7.11.2006   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 307/1

(1)

El objeto del presente procedimiento es la transferencia de la Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin, incluidos todos sus activos, al Landesbank Berlin — Girozentral a través del Land de Berlín. El procedimiento se inscribe en el contexto de otros seis procedimientos incoados contra Alemania por transferencia de activos a bancos regionales alemanes, en particular a Westdeutsche Landesbank Girozentrale («WestLB»).

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La Comisión remitió a Alemania el 12 de enero de 1993 una solicitud de información relativa a las circunstancias y motivaciones de una ampliación de capital del WestLB a través de la integración de la Wohnungsbauförderanstalt («WfA») así como ampliaciones similares de fondos propios de los bancos regionales de otros Estados federados. Alemania respondió por cartas de marzo y septiembre de 1993 en las que describía la transferencia de la Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin al Landesbank Berlin — Girozentrale. La Comisión solicitó información complementaria en noviembre y diciembre de 1993, que Alemania transmitió en marzo de 1994. En la primera de estas dos solicitudes de información de la Comisión citadas se citaba explícitamente Berlín.

(3)

Mediante cartas de 31 de mayo de 1994 y 21 de diciembre de 1994, la Bundesverband deutscher Banken e.V. («BdB»), que representa a los bancos con sede en Alemania, comunicó, entre otros, a la Comisión la cesión, con fecha de 31 de diciembre de 1992, de la Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin («WBK») incluidos todos sus activos al Landesbank Berlin — Girozentrale («LBB»), y al mismo tiempo la transferencia de las funciones de la WBK al Investitionsbank Berlin («IBB»), fundado anteriormente y gestionado como un servicio del LBB. La BdB consideraba que la ampliación de los fondos propios del Landesbank Berlin que implicaba esta operación constituía un falseamiento de la competencia en beneficio del mismo, ya que no se había establecido una remuneración acorde con el principio del inversor que opera en una economía de mercado. Mediante la segunda carta citada, la BdB presentó, por tanto, una denuncia formal ante la Comisión pidiéndole que incoara contra Alemania un procedimiento con arreglo al artículo 93, apartado 2, del Tratado CE (ahora artículo 88, apartado 2). La denuncia se hacía extensiva a operaciones similares de transferencia de activos en beneficio del Westdeutsche Landesbank, el Norddeutsche Landesbank, el Landesbank Schleswig-Holstein, el Hamburger Landesbank y el Bayerische Landesbank. En febrero y marzo de 1995 y en diciembre de 1996, varios bancos se adhirieron a título individual a la denuncia de su Federación.

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La Comisión comenzó por examinar la transferencia de activos al WestLB. Mediante la Decisión 2000/392/CE (2) se consideró finalmente en 1999 que la diferencia entre la remuneración abonada y la rentabilidad del mercado constituía una ayuda incompatible con el mercado común y se ordenó la recuperación de la misma. El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas anuló la Decisión por sentencia de 6 de marzo de 2003 (3) debido a la insuficiente fundamentación de dos de los factores utilizados para calcular la remuneración apropiada, pero la confirmó, por otra parte, en los demás aspectos. Al mismo tiempo que esta Decisión, la Comisión, al conocer un acuerdo entre el denunciante y los siete bancos regionales afectados, adoptó una nueva decisión en la que se tenían en cuenta las críticas del Tribunal.

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El 1 de septiembre de 1999, la Comisión remitió a Alemania una solicitud de información sobre las transferencias de activos a los demás bancos regionales en cuestión, incluido el Landesbank Berlin («LBB»).

(6)

Por otra parte, Alemania remitió, por carta de 8 de diciembre de 1999, información sobre la transferencia de la WBK al Landesbank Berlin, que se completó por carta de 22 de enero de 2001. Además, representantes de Alemania y de la Comisión trataron la cuestión de la transferencia y la posible recuperación de las posibles ayudas en relación con el examen de las ayudas a la reestructuración del Bankgesellschaft Berlin AG («BGB»), al que pertenece el Landesbank Berlin desde 1994.

