en participación, siendo propietario del 49 % de las acciones el Estado rumano y Daewoo Motors South Korea, del 51 %. Tras la quiebra de Daewoo Motors, DWAR adquirió en 2006 el 51 % de sus propias acciones. De conformidad con el derecho de sociedades rumano, el 51 % de las acciones se anuló en noviembre de 2007 de forma que Automobile Craiova pasó a ser el propietario único de DWAR.

(11)

En 2007, DWAR daba empleo a 3 959 personas. En 2006 la empresa produjo 24 898 automóviles, principalmente modelos pequeños. Estaba previsto fabricar aproximadamente 19 000 automóviles en 2007. En enero de 2008 se paró la producción de automóviles. Además, DWAR produce motores para diferentes filiales de GM Daewoo. La fabrica de Craiova tiene una capacidad de fabricación de 100 000 automóviles al año.

(12)

En 2006, DWAR sufrió pérdidas de cerca de 350 millones EUR y de unos 3,4 millones EUR hasta el 30 de abril de 2007. In 2006 DWAR tenía deudas por aproximadamente 88 millones EUR, de los cuales 56 millones EUR correspondían al presupuesto del Estado y 25 millones a los proveedores.

(13)

Según los estados financieros, en 2006 la empresa tenía terrenos y activos fijos por valor de 193 millones EUR, materias primas y otros materiales por valor de 55 millones, un total de 96 millones EUR en efectivo y títulos de crédito y regularizaciones por valor de 108 millones EUR. En conclusión, según el balance de finales del año 2006, DWAR dispuso de unos activos netos de 419 millones EUR en 2006.

(14)

Mecatim es una filial de DWAR que posee el 75 % de sus acciones. El 20 % de las acciones de Mecatim las posee AVAS y el restante 5 % son de accionistas minoritarios privados. La empresa está localizada en Timișoara. Su principal ámbito de actividad es la producción de piezas de recambio para automóviles y motores de automóviles. Sin embargo, la empresa ha cesado su producción y en la actualidad comercializa automóviles.

(15)

Automobile Craiova está situada en una región que puede beneficiarse de la ayuda regional de conformidad con el artículo 87, apartado 3, letra a), del Tratado CE.

(16)

Los días 19 y 21 de mayo la agencia rumana de privatización, AVAS, anunció la venta de su participación del 72 % en Automobile Craiova. Si bien varias empresas habían presentado previamente declaraciones de interés no vinculantes, solo dos posibles inversores, Ford Motor Company («Ford») y General Motors («GM»), presentaron el «memorándum informativo» (es decir, el expediente de presentación), que les daba acceso a la información contenida en la sala de datos y les permitía eventualmente presentar una oferta final y obligatoria.

(17)

El expediente de presentación incluía ciertas condiciones vinculadas en particular a los niveles mínimos de producción, empleo e inversión. El baremo de evaluación mostraba que el precio ofrecido representaba solo el 35 % de la puntuación total, representando el total de las inversiones el 25 %, realizar un grado de integración de la producción del 60 % en el cuarto año representaría el 20 % y el compromiso de un nivel de producción de 200 000 vehículos en el cuarto año representaría otro 20 %. Si el nivel de integración ofrecido estuviera por debajo del 60 % y/o si este nivel no se alcanzara hasta después de cuatro años, el inversor tendría 0 puntos según el correspondiente criterio de evaluación. Lo mismo se aplicaría al nivel de producción, donde si el nivel de producción ofrecido fuera inferior a 200 000 vehículos en el cuarto año y/o si se necesitara un período más largo para alcanzar este nivel de producción, el inversor recibiría también 0 puntos.

(18)

La fecha límite para presentar la oferta final era el 5 de julio de 2007. Al ser la única parte que presentó una oferta obligatoria, Ford ganó la licitación. Inicialmente ofreció un precio de 55 millones EUR y tras negociaciones ulteriores, uno de 57 millones EUR.

(19)

Durante la etapa de negociación siguiente a la fase de licitación las partes acordaron que Ford, el comprador, obtendría mediante una reorganización la propiedad de los activos industriales de Automobile Craiova, DWAR y Mecatim, mientras que los activos conexos (en general bienes inmobiliarios y excedentes netos líquidos) se dejarían aparte y seguirían siendo propiedad estatal. De igual modo, el Estado se comprometió a hacer los mayores esfuerzos para comprar el restante 28 % de los accionistas privados y vendérselo a Ford.

(20)

El contrato de compraventa se firmó el 12 de septiembre de 2007.

(21)

El procedimiento de investigación formal se incoó por sospecharse que el proceso de privatización incluía ayuda estatal.

(22)

En primer lugar, la Comisión dudaba de que la licitación hubiera sido abierta, transparente y no discriminatoria. Según la información disponible en ese momento, basada principalmente en artículos de prensa, la Comisión tenía motivos para presuponer que algunos de los posibles inversores habían sido desfavorecidos en la fase inicial y se les había desanimado a presentar ofertas.

(23)

En segundo lugar, la Comisión no excluía que las condiciones de la privatización pudieran llevar a una reducción del precio de venta, lo que constituiría una ventaja para la empresa que se iba a privatizar. Según la información disponible en el momento en que se adoptó la decisión de incoar el procedimiento, AVAS habría puesto cuatro condiciones que podrían hacer bajar los precios de venta y podrían haber desanimado a otros posibles interesados a presentar ofertas. El precio ofrecido solo representaba el 35 % de la puntuación total.

(24)

Además, la Comisión se preguntaba si las autoridades rumanas asociaban a la privatización una garantía de mantenimiento de empleo. Según el expediente de presentación, los posibles licitadores debían presentar un plan comercial, incluido el compromiso a mantener el número actual de empleados. Del mismo modo, el proyecto de contrato de compraventa (CCV) adjunto al expediente de presentación preveía la obligación del comprador de mantener en los cinco años siguientes el número actual de empleados. En caso de que el comprador no cumpliera esta obligación, el CCV se consideraría nulo de derecho y sin valor, sin necesidad de notificación o formalidad adicional. Por último, las autoridades rumanas informaron a los posibles compradores antes incluso de la publicación del anuncio de privatización de que uno de sus principales objetivos era mantener los empleos existentes.

(25)

Finalmente, la Comisión sospechaba que la renegociación de determinadas condiciones, en la fase de negociación que siguió a la licitación, había dado cierta ventaja a Ford, el comprador. Según la información disponible en esa fase, parece ser que el Estado rumano se comprometió a liberar a Automobile Craiova de las demandas existentes y potenciales sobre ella, incluida una deuda aduanera de 800 millones EUR. Además, en el marco de las negociaciones posteriores, el Estado y Ford llegaron a un acuerdo para reorganizar la empresa de forma que la actividad principal (fabricación de automóviles) se separaría de los activos conexos, en especial los bienes inmobiliarios. Tras esta reorganización, Ford solo habría adquirido la actividad industrial, y pagado por ella, y el Estado seguiría siendo propietario de los terrenos.

(26)

Cuando Rumanía firmó el contrato de privatización, a pesar de las repetidas advertencias de la Comisión, esta emitió al mismo tiempo un requerimiento de suspensión.

(27)

En primer lugar Rumanía subraya que el proceso de licitación fue abierto, transparente, no discriminatorio e incondicional. El primer anuncio sobre la intención de privatizar DWAR, publicado el 5 de diciembre de 2006, y el anuncio publicado los días 9/12 de marzo de 2007 no incluían criterio alguno de precalificación o selección, y menos aún las condiciones que debían cumplir los licitadores. Además, el anuncio de privatización publicado los 18/21 de mayo de 2007 no incluía condiciones obligatorias, sino simplemente los criterios de atribución que permitirían conceder puntos a las distintas ofertas. Además, Rumanía sostiene que el incremento del nivel de empleo nunca fue un criterio en el proceso de licitación. En conclusión, todos los licitadores potenciales tuvieron acceso a toda la información disponible ya que todo el proceso de privatización fue transparente. Por ello, no se desanimó a ningún licitador potencial para que no presentara su oferta.

(28)

En segundo lugar, Rumanía afirma que ni el expediente de presentación ni el CCV imponían condiciones obligatorias que dieran lugar a una negociación de la que estarían excluidos los posibles candidatos. Rumanía explica que la intención inicial de AVAS era privatizar DWAR en su totalidad, pero que durante el proceso de privatización decidió dar a los posibles licitadores la opción de licitar solo por los activos industriales (excluidos los bienes inmobiliarios). Rumanía subraya que, desde el principio, todos los posibles licitadores eran conscientes de que los bienes inmobiliarios no estaban incluidos en la oferta de privatización, sino que se venderían por separado.

(29)

En tercer lugar, Rumanía subraya que los criterios incluidos en el expediente de presentación no tenían consecuencias sobre los licitadores, especialmente dado que las posibles partes interesadas eran empresas fabricantes de automóviles. Además, Rumanía sostenía que estos criterios no tenían influencia en el precio ofrecido por Ford, ya que eran compatibles con su plan comercial. Según Rumanía el nivel de fabricación de 200 000 automóviles anuales solicitado por AVAS en el expediente de presentación, debía alcanzarse por razones económicas dado el volumen y capacidad de la fábrica de automóviles, que está equipada para construir modelos pequeños, ya que una producción por debajo de 200 000 automóviles no sería rentable.

(30)

En cuarto lugar, Rumanía argumenta que actuó como un agente económico en el marco de una economía de mercado al vender su participación en Automobile Craiova. Rumanía señala que el precio obtenido representa el valor de mercado y presenta los siguientes argumentos: DWAR compró el 51 % de las acciones en 2006 de la antigua empresa matriz Daewoo Motors Ltd por un precio de venta de 50 millones de dólares estadounidenses (USD). Por ello, el valor total del 100 % de las acciones en aquel momento era de 78 millones EUR. Ford ofreció 57 millones EUR por el 72,4 % de las acciones de Automobile Craiova, lo que correspondía a 78 millones EUR por el 100 % de dichas acciones. Asimismo, si se tiene en cuenta el valor por acción comercializada en la bolsa de valores, el valor de todas las acciones de Automobile Craiova el 16 de marzo de 2007 era de aproximadamente 59 millones EUR. Por consiguiente, el precio de compra de 57 millones EUR pagado por Ford por el 72 % de las acciones, es superior al precio de mercado. Además, conforme al proceso de reestructuración, AVAS seguirá siendo también propietario de los activos conexos. Por último, según la evaluación de DWAR realizada por un experto independiente, KPMG, tras la quiebra de la sociedad matriz, la empresa se evaluó en 2004 en un valor comprendido entre 18 y 81 millones USD, en función del método de evaluación utilizado.

(31)

En quinto lugar, por lo que respecta a la supuesta indemnización, Rumanía presentó información detallada respecto al acuerdo sobre la deuda incluido en la ley especial sobre la privatización de Automobile Craiova. Rumanía afirma que, de conformidad con la práctica comercial corriente, AVAS se hace cargo solo de las deudas que no son previsibles y que no se pueden cuantificar. Rumanía subraya que Automobile Craiova y DWAR no tenían deudas pendientes con el Estado, excepto las resultantes del curso normal de las actividades. Además, debido a los pagos por valor de 10 millones USD efectuados a la empresa matriz (5), DWAR no tenía deudas pendientes con la antigua filial de Daewoo.

(32)

En sexto lugar, en relación con la deuda aduanera de 800 millones EUR, Rumanía explica su origen. De conformidad con la Ley 71/1994 para atraer inversores extranjeros, las empresas rumanas estaban exentas de derechos de aduanas y del impuesto de sociedades si cumplían cuatro condiciones: que el capital extranjero suscrito fuera como mínimo de 50 millones USD; se exportara como mínimo el 50 % de la producción; se lograra un nivel de integración de la producción de al menos el 60 %, y que la cuota de capital social no disminuyera en los 14 años siguientes de la fecha de suscripción con el resultado de que la participación extranjera se situara por debajo de los 50 millones USD.

(33)

La autoridad aduanera local calculó el nivel de integración de la producción de la empresa en 2005 y llegó a la conclusión de que no se había alcanzado el techo del 60 %. Por ello reclamó que se le reembolsaran las exenciones fiscales que ascendían a 800 millones EUR. DWAR interpuso un recurso ante la Autoridad Nacional Aduanera contra esta decisión. Como el tribunal de primera instancia ratificó la decisión de reembolso, DWAR recurrió de nuevo. El tribunal de apelación en sentencia de 27 de junio de 2007, anuló la orden de reembolso.

(34)

En conclusión, Rumanía subraya que DWAR no se benefició de exención alguna.

(35)

En séptimo lugar, las autoridades rumanas afirman que mantener los empleos existentes nunca fue una condición para la privatización ya que no era un criterio de atribución. Además, el proyecto de CCV anejo al expediente de presentación era meramente indicativo, de forma que los posibles licitadores podían entender que lo establecido en el contrato podía ser individualmente objeto de negociaciones bilaterales. Por ello, los potenciales licitadores que no tuvieran previsto mantener los puestos de trabajo existentes, podían haber presentado una oferta con un plan comercial diferente.

(36)

Por último, en lo que respecta a las ulteriores negociaciones sobre otros términos contractuales, Rumanía sostiene que eran parte del proceso normal de negociación anterior a la celebración del CCV.

(37)

Por carta de 23 de noviembre de 2007, Ford intervino en el procedimiento incoado por la Comisión en calidad de parte interesada.

(38)

En primer lugar Ford sostiene que el proceso de privatización fue abierto, transparente, no discriminatorio e incondicional. Toda la correspondencia entre Ford y AVAS durante el proceso de privatización se hizo pública en la sala de datos.

(39)

Segundo, los criterios de concesión no eran condiciones obligatorias destinadas a desanimar a posibles licitadores. Al contrario, Ford declaró que entendía que estos criterios eran negociables. Además, los criterios de evaluación no tuvieron ningún efecto sobre la oferta de Ford ya que su plan comercial superaba en mucho los requisitos planteados en el expediente de presentación.

(40)

En tercer lugar, el precio de compra pagado por Ford a AVAS representaba el valor de mercado de las acciones cubiertas por la oferta de licitación. Ford ha afirmado que tenía previsto pagar un precio de compra máximo de 100 millones USD (71,4 millones EUR) por el 100 % de las acciones, lo que correspondería a un precio de 51,7 millones EUR por el 72,4 % de las acciones (6). Incluso en ausencia de criterios de atribución, Ford no tenía intención de ofrecer un precio más elevado. Inicialmente Ford ofreció un precio de compra de 55 millones EUR y tras negociaciones con las autoridades rumanas, uno de 57 millones EUR. Además, Ford era el único licitador, con lo que su oferta representa el valor de mercado.

(41)

Por último, Ford afirmó que las indemnizaciones incluidas en el CCV eran una práctica habitual en la adquisición de empresas y por lo tanto se atenían al mercado y no habían conducido a un precio de venta inferior al de la oferta más alta posible. Ford subraya el hecho de que estas indemnizaciones solo están vinculadas a los riesgos que surgen al margen de las actividades comerciales normales y que son imposibles de evaluar por un nuevo inversor en el momento de hacerse cargo de una empresa. Ford se ha hecho cargo de todas las deudas y obligaciones de Automobile Craiova, incluida DWAR, que habían surgido en el marco del curso normal de la actividad y que se habían cuantificado y hecho públicas en la sala de datos. Sin embargo, Ford no estaba dispuesto a asumir riesgos potenciales que no se hubieran podido evaluar y cuantificar sobre la base de verificaciones previas (due diligence).

(42)

Según el artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, son incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, salvo disposición en contrario del propio Tratado.

(43)

Las condiciones previstas en el contrato de privatización han sido iniciativa de la agencia pública rumana para la privatización, AVAS. Al establecer estas condiciones, que podían llevar a una reducción del precio de venta, como se demuestra a continuación, el Estado rumano aceptó que no se obtuviera el precio más elevado posible. El precio de compra inferior por la participación del 72,4 %, está, pues, financiado por los ingresos a los que renuncia el Estado rumano. En consecuencia, la medida implica recursos estatales.

(44)

Además, la Comisión toma nota del hecho de que las actuaciones de la agencia pública para las privatizaciones, AVAS, son imputables al Estado. Las autoridades rumanas no discuten este hecho.

(45)

Una determinada medida no puede considerarse como ayuda si no confiere una ventaja (7). En consecuencia, la Comisión debe determinar si la medida en cuestión confiere una ventaja.

(46)

Una empresa disfruta de una ventaja si obtiene del Estado algo positivo que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado. Para ello, hay que verificar en primer lugar si el Estado actuó como un agente económico en una economía de mercado o como autoridad estatal que vendió una empresa en condiciones que no corresponden a las normales del mercado.

(47)

Según el artículo 86, apartado 1, del Tratado CE, las normas relativas a las ayudas estatales son de aplicación también a las empresas públicas. El artículo 295 del Tratado CE establece que las normas comunitarias son neutrales en lo que se refiere a la propiedad pública o privada.

(48)

De conformidad con la reiterada jurisprudencia de los tribunales europeos (8) y con las normas y prácticas desarrolladas por la Comisión respecto a la ayuda estatal en el contexto de privatizaciones (9), cuando un Estado miembro adquiere o vende acciones de empresas, no se confiere ventaja alguna si el comportamiento del Estado miembro es el mismo que hubiera tenido un inversor en una economía de mercado.

(49)

Por consiguiente, cuando la privatización tiene lugar mediante la venta de acciones en la bolsa, se supone por lo general que se realiza en condiciones de mercado y no incluye ayuda. Sin embargo, cuando la privatización se efectúa mediante una venta comercial, puede suponerse que no incluye ayuda estatal solo en el caso de que se cumplan las siguientes condiciones: en primer lugar, que la empresa se venda en el marco de una licitación en condiciones de competencia, abierta a todos los participantes, transparente y no discriminatoria; en segundo lugar, que no se plantee ninguna condición que no sea práctica habitual en transacciones comparables entre personas privadas que pudiera llevar a una reducción en el precio de venta; en tercer lugar, que la empresa se venda al licitador que haga la oferta más ventajosa desde el punto de vista financiero; y en cuarto lugar, que se conceda a los licitadores el tiempo y la información suficientes para poder valorar adecuadamente los activos que se les proponen a la venta (10). En otros casos las ventas comerciales deben examinarse para prever la posible presencia de ayuda y por lo tanto deben notificarse.