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Por carta de 2 de julio de 2002, la Comisión comunicó a Alemania su decisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE debido a esta ayuda.

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Tras solicitarse y autorizarse una prórroga del plazo, Alemania presentó por carta de 9 de septiembre de 2002 sus observaciones e informaciones complementarias. En la reunión con representantes de Alemania de 27 de septiembre de 2002 se trataron más cuestiones.

(9)

La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó el 4 de octubre de 2002 en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas  (4). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones al respecto. Posteriormente recibió observaciones de un competidor y del BdB que se transmitieron en noviembre de 2002 a Alemania para que formulara sus observaciones. Ésta remitió sus comentarios mediante escrito de 16 de diciembre de 2002.

(10)

A petición de la Comisión, Alemania transmitió información complementaria sobre la potencial ayuda por cartas de 22 y 27 de enero de 2003, 28 de febrero de 2003 y 19 de agosto de 2003.

(11)

Mediante Decisión de 18 de febrero de 2004, la Comisión autorizó las ayudas a la reestructuración a favor de la Bankgesellschaft Berlin AG, a la que pertenece el LBB. Esta Decisión incluía también un acuerdo concluido el 23 de diciembre de 2002 entre el Land de Berlín y la BGB sobre el tratamiento a eventuales reclamaciones de devolución por parte de este Land derivadas de la ayuda examinada en el presente procedimiento y que se consideró como ayuda a la reestructuración (5).

(12)

La Comisión solicitó a Alemania información complementaria sobre todos los procedimientos de los bancos regionales por carta de 7 de abril de 2004 y recibió las respuestas al respecto por cartas de 1 y 2 de junio de 2004 y de 28 de junio de 2004.

(13)

Con fecha de 31 de agosto de 2004 el Investitionsbank Berlin (antes WBK) se separó de los activos del LLB. Alemania transmitió a la Comisión el 25 de agosto de 2004 la documentación detallada de las correspondientes disposiciones jurídicas y otras.

(14)

Alemania transmitió el 27 de septiembre de 2004 el proyecto de un acuerdo entre el denunciante BdB, el Land de Berlín y el Landesbank Berlin, que llegó a la Comisión en su versión suscrita el 8 de octubre de 2004. El acuerdo se refiere a la remuneración adecuada por las participaciones transferidas el 1 de enero de 1993 al LBB. Paralelamente también se llegó a acuerdos similares en otros cinco casos de transferencia de activos a bancos regionales, los cuales fueron transmitidos a la Comisión.

(15)

El LBB se creó en 1990 y, al mismo tiempo, la entonces Sparkasse der Stadt Berlin West (Caja de ahorros de Berlín occidental) se le transfirió por vía de sucesión a título universal. Poco tiempo después la Sparkasse der Stadt Berlin, caja de ahorros de la parte oriental de la ciudad, también se transfirió al LBB. Desde entonces la actividad de caja de ahorro en la ciudad de Berlín la efectuó una sección separada, pero jurídicamente dependiente, del LBB denominada «Berliner Sparkasse.

(16)

El LBB es un organismo público que tiene al Land de Berlín como garante institucional y fiador. En el momento de la transferencia de la WBK a finales de 1992, el propietario del 100 % del LBB era el Land de Berlín que tenía un balance de alrededor de 85 000 millones de DEM y casi 7 000 empleados. El LBB es un banco universal con actividades en el ámbito de la banca privada y de empresa (retail banking), financiación inmobiliaria y clientes institucionales. También lleva a cabo actividades en el extranjero. En 1992 la principal línea de actividad del LBB era la minorista de la Berliner Sparkasse.