(50)

En tales casos, valorar si una transacción relativa a activos estatales implica ayuda significa por lo general determinar si un agente económico en el marco de una economía de mercado en una situación similar se habría comportado de la misma manera, es decir, habría comprado la empresa al mismo precio. Al aplicar el principio del inversor en una economía de mercado, las consideraciones que no sean de carácter económico, por ejemplo las razones de política industrial, las consideraciones de empleo o los objetivos de desarrollo regional, que no serían aceptables para un operador en una economía de mercado, no se pueden tener en cuenta como razones para aceptar un precio inferior sino que, por el contrario, señalan la existencia de ayuda. Este principio ha sido explicado repetidamente por la Comisión (11) y ha sido constantemente confirmado por el Tribunal (12).

(51)

Por ello, si cualquiera de los requisitos citados no se cumple, la Comisión considera que se debe evaluar la privatización para determinar si incluye ayuda estatal, lo que implica que se debe notificar (13). Por consiguiente, el cumplimiento de estos requisitos garantizaría que el Estado obtendría el precio más elevado, es decir, el precio de mercado, por sus acciones y por lo tanto no implicaría ayuda estatal.

(52)

Al imponer ciertas condiciones al comprador en el marco de la privatización, el Estado puede reducir el precio de venta, renunciando así a ingresos adicionales. De la misma manera, algunas condiciones pueden desanimar a los posibles inversores a presentar una oferta, lo que afecta a la competencia en el marco de la licitación y provoca que la mejor oferta presentada desde el punto de vista financiero no represente necesariamente el valor real del mercado (14).

(53)

Al imponer tales condiciones y aceptando, en consecuencia, que no iba a obtener el mejor precio por las acciones o activos de su propiedad, el Estado no actúa como un agente económico en una economía de mercado, que trataría de obtener el precio más elevado posible. En cambio el Estado prefiere vender la empresa a un precio inferior al de mercado. Un agente económico en una economía de mercado no tendría interés económico en imponer semejantes condiciones (en particular, la de mantener el nivel de empleo, condiciones beneficiosas para la región geográfica en cuestión o que garanticen cierto nivel de inversión) sino que vendería la empresa al licitador cuya oferta fuera la más ventajosa, que tendría libertad posteriormente para determinar el futuro de la empresa o activos adquiridos (15).

(54)

Ello no significa que todas las condiciones fijadas en el marco de una privatización conduzcan automáticamente a la presencia de elementos de ayuda estatal. En primer lugar, las condiciones que se encuentran normalmente en las transacciones entre partes privadas (alguna forma estándar de indemnización a propósito de la solvencia del licitador o la conformidad con la legislación interna sobre relaciones laborales) no representan problema alguno. En segundo lugar, las condiciones que normalmente no parecen figurar en las transacciones entre personas privadas conducen a la presencia de ayuda estatal solo en la medida en que posibilitan la reducción de los precios de venta y pueden conferir algún tipo de ventaja. El hecho de que estas condiciones no resulten en ayuda debe demostrarse en cada caso (16).

(55)

En el caso de que se trata, la licitación organizada por las autoridades rumanas tenía por objetivo principal garantizar un determinado nivel de producción y de empleo en Craiova. Las autoridades rumanas no han aportado pruebas que muestren que estas condiciones se impusieron por razones que un operador en una economía de mercado hubiera tenido en cuenta.

(56)

En el marco de la privatización de Automobile Craiova, la agencia privatizadora fijó cuatro condiciones, en forma de criterios de atribución, con el fin de elegir licitador: el precio ofrecido representaba el 35 % de la puntuación total, representando el total de las inversiones el 25 %, realizar un grado de integración de la producción del 60 % en el cuarto año representaría el 20 % y el compromiso de un nivel de producción de 200 000 vehículos en el cuarto año representaría otro 20 %. Si el potencial inversor no cumplía estos dos últimos requisitos, la oferta puntuaría 0 puntos en los respectivos criterios de evaluación. En la práctica, era prácticamente imposible que un potencial inversor que deseara utilizar la fábrica de construcción de automóviles para otros fines pudiera ganar la licitación solo sobre la base de un precio de compra superior, sin cumplir las condiciones relativas al nivel de producción y de integración (suponiendo que el nivel de inversiones siguiera siendo el mismo).

(57)

Suponiendo que un inversor competidor hubiera podido proponer un nivel similar de inversiones pero sin poder satisfacer la condición del nivel de producción, hubiera tenido que proponer un precio que fuera el 230 % del precio propuesto por Ford (17) (para poder ganar la licitación). En concreto, para poder superar la oferta hecha por Ford de 57 millones EUR, un posible inversor hubiera debido proponer un precio de venta de más de 133 millones EUR (76 millones EUR superior al de Ford) para compensar el hecho de que no se respetara la condición relativa al nivel de producción. Tanto Ford como sus posibles competidores debieron tener en cuenta estos elementos, que influyeron en su decisión de presentar una oferta, así como el precio ofrecido.

(58)

La Comisión toma nota de que, si bien el anuncio formal de la privatización de Automobile Craiova no hacía referencia alguna a las condiciones, las condiciones exactas solo se precisaban en el marco del expediente informativo posterior, el objetivo general de las autoridades rumanas de mantener de cierto nivel de empleo y de producción de automóviles en la localización en cuestión era ya conocido públicamente. La Comisión dispone de indicios que indican que a algunos inversores potenciales que podían haber previsto una estrategia industrial diferente se les desanimó a manifestar un interés concreto en esta fase inicial.

(59)

En este contexto conviene señalar que un nivel de producción de 200 000 vehículos anuales representaría duplicar la capacidad de producción actual, que además en este momento está infrautilizada. El nivel de producción que se debía alcanzar se indica en detalle, lo que llevará pues necesariamente a un aumento importante de la presencia en el mercado. La Comisión considera que esta situación es comparable a aquella en la que el comportamiento económico de una empresa está influido por medidas estatales que reducen los costes que normalmente deben corresponder a la empresa, o por subvenciones directas.

(60)

En lo que respecta a la distinción invocada por las autoridades rumanas entre las condiciones y el modelo de puntuación, la Comisión no considera pertinente este argumento. Conceder puntos por el nivel de producción y de integración es, de hecho, equivalente a las condiciones a las que la privatización estuvo efectivamente sujeta y que, según la Comisión, redujeron el precio de venta. La Comisión no puede aceptar el argumento según el cual el precio de venta obtenido reflejaría el valor de mercado de la empresa. También en este caso la Comisión tiene indicios de que a los potenciales inversores con una estrategia de producción o una actividad industrial diferente, que no tenían intención de fabricar 200 000 vehículos anuales y alcanzar un grado de integración del 60 %, se les desanimó a presentar ofertas, habiéndose visto afectada de forma significativa su posición competitiva en el marco de la licitación. Estas parecen haber sido las circunstancias en las que las autoridades rumanas han optado por el modelo de puntuación descrito. De hecho, un licitante con una estrategia industrial diferente decidió al final no presentar la oferta después de participar en el procedimiento de licitación.

(61)

En lo que se refiere al carácter negociable de las condiciones vinculadas, la Comisión no puede aceptar el argumento de Rumanía según el cual todos los potenciales inversores conocían el carácter negociable de las condiciones de la oferta y este se podía deducir fácilmente de los documentos de licitación. Es cierto que AVAS, en respuesta a las preguntas de Ford, confirmó que el proyecto de CCV era solo indicativo y que servía como base para posteriores negociaciones. Sin embargo, esta afirmación solo se refiere a las negociaciones contractuales inherentes a una venta de acciones mediante negociaciones basadas en ofertas finales, mejoradas e irrevocables y no confirma que sea efectivamente posible, en general, negociar ulteriormente las condiciones obligatorias previstas en el anuncio público y, en particular, los elementos del baremo de evaluación. Rumanía no ha aportado prueba alguna de que los criterios del baremo de evaluación pudieran considerarse negociables. De hecho, si los criterios de evaluación fueran negociables, el modelo de atribución de puntos no serviría de nada en la práctica.

(62)

La Comisión no está de acuerdo con el argumento de Rumanía según el cual AVAS habría confirmado que era posible que cambiara de posición en el curso de las negociaciones. Esta respuesta solo se refiere a la cuestión planteada por Ford respecto a la petición de que el comprador renuncie al derecho de solicitar la protección y el reembolso por parte del Estado en caso de que terceras partes reclamaran con éxito los activos de Automobile Craiova. La Comisión considera que de esta declaración no se puede deducir que todas las condiciones, en general, son negociables.

(63)

La Comisión no puede aceptar los cálculos comunicados por Rumanía, destinados supuestamente a demostrar que el precio pagado por Ford representa el valor de mercado de la empresa Automobile Craiova. En primer lugar, el precio de venta pagado por Ford por el 72 % de Automobile Craiova, incluidas DWAR y Mecatim, no se puede comparar con el precio pagado por DWAR en 2006 por el 51 % de sus propias acciones. De igual forma conviene considerar el contexto económico general en el que tuvo lugar la venta: cuando la empresa en quiebra Daewoo Motors aceptó vender su 51 % de acciones en 2006, DWAR tenía que hacer frente a importantes deudas (deuda aduanera no abonada, deudas con otras filiales de Daewoo, etc.).

(64)

En segundo lugar, la comparación entre el precio de venta y el valor en bolsa de las acciones de Automobile Craiova, de aproximadamente 50 millones EUR, no es aceptable. Esta comparación no tiene en cuenta el hecho de que, cuando se trata de adquirir la mayoría de las acciones, su valor es mucho más elevado que la suma de los precios pagados por las acciones individuales. Además, dado que en el mercado solo estaba disponible una pequeña parte de las acciones, es posible que la cotización en bolsa no reflejara el valor real de la empresa.

(65)

Teniendo en cuenta lo que antecede, la Comisión debe concluir que las condiciones asociadas a la privatización de Automobile Craiova provocaron la caída del precio de venta y disuadieron a los demás licitadores potenciales de presentar ofertas. En consecuencia, el Estado renunció a los ingresos de la privatización.

(66)

A la vista de las consideraciones expuestas, la Comisión concluye que en presente caso se encuentra en presencia de una ventaja económica concedida a las actividades económicas privatizadas, por la utilización de recursos estatales.

(67)

Al incoar el procedimiento basado en el artículo 88, apartado 2, del Tratado, la Comisión tenía dudas sobre el carácter transparente y no discriminatorio de la licitación y, en particular, lo que respecta al acceso igual de todas las partes potencialmente interesadas a las informaciones sobre la empresa que se iba a privatizar, los criterios de atribución y la posibilidad de negociar determinadas disposiciones contractuales con la agencia de privatización. Según las informaciones de que se disponía, las autoridades rumanas celebraron discusiones preliminares con determinados fabricantes de automóviles antes de publicar el anuncio oficial de privatización.

(68)

Rumanía afirma que todos los inversores potenciales tuvieron acceso igual a la información, sin que ninguno se viera favorecido. Los contactos preliminares del gobierno con las partes interesadas no afectaron a la estrategia ni al procedimiento de privatización.

(69)

Sobre la base de la información facilitada por las autoridades rumanas, la Comisión constata que estas llevaron a cabo discusiones preliminares informales con cierto número de potenciales inversores, en el marco de las cuales se abordaron cuestiones similares respecto a la empresa que se iba a privatizar: la propiedad plena de los activos industriales, las deudas y obligaciones de la empresa así como un proceso de privatización rápido. Se supone que el Estado, en calidad de vendedor, inició estas discusiones con el fin de obtener información preliminar sobre, por ejemplo, la demanda del mercado, el precio de venta mínimo, etc. La Comisión está de acuerdo en que el compromiso del gobierno en tales consultas y discusiones preliminares con los posibles inversores puede considerarse como normal antes de la publicación de un anuncio de privatización, a condición que estas discusiones no tengan por objetivo o resultado establecer las condiciones que figurarán luego en la licitación.

(70)

Tras la publicación del anuncio de privatización, solo dos de los posibles licitadores, Ford y GM, compraron el expediente informativo, lo que les permitió acceder a la sala de datos y presentar, por último, una oferta final con efecto obligatorio. Es cierto que tras la publicación del anuncio de privatización, Ford y GM pudieron acceder en la sala de datos a toda la correspondencia entre AVAS, por una parte, y Ford y GM, por otra. Por consiguiente, la Comisión concluye que, en esta fase de la privatización los dos posibles inversores tuvieron acceso igual a la información.

(71)

En conclusión, sobre la base de la información comunicada por Rumanía, las dudas de la Comisión sobre el carácter abierto, transparente y no discriminatorio de la licitación para la privatización de Automobile Craiova se han disipado.

(72)

Al incoar el procedimiento en virtud del artículo 88, apartado 2, del Tratado CE, la Comisión expresó dudas sobre la posibilidad de que AVAS aliviara a la empresa de determinadas deudas en el marco de la privatización (en particular la deuda aduanera de 800 millones EUR) y ofreciera una garantía sobre el pago de deudas a las demás antiguas filiales de Daewoo.

(73)

Por lo que respecta a la deuda aduanera, Rumanía transmitió información concluyente que indicaba que un juzgado nacional la había declarado sin fundamento: la deuda procedía de una interpretación errónea y de una mala aplicación de la legislación nacional. Por consiguiente, se anuló la deuda fiscal. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los tribunales nacionales deben aplicar plenamente las disposiciones del Derecho comunitario a las ayudas estatales. Además, si fuera necesario, los tribunales nacionales pueden rechazar aplicar las disposiciones de derecho nacional contrarias al derecho comunitario (18). La Comisión valoró los motivos de la anulación de la deuda aduanera en la decisión judicial y llegó a la conclusión de que no había conducido a la concesión de nueva ayuda.

(74)

En lo que se refiere a las obligaciones corrientes derivadas del ejercicio normal de las actividades, Rumanía argumentó que no se haría cargo de ellas AVAS sino que las pagaría DWAR.

(75)

Por lo que respecta a la garantía ofrecida por AVAS sobre las posibles obligaciones, las autoridades rumanas han precisado que la garantía estatal solo se aplicaba a las deudas no conocidas ligadas a las actividades pasadas de DWAR, que ningún nuevo inversor podría haber evaluado y cuantificado en el marco de las verificaciones previas (due diligence). Además, Rumanía afirma que la asunción de estas obligaciones es práctica habitual de los asuntos corrientes en el marco de las negociaciones contractuales habituales.

(76)

En conclusión, las dudas de la Comisión sobre la eventual dispensa de pago de las deudas, expresadas en su decisión de incoar el procedimiento, se han disipado.

(77)

Al incoar el procedimiento contemplado en el artículo 88, apartado 2, del Tratado CE, la Comisión sospechaba una eventual modificación por AVAS de las condiciones de la licitación en la fase de negociación para favorecer el plan comercial de Ford. Rumanía muestra que las modificaciones introducidas a las demás estipulaciones contractuales en la fase de negociación son una práctica empresarial corriente y están autorizadas en la estrategia de privatización escogida por la empresa (a saber, la negociación basada en la oferta fina, mejorada e irrevocable). Subraya también Rumanía que la oferta de Ford preveía la adquisición de la unidad de producción (en la actualidad DWAR); en contrapartida, la oferta de Ford comprendía un precio de venta de 57 millones EUR, más los activos conexos que debían seguir siendo propiedad estatal.

(78)

En la etapa de negociación, AVAS y Ford acordaron un procedimiento de reestructuración de la empresa, que se fijó, por otra parte, en el CCV. Según esta reestructuración, Automobile Craiova y Mecatim van a fusionarse en el seno de DWAR. Los activos principales (activos industriales) de las tres empresas seguirán siendo propiedad de DWAR. Los activos conexos restante (en particular los bienes inmuebles) se transferirán a una nueva empresa (Newco). Los excedentes líquidos netos de que dispone DWAR se transferirán también a Newco. Además, AVAS se comprometió a hacer todo lo posible para comprar las restantes acciones de la nueva empresa (activos principales) a los accionistas minoritarios y vendérselos a Ford.

(79)

Los argumentos de Rumanía han disipado las dudas de la Comisión sobre la fase de negociación.

(80)

La medida es selectiva porque solo favorece a Automobile Craiova, incluido el fabricante de automóviles DWAR.

(81)

Automobile Craiova es una empresa que fabrica automóviles y piezas de recambio y DWAR un fabricante de automóviles, comercializándose estos productos a gran escala en la Unión Europea. En consecuencia, la medida amenaza falsear la competencia y afectar al comercio entre los Estados miembros.

(82)

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, la Comisión concluye que las condiciones vinculadas a la privatización implican la existencia de ayuda estatal ya que conducen a una reducción del precio de venta por la participación del 72,4 % en Automobile Craiova y ofrecen una ventaja a la entidad económica privatizada. La presente Decisión se aplica únicamente a la venta de esta participación del 72,4 % a Ford por AVAS y no se pronuncia sobre una futura evaluación de una posible venta del restante 27,5 % de las acciones.

(83)

La Comisión constata que la actividad económica se beneficia de la ventaja concedida y de la ayuda estatal.

(84)

EL valor de la ayuda estatal concedida corresponde a la diferencia entre el valor de mercado de la empresa (el precio más elevado que AVAS habría obtenido por la participación del 72,4 % en Automobile Craiova si no se hubieran fijado las condiciones en cuestión) y el precio efectivamente recibido. Esta diferencia la soportó el Estado.

(85)

Naturalmente, es difícil evaluar el precio que se habría obtenido mediante una licitación abierta, transparente, no discriminatoria e incondicional. La mejor solución sería anular el resultado de la licitación y organizar una nueva, sin las condiciones en cuestión, garantizando así la ausencia de ayuda estatal. Esta solución se propuso a las autoridades rumanas, que no la aceptaron.

(86)

Para evaluar el elemento de ayuda de estado concedido a la actividad económica privatizada, resultante de la privatización, debe evaluarse el valor de mercado de la empresa. Tras tratar la cuestión con las autoridades rumanas y con Ford, y teniendo presentes las circunstancias excepcionales del caso, la Comisión considera apropiado, en el presente caso, evaluar el valor de mercado sobre la base del valor neto de los activos de la empresa vendida.

(87)

Al analizar el valor contable de la empresa en el momento de la licitación, sobre la base del balance contable de 31 de marzo de 2007 (los datos más recientes que podían consultar los potenciales licitadores para fijar el precio de venta), el valor total de los activos de la empresa, al que se sustraían las deudas totales, era de 465 millones EUR. Este valor no incluye los bienes inmuebles, que finalmente no compró Ford. Además, como ya se expuso anteriormente, en el CCV las dos partes acordaron que la venta iría seguida de una reestructuración de la empresa. En primer lugar, Ford no debía adquirir los activos valiosos conexos, que debían dejarse aparte y debían seguir siendo propiedad de AVAS. En segundo lugar, AVAS debía retener también los excedentes netos líquidos, de un valor de 310 millones de leus rumanos (RON) (aproximadamente 92 millones EUR), así como las obligaciones correspondientes de la empresa (se estima que el líquido no era suficiente para pagar las obligaciones). Por último, en el balance contable de marzo de 2007 se había incluido la provisión para el eventual reembolso de la deuda aduanera (descrita en los considerandos 25 y 73), que disminuía significativamente el valor neto de los activos de la empresa; tras la decisión judicial, la deuda desapareció y se pudo liberar la provisión.

(88)

Además de estos elementos, las autoridades rumanas han presentado argumentos a favor de ciertas modificaciones de los importes que figuran en el balance contable, para que estos reflejen adecuadamente el valor real de los activos. En particular el valor de los terrenos y de los inmuebles, de la maquinaria y los equipamientos, de los demás activos corporales y los inventarios se ha ajustado en consecuencia para reflejar el valor real del mercado.

(89)

Si se tienen en cuenta todos estos elementos, es decir si se sustrae el importe de los excedentes netos líquidos, si se hace abstracción de las obligaciones y de la provisión para la deuda aduanera, y si se procede seguidamente a los ajustes que se acaban de citar, se obtiene un valor neto de la totalidad (100 %) de los activos de la empresa DWAR de 115 923 000 EUR, de forma que el valor neto de los activos de la participación del 72 % en DWAR es de 83 928 000 EUR.

(90)

La diferencia entre el valor neto de los activos, tal como se ha calculado, y el precio efectivamente pagado por Ford (57 millones EUR) es de 26 928 000 EUR. En conclusión, el valor de la ayuda estatal es de 26 928 000 EUR.

(91)

De conformidad con el artículo 1, letra f), del Reglamento (CE) no 659/1999, se considera «ayuda ilegal» cualquier nueva ayuda que se lleve a efecto contraviniendo lo dispuesto en el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE.

(92)

Las autoridades rumanas no han notificado la medida antes de aplicarla y la han aplicado infringiendo lo dispuesto en el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE. Por consiguiente, la medida constituye una ayuda ilegal.

(93)

Dado que se ha establecido que la medida estatal representa una ayuda en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, es necesario verificar si podría ser compatible con el mercado común.

(94)

Las excepciones previstas en el artículo 87, apartado 2, del Tratado CE no se aplican al presente caso ya que la medida de ayuda no tiene carácter social ni se concede a consumidores individuales. Además, la medida no está destinada a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional ni se concede a la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania afectadas por la división de Alemania.

(95)

Tampoco se aplican las excepciones previstas en el artículo 87, apartado 3, letras b) y d), del Tratado CE. Estas se refieren a las ayudas destinadas a fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo, a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro, o a fomentar la cultura y la conservación del patrimonio.

(96)

Quedan pues las excepciones previstas en el artículo 87, apartado 3, letras a) y c), del Tratado CE y en las directrices comunitarias pertinentes.

(97)

La Comisión no dispone de información alguna que indique que la ayuda puede considerarse compatible con el Tratado CE sobre la base de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (19).

(98)

De conformidad con dichas Directrices, la empresa que recibe la ayuda debe encontrase en crisis, es decir, incapaz, mediante sus propios recursos financieros o con los que están dispuestos a inyectarle sus accionistas y acreedores, de enjugar pérdidas que la conducirán, de no mediar una intervención exterior, a su desaparición económica casi segura a corto o medio plazo. Es cierto que DWAR registró en 2006 pérdidas por 350 millones EUR y que tenía deudas por 88 millones EUR. Sin embargo, la empresa tenía activos por valor de 419 millones EUR (en particular bienes inmuebles). Además, tras la privatización y la venta a Ford, DWAR pasaría a formar parte de un grupo más grande de empresas en el sentido de las Directrices, el cual, es muy probable que pueda concederle apoyo financiero para superar las dificultades. En conclusión, DWAR no se puede calificar de empresa en crisis de conformidad con las Directrices.

(99)

Además, la ayuda a la reestructuración está condicionada a la existencia de un plan de reestructuración bien concebido, cuya duración sea lo más corta posible y que permita restablecer, en un plazo razonable, la viabilidad a largo plazo de la empresa, sobre la base de hipótesis realistas sobre sus condiciones futuras de explotación. Rumanía no presentó tal plan de reestructuración.

(100)

Además, conviene evitar las distorsiones excesivas de la competencia. Estas se presentan en general en forma de limitaciones a la presencia de la empresa en su mercado o mercados al final del período de reestructuración (medidas compensatorias). Por lo que respecta a Automobile Craiova, las condiciones asociadas a la privatización aseguran un incremento significativo de las capacidades, lo que implica una mayor presencia en el mercado relevante.

(101)

A pesar de las dudas expresadas por la Comisión al incoar el procedimiento oficial de investigación, Rumanía no ha demostrado que se cumplieran estas condiciones. Por consiguiente, la Comisión ha concluido que las condiciones previstas en las Directrices no se cumplían.

(102)

La Comisión constata que Automobile Craiova está situada en una región que puede beneficiarse de la ayuda regional de conformidad con el artículo 87, apartado 3, letra a), del Tratado CE. Sin embargo, Rumanía no ha presentado información alguna que demuestre que se respetan las condiciones para la concesión de las ayudas regionales, de conformidad con las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional.

(103)

La Comisión constata que las condiciones del acuerdo de privatización hacen referencia a inversiones planificadas y al mantenimiento de empleos, lo que podría asimilarse a los objetivos de una ayuda regional. Sin embargo, procede señalar que el precio reducido obtenido por Ford no estaba condicionado a que se respetaran las condiciones previstas por las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional, tales como el mantenimiento del proyecto en la región por un período determinado, la verificación de los costes admisibles o las normas relativas a la acumulación de ayudas, la transparencia y el control.

(104)

Además, la Comisión observa que Rumanía ha notificado la ayuda regional por separado (20). Esta ayuda se examinará a fondo en otra decisión.

(105)

Además, la Comisión observa que la ayuda estatal tampoco es compatible con el mercado común sobre la base de otras directrices o marcos comunitarios. En ningún caso las autoridades rumanas han hecho referencia a tales disposiciones.

(106)

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, la Comisión concluye que la ayuda es incompatible con el mercado común.

(107)

Según el artículo 14, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999, cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la Comisión debe decidir que el Estado miembro interesado tome todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario el reintegro de la ayuda.

(108)

Solo puede recuperarse la ayuda incompatible. La Comisión ha establecido que la ayuda por valor de 26 928 000 EUR se ha concedido ilegalmente. Ninguna disposición comunitaria relativa a ayudas estatales avala que esta ayuda sea compatible, por lo que debe recuperarse.

(109)

La Comisión concluye que el beneficiario de la ayuda estatal es la entidad económica privatizada, a saber, los principales activos industriales propiedad de Automobile Craiova y de DWAR o de cualquier otra entidad que pudiera sucederles. La Comisión observa que, de conformidad con los términos del contrato de compraventa, tras el proceso de reestructuración que se llevará a cabo, esta entidad económica será propietaria exclusivamente de los activos industriales principales, que se han beneficiado de las condiciones asociadas a la privatización, y no de los activos conexos.

(110)

En razón de las cláusulas suspensivas específicas previstas en el contrato de compraventa y del requerimiento de suspensión emitido por la Comisión, el contrato de compraventa entre AVAS y DWAR no ha entrado en vigor hasta la fecha. Por consiguiente, la Comisión concluye que la ayuda no se ha puesto a disposición del beneficiario, razón por la cual no se deben abonar intereses de recuperación.

(111)

La Comisión constata que los excedentes netos líquidos de Automobile Craiova y de DWAR (así como los demás activos conexos) no forman parte de la operación efectuada por AVAS y Ford, por lo que no han sido asumidos por esta empresa. Por consiguiente, al calcular el valor neto de los activos de la empresa para cuantificar la ayuda, la Comisión no ha tenido en cuenta estos excedentes netos líquidos. En conclusión, el reembolso de la ayuda estatal objeto de la presente Decisión no incluirá los excedentes netos líquidos. La Comisión solicita, pues, que se le tenga informada de la reestructuración de la empresa y, en particular, recibir las pruebas del nivel de los excedentes netos líquidos en la fecha del CCV y en la del reembolso, así como información sobre cualquier diferencia que se haya producido entre ambas fechas.

a)

la suma total que deberá recuperarse del beneficiario;

b)

una descripción detallada de las medidas ya adoptadas y previstas para el cumplimiento de la presente Decisión;

c)

documentos que demuestren que se ha exigido al beneficiario el reintegro de la ayuda;

d)

documentos que demuestren que se ha reembolsado la ayuda;

e)

documentos que demuestren que la ayuda no se ha reembolsado mediante los activos industriales conexos que está previsto se transfieran a una nueva empresa propiedad de AVAS y de los accionistas minoritarios (en particular los excedentes netos líquidos y los bienes inmuebles), tal como se definieron en el contrato de compraventa;

f)

descripción detallada de la aplicación del proceso de reestructuración de la empresa, tal como está previsto en el contrato de compraventa.

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/26

(1)

Mediante notificación electrónica con fecha de 17 de mayo de 2006, las autoridades húngaras notificaron la medida anteriormente citada (en lo sucesivo, «la medida»), de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE. La notificación fue completada por carta de 21 de junio de 2006, registrada en la Comisión el 22 de junio de 2006.

(2)

Por cartas de 1 de agosto de 2006, 30 de octubre de 2006 y 30 de abril de 2007, la Comisión solicitó información adicional, que Hungría facilitó por cartas de 12 de septiembre de 2006, 21 de marzo de 2007 y 30 de mayo de 2007, registradas en la Comisión en esas mismas fechas.

(3)

Por carta de 18 de julio de 2007 (en lo sucesivo, «la decisión de incoar el procedimiento»), la Comisión informó a Hungría de que había decidido incoar el procedimiento establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado CE con respecto a la medida.

(4)

La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea  (2). La Comisión invitó a los interesados a que presentaran sus observaciones sobre la ayuda.

(5)

La Comisión no ha recibido observaciones de los interesados. Las observaciones de las autoridades húngaras se recibieron por carta de 21 de septiembre de 2007.

(6)

El objetivo de la medida es facilitar garantías de crédito a la exportación a corto plazo, para financiar transacciones de exportación de PYME (3) que registren un volumen de negocios de exportación no superior a 2 millones EUR (en lo sucesivo, «PYME con un reducido volumen de negocios de exportación»). Hungría desea ejecutar la medida contemplada en el punto 2.5 de la Comunicación de la Comisión a los Estados miembros con arreglo al apartado 1 del artículo 93 del Tratado CE por la que se aplican los artículos 92 y 93 del Tratado al seguro de crédito a la exportación a corto plazo (4) (en lo sucesivo, «Comunicación sobre el seguro de crédito a la exportación a corto plazo» o «la Comunicación»).

(7)

La garantía para el pago de un préstamo destinado a financiar transacciones de exportación puede concederse:

(8)

Las autoridades húngaras declaran que en ambos casos la garantía debe financiar transacciones de exportación. El vencimiento máximo de la garantía es de dos años.

(9)

El importe de la garantía no puede superar el 70 % del valor del contrato de exportación (descontando el pago de un anticipo de al menos el 15 %) o el 70 % del préstamo subyacente.

(10)

Las PYME exportadoras con un reducido volumen de negocios de exportación no pueden acogerse a la garantía si están envueltas en un procedimiento de quiebra o liquidación o en administración extraordinaria. No se ha facilitado información sobre la existencia de alguna de estas restricciones relativas a las garantías concedidas a compradores extranjeros.

(11)

En caso de garantías que cubren riesgos nacionales (es decir, una garantía para la PYME exportadora) la comisión depende de la solvencia de la PYME exportadora y se fija con arreglo a un sistema de calificación de cinco grados basado en criterios objetivos y en una evaluación subjetiva, realizada con arreglo a la práctica de la banca comercial.

(12)

En el caso de garantías que cubren riesgos extranjeros (es decir, una garantía para el comprador extranjero) se clasifica a los compradores por categorías de riesgo en función de su país.

(13)

En cuanto a la comisión de garantía, las autoridades húngaras especificaron que oscilaría entre el 0,5 % y el 2,0 % anual.

(14)

Además, hay que pagar también una comisión de gestión única del 0,1 % del importe asegurado.

(15)

Las autoridades húngaras aducen que los ingresos procedentes de las comisiones cubrirán los gastos de funcionamiento del régimen y la reclamación de las garantías. Estas comisiones se revisan trimestralmente.

(16)

Las autoridades húngaras han señalado también que en el mercado húngaro no existe cobertura para el tipo de riesgos en cuestión. Para corroborarlo, Hungría presentó declaraciones de dos bancos comerciales húngaros con proyección internacional que afirmaban que la concesión de garantías para financiar actividades de exportación de PYME con un reducido volumen de negocios de exportación no distorsiona la actividad del mercado de la banca comercial e incrementa su disposición a asumir riesgos. Además, Hungría presentó también declaraciones de dos grandes aseguradoras internacionales de crédito a la exportación y de una aseguradora de crédito nacional en las que confirmaban el vacío de mercado y declaraban que no operaban en este segmento del mercado.

(17)

La garantía la emite el Banco Húngaro de Exportación e Importación (en lo sucesivo, «Eximbank»), un organismo de crédito totalmente estatal.

(18)

Eximbank goza de la garantía del Estado para cubrir cualquier responsabilidad resultante de la ejecución de la medida.

(19)

La medida se basa en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Ley XLII de 1994 sobre el Banco Húngaro de Exportación e Importación y la Sociedad Húngara de Seguro de Crédito a la Exportación así como en los artículos 1, apartado 2, y 11/A, apartado 13, del Decreto gubernamental 85/1998 (V.6.).

(20)

El importe total de la cobertura de la garantía que aportará Eximbank durante el período de dos años de vigencia de la medida asciende a 15 000 millones HUF (forint húngaros, 60 millones EUR).

(21)

La duración de la medida está limitada a dos años tras su aprobación por la Comisión.

(22)

En la decisión de incoar el procedimiento, la Comisión consideró que la medida planteaba dudas puesto que la garantía a la exportación que concederá Eximbank y el seguro de crédito a la exportación cubierto por la Comunicación parecen discrepar en una serie de aspectos, en concreto:

(23)

Puesto que la Comunicación no es aplicable, la medida podría calificarse de ayuda estatal directamente vinculada a la exportación (tanto dentro como fuera de la Comunidad), lo que es incompatible con el mercado común. La Comisión ha condenado siempre estrictamente las ayudas a la exportación en el comercio intracomunitario y la ayuda a la exportación fuera de la Comunidad puede también afectar a la competencia dentro de la Comunidad.

(24)

Por último, aun cuando el seguro de crédito a la exportación y la garantía de Eximbank fueran equivalentes y la Comunicación fuera aplicable, seguirían existiendo algunas dudas. Desde la aprobación por parte de la Comisión el 22 de enero de 2007 de la medida N 488/06, «Seguro de crédito a la exportación a corto plazo para PYME con un reducido volumen de negocios de exportación», por un período de dos años, MEHIB (el otro organismo estatal de crédito a la exportación húngaro) ya concede seguros de crédito a la exportación a corto plazo para los riesgos incurridos por PYME con un reducido volumen de negocios de exportación, por lo que tal cobertura ya existe en el mercado. Además, permitir a dos organismos de crédito a la exportación que cuentan con apoyo estatal prestar servicios y establecer su base de clientes en este segmento puede retrasar la entrada de posibles competidores al mercado.

(25)

Los interesados no formularon observaciones sobre la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento. Las observaciones de Hungría pueden resumirse como sigue:

(26)

La notificación se refiere únicamente a una parte de las actividades públicas de Eximbank, concretamente el régimen de garantía para contratos de exportación. Por tanto, la evaluación de este régimen de garantía no prejuzga cualquier posición de la Comisión sobre la relación general entre el Estado y Eximbank y sobre cualquier otro producto de Eximbank.

(27)

Los argumentos aducidos por las autoridades húngaras (resumidos en el considerando 25) no despejan las dudas iniciales de la Comisión. En concreto:

(28)

Las observaciones de las autoridades húngaras confirman la interpretación expuesta en la decisión de incoar el procedimiento de que la garantía que concederá Eximbank difiere en aspectos importantes del seguro de crédito a la exportación. Por tanto, la medida no puede evaluarse con arreglo a la Comunicación sobre el seguro de crédito a la exportación a corto plazo.

(29)

Puesto que la medida no puede evaluarse con arreglo a la Comunicación sobre el seguro de crédito a la exportación a corto plazo, hay que determinar si puede considerarse ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE (7).

(30)

Para que una medida entre en el ámbito del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, deben reunirse cuatro criterios:

(31)

La medida es imputable al Estado puesto que la aplica un organismo estatal de crédito a la exportación creado con fondos estatales, que realiza transacciones conforme a la normativa estatal y se beneficia de una garantía del Estado para los tipos de riesgos en cuestión.

(32)

La comisión de garantía se fija en función de un sistema de calificación de riesgos que normalmente asigna una comisión más alta a clientes con mayor riesgo. Hay que señalar a este respecto que el sistema de calificación de riesgo toma en cuenta toda una serie de factores por lo que se refiere a los riesgos nacionales pero un único criterio (el país del comprador) por lo respecta a los riesgos extranjeros.

(33)

Las autoridades húngaras aducen que las comisiones que se cobran son acordes con la comisión del mercado que cobran las aseguradoras o garantes comerciales internacionales para el tipo de riesgo en cuestión. No obstante, Hungría no ha demostrado (por ejemplo, con datos o estudios independientes) que las comisiones resultantes de la evaluación de riesgos correspondan de hecho al nivel del mercado.

(34)

La alegación de que las comisiones de garantía cubren los costes de explotación del régimen y la reclamación de las garantías debe verse como un aspecto positivo. No obstante, esta afirmación de Hungría no ha sido corroborada con datos.

(35)

Además, las autoridades húngaras alegan que en el mercado húngaro no existe cobertura para el tipo de riesgos en cuestión. Por tanto, la medida aporta una ventaja económica también mediante la provisión de una cobertura que, de otra manera, no habría encontrado en el mercado.

(36)

Las autoridades húngaras no han formulado observaciones al respecto. La Comisión por tanto, considera que la medida confiere una ventaja económica a los beneficiarios.

(37)

La medida es selectiva ya que solo afecta a las transacciones de exportación realizadas por PYME con un reducido volumen de negocios de exportación y porque la Ley de Presupuesto anual establece un límite global del importe de garantía otorgada por Eximbank y avalada por el Estado.

(38)

La medida tiene un efecto potencial sobre la competencia y el comercio entre Estados miembros ya que está directamente ligada a las transacciones de exportación de las PYME con un reducido volumen de negocios de exportación. Además, no está excluida la exportación intracomunitaria.

(39)

Por consiguiente, la medida debe considerarse ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

(40)

Las ayudas estatales pueden ser declaradas compatibles con el mercado común si cumplen una de las excepciones establecidas en el Tratado CE. El artículo 87, apartado 2, establece las exenciones automáticas de la prohibición general de las ayudas estatales; no obstante, es evidente que en el asunto que nos ocupa no es de aplicación ninguna de ellas.

(41)

El artículo 87, apartado 3, especifica cuatro tipos de casos en los que las ayudas estatales pueden ser consideradas compatibles con el mercado común. El artículo 87, apartado 3, letra a), cubre las ayudas que fomentan el desarrollo económico de regiones desfavorecidas. Hay que señalar al respecto que, en el asunto que nos ocupa, las condiciones de la garantía no están moduladas en función del nivel de retraso de la región en el que operan las PYME exportadoras. Además, el régimen cubre la totalidad del territorio de Hungría mientras que, según el actual mapa de ayuda regional de Hungría 2007-2013 (8), solo parte de Hungría puede acogerse a las ayudas del artículo 87, apartado 3, letra a). La medida tampoco cumple otras condiciones establecidas en las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional para el período 2007-2013 (9). Por consiguiente, esta excepción no se aplica en el presente asunto.

(42)

El artículo 87, apartado 3, letra b), dispone que las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro pueden ser consideradas compatibles con el mercado común. Esta disposición no es aplicable en el asunto en cuestión. Tampoco se aplica el artículo 87, apartado 3, letra d), que cubre las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio.

(43)

El artículo 87, apartado 3, letra c), dispone que las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas pueden considerarse compatibles, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común. La Comisión ha elaborado diversas Directrices y Comunicaciones en las que expone cómo piensa aplicar este artículo. Puesto que ninguna de ellas se aplica al presente asunto, cualquier ayuda implicada en la medida en cuestión debe evaluarse directamente con arreglo al artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE.

(44)

A este respecto, hay que señalar que ya existe un régimen de seguros a la exportación a favor de las transacciones de exportación realizadas por PYME con un reducido volumen de negocios de exportación, aprobado por la Comisión (10) de conformidad con las disposiciones de la Comunicación sobre el seguro de crédito a la exportación a corto plazo. La Comisión considera que Hungría no ha demostrado la necesidad de un instrumento adicional a favor de las transacciones de exportación de las PYME con un reducido volumen de negocios de exportación.

(45)

Por otra parte, hay que recordar que, en principio, la Comisión ha condenado estrictamente las ayudas a la exportación en el comercio intracomunitario ya que las subvenciones a la exportación afectan directamente a la competencia en el mercado entre proveedores de bienes y servicios potenciales rivales. Puesto que van estrecha e inseparablemente unidas a la transacción mercantil subyacente, estas ayudas a la exportación probablemente afectan negativamente a las condiciones comerciales de manera considerable. En sus decisiones (11) anteriores, la Comisión señaló claramente que las garantías ofrecidas por debajo del precio del mercado en los contratos de exportación dentro de la Comunidad constituyen una ayuda a la exportación incompatible con el mercado común. Además, la ayuda de los Estados miembros a sus exportaciones fuera de la Comunidad también puede afectar a la competencia dentro de la Comunidad.

(46)

Por las razones anteriormente expuestas, la Comisión concluye que la medida entraña ayuda estatal según lo dispuesto en el artículo 87, apartado 1, del Tratado CE. Puesto que la ayuda no facilita el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas sin alterar las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común, la medida no puede justificarse según el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE y, por tanto, no es compatible con el mercado común. Puesto que la medida no ha sido ejecutada, no es necesario recuperar la ayuda estatal.

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/32

(1)

El 4 de abril de 2006, la Comisión recibió una denuncia de un consorcio de inversores ucranianos y austriacos (en lo sucesivo, «el consorcio») en la que exponían que Austria había infringido las normas sobre ayudas estatales en la privatización del Hypo Bank Burgenland AG (en lo sucesivo, «BB») (2). Se censuraba en concreto el hecho de que el procedimiento de licitación, que no habría sido equitativo ni transparente y que habría perjudicado al denunciante, no había concluido con la venta del BB al mejor postor (a saber, el denunciante), sino a la compañía de seguros austriaca Grazer Wechselseitige Versicherung AG junto con GW Beteiligungserwerbs- und- verwaltungs-G.m.b.H. (en lo sucesivo, «GRAWE»).

(2)

Se solicitó información a Austria por primera vez el 12 de abril de 2006. El 25 de abril de 2006 Austria solicitó una prórroga, que se le concedió parcialmente por carta de 28 de abril de 2006. Austria respondió por cartas de 15 de mayo de 2006 y de 1 de junio de 2006. El 27 de junio de 2006 se celebró una reunión con las autoridades austriacas. Una segunda solicitud de información se envió el 17 de julio de 2006 y la respuesta completa se recibió el 18 de septiembre de 2006.

(3)

Entre tanto, el consorcio envió a la Comisión información complementaria por correo electrónico y cartas de 21 de abril de 2006 y 2 de junio de 2006.

(4)

Mediante carta de 21 de diciembre de 2006, la Comisión comunicó a Austria su decisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado CE con respecto a la medida de que se trata.

(5)

La Decisión de la Comisión de incoación del procedimiento de investigación formal (en lo sucesivo denominada también «decisión de incoación») se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea  (3). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones sobre la medida.

(6)

La Comisión recibió observaciones de partes interesadas. Una parte interesada húngara envió información tanto dentro del plazo fijado por la decisión como fuera de él (sin indicar las razones). Las observaciones enviadas dentro de plazo lo fueron los días 22, 26 y 27 de febrero de 2007 y el 9 de marzo de 2007. Este interesado envió más información una vez transcurrido el plazo los días 19 y 28 de marzo de 2007.

(7)

También el licitador seleccionado y beneficiario potencial de la medida, GRAWE, formuló sus observaciones, que se remitieron a la Comisión el 9 de marzo de 2007, junto con una solicitud de prórroga del plazo, que fue concedida. El 19 de abril de 2007 GRAWE envió información complementaria; las observaciones íntegras, incluidos los anexos, se recibieron en la Comisión el 26 de abril de 2007. Tras una reunión con la Comisión celebrada el 8 de enero de 2008, GRAWE envió el 5 de febrero de 2008 aclaraciones complementarias.

(8)

Austria envió sus propias observaciones el 1 de marzo de 2007, tras la incoación del procedimiento de investigación formal y tras habérsele concedido una prórroga.

(9)

Todas las observaciones recibidas dentro del plazo inicial (por parte húngara) y tras la prórroga del plazo (GRAWE) se transmitieron a Austria para que formulara sus observaciones al respecto. Estas observaciones de Austria se remitieron por carta de 5 de junio de 2007. El 8 de febrero de 2008, es decir, avanzado ya el procedimiento, la Comisión envió a Austria las demás observaciones recibidas, enviadas por GRAWE y la parte interesada húngara, para que formulara sus observaciones.

(10)

Se celebraron varias reuniones con representantes de Austria, GRAWE y las autoridades ucranianas. La última reunión con Austria tuvo lugar el 1 de abril de 2008. El 14 de diciembre de 2007, el 23 de enero, el 25 de febrero, el 5 de marzo y el 9 de abril de 2008, Austria envió más observaciones por correo electrónico.

(11)

El 22 de marzo de 2007, el denunciante, que no había formulado observaciones sobre la decisión de incoar el procedimiento de investigación formal, informó a la Comisión de la reciente evolución de uno de sus procedimiento judiciales en Austria (decisión del Tribunal regional superior de Viena de 5 de febrero de 2007 y el correspondiente recurso ante el Tribunal Supremo de Austria). El denunciante había presentado varias demandas ante los tribunales austriacos pero hasta la fecha las había perdido todas.

(12)

El denunciante es un consorcio austro-ucraniano que, en el momento de la venta del BB, estaba formado por dos sociedades anónimas ucranianas «Ukrpodshipnik» e «Ilyich», y dos empresas austriacas, SLAV AG y SLAV Finanzbeteiligung GmbH, esta última creada especialmente para la adquisición del BB. Ukrpodshipnik e Ilyich son grandes grupos de empresas ucranianos con unos 100 000 empleados y un volumen de negocios anual total de unos 4 000 millones USD (dólares estadounidenses). Operan, entre otros, en los sectores industriales de producción de acero, astilleros, construcción de oleoductos, tratamiento de metales y centrales eléctricas. Además Ukrpodshipnik también está representada en los mercados financieros a través del «Commercial Bank Active Bank Ltd» (denominado en lo sucesivo «Active Bank»), que opera desde 2002 con licencia bancaria ilimitada en Ucrania. SLAV AG era una filial de Ukrpodshipnik y se fundó en Viena en 1992 como empresa comercial. Las acciones de la empresa se cotizan en la bolsa de Viena. La reestructuración del consorcio efectuada tras la venta del BB, que llevó a que SLAV AG sea ahora propietaria de las empresas instaladas en Ucrania, es irrelevante para el examen del presente asunto.

(13)

Con la adquisición prevista del BB, el consorcio perseguía dos importantes objetivos estratégicos. En primer lugar, el consorcio, que ya estaba presente en el sector financiero de Ucrania, deseaba incrementar su actividad comercial en este segmento. En segundo lugar, el consorcio, que vende una gran parte de sus productos a escala mundial, quería acceder a los mercados financieros internacionales con el fin de llevar a cabo su expansión internacional. El plan empresarial del consorcio para el BB reflejaba estos objetivos estratégicos y por lo tanto habría modificado la orientación regional que el BB había tenido hasta la fecha.

(14)

La solidez económica del consorcio no se había puesto en duda en la información de que disponía la Comisión ni en las observaciones de los interesados presentadas tras la incoación del procedimiento. En el curso de la investigación no se recibió información alguna que indicara que el consorcio no era una empresa seria. Fue en una fase avanzada de la investigación cuando las autoridades austriacas llamaron la atención de la Comisión sobre un caso alemán en el que el Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (en lo sucesivo, «BaFin») había impedido la venta de acciones de un banco alemán a un grupo ucraniano del que no se conocen los detalles a la vista del origen poco claro del dinero, una valoración confirmada por un tribunal administrativo alemán (4).

(15)

Al comprador GRAWE pertenecen Grazer Wechselseitige Versicherung AG y GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-G.m.b.H. La empresa GRAWE es un gran grupo de servicios financieros austriaco con arraigo. GRAWE se dedica a los sectores de seguros, servicios financieros e inmobiliario en Austria y está representada en gran número de países centroeuropeos con filiales en Eslovenia, Croacia, Belgrado, Sarajevo, Banja Luka, Hungría, Bulgaria, Rumanía, Ucrania, la República de Moldavia y Podgorica. Las oficinas principales se encuentran sobre todo en las correspondientes capitales. Grazer Wechselseitige Versicherung AG ofrece toda la gama de servicios de seguros, pero además propone servicios financieros y de arrendamiento financiero. Las oficinas centrales del grupo se encuentran en Graz y hay oficinas principales en todas las capitales regionales. En el año 2006 los ingresos por primas cobradas ascendieron a alrededor de 600 millones EUR con un número total de contratos de seguros gestionados de 3,3 millones.

(16)

En 2006 Grazer Wechselseitige Versicherung AG tenía participaciones directas en dos entidades financieras en los sectores de la banca y las inversiones. Se trata de una participación del 43,43 % en Hypo Group Alpe Adria, un grupo financiero de la región Alpes-Adriático con oficinas en Austria, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Alemania, Hungría, Italia, Liechtenstein, la Antigua República Yugoslava de Macedonia, Montenegro, Serbia, Eslovenia y Ucrania. Hypo Group Alpe Adria, con más de 6 500 personas empleadas, presta servicios a más de 1,1 millones de clientes y en 2006 disponía de un total activo de 30 000 millones EUR. En 1989 GRAWE adquirió Capital Bank, un banco independiente, que en los últimos años se ha especializado en los sectores de banca privada y banca de inversiones y gestiona unos 70 fondos de inversiones.

(17)

El plan de empresa redactado por GRAWE para la adquisición del BB no contemplaba cambios en el modelo comercial del BB ni la integración del BB en los negocios bancarios ya existentes del grupo.

(18)

En 2007 GRAWE vendió alrededor del 15 % de su participación en Hypo Group Alpe Adria y obtuvo unos considerables beneficios contables. Gracias al traslado de pérdidas fiscal del BB por […] (5) millones EUR (6), GRAWE logró un ahorro fiscal (7) que pudo usar para compensar el precio de compra pagado por el BB y que ascendió a […] millones EUR (8).

(19)

Hasta su venta, Hypo Bank Burgenland AG era una sociedad anónima con arreglo a la legislación austriaca con sede en Eisenstadt, Austria. Antes de la venta del BB al grupo de seguros austriaco GRAWE —la medida de ayuda de que se trata— y desde la junta general de accionistas de marzo de 2005, el 100 % del capital propio del BB era propiedad del Estado federado de Burgenland (9). Con un total del balance de alrededor de 3,3 millones EUR en el año 2005, el ámbito de actividad del grupo BB era meramente regional.

(20)

Antes de la venta el BB operaba con una licencia bancaria ilimitada en el Estado federado de Burgenland y en Hungría occidental, donde tenía una filial al 100 %, Sopron Bank RT. Con su creación como banco hipotecario regional, el BB tenía la tarea de promover el tráfico dinerario y crediticio en el Estado federado de Burgenland. Originalmente la actividad principal del BB era la concesión de préstamos hipotecarios y la emisión de cédulas hipotecarias y obligaciones municipales. En el momento de la venta actuaba como banco universal y ofrecía toda la gama de servicios bancarios y financieros.

(21)

Hasta su privatización el BB disfrutó de una garantía a favor de los bancos públicos (la denominada «Ausfallhaftung») (10). De conformidad con un acuerdo entre la Comisión y Austria, sobre el cual se adoptó la Decisión C(2003) 1329 final (11), hubo que suprimir la «Ausfallhaftung» el 1 de abril de 2007. Todas las obligaciones existentes a 2 de abril de 2003 siguieron estando cubiertas por la «Ausfallhaftung» hasta su vencimiento. En el período del 2 de abril de 2003 al 1 de abril de 2007 se pudo mantener la «Ausfallhaftung» para nuevas obligaciones, siempre que no vencieran con posterioridad al 30 de septiembre de 2017. Sin embargo, debido a la privatización del BB este plazo de transición finalizó antes de fecha el día en que se cerró la venta a GRAWE, es decir, el 12 de mayo de 2006 (12). Desde esa fecha las nuevas obligaciones no disponen ya de «Ausfallhaftung». A 31 de diciembre de 2005, las obligaciones cubiertas por la «Ausfallhaftung» ascendían aproximadamente a 3 100 millones EUR (sin contar la emisión de los empréstitos adicionales descrita en el considerando 44).

(22)

Debido a pérdidas anteriores, el BB tuvo que trasladar el 31 de diciembre de 2004 unas pérdidas fiscales de aproximadamente 376,9 millones EUR. Desde el 1 de enero de 2005, el derecho fiscal austriaco permite a las empresas (dentro del mismo grupo) compensar entre sí ganancias y pérdidas. La magnitud de la compensación permitida depende de la estructura de la empresa.

(23)

Con la Decisión de 7 de mayo de 2004 (13) (en lo sucesivo, «Decisión de reestructuración») la Comisión autorizó una ayuda de reestructuración para el BB por un valor total de 360 millones EUR que incluía dos medidas: por una parte, la garantía concedida al BB por el Estado federado de Burgenland el 20 de junio de 2000 [171 millones EUR, a un interés del 5 % (14)] y por otra, el acuerdo marco de 23 de octubre de 2000, que consiste en que el Bank Austria renuncia al reembolso de préstamos a favor del BB por un total de 189 millones EUR, así como un acuerdo sobre los beneficios futuros celebrado entre estas dos partes (15) y una garantía del Estado federado de Burgenland a favor del BB por un total de 189 millones EUR (16).

(24)

La Decisión de reestructuración contemplaba las siguientes modificaciones a posteriori al acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000 y al acuerdo marco. La garantía de 20 de junio de 2000 se modificó en el sentido de que los beneficios anuales del BB ya no se utilizarían para reducir los importes garantizados por el Estado federado de Burgenland. Además el BB no puede utilizar la garantía del Estado federado de Burgenland hasta que se establezcan las cuentas anuales del ejercicio 2025. El Estado federado de Burgenland, sin embargo, es libre de poner la garantía a disposición del BB, en su totalidad o en parte, a partir de que se hayan establecido las cuentas anuales del ejercicio 2010. El acuerdo marco de 23 de octubre de 2000 se modificó en el sentido de que los beneficios anuales del BB ya no se utilizarían para servir la obligación de mejora frente a Bank Austria AG. El Estado federado de Burgenland cumple la obligación de mejora frente al Bank Austria AG y paga el saldo restante de la garantía acordada inmediatamente antes de la privatización del BB mediante un pago único.

(25)

Las modificaciones respecto a la utilización de los beneficios anuales para reducir los importes de la garantía no se habrían aplicado si no se hubiera privatizado el BB. Si el Estado federado de Burgenland hubiera seguido siendo el propietario del BB, no se hubiera modificado ninguna de las dos garantías; los importes de la garantía hubieran seguido reduciéndose con arreglo a los beneficios anuales del BB y no se hubiera modificado la obligación de mejora del BB.

(26)

La privatización del BB era una parte esencial del plan de reestructuración autorizado por la Comisión. En opinión del Estado federado de Burgenland la privatización del BB representa la mejor perspectiva para la viabilidad a largo plazo del banco.

(27)

Tras la adopción de la Decisión de la Comisión, el Estado federado de Burgenland intentó dos veces desde 2003 vender y privatizar el BB sin éxito. El tercer intento, al que se refiere la medida descrita a continuación, se inició con un anuncio en los medios de comunicación el 18 de octubre de 2005.

(28)

La Comisión toma nota de que las partes que participaron en la venta del BB describen el proceso de venta de forma diferente, pero a pesar de ello considera que los elementos de la venta del BB que se presentan a continuación, tal como se expusieron en la Decisión de incoación y se completaron por las observaciones de Austria y las de GRAWE, deben considerarse indiscutibles.

(29)

En el año 2005 el Estado federado de Burgenland lanzó un tercer procedimiento de licitación para privatizar el BB. El banco internacional de inversiones HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, junto con el HSBC plc, Londres (denominados conjuntamente en lo sucesivo «HSBC»), encargados de llevar a cabo el proceso de privatización, anunciaron públicamente la intención de vender el BB en las páginas oficiales del Wiener Zeitung el 18 de octubre de 2005 a nivel nacional y en la edición en lengua inglesa del Financial Times Europe el 19 de octubre de 2005 a nivel internacional y pidió a las partes interesadas en adquirir acciones del BB que se dieran a conocer.

(30)

Si bien 24 potenciales licitadores de dentro y fura de la Unión Europea reaccionaron ante el anuncio, solo 14 se manifestaron oficialmente su interés en presentar una oferta y recibieron en consecuencia una carta de acompañamiento (en lo sucesivo denominada «process letter») para la siguiente fase de la licitación. En esta «process letter», se pedía a los potenciales licitadores que presentaran antes del 6 de diciembre de 2005 una oferta indicativa, no vinculante, para la adquisición del banco.

(31)

Solo tres de los 14 potenciales licitadores enviaron dentro de plazo su oferta indicativa por 65 millones EUR, 100 millones EUR y 140 millones EUR (17) y pasaron a la segunda fase, en la que debían presentar ofertas vinculantes antes del 6 de febrero de 2006. Esta segunda fase incluía, en particular, un proceso de diligencia debida que se iba a llevar a cabo en una sala de datos de Internet del 7 al 30 de enero de 2006, completado con una serie de presentaciones y reuniones. Además, los licitadores podían hacer preguntas en la fase de diligencia debida.

(32)

El 6 de enero de 2006, dos licitadores, GRAWE y el consorcio, presentaron ofertas vinculantes.

(33)

Se siguió negociando individualmente con estos dos licitadores sobre las ofertas vinculantes. Estas negociaciones finalizaron el 4 de marzo de 2006.

(34)

El 5 de marzo de 2006 el Estado federado de Burgenland comunicó la adjudicación a GRAWE, a pesar de que el precio ofrecido por esta (100,3 millones EUR) era claramente inferior al precio ofrecido por el consorcio (155 millones EUR). Esta decisión se basaba en una recomendación escrita del HSBC (en lo sucesivo denominada «la recomendación») de fecha 4 de marzo de 2006, completada con aclaraciones verbales a los miembros del Gobierno del Estado federado de Burgenland el día de la decisión. El Gobierno del Estado federado de Burgenland autorizó formalmente la venta el 7 de marzo de 2006. El cierre de la venta tuvo lugar el 12 de mayo de 2006.

(35)

La víspera del cierre, el BB emitió empréstitos por valor de 700 millones EUR. Antes de la privatización, se debían haber emitido empréstitos, según los planes originales, solo por valor de 320 millones EUR. Los empréstitos suplementarios estaban garantizados por la «Ausfallhaftung». De estos empréstitos por valor de 700 millones EUR, Capital Bank, una filial de GRAWE, suscribió empréstitos por valor de 350 millones EUR.

(36)

Los siguientes criterios para evaluación de la oferta, enumerados en la «process letter», los fijó el Gobierno del Estado federado de Burgenland mediante decisión de 6 de septiembre de 2005:

(37)

En la «process letter» se señalaba, además, que el accionista del BB decidiría discrecionalmente, sobre la base de la recomendación, qué licitadores podrían tomar parte en la segunda parte del proceso de venta.

(38)

El contrato con GRAWE incluye una cláusula en la que el Estado federado de Burgenland asegura que no se infringen las normas sobre ayudas en relación con la concesión de la garantía, objeto de la decisión de reestructuración, ni en relación con el contrato de compra. Esta cláusula de garantía se ve completada por una cláusula según la cual el comprador GRAWE tiene derecho a que el Estado federado de Burgenland le compense por todos los importes cuya devolución ordene la Comisión mediante una decisión negativa. Si según las normas sobre ayudas no se pudiera efectuar este ajuste del precio de venta, el comprador, en virtud de dicha cláusula, podría rescindir el contrato.

(39)

En la recomendación se comparaba la oferta de GRAWE con la del consorcio sobre la base de los criterios de selección antes citados y se establecía que, si se partía del precio de compra, habría que decidirse a favor del consorcio. Sin embargo, teniendo en cuenta los demás criterios (seguridad de pago del precio de compra, continuidad del BB evitando la utilización de la «Ausfallhaftung», ampliaciones de capital y seguridad de la transacción) el HSBC recomienda vender el BB a GRAWE (véanse además los considerandos 27 a 29 de la Decisión de incoación).

(40)

La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 88, apartado 2, del Tratado CE, se basaba en particular en las razones que se citan a continuación.

(41)

Sobre la base de los principios enunciados en el XXIII Informe de Competencia (18), la Comisión no pudo establecer que la venta no incluyera ayuda, especialmente dado que el Estado federado de Burgenland no había adjudicado al consorcio, que había ofrecido un precio de venta considerablemente superior, la compra del BB. Además, había una serie de discrepancias en la forma de describir el proceso de licitación por parte del denunciante y por parte de Austria.

(42)

La Comisión dudaba que el procedimiento de licitación pudiera considerarse realmente transparente, incondicional y no discriminatorio. En particular la Comisión tenía dudas sobre si había habido igualdad de trato a los licitadores durante el procedimiento de licitación y si un vendedor que opere en economía de mercado habría fijado alguna de las condiciones vinculadas a la venta contempladas en la «process letter» del HSBC.

(43)

Además, la Comisión tenía dudas sobre la transparencia de la selección final, ya que no había indicaciones sobre la ponderación de cada uno de los criterios. Y por otra parte, el otro criterio de «refinanciación del BB tras la venta a través del Estado federado de Burgenland», al que se concedió gran importancia durante las negociaciones, no se incluyó en la lista de criterios (véanse los considerandos 65 a 69 de la decisión de incoación para más detalles).

(44)

Tampoco podía excluir la Comisión la posibilidad de que se hubiera concedido una ventaja económica a GRAWE por las razones que se exponen a continuación:

(45)

La Comisión también mencionó que el traslado de pérdidas fiscal podía haber influido en sobre el valor económico de las ofertas. También expresó la Comisión sus dudas respecto a la cláusula de garantía del contrato con GRAWE.

(46)

Por lo que respecta a la compensación por reembolso anticipado («Vorfälligkeitsentschädigung») prevista en el contrato en relación con el acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000, la Comisión tenía dudas sobre si Austria había cumplido plenamente la decisión de reestructuración.

(47)

La Comisión recibió observaciones del beneficiario GRAWE y de una parte interesada húngara (19). Las observaciones de GRAWE confirman y completan los argumentos de Austria y se tratan conjuntamente.

(48)

La parte interesada húngara presentó cierto número de documentos que hacían referencia a un supuesto fraude anterior que afectaba principalmente a la actividad comercial del BB en Hungría, donde está situada la filial del BB Sopron Bank RT. Según el interesado húngaro el fraude solo podía mantenerse en secreto si el BB se vendía a un licitador austriaco. Se presentó abundante documentación, referida especialmente a varias filiales asentadas en Hungría y vinculadas con el BB (por ejemplo extractos del registro comercial, estatutos de las empresas afectadas, actas de las juntas generales anuales u otros datos de las empresas, que se referían claramente a períodos anteriores a la venta del BB). Como, según la Comisión, no se podían establecer vínculos directos entre estos documentos y el proceso de privatización que debía evaluar en virtud de las normas sobre ayudas, no se tuvieron en cuenta estas observaciones.

(49)

Austria completó los argumentos que ya había expuesto antes de la decisión de incoación con información adicional. GRAWE corroboró básicamente los argumentos de Austria.

(50)

Basándose en razones de procedimiento Austria mantuvo que la Comisión no podía examinar en más detalle la denuncia porque el consorcio, que hasta ahora no estaba presente en la banca europea y, por consiguiente, ni siquiera era competidor, no podía considerarse «parte interesada» en el sentido del artículo 1, letra h), del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 [actualmente artículo 88] del Tratado CE (20). Cualquier alegación de discriminación cuestionaría la libertad de establecimiento y la libre circulación de capital; la entrada al mercado de banca europeo no puede obtenerse a través de un procedimiento de ayuda estatal. Además, la Comisión debería tener en cuenta el hecho de que el consorcio no había actuado tras la decisión de incoación de la Comisión y había hecho saber públicamente que ya no estaba interesado en adquirir el banco.

(51)

La Comisión superaría su margen de discrecionalidad si examinara esta cuestión. Austria destacó que los tribunales austriacos habían estudiado cuidadosamente el caso desde el punto de vista de la normativa sobre ayudas, habían oído a todos los testigos y habían examinado los hechos, llegando a la conclusión de que el procedimiento de licitación había sido abierto, transparente e incondicional. La Comisión debería haberse sumado a esta posición en vez de incoar un procedimiento de investigación formal.

(52)

Austria subraya que se llevó a cabo un procedimiento de licitación abierto, transparente e incondicional. Los tribunales austriacos que se ocuparon del asunto así lo confirmaron también. La decisión final no se tomó antes del 4 de marzo de 2006. Todos los licitadores tuvieron las mismas posibilidades de obtener la información necesaria para su proceso de diligencia debida, aunque luego la hubieran utilizado de diferentes maneras.

(53)

Incluso si desde el principio hubo importantes reservas respecto al consorcio, habría sido legítimo permitirle tomar parte en el procedimiento de licitación el mayor tiempo posible, en lugar de excluirlo sobre la base de ofertas indicativas. Tal procedimiento correspondía al comportamiento de un vendedor que opera en una economía de mercado, lo que reforzaría la competencia entre los licitadores para alcanzar un precio de compra lo más elevado posible. Además, Austria partía de que el consorcio, tal como había anunciado durante las negociaciones, iba a aportar un socio comercial financieramente sólido. Un socio así hubiera podido modificar en buena medida la situación.

(54)

GRAWE ha explicado que durante el procedimiento de licitación no había recibido trato preferente alguno por parte del Estado federado de Burgenland o de la supervisión de mercados financieros austriaca (FMA).

(55)

Austria argumentó que la recomendación del HSBC no era más que un resumen del proceso de privatización y no podía considerarse como la única base para la decisión. La finalidad de la recomendación era únicamente ofrecer un breve panorama general del procedimiento y las ofertas. Sus conclusiones se completaron con aclaraciones verbales a los responsables de la toma de decisiones. Austria completó esta información aportando una nota redactada por el HSBC para el Estado federado de Burgenland con el fin de ayudarle a responder a la primera solicitud de información de la Comisión de 12 de abril de 2006, y en la que se comentaban en más detalle los resultados. Según Austria, la recomendación no debía considerarse un dictamen pericial sobre el valor del banco, que no viene exigido por la normativa europea. La decisión de 5 de marzo de 2006 se basaba más bien en la experiencia adquirida en anteriores procesos de privatización así como en la recomendación, valoraciones verbales y explicaciones confidenciales de los representantes del HSBC.

(56)

En los comentarios de Austria y en las observaciones de GRAWE se hace referencia en varias ocasiones a la comparabilidad de las ofertas de ambos licitadores.

(57)

Respecto a la compensación por reembolso anticipado («Vorfälligkeitsentschädigung») en relación con el acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000, Austria señaló que la Comisión había malinterpretado los correspondientes acuerdos previstos en las ofertas de los dos licitadores finales. La compensación allí prevista se refería al hecho de que el Estado federado de Burgenland efectuaría los pagos en el marco del acuerdo de garantía varios años antes que lo previsto (21). Pero esto no formaba parte del precio de compra, tal como aparentemente suponía la Comisión. Además, el régimen no cuestionaba la anterior decisión de reestructuración del BB, sino que había ayudado a reducir la ayuda autorizada por la Comisión en su momento.

(58)

En relación con las cláusulas y períodos de garantía previstos en los contratos de compra con GRAWE y el consorcio, Austria señaló que eran resultado de las negociaciones contractuales individuales llevadas a cabo con cada licitador. Los diferentes acuerdos sobre los límites de responsabilidad, los importes exentos y los plazos de garantía (dos años para el consorcio y tres para GRAWE) no constituían discriminación alguna entre licitadores.

(59)

Solo el proyecto de contrato con el consorcio establecía una comisión anual de 100 000 EUR en concepto de «Ausfallhaftung», pagadera al Estado federado de Burgenland hasta 2017. Como explicación, Austria señaló que el contrato con GRAWE no fijaba una comisión anual porque esta estaba incluida ya en el precio de venta ofrecido por GRAWE.

(60)

En relación con la emisión de nuevos empréstitos, Austria argumentó que la decisión del consejo de supervisión de emitir nuevos empréstitos por valor de 380 millones EUR, complementaria a la decisión anterior de septiembre de 2005, basada en el plan de empresa del BB, de emitir empréstitos por 320 millones EUR, había sido independiente de la inminente privatización y del futuro propietario del BB. El Estado federado de Burgenland consideraba que la emisión de estos empréstitos adicionales no había sido decisiva para la venta por lo que no la había citado en la «process letter». No obstante, durante el proceso de diligencia debida se había informado a ambos licitadores de la emisión de estos empréstitos y esta se habría llevado a cabo independientemente de la identidad del comprador. Sin embargo, solo GRAWE había tenido en cuenta esta cuestión en su proyecto de contrato. Austria subraya que los empréstitos adicionales por valor de 380 millones EUR se habían emitido para aprovechar lo más posible las favorables condiciones de financiación en el marco de la «Ausfallhaftung». En las negociaciones con el consorcio se había mencionado repetidamente este hecho. De hecho, si el BB se hubiera vendido al consorcio se habría beneficiado en mayor medida que GRAWE de las mejores condiciones de refinanciación. Austria señaló que los costes de refinanciación del BB en el caso de una venta al consorcio habrían sido más elevados, dado que el consorcio, al contrario que GRAWE, no estaba calificado y además tenía su sede principal en Ucrania, de forma que el BB podía aspirar como mucho —y si acaso— a unas condiciones de refinanciación de una «hipotética» calificación «BB» o «B».

(61)

Por lo que respecta al acuerdo especial con GRAWE de transferir cuatro de las empresas inmobiliarias del BB al Estado federado de Burgenland antes del cierre a su valor contable de 25 millones EUR, Austria señala al respecto que, dado que la empresa de auditoría del BB confirmó el 31 de diciembre de 2005 que el valor de mercado de la propiedad correspondía a su valor contable, la transferencia solo habría tenido efecto de liquidez. Por esta razón este efecto de liquidez no debía tenerse en cuenta al comparar ambas ofertas.

(62)

El consorcio ofreció un anticipo de 15 millones EUR a pagar en una cuenta fiduciaria en el Active Bank establecido en Ucrania el día de la firma del contrato. GRAWE hubiera debido transferir el precio de compra en su totalidad el día de cierre de la venta.

(63)

Austria opinaba que la cláusula, que también figuraba en el proyecto de contrato de compra con el consorcio (22), era habitual en los contratos de compra de transacciones de este tipo como parte de las condiciones y el precio de compra y que se atenía a las normas sobre ayudas estatales. Ello va en legítimo interés del comprador del BB que no está dispuesto a ofrecer un precio más elevado y que podría verse obligado a pagarlo debido a un requerimiento de recuperación como consecuencia de una decisión sobre ayuda estatal. Además, la Comisión debería tener en cuenta también que la cláusula incluyera el derecho del comprador a retirarse del contrato si la cláusula se invalidaba desde el punto de vista de las normas sobre ayudas estatales.

(64)

GRAWE considera que las dudas de la Comisión son irrelevantes mientras no exista requerimiento de recuperación. GRAWE subraya que las posibilidades que tiene un licitador en un procedimiento de licitación para evitar un comportamiento potencialmente relevante respecto a las ayudas estatales por parte de un vendedor público son muy limitadas. Según GRAWE, una cláusula de este tipo daría al Estado más razones para cumplir las normas sobre ayudas estatales, lo que redundaría en interés de la Comisión.

(65)

Según Austria, que el proceso de licitación que se había llevado a cabo era abierto y transparente y que se había posibilitado una venta a precio de mercado, quedaba demostrado por el hecho de que tres licitadores habían presentado ofertas indicativas, de las cuales GRAWE era la segunda. De esto podía concluirse que la oferta de GRAWE no estaba por debajo del valor de mercado.

(66)

Austria hace referencia aquí al resultado del segundo intento de privatizar el BB. Las cuatro ofertas se situaron en su momento entre 85 y 93 millones EUR, de forma que el precio de compra pagado por GRAWE de 100,3 millones EUR puede considerarse conforme al mercado.

(67)

Según las normas sobre ayudas estatales, Austria no estaba obligada a vender el banco en una licitación abierta; podría haber escogido una valoración de expertos. Mientras el precio de compra correspondiera al de la valoración de expertos antes de la venta, no habría presencia de ayuda estatal. En este contexto, la Comisión no habría tenido en cuenta el hecho de que Austria había presentado ya cierto número de informes en la primera fase de la investigación que confirmaban su opinión de que el precio pagado por GRAWE se atenía a las condiciones de mercado.

(68)

Austria y GRAWE respaldaban sus argumentos con los siguientes informes y documentos:

(69)

Austria argumentó, además, que los licitadores habían repercutido en el precio las condiciones del procedimiento de licitación y por consiguiente ambas ofertas habían sido superiores al valor de mercado real.

(70)

Austria ofreció encargar otro informe a un experto independiente para probar que se había pagado un precio acorde con las condiciones del mercado.

(71)

Durante toda la investigación Austria destacó constantemente la importancia de la «Ausfallhaftung» y el consiguiente interés financiero del Estado federado de Burgenland en la venta del BB, afirmación corroborada por GRAWE. El criterio de «continuidad del Bank Burgenland evitando la utilización de la «Ausfallhaftung» del Estado federado» era una de las condiciones que Austria había hecho públicas en el marco del procedimiento de licitación, por lo que era conocida por todas las partes interesadas. A este respecto Austria y GRAWE adujeron en particular los siguientes argumentos.

(72)

La «Ausfallhaftung» podría tener un fundamento jurídico. Sin embargo, al estar el BB organizado como sociedad anónima de derecho privado y la Ausfallbürgschaft ser una institución de derecho privado (artículo 1356 del ABGB), las condiciones y el alcance de la responsabilidad del Estado federado de Burgenland estaban reguladas por las disposiciones del derecho privado; el Estado había actuado aquí como propietario del Bank Burgenland y no como poder público. Al no aceptar este argumento, la Comisión estaba ignorando la separación de poderes de Austria: la fuente de la «Ausfallhaftung» es el legislativo, mientras que el ejecutivo, es decir, el Estado federado de Burgenland, había tomado la decisión de vender el BB. La relación entre el Estado federado de Burgenland y el BB era comparable a la de una empresa matriz que da una garantía a su filial en forma de carta de garantía. Una garantía de ese tipo se tendría en cuenta al vender una filial, como lo sería cualquier otro riesgo fuera del balance. En apoyo de estos argumentos, Austria hizo referencia a una sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 4 de abril de 2006 (25).

(73)

Además, la Comisión y Austria han acordado la supresión de la «Ausfallhaftung» como ayuda existente tras un período de transición. Hasta su supresión, la «Ausfallhaftung» se «legalizará», de forma que el Estado federado de Burgenland pueda tenerla en cuenta al vender el BB. El Estado federado de Burgenland no concedió la garantía con vistas al proceso de privatización y Austria no había tenido la posibilidad jurídica de darla por concluida antes de la venta del BB. Si el riesgo asociado a la «Ausfallhaftung» no hubiera podido tenerse en cuenta en estas circunstancias, la Comisión hubiera impedido en la práctica que el Estado federado de Burgenland privatizara el BB. Esto habría ido en contra del requisito de privatización del BB contemplado en la anterior decisión de la Comisión y habría limitado de forma indebida el derecho de los Estados miembros a privatizar sus activos.

(74)

La práctica decisoria de la Comisión y de los tribunales comunitarios reforzó el punto de vista de Austria. En particular, la Comisión había reconocido que en las privatizaciones se podían tener en cuenta obligaciones y el riesgo fuera del balance (26). En el asunto Gröditzer Stahlwerke, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también reconoció implícitamente que una garantía estatal que fuera relevante para la liquidación de la empresa, debía tenerse en cuenta (27). El reconocimiento de la «Ausfallhaftung» como ayuda existente fue por consiguiente relevante.

(75)

El riesgo de una entrada de la «Ausfallhaftung» dependía del futuro perfil de riesgo del banco y en consecuencia del perfil de riesgo del nuevo propietario. Los riesgos que hubiera acarreado la adquisición del BB por el consorcio no hubieran sido aceptables para el Estado federado de Burgenland. Tampoco el hecho de que el BB hubiera seguido bajo la supervisión de la FMA hubiera cambiado esta valoración ya que la FMA solo actúa a posteriori.

(76)

Austria transmitió un cálculo del importe garantizado por la «Ausfallhaftung» y un escenario de liquidación con la indicación de que el enfoque utilizado en el cálculo era idéntico al presentado a la Comisión en el procedimiento que llevó a la decisión de reestructuración.

(77)

GRAWE argumentó que, en este contexto, era erróneo usar un escenario de liquidación ya que el Estado federado de Burgenland no debía decidir sobre la liquidación del BB sino más bien seleccionar un comprador. El escenario de liquidación se habría establecido para otra situación (decisión sobre ayuda a la reestructuración). Además, en caso de entrada de la «Ausfallhaftung», el Estado de Burgenland no estaría en situación de solicitar la liquidación de todos los activos ya que los acreedores podrían dirigir sus demandas directamente al Estado federado.

(78)

Según Austria este aspecto está vinculado al criterio «Continuidad de BB evitando la utilización de la «Ausfallhaftung» del Estado federado». Austria sostiene que el anuncio de la venta del BB al consorcio podría haber conducido a un incremento de las necesidades de refinanciación del BB y a importantes flujos de caja, lo que en última instancia podría haber hecho que entrara en efecto la «Ausfallhaftung». Tras la venta, la liquidez del BB habría sido un importante elemento para la adopción de la decisión. Tampoco el consorcio había excluido el riesgo de una retirada de clientes y la cancelación de líneas de crédito interbancarias, si bien con un alcance inferior al estimado por Austria. Mientras que el consorcio esperaba unas retiradas por un máximo de 500 millones EUR, Austria presentó unos cálculos que cuantificaban la retirada de capital neto en 750 millones, en el mejor de los casos, y en 1 250 millones EUR en el peor de ellos. El consorcio tenía que demostrar que podía garantizar la refinanciación, pero no pudo aportar esta prueba, solo presentó declaraciones de intenciones no vinculantes de distintos bancos.

(79)

Austria subrayó que, a este respecto, habría estado menos preocupada si el consorcio, tal como anunció en las negociaciones, hubiera presentado un socio comercial financieramente sólido.

(80)

Como explicó Austria, según el artículo 20 de la ley bancaria (BWG), la FMA solo puede aplicar el denominado «fit & proper test» respecto al comprador de un banco cuando las partes negociadoras han cerrado ya un acuerdo de compra vinculante. Una hipotética evaluación de más de un potencial comprador excedería las competencias de la FMA. Por la misma razón no se podía presentar una evaluación a posteriori a la Comisión, tal como se pedía en la decisión de incoación. Tras haber solicitado por escrito tanto el consorcio como GRAWE una autorización previa a la venta, la FMA rehusó, en consecuencia, examinar los documentos remitidos (28). La FMA estaba obligada a valorar cada compra con imparcialidad.

(81)

Austria explicó que a pesar de ello había intentado obtener una valoración respecto a los dos licitadores restantes. La FMA había indicado informalmente que una evaluación de GRAWE, a la que la FMA conocía bien, llevaría solo algunas semanas. Por el contrario, como en la evaluación del consorcio debían participar otras autoridades de fuera de la Unión Europea, esta probablemente llevaría más de tres meses. Pero la FMA estaba obligada por ley a emitir una eventual decisión de prohibición en el plazo de tres meses, de no ser así, se consideraría autorizada la venta. Por ello, una posible venta al consorcio llevaría a la FMA a prohibir provisionalmente la venta en un primer momento. La FMA podría, sin embargo, proseguir el examen del objetivo del consorcio de adquirir el BB y en caso necesario revocar su decisión de prohibición original. Todo el proceso podría durar hasta un año. Según la FMA, el resultado del proceso hubiera sido «totalmente abierto».

(82)

A este respecto, Austria señaló que el Estado federado de Burgenland había debido valorar por su cuenta si se podía esperar una autorización de la FMA para la venta de BB. Por su parte Austria consideró que la FMA nunca autorizaría una venta al consorcio. Las principales consideraciones en las que se basaba el pronóstico del Estado federado de Burgenland se exponen a continuación.

(83)

Ya en 1994 SLAV International Bank AG había solicitado una licencia bancaria para Austria; la petición se denegó el 17 de noviembre de 1997. Una de las razones de la denegación de la solicitud fue que el fondo ucraniano propietario en ese momento no aplicaba las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC). Además, el grupo, con excepción de un pequeño miembro que solo tenía actividades en Ucrania, Active Bank Ltd, no tenía actividad bancaria alguna. Ninguno de los miembros del consorcio estaba calificado por agencia de calificación internacional reconocida alguna. En cambio con GRAWE el Bank Burgenland ganaría un socio experimentado en el sector de la banca y el mercado de capital con una calificación «A» y bien conocido de la FMA.

(84)

De igual modo Austria se refirió a su experiencia durante los dos anteriores intentos de privatizar el BB que no tuvieron éxito. En concreto en el segundo intento, que terminó sin éxito en agosto de 2005, tomó parte un banco con sede en Lituania y con último propietario ruso y Austria tuvo buenas razones para considerar que la FMA no habría autorizado la compra.

(85)

Austria también señaló que la decisión hubiera requerido mucho más tiempo ya que no existía «memorandum of understanding» alguno como base para la cooperación e intercambio de información mutuos entre la FMA y el banco nacional ucraniano.

(86)

Además, GRAWE tenía interés, por razones de buena reputación, en intervenir en caso de que el BB tuviera dificultades. No podía decirse lo mismo del consorcio. Por otra parte, Austria subrayó que, con un propietario con sede en Ucrania, el BB nunca tendría una calificación comparable a la calificación «A» de GRAWE, sino más bien una calificación entre «BB» y «B», de acuerdo con el principio de que una empresa no puede tener mejor calificación que la del país en el que tiene su sede.

(87)

Austria presentó también una nota del HSBC que confirmaba todas las consideraciones del Estado federado de Burgenland sobre la probabilidad de que la FMA autorizara la compra y la posible utilización de la «Ausfallhaftung» en caso de una decisión de venta a favor de GRAWE. Los escasos riesgos de la venta a GRAWE contrarrestarían con diferencia la diferencia entre los precios ofrecidos.

(88)

También planteaba dudas el plan de empresa del consorcio. En primer lugar se presentó cuando la investigación estaba ya avanzada (27 de febrero de 2006) y había previsto la integración del Active Bank Ltd con sede en Ucrania. De hecho el consorcio había ligado la adquisición del Bank Burgenland a la integración del Active Bank. El plan de empresa incluía, en opinión del Estado federado de Burgenland, una serie de elementos que amenazaban la existencia del BB.

(89)

Así se señalaba, en concreto, que solo una parte muy pequeña de la aportación de capital garantizada por el consorcio se destinaba a reforzar las actividades comerciales regionales del BB (17 millones EUR de un total de 85 millones), el resto debía destinarse al Active Bank activo en Ucrania. Según el plan de empresa, las principales actividades comerciales tendrían su sede en Ucrania y no en el Estado federado de Burgenland, lo que incluía riesgos de fluctuación de los tipos de cambio.

(90)

Además el Estado federado de Burgenland nunca pudo averiguar cómo pretendía el consorcio integrar el Active Bank, cuyo valor estaba sobreestimado. Por prudencia el Estado federado de Burgenland partía del supuesto del peor escenario posible para el BB, según el cual un fracaso del Active Bank pondría seriamente en peligro al BB e incluso podría provocar su insolvencia.

(91)

Sobre la base de este plan de empresa, el Estado federado de Burgenland no hubiera vendido el BB aún en el caso de que el consorcio hubiera sido el único licitador (29).

(92)

Además, Austria tenía también dudas por el hecho de que la FMA hubiera necesitado mucho más tiempo para evaluar la venta al consorcio. En la decisión de reestructuración se exigía una privatización rápida del BB. Por otra parte, GRAWE había limitado la validez de su oferta hasta el 31 de marzo de 2006. El Estado federado de Burgenland corría el riesgo de no tener comprador para el BB en caso de una decisión de prohibición de la FMA.

(93)

El 5 de marzo de 2008 Austria remitió a la sentencia de un tribunal alemán que confirmaba una decisión del BaFin por la que se prohibía la venta de acciones de un banco alemán a un grupo de empresas ucraniano. Austria no afirma que el grupo ucraniano de este caso sea el consorcio, pero considera que esta decisión, a la que el BaFin tardó trece meses en llegar, confirma su pronóstico.

(94)

En opinión de Austria, la cuestión de una venta rápida estaba estrechamente ligada a la necesaria seguridad de la transacción. Un fracaso de la tercera ronda de privatizaciones hubiera puesto en peligro el banco y posteriormente hubiera conducido incluso a la insolvencia del BB y con ello la activación de la «Ausfallhaftung».

(95)

Austria explicó con más detalle la recomendación del HSBC, que se refiere en su enfoque al conjunto de obligaciones garantizadas. Un incremento moderado de la probabilidad de que pudiera activarse la «Ausfallhaftung» si el BB se vendía al consorcio era suficiente para compensar la diferencia entre las dos ofertas y por consiguiente apuntar hacia una decisión favorable a GRAWE.

(96)

GRAWE presentó, apoyada por Austria, otro informe que recurría a un modelo de valoración de garantías como opciones de compra, para explicar y justificar la venta de BB a GRAWE. En este informe se llegaba a la conclusión de que, aun suponiendo un leve incremento del 1,83 % de la volatilidad del activo total tras la venta del BB al consorcio, el riesgo resultante para el Estado federado de Burgenland en términos de «Ausfallhaftung» se incrementaría considerablemente, por lo que la decisión de vender el BB a GRAWE estaba justificada.

(97)

En una fase muy tardía del procedimiento Austria transmitió, el 22 de febrero de 2008, un análisis sobre cómo los mercados de capital «repercuten» una garantía del tipo de la «Ausfallhaftung». Una exposición más detallada del enfoque adoptado en este análisis elaborara por Morgan Stanley, se envió el 9 de abril de 2008. El punto de partida del análisis era la presunción de que el Estado federado de Burgenland podía asegurarse en el mercado de capitales contra el riesgo de la «Ausfallhaftung» mediante una «credit default swap». Austria argumentaba que los resultados del análisis mostraban también que la decisión de venta del Estado federado de Burgenland había estado justificada. Austria estimaba los costes de ese seguro en 51,3 a 64,1 millones EUR en caso de una venta del BB a GRAWE y de 521,6 millones EUR si se vendía el BB al consorcio. Las estimaciones de Morgan Stanley eran inferiores (354 millones EUR a 12 de mayo de 2006), pero a pesar de ello confirmaban los resultados de Austria.

(98)

Austria no hizo comentarios sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.

(99)

GRAWE argumentó que la medida, si se consideraba ayuda estatal, debía declararse compatible con el mercado común de conformidad con el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE. La privatización del BB estaba estrechamente ligada con la anterior decisión de reestructuración, según la cual el BB debía seguir actuando como banco regional en el Estado federado de Burgenland. Del plan de empresa del consorcio se desprende que el consorcio como propietario no tenía prevista esta orientación. Esto hubiera puesto en peligro aún más la ejecución adecuada de la decisión de reestructuración.

(100)

En primer lugar, la Comisión desea recordar que, de acuerdo con el artículo 10, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999, debe verificar la información sobre supuestas ayudas ilegales cualquiera que sea su procedencia. Por esta razón Austria supone la existencia de un margen de discrecionalidad del que en realidad la Comisión no disfruta ya que está jurídicamente obligada a investigar una denuncia como la del consorcio. El consorcio, como único competidor de GRAWE en la fase final del procedimiento de licitación del BB, es, sin duda, «parte interesada» en el sentido del artículo 1, letra h), del citado Reglamento. Posteriores acontecimientos —como las noticias que sugerían que el consorcio había abandonado su plan inicial de comprar el banco— no influyeron en la obligación de la Comisión de proseguir su investigación. A este respecto, la Comisión constata que el consorcio no ha retirado su denuncia (30).

(101)

La Comisión quiere señalar que las decisiones de los tribunales austriacos citadas por Austria no prejuzgan ni limitan su competencia para evaluar el asunto sobre la base de los artículos 87 y 88 del Tratado CE. A este respecto, la Comisión constata también que, en definitiva, ninguna de las decisiones de los tribunales se basa en la normativa de ayudas estatales (31).

(102)

Con arreglo al apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE, son incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. La privatización del BB debe cumplir todos los criterios de este artículo para que pueda ser considerada ayuda estatal.

(103)

Tal como se explicaba en la Decisión de incoación, al valorar la Comisión desde el punto de vista de las ayudas estatales una medida en el marco de una privatización se basa en varios principios contemplados en el XXIII Informe sobre la política de competencia (en lo sucesivo, «Informe de Competencia») y en su práctica subsiguiente (32).

(104)

Una de las circunstancias expuestas en este informe por la que la Comisión puede suponer, sin más verificación, que no existe ayuda estatal es que la empresa se vendió al mejor postor. Sin embargo es evidente que el BB no se vendió al mejor postor. Ello es suficiente para justificar la decisión de incoar el procedimiento de investigación formal (33).

(105)

Otro importante elemento a tener en cuenta en el contexto de la privatización son las condiciones a las que está sujeta una venta de este tipo. En su Decisión de incoación del procedimiento de investigación formal, la Comisión señaló la importancia que se otorgaba a este aspecto en el Informe de Competencia cuando se requería, como condición para aceptar una privatización, que concurrieran los siguientes requisitos para que pudiera considerarse que no ha habido concesión de ayuda estatal: «que la empresa saque a subasta pública, transparente y no condicionada a otras obligaciones, tales como la adquisición de activos distintos de aquellos a los que se refiere la oferta o la continuación de determinadas actividades».

(106)

La Comisión señaló también su posterior decisión sobre Stardust Marine, en la que destacó aún más la importancia del carácter «no discriminatorio» del procedimiento (34). En sintonía con la Comunicación de la Comisión relativa a los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones por parte de los poderes públicos (35) (en lo sucesivo, «la Comunicación sobre las ventas de terrenos»), la Comisión adopta ahora el punto de vista de que en principio se pueden imponer condiciones siempre que todos los compradores potenciales, independientemente del sector en que desarrollen su actividad comercial, tengan que cumplirlas y puedan hacerlo (36). En este contexto la Comisión había constatado que los criterios de selección seguidos para la venta del banco podrían incluir condiciones y debían evaluarse en consecuencia (véanse los considerandos 141 a 143 para más detalles).

(107)

En el marco del procedimiento de investigación formal, Austria, en primer lugar, partía aparentemente de la suposición de que la Comunicación sobre la venta de terrenos podía aplicarse directamente a la privatización de una empresa y, en segundo lugar, parecía asumir que las posibles deficiencias de la licitación se podían paliar recurriendo a anteriores informes independientes elaborados en el marco de la privatización del BB. Austria propuso incluso encargar un nuevo estudio para determinar el valor en el mercado del BB.

(108)

La cuestión de la relevancia de las condiciones de la transacción jurídica se trata en los considerandos 141 a 143. Como observación general respecto al primer punto, sin embargo, debe señalarse que hay que distinguir entre las normas relativas a las privatizaciones y las relativas a la venta de edificios y terrenos. Sin hacer del procedimiento de licitación (subasta pública) el único procedimiento posible para una privatización, el Informe de Competencia se refiere explícitamente a las privatizaciones e indica varios requisitos previos que deben cumplirse en estos procedimientos para garantizar que no ha habido concesión de ayuda estatal. En el Informe de Competencia no se contempla que un informe independiente sobre el objeto de la privatización elaborado antes de la venta sea suficiente para establecer que una venta a ese precio pueda considerarse automáticamente libre de ayuda estatal. Esto es especialmente evidente cuando en este caso concreto se llevó a cabo un proceso de licitación.

(109)

La posibilidad de establecer el precio de mercado mediante un informe sin haber un procedimiento de licitación solo se menciona en la Comunicación sobre la venta de terrenos. Incluso en el caso de una venta de terrenos, de la redacción y estructura de la Comunicación de la venta de terrenos se desprende que un Estado miembro no puede justificar mediante un informe la venta a una persona que no sea el mejor postor. Tanto en el caso de una venta de terrenos como en el de una privatización debe partirse del supuesto de que en el marco de un procedimiento de licitación se debe determinar un precio de mercado.

(110)

Sin embargo, la Comisión opina que en el caso de que se trata la situación es otra, aún suponiendo —simplemente por argumentar— que pudiera considerarse la postura de Austria sobre la «aplicabilidad» de la Comunicación sobre la venta de terrenos. Es cierto que la Comunicación sobre la venta de terrenos admite tanto una licitación abierta como un informe ex ante como medios válidos para demostrar que no existe ayuda estatal. Sin embargo, este último procedimiento es, a priori, admisible solo si la valoración se lleva a cabo antes de la venta. Dado que el Estado federado de Burgenland optó por una licitación abierta que generó ofertas válidas en el mercado, sería poco consecuente aceptar un informe anterior y dejar de lado ofertas superiores tal como propone Austria en el marco del segundo punto mencionado en el considerando 107.

(111)

Solo habría que considerar la propuesta de Austria si no se pudiera tener en cuenta el resultado de la licitación debido a que no hubo una licitación abierta, transparente e incondicional.

(112)

A este respecto, la Comisión considera que el procedimiento de licitación generó dos ofertas válidas, si bien no puede excluir totalmente que las ofertas hubieran podido ser más altas si la venta no hubiera estado condicionada (los efectos de las condiciones se tratarán en más detalle en los considerandos 141 a 143). Cuando existen tanto informes independientes como una oferta vinculante de compra más elevada por el BB, es claramente esta última la más indicativa del valor de mercado del objeto de venta, ya que no refleja solo una hipotética valoración sino una oferta real.

(113)

Partiendo de estas conclusiones, cualquier evaluación previa del valor del BB presentada por Austria no tiene importancia alguna para la evaluación del caso (37). Tampoco tiene relevancia un informe a posteriori, tal como proponía Austria, frente a la licitación y las ofertas válidas por ella generadas.

(114)

A la vista de las condiciones aplicadas, la Comisión constata también que aun en el caso de que la empresa se hubiera vendido al licitador con la oferta más elevada y a un precio claramente superior al valor estimado, todavía podría haber ayuda estatal presente si el precio pagado por el inversor privado hubiera sido inferior al que hubiera pagado de no haber tales condiciones (38).

(115)

En conclusión, la Comisión debe evaluar la privatización del BB teniendo presente el artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, sin hacer uso de la Comunicación de la venta de terrenos o el Informe de Competencia ya que las condiciones establecidas en dicho informe para suponer que no existe ayuda no se aplican en el presente asunto.

(116)

El Estado federado de Burgenland es uno de los nueve Estados federados de Austria. Los fondos del Estado federado de Burgenland pueden considerarse básicamente como «entregados por el Estado o mediante fondos estatales» con arreglo al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

(117)

Además, la Comisión constata que GRAWE tiene actividades transfronterizas e internacionales, de forma que cualquier ventaja que le otorgaran los recursos estatales afectaría a la competencia en el sector de la banca y tendría consecuencias sobre el comercio intracomunitario (39).

(118)

Sin embargo, la venta del BB a GRAWE solo incluiría ayuda estatal si el Estado de Burgenland no actuara como un operador en una economía de mercado, de forma que el comprador lograra una ventaja selectiva. Este sería el caso si el Estado federado de Burgenland no actuara como un vendedor en una economía de mercado y aceptara un precio de venta inferior al valor de mercado del BB. Al examinar esta cuestión la Comisión investiga si el vendedor en cuestión se comporta como cualquier otro vendedor en una economía de mercado («private vendor test»).

(119)

Al aplicar este principio es necesario evaluar el procedimiento real de licitación y las ofertas que generó con el fin de comprobar si se concedió algún tipo de ventaja a GRAWE y en qué grado. Básicamente hay dos elementos en este caso de los que podría derivarse una ventaja. En primer lugar, el hecho de que la empresa se vendiera al licitador que hizo la segunda oferta más elevada y, en segundo lugar, la influencia de las condiciones sobre el valor de la empresa respecto a todos los licitadores.

(120)

El consorcio hizo una oferta al Estado federado de Burgenland cuyo valor nominal superaba la oferta de GRAWE en 54,7 millones EUR. A pesar de ello un operador que actuara en una economía de mercado podría excepcionalmente aceptar la oferta inferior si:

(121)

El primer aspecto depende esencialmente de si el Estado federado de Burgenland podía contar con que se le pagara el precio de compra (lo que se denomina en general seguridad de la transacción — primer elemento) y si se podía esperar que el consorcio obtuviera el permiso necesario de la supervisión de mercados financieros (o cualquier otra autoridad competente en el asunto — segundo elemento).

(122)

El segundo aspecto depende de si están presentes otros factores, tales como las garantías o los riesgos de fuera del balance, que el Estado federado de Burgenland podría tener en cuenta como vendedor público y que compensaría la diferencia de precio con la oferta más elevada.

(123)

Por lo que respecta a la seguridad de la transacción como primer elemento del primer aspecto, la Comisión subraya, por razones de claridad, que la seguridad en este contexto se refiere únicamente a la capacidad del comprador de pagar el precio de venta (41). La Comisión está de acuerdo con Austria en que este es un elemento decisivo del proceso de venta. De ningún vendedor que actuara en una economía de mercado podría esperarse que se decidiera por un comprador si existía la posibilidad real de que no se pagara el precio de compra.

(124)

En el transcurso del procedimiento Austria no argumentó en ningún momento que el consorcio no fuera capaz de pagar el precio de compra. A la vista de la fortaleza económica de las empresas del consorcio (véase el considerando 12), la Comisión no ve razón alguna para dudar de que se pudiera financiar el precio de compra de 155 millones EUR. El consorcio propuso ingresar un anticipo de 15 millones EUR en una cuenta fiduciaria en el banco con sede en Ucrania Active Bank con el fin de demostrar que podía pagar los 155 millones EUR.

(125)

También queda fuera de duda que un vendedor que actúa en una economía de mercado no se decidiría por un comprador que con toda probabilidad no obtendría la necesaria autorización de la FMA (o de cualquier otra autoridad competente en el asunto). Austria señaló que la FMA nunca habría autorizado la venta del BB al consorcio, aunque la oferta de este hubiera sido la única en presentarse. Según Austria la oferta de GRAWE no era la más elevada, pero sí la «mejor oferta».

(126)

Desde un punto de vista de procedimiento, la Comisión no discute que la legislación austriaca tenía prohibido a la FMA, frente al hecho de que hubiera dos posibles licitadores, efectuar el denominado «fit & proper test» basado en el artículo 20 de la ley bancaria (BGW). De hecho en todos los procedimientos comparables, la autorización basada en la legislación prudencial solo puede concederse cuando se ha identificado al comprador concreto. Por ello era coherente que la FMA rechazara las «solicitudes» de autorización, tanto del consorcio como de GRAWE, antes de la decisión de venta. La Comisión reconoce que de conformidad con la legislación austriaca, la FMA no podía efectuar declaración ex post alguna.

(127)

La Comisión constata también que la FMA, al transmitir la información factual sobre sus procedimientos o la anterior solicitud de SLAV AG, nunca se adhirió abiertamente al punto de vista de Austria a este respecto, sino que más bien confirmó a la Comisión que el resultado de su investigación había sido «completamente abierto».

(128)

En este contexto, la Comisión señala también además que la FMA había evitado, independientemente del caso concreto, expresarse en general sobre los elementos que podría considerar esenciales en su examen (como por ejemplo la calificación de un comprador). Por esta razón no hay indicaciones de que estas u otras consideraciones planteadas por Austria hubieran influido negativamente en el examen de la FMA o conducido necesariamente a un resultado negativo.

(129)

A falta de las correspondientes explicaciones de la FMA u otras pruebas, la Comisión no puede aceptar el argumento de Austria de que la FMA hubiera prohibido con toda seguridad la venta al consorcio.

(130)

Tampoco la duración del procedimiento de la FMA —menos de un mes en el caso de GRAWE, pero hasta un año en el caso del consorcio— es suficiente para excluir al consorcio como comprador. Austria ha planteado que el BB habría sufrido de la prolongada inseguridad, lo que en última instancia podría haber causado dificultades al banco. La Comisión no puede aceptar este argumento como principio ni en casos concretos. Básicamente se produciría una discriminación respecto a todos los licitadores de fuera de la Unión Europea y probablemente también respecto a los de otros Estados miembros, ya que este argumento podría aplicarse asimismo a cualquier licitador que la FMA no conociera en ese momento, a saber, cualquier empresa que no fuera austriaca. Por lo que respecta a este caso concreto, la Comisión constata que el BB no atravesaba dificultad alguna en el momento de la venta. Como la venta se arrastraba ya desde el año 2003, no se explica suficientemente la razón de tanta prisa. En este contexto, el argumento de que GRAWE había puesto un plazo a su oferta tampoco puede aceptarse, ya que habría abierto numerosas posibilidades de influir de forma discriminatoria en los procedimientos de licitación.

(131)

En relación con las consideraciones del Estado federado de Burgenland sobre el posible resultado del procedimiento de la FMA, la Comisión tampoco puede aceptar la referencia de Austria a una solicitud anterior de licencia bancaria efectuada por un antecesor de SLAV AG en 1994. La Comisión desea señalar que las dos situaciones no son comparables, a pesar de que el «fit & proper-test» que debía efectuarse en el marco de la venta del BB formara parte de los requisitos —mucho más amplios— para la concesión de una licencia bancaria ilimitada solicitada en el caso anterior (42). Sin embargo, la estructura de propiedad del anterior solicitante era claramente diferente y también la situación política de Ucrania ha cambiado considerablemente desde entonces. Además, la única razón mencionada por Austria para la decisión de prohibición —la no aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) por el fondo propietario de la empresa— parece tener carácter puramente formal; nada indicaba que el cumplimiento de las NIC todavía fuera un problema para el consorcio en el momento de la venta del BB. Como la FMA está obligada por ley a evaluar imparcialmente las nuevas solicitudes, la Comisión no considera que este procedimiento anterior referido a una parte diferente hubiera podido jugar algún papel si el Estado federado de Burgenland hubiera vendido el BB al consorcio.

(132)

La Comisión debe rechazar también los argumentos no fundamentados que Austria ha presentado con el fin de excluir al consorcio como comprador serio. La decisión de la Comisión debe basarse en hechos. Este punto remite, en primer lugar, a la referencia que ha hecho Austria al segundo procedimiento de privatización, en el cual, según Austria, la FMA habría indicado que la venta a un banco con sede en Lituania de propiedad rusa no se habría autorizado. No solo no se habían presentado pruebas que respaldan esta afirmación sino que se refería a una parte totalmente diferente. En segundo lugar, las autoridades austriacas se refirieron en una fase muy avanzada del procedimiento a la sentencia de un tribunal alemán en la que se confirmaba una decisión BaFin prohibiendo una venta de acciones de un banco alemán a un grupo de empresas ucraniano del que no se daban más detalles (43). No se disponía de esta información en el momento decisivo por lo que no pudo jugar papel alguno en la posible decisión de la FMA. Por último, pero no menos importante, la Comisión constata que la FMA, como ya se ha señalado, debe examinar cada contrato imparcialmente.

(133)

Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Comisión concluye que no hay pruebas ni indicaciones de que la FMA hubiera prohibido una venta al consorcio. Un vendedor en una economía de mercado no habría excluido al consorcio como comprador por estas razones.

(134)

Como en cualquier otro caso, la Comisión confirma que solo se pueden tener en cuenta aquellos factores que habría tenido en cuenta un inversor en una economía de mercado (44). Esto excluye los riesgos generados por la posible obligación de pagar una ayuda estatal ya que un inversor en una economía de mercado no hubiera tenido que correrlos (45). En relación con la privatización del BB, el elemento decisivo a este respecto es la existencia de la «Ausfallhaftung», que Austria utiliza para justificar la venta a GRAWE.

(135)

En opinión de la Comisión, la «Ausfallhaftung» es un elemento que el Estado federado de Burgenland no debería haber tenido en cuenta. Si se hubiera tenido en cuenta la «Ausfallhaftung», se hubieran mezclado, como ya se señaló en las Decisión de incoación, el papel del Estado federado de Burgenland como donante de ayuda estatal con el de vendedor del banco.

(136)

En primer lugar la Comisión debe rechazar todos los argumentos con los que Austria pone en duda la calificación de la «Ausfallhaftung» como ayuda estatal (existente). A la vista de la Decisión C(2003) 1329 final de la Comisión sobre la supresión de la «Ausfallhaftung» (46), consecuencia de un acuerdo entre Austria y la Comisión y que Austria no impugnó ante los tribunales europeos, este argumento es inaceptable. Si Austria —tal como parece desprenderse del presente procedimiento— no hubiera estado realmente de acuerdo con la calificación de la «Ausfallhaftung» como ayuda estatal, hubiera podido impugnarla ante el Tribunal de Justicia.

(137)

Respecto al argumento de Austria de que una ayuda existente es legal, debe señalarse que una ayuda existente sigue siendo una ayuda concedida por una autoridad pública. En todas las decisiones de los tribunales hasta la fecha se parte del principio de que, al examinar la cuestión de cómo habría actuado un inversor en una economía de mercado, el papel del Estado como vendedor de una empresa, por una parte, y sus obligaciones como autoridad pública, por otra, no pueden mezclarse (47). El punto de vista de Austria no se ve respaldado por ningún precedente en el que un inversor en una economía de mercado haya tenido en cuenta una garantía calificada de garantía estatal: y según se desprende de esta hipótesis, ningún inversor en una economía de mercado habría asumido una garantía que no hubiera correspondido al principio de un inversor en una economía de mercado, y la decisión de abolir la «Ausfallhaftung» confirma que la «Ausfallhaftung» no se concedió en condiciones de mercado. El Tribunal de Justicia ha sostenido que las garantías consideradas ayudas ilegales no podían tenerse en cuenta al calcular los posibles costes de liquidación (48). Esto no significa que, por el contrario, pueda tenerse en cuenta una ayuda existente. En opinión de la Comisión no es relevante que se trate de una ayuda ilegal o existente. Siempre que la medida se haya clasificado como ayuda estatal, ningún vendedor en una economía de mercado la habría concedido y, por consiguiente, no habría tenido en cuenta tal medida (49).

(138)

Habría sido otro el caso si el Estado federado de Burgenland hubiera asumido esta garantía como un inversor en una economía de mercado, en condiciones comerciales, y no una garantía que supusiera una ayuda estatal. Pero no es este al caso.

(139)

Austria no menciona otros factores, como los riesgos fuera del balance u otras garantías distintas a la «Ausfallhaftung», que hubieran podido tenerse en cuenta al evaluar las ofertas.

(140)

Como la «continuidad del BB evitando la utilización de la «Ausfallhaftung» del Estado federado» era una de las razones, si no la decisiva, para la decisión del Estado federado de Burgenland de vender el BB a GRAWE, independientemente de que su oferta fuera más baja, la Comisión considera, a la vista de lo constatado, que Austria no se ha comportado como un vendedor en una economía de mercado. La ventaja económica que hubiera constituido GRAWE corresponde, por lo menos, a la diferencia entre la oferta del consorcio y el precio de compra real (50).

(141)

Si bien en este caso ya el hecho de que se eligiera la oferta más baja evidencia la existencia de ayuda estatal, la Comisión tuvo que considerar también en qué medida podían haber afectado al precio de compra las condiciones de la licitación. Como ya se ha señalado, la Comisión había expresado dudas en la Decisión de incoación de que el procedimiento de licitación hubiera sido abierto, transparente y no discriminatorio. Además, la Comisión había expresado dudas respecto a los efectos de las condiciones sobre los posibles licitadores (que circunstancialmente podrían haberles frenado para participar en la licitación) así como los efectos de las condiciones en la oferta de precios (que es posible haya sido más baja que si la licitación no hubiera sido condicionada).

(142)

Sobre la base de la información obtenida durante el procedimiento de investigación formal, la Comisión considera que el consorcio, desde un punto de vista puramente de procedimiento (proceso de diligencia debida, posibilidad de reunirse, FMA) no parece haberse visto desfavorecido por los expertos del HSBC responsables de llevar a cabo la licitación. En opinión de la Comisión, este punto de vista se ve confirmado también por los hechos establecidos por el Tribunal Regional de Eisenstadt, recogidos en la decisión de dicho Tribunal de 20 de mayo de 2006 (51).

(143)

La Comisión evaluó el impacto de las condiciones sobre las ofertas. Las condiciones vinculadas a la privatización sugieren que el Estado federado de Burgenland no perseguía obtener el precio más elevado por el banco. Con todo, la Comisión no tiene razones para suponer que eso limitara de hecho el número de licitadores o influyera en el precio. No se recibieron observaciones de partes interesadas que pudieran indicar que estaban interesadas en principio en la adquisición del BB pero que hubieran desistido de seguir en el proceso de licitación debido a las condiciones fijadas en la «process letter». También se dio la suficiente publicidad a la licitación. Incluso si algunas de las demás condiciones de la licitación parecen cuestionables («condiciones de plazo», «disposición a efectuar las posibles ampliaciones de capital necesarias» y «mantenimiento de la independencia del BB»), no se aprecia que hayan afectado al valor de las ofertas. La Comisión, por lo tanto, no tiene pruebas o indicaciones que permitan llegar a la conclusión de que un procedimiento que hubiera permitido una venta del BB partiendo de todo su potencial habría generado ofertas más elevadas. Tampoco el consorcio ha sugerido que las condiciones de la «process letter» hayan reducido el nivel de su propia oferta. Reconocía que el precio de compra y la seguridad de la transacción eran un criterio válido para cualquier vendedor, pero señalaba que condiciones como la «continuidad del BB evitando la utilización de la «Ausfallhaftung» del Estado federado» o «efectuar todas las ampliaciones de capital necesarias» no serían aplicables en el futuro. Como no queda de manifiesto que las condiciones hayan influido sobre el precio de compra, se considera en el presente caso, en el que se recibieron dos ofertas válidas en el marco de la licitación (52), que la oferta más elevada ofrece un buen precio indicativo del precio de mercado (53).

(144)

Si bien la Comisión no puede estar de acuerdo con la posición de Austria sobre la importancia de la «Ausfallhaftung» en el presente caso, verificó los argumentos que Austria presentó en relación con esta presunción falsa. Sin embargo, la Comisión pudo constatar que aun siguiendo la posición de Austria y teniendo en cuenta la existencia de la «Ausfallhaftung», ello no haría de la oferta de GRAWE la mejor oferta.

(145)

En el caso de liquidación del BB, se valorarían sus activos y se utilizarían los ingresos para las obligaciones con los acreedores. Si los ingresos de la liquidación de los activos no fueran suficientes para satisfacer las obligaciones con los acreedores, se utilizarían los fondos propios del BB de alrededor de 90 millones EUR. Cualquier importe adeudado restante se repartiría equitativamente entre las obligaciones pendientes, lo que resultaría en un porcentaje de incumplimiento con los acreedores. La «Ausfallhaftung», al garantizar directamente las obligaciones con los acreedores del BB por parte del Estado federado de Burgenland, desencadenaría la obligación por parte de este de compensar en su totalidad a los acreedores por el incumplimiento de las obligaciones cubiertas por la «Ausfallhaftung». El porcentaje de las obligaciones cubiertas por la «Ausfallhaftung» se reducirá del 100 % en el momento en que se cerró el contrato (mayo de 2006) a casi el 0 % en 2017.

(146)

A esta posible liquidación del BB podría llegarse por dificultades del banco en la refinanciación en los mercados de capitales o por respetar requisitos prudenciales como las cuotas mínimas de capital propio.

(147)

Austria ha argumentado que el problema de liquidez habría surgido sobre todo una vez que la prensa hubiera dado a conocer la venta al consorcio. En el mejor de los casos se habría podido llegar a unos flujos de caja de alrededor de 500 millones EUR y de hasta 1 250 millones EUR en el peor. El consorcio no había demostrado que estuviera en situación de aportar ese volumen de nuevo capital. Por ello no se pudo considerar la venta del BB al consorcio.

(148)

La Comisión reconoce que el anuncio de la venta del BB al consorcio por el Estado federado de Burgenland podría haber provocado la retirada de clientes y la cancelación de líneas de crédito interbancarias, pero los cálculos presentados por Austria parecen ser erróneos por una serie de razones. Partiendo de casos similares, la previsión de una retirada de depósitos del 50 % al 60 % no es realista (54). En tal situación de crisis el flujo de caja para el nuevo negocio se limitaría al mínimo necesario (55). Además, en los cálculos presentados por Austria los activos negociables no se liquidan o solo en parte (56) y los flujos en algunas partidas son incomprensibles (57). La Comisión considera que incluso en una situación de crisis el flujo de caja previsto podría verse compensado por una gestión de la liquidez del BB eficaz y preventiva y que se podría haber mantenido bajo control el flujo neto resultante. En este contexto la Comisión desearía destacar que el BB y sus propietarios podrían haber actuado de forma preventiva para limitar el flujo de caja y constata que el Estado federado de Burgenland ya se había comprometido, antes de la venta del banco, a aportar nuevo capital complementario por valor de 380 millones EUR mediante la emisión de empréstitos garantizados por la «Ausfallhaftung». La Comisión no puede estar de acuerdo con el argumento de Austria de que la emisión de más empréstitos, por los cuales se pusieron a disposición del BB 380 millones EUR adicionales, no había sido un factor decisivo para los licitadores interesados en el banco cuando al mismo tiempo Austria argumenta que la escasez de liquidez prevista era una razón para no vender el banco al consorcio. Se puede argumentar también que el Estado federado de Burgenland podría haber resuelto el problema de liquidez, si en su opinión era esencial, emitiendo empréstitos adicionales por el valor de la liquidez que faltaba, como hizo en el caso de GRAWE mediante la contribución de los 380 millones EUR adicionales.

(149)

Por todo ello la Comisión supone que el origen de la insolvencia o la liquidación del BB no estaba en la falta de liquidez tras la publicación de la venta sino más bien razones de orden normativo. Austria ha planteado que el riesgo de insolvencia en caso de una venta del BB al consorcio habría sido más elevado que con GRAWE como nuevo propietario. GRAWE hubiera seguido con la actividad regional del BB centrada en clientes particulares y empresariales y hubiera mantenido el modelo comercial existente. Según el plan de empresa presentado por el consorcio, el modelo comercial del BB hubiera sido más arriesgado y se hubieran introducido actividades como la financiación de negocios de comercio internacional. La posible integración del Active Bank en el BB hubiera podido exponer al BB a fluctuaciones del tipo de cambio del euro respecto a la grivna ucraniana, lo que solo se habría podido garantizar con unos costes mucho más elevados. Austria ha argumentado también que otros factores tales como la falta de experiencia en el sector de la banca y una calificación inferior del consorcio habrían incrementado considerablemente el riesgo de insolvencia del BB.

(150)

La Comisión reconoce que predecir la evolución a largo plazo del BB es altamente incierto en cualquiera de las dos situaciones de venta. El Estado federado de Burgenland debe aceptar que tras la venta del BB a un nuevo propietario —independientemente de que se trate de GRAWE o el consorcio— tiene una influencia muy limitada sobre la futura orientación estratégica del banco. En este contexto es importante señalar que el futuro modelo empresarial del BB no puede definirse en el contrato de compra de forma vinculante, sino que es responsabilidad del nuevo propietario decidir la nueva orientación estratégica del banco, incluidas las necesarias ampliaciones de capital y futuras integraciones de otras empresas.

(151)

Con todo, los nuevos propietarios tienen que atenerse a las normas bancarias vigentes al gestionar su empresa. Por una parte, como banco austriaco con licencia bancaria austriaca, el BB sigue estando supervisado por el organismo de control austriaco y por ello debe cumplir los mismos requisitos prudenciales (por ejemplo, las cuotas mínimas de capital propio) que los demás bancos europeos. Por otra parte, como parte integrante del mundo financiero internacional, el BB necesita como mínimo un grado de riesgo para inversión con el fin de poderse refinanciar en otros bancos. Así pues, el BB está también sujeto a los requisitos de fondos propios de las agencias de calificación. Si se asumen mayores riesgos, los propietarios deben inyectar al mismo tiempo nuevo capital de forma apropiada.

(152)

La Comisión tampoco puede concluir del argumento presentado por Austria que fuera indispensable que los nuevos propietarios del BB tuvieran que disfrutar de una amplia experiencia bancaria. La gestión del BB no es tarea de los propietarios, sino de la dirección del BB. Además, la Comisión no entiende el argumento de Austria de que la calificación del BB tras la compra sería idéntica a la de GRAWE o el Estado ucraniano. Por una parte, GRAWE no ha aclarado que quisiera dar una carta de garantía («Patronatserklärung») al BB, por lo que el banco sería calificado en primer lugar por sus propios resultados. Por otra parte, el BB sigue siendo un banco austriaco con sede en Austria, de forma que la calificación «B» del Estado ucraniano —que puede desempeñar un papel para un banco con sede en dicho país— no parece ser relevante. En este contexto también es importante señalar que el BB también estará cubierto por la «Ausfallhaftung».

(153)

A pesar de ello no se puede excluir totalmente que el BB, quienquiera que pueda ser su nuevo propietario, pueda verse enfrentado a serias dificultades en el futuro y pueda ser inevitable la insolvencia/liquidación. En tal caso es importante entender que el BB es un banco muy pequeño (su total del balance es muy inferior al 1 % del total del balance de los grandes bancos europeos) y que la liquidación del BB tendría un efecto mínimo, por no decir inapreciable, sobre el sistema bancario austriaco o europeo. La venta de los activos del BB por un importe de alrededor del 3 500 millones EUR (créditos, empréstitos, participaciones, derivados, bienes inmobiliarios) en el mercado financiero internacional no influiría en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, de manera que los mercados y, en particular, los precios del mercado permanecerían estables.

(154)

Austria presentó un escenario de liquidación. En este escenario se parte de que la liquidación de los activos se producirá en 2006 y de que el precio que pueden alcanzar depende de su riesgo ponderado. Los ajustes de la valoración efectuados van del 2 % para activos con un riesgo ponderado cero hasta el 20 % para activos con un riesgo ponderado del 100 %. El escenario de liquidación incluye ajustes de 90 millones EUR para la liquidación de partidas de fuera de balance. Una vez deducidos los fondos propios, se llega a la conclusión de que en caso de liquidación debería intervenir la «Ausfallhaftung» con alrededor de 270 millones EUR, y por consiguiente el Estado federado de Burgenland.

(155)

La Comisión está de acuerdo con el método general del escenario de liquidación presentado por Austria con el fin de obtener una primera estimación de las posibles pérdidas que generaría una insolvencia del BB. La Comisión, sin embargo, opina que los ajustes efectuados sobre los activos son demasiado elevados (por ejemplo, ajustes del 10 % al 20 % sobre créditos garantizados por hipotecas que solo pueden titularizarse o venderse en paquetes) y no comprende los ajustes de las operaciones de fuera del balance. Además Austria supuso que la liquidación tendría lugar con un 100 % de probabilidad en 2006 y por ello tuvo en cuenta los valores nominales de los activos. Este escenario no parece realista.

(156)

Teniendo en cuenta estos comentarios sobre el escenario de liquidación, la Comisión llega a la conclusión de que, por cada punto porcentual de probabilidad de que hubiera que utilizar la «Ausfallhaftung» en el futuro, el Estado federado de Burgenland debería asumir como máximo 1 millón EUR. Esto significa que, con el fin de compensar la diferencia de precio de la oferta del consorcio, debe suponerse que la probabilidad de insolvencia del BB con el consorcio como nuevo propietario debería ser superior al 50 % de la probabilidad si GRAWE fuera el nuevo propietario. La Comisión no considera esta valoración justificada y llega por consiguiente a la conclusión de que incluso si el Estado federado de Burgenland hubiera podido tener en cuenta la «Ausfallhaftung» como un criterio de evaluación, la oferta de GRAWE no sería la mejor.

(157)

Austria y GRAWE presentaron también otros métodos (58) para evaluar los diferentes riesgos vinculados a ambas ofertas. La Comisión considera que el método general aplicado al escenario de liquidación refleja la situación específica de un caso de insolvencia y por ello no es solo el más apropiado sino también el más transparente y comprensible para valorar los riesgos originados por la «Ausfallhaftung». Los demás métodos presentados por Austria no son relevantes y además o no son comprensibles, se basan en suposiciones erróneas o no son aplicables a las condiciones especiales del caso.

(158)

El contrato de compra entre el Estado federado de Burgenland y GRAWE incluye además una cláusula de garantía que establece, entre otras cosas, que el Estado federado de Burgenland está obligado a reembolsar a GRAWE el importe que la Comisión pueda establecer en una decisión de recuperación (y todos los costes de procedimiento vinculados al comprador). Aun cuando el comprador conserve el derecho a rescindir el contrato si el ajuste del precio de compra resulta ser ilegal, este elemento del contrato de compra debe destacarse en una decisión. En primer lugar, una cláusula de garantía de este tipo, negociada tras la licitación, modifica las condiciones de la venta para el comprador de que se trate y puede haber inducido a GRAWE a hacer una oferta más elevada; en segundo lugar, e incluso más importante, esa cláusula de garantía equivale a eludir cualquier decisión de recuperación que la Comisión pueda adoptar. Ello contradice claramente la obligación de los Estados miembros de ejecutar las decisiones de la Comisión y cooperar con ella. Por consiguiente, esta cláusula no debe aplicarse ya que de otra forma se valoraría como una nueva ayuda estatal a GRAWE.

(159)

En consecuencia, la venta del BB a GRAWE constituye una ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

(160)

En la Decisión de incoación la Comisión indicó que, a partir de la información disponible, ninguna de las razones para poder declarar la ayuda compatible con el mercado común según el artículo 87, apartados 2 o 3, parecía ser de aplicación.

(161)

Austria se concentra en demostrar que la ayuda no constituye ayuda estatal. Solo el beneficiario aportó argumentos sobre una posible compatibilidad de la ayuda con el mercado común. En opinión de GRAWE, la anterior decisión de reestructuración implicaba que incluso un BB privatizado (la privatización era una condición previa para declarar la ayuda compatible con el mercado común) debía mantener su orientación regional. Únicamente el plan de empresa de GRAWE cumplía esta condición previa.

(162)

La Comisión considera que la decisión de reestructuración no apoya este argumento en absoluto. Junto a las medidas operativas, funcionales y financieras ofrecidas por Austria y aceptadas por la Comisión, la privatización es otro elemento que garantiza la viabilidad del banco a largo plazo. En la anterior decisión se examinan los efectos de una posible liquidación del BB, y en este contexto la Comisión admite que «es más probable que algunas zonas rurales de Burgenland sufran una carencia de servicios financieros básicos» (59). Sin embargo, esta afirmación no supone que para la privatización sirva también un requisito similar, que no se menciona en ningún otro sitio.

(163)

Basándose en las consideraciones expuestas, la Comisión confirma su constatación inicial. La ayuda no puede considerarse compatible con el mercado común.

(164)

En su decisión de incoar el procedimiento de investigación formal, la Comisión expresaba sus dudas sobre si era admisible la compensación por reembolso anticipado en relación con el acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000, aprobado por Decisión de la Comisión de 7 de mayo de 2004, ya que podría estar en contradicción con la decisión de reestructuración del BB. Sin embargo, tras examinar esta cuestión con más detalle, la Comisión considera que esta disposición está en consonancia con dicha decisión.

(165)

Como la medida se ejecutó sin notificación previa a la Comisión y es incompatible con las normas sobre ayudas, habría que obligar a Austria a recuperar la ayuda del beneficiario.

(166)

El importe por recuperar debería fijarse de forma que se elimine la ayuda. Basándose en las conclusiones de las secciones VI.2.2 y VI.2.3, la ayuda corresponde en este caso a la diferencia entre la oferta del consorcio y el precio de compra real.

(167)

El cálculo de la diferencia, sin embargo, no corresponde simplemente al importe nominal de la diferencia entre las dos ofertas que sería de 54,7 millones EUR. Para poder comparar totalmente las dos ofertas hay que efectuar ajustes ya que los acuerdos contractuales con GRAWE son diferentes a los del consorcio. Ambas ofertas incluyen varias condiciones adicionales que deben cuantificarse y compararse con las correspondientes condiciones de la oferta del otro licitador. La Comisión considera que Austria debe ajustar la diferencia citada entre las dos ofertas a la hora de recuperar la ayuda de la forma siguiente.

(168)

Por lo que respecta a la compensación por reembolso anticipado en relación con el acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000, el pago previsto del Estado federado de Burgenland al consorcio por valor de 15 millones EUR es 2,1 millones EUR superior al de GRAWE, por valor de 12,9 millones EUR. Por esta razón debe efectuarse un ajuste que reduzca la diferencia entre la oferta del consorcio y el precio de venta real en 2,1 millones EUR.

(169)

Es difícil cuantificar el efecto de los diferentes acuerdos sobre los límites de responsabilidad, los importes exentos y los períodos de garantía. Austria ha argumentado que el enfoque general negociado con GRAWE y el consorcio era equilibrado y no otorgaba ventaja apreciable alguna a ninguno de los licitadores. La Comisión está de acuerdo con Austria en que el impacto de los acuerdos de garantía sobre la diferencia de precios es escasa, pero considera necesario cuantificarlo. Sobre la base de la información disponible, la Comisión no tiene capacidad de valorar si los acuerdos de garantía han concedido algún tipo de ventaja a alguno de los licitadores, por lo tanto, Austria debe presentar un cuadro comparativo de los acuerdos de garantía. Además, Austria debe cuantificar el impacto financiero de estos acuerdos sobre el precio de la oferta de ambos licitadores.

(170)

La comisión anual de 100 000 EUR que debía pagar el consorcio hasta 2017 por el mantenimiento de la «Ausfallhaftung» constituye un ingreso adicional para el Estado federado de Burgenland y por lo tanto supone un ajuste que incrementa la diferencia entre la propuesta del consorcio y el precio de venta real por un importe que corresponde al valor efectivo de las comisiones pagadas hasta 2017.

(171)

La emisión de empréstitos adicionales por un importe de 380 millones EUR en el marco de la garantía estatal no se mencionó en la «process letter» ni en el proyecto de contrato con GRAWE. La Comisión opina que este acuerdo ha desempeñado un papel de considerable importancia en el proceso de venta y debería haberse mencionado en el proyecto de contrato con el consorcio. Además el consorcio confirmó que no había tenido en cuenta en su oferta la emisión de empréstitos adicionales. Por esta razón la Comisión considera que la ventaja concedida a GRAWE por la ventajosa situación de refinanciación gracias a los 380 millones adicionales requiere un ajuste que incremente la diferencia entre la oferta del consorcio y el precio de venta real. La base para el cálculo son los intereses pagados por el BB por los empréstitos adicionales por un valor de 380 millones EUR comparados con los costes de refinanciación del BB tras el cierre de la venta.

(172)

La Comisión no ha recibido la información necesaria que le permita evaluar finalmente si el acuerdo de transferir cuatro de las empresas inmobiliarias del BB al Estado federado de Burgenland antes de cerrar el contrato a su valor contable de 25 millones EUR constituye una ventaja que requiere un ajuste entre la oferta del consorcio y el precio de venta real. Este podría ser el caso si el valor de mercado de la propiedad fuera inferior o superior a su valor contable. Austria debe presentar un informe redactado por un experto independiente nombrado por un organismo independiente sobre el valor de mercado de las cuatro empresas inmobiliarias del BB. Este informe debería tener en cuenta los flujos de renta que podrían obtenerse en el mercado.

(173)

Por lo que respecta a los intereses generados entre el día de la firma del contrato y el del cierre de la venta por el anticipo de 15 millones EUR que el consorcio había ejecutado en una cuenta fiduciaria del Active Bank con sede en Ucrania, la Comisión considera que no requieren ajuste alguno, siempre que se acrediten al consorcio.

(174)

Por lo que respecta a la cuestión planteada en la decisión de incoación sobre el traslado de pérdidas fiscal, la Comisión examinó si este aspecto debía tenerse en cuenta para cuantificar el importe de la ayuda y llegó a la conclusión de que no era el caso. Con todo, la Comisión opina que el beneficio potencial para terceros del traslado de pérdidas fiscal debería haberse tenido en cuenta al evaluar el BB (enfoque del mejor propietario).

(175)

La Comisión constata que Austria ha concedido ilegalmente una ayuda a GRAWE en el marco de la privatización del BB contraviniendo lo dispuesto en el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE. La ayuda no es compatible con el mercado común. Austria debe cuantificar el importe total de la ayuda sobre la base de la diferencia entre las dos ofertas finales presentadas en el marco de la licitación, ajustadas de acuerdo con las consideraciones expuestas.

a)

el importe total (principal e intereses) que debe recuperarse del beneficiario en consonancia con los parámetros fijados por la Comisión en la presente Decisión, junto con una explicación detallada del método utilizado para calcular dicho importe y la valoración de la propiedad por un experto independiente;

b)

una descripción detallada de las medidas ya adoptadas o previstas en cumplimiento de la presente Decisión;

c)

documentos que demuestren que se ha emplazado al beneficiario a reembolsar la ayuda.

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/55

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/56

6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/s3