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Desde 1994 el LBB pertenece al grupo BGB, uno de los denominados “grupos de entidades” creado el mismo año mediante el agrupamiento de distintas instituciones de crédito anteriormente controladas por el Land de Berlín. Como holding, BGB participa desde 1994, mediante una participación sin voto atípica de alrededor del 75 %, en los activos y resultados del LBB, a excepción del instituto de fomento del Land, IBB. En 1998, BGB pasó a ser propietario al 100 % gracias a la retrocesión de los beneficios del Land como organismo gestor. El grupo BGB tuvo en el año 1991 un balance total de casi 190 000 millones de EUR, en el 2002, de unos 175 000 millones de EUR y en 2003, de alrededor de 152 000 millones de EUR. El balance total del LBB fue de unos 87 000 millones de EUR en el año 2001, de unos 85 000 millones de EUR en el 2002 y de alrededor de 93 000 millones de Eur en 2003. En la actualidad el Land de Berlín dispone de aproximadamente el 81 % de las participaciones de la BGB. Otros accionistas son el Norddeutsche Landesbank con alrededor del 11 % y Gothaer Finanzholding AG (Parion Versicherungsgruppe) con alrededor del 2 %. En torno al 6 % de la propiedad está dispersa.

(18)

En 2001 la BGB atravesó graves dificultades, principalmente a causa de anteriores operaciones inmobiliarias de riesgo; sus coeficientes de fondos propios y de capital básico eran insuficientes por lo que la Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred, actualmente BAFin) amenazó con medidas de supervisión (6). En agosto de 2001 la BGB recibió una aportación de capital 2 000 millones de EUR, de los cuales alrededor de 1 800 millones procedían del Land de Berlín, que fue autorizada por la Comisión como ayuda de salvamento a corto plazo. Tras detectar nuevos riesgos, la BGB recibió más ayudas del Land de Berlín, que, junto con la inversión de capital, se notificaron a la Comisión como ayudas para la reestructuración y que fueron objeto de un examen detallado por su parte (7).

(19)

El 18 de febrero de 2004, la Comisión concluyó su investigación y aprobó la ayuda con un valor financiero total de unos 9 700 millones de EUR. Esta Decisión incluía también, junto a la aportación de capital y las amplias garantías incluidas en la denominada protección contra los riesgos incurridos, un acuerdo concluido el 23 de diciembre de 2002 entre el Land de Berlín y la BGB sobre el tratamiento a eventuales reclamaciones de devolución por parte de este Land derivadas de la ayuda examinada en el presente procedimiento (“acuerdo de reembolso”) (8).

(20)

Este acuerdo regula el compromiso del Land de Berlín de que, si se produjera una decisión de recuperación por parte de la Comisión en el presente caso, aportaría como inversión al LBB una ayuda de saneamiento por el importe necesario para evitar que, debido a la posible obligación de reembolso, los ratios de capital de LBB o del grupo BGB desciendan por debajo de los citados en el acuerdo (9). Esta medida se consideró necesaria en 2002 debido al considerable riesgo que representaba el posible reembolso para el restablecimiento de la rentabilidad del grupo BGB. No se podía determinar en la decisión de la BGB el valor financiero preciso de la medida ya que el presente procedimiento no había concluido todavía. Con el fin de valorar las ayudas a la reestructuración de acuerdo con las normas de competencia, y en concreto para evaluar si las medidas compensatorias propuestas por Alemania para reducir la presencia en el mercado eran apropiadas, el límite máximo teórico de esta medida se situó en 1 800 millones de EUROS.

(21)

En resumen, el acuerdo de reembolso se tuvo en cuenta como ayuda adicional al grupo BGB al fijar las medidas compensatorias de Alemania, aunque la aplicación de este acuerdo se limitara al caso de que la Comisión decidiera su recuperación y a consecuencia de ello los ratios de capital descendieran por debajo de los citados en el acuerdo.

(22)

Dentro de la reestructuración de las participaciones bancarias de Berlín, que llevó finalmente a la creación del grupo BGB en 1994, se creó primero en 1990 el LBB, al que se transfirieron luego las cajas de ahorros, primero la de la parte occidental de Berlín y luego la de la oriental. En un paso siguiente, en 1992 el Land de Berlín decidió, entre otras cosas, crear el IBB como un ente de derecho público, independiente desde el punto de vista organizativo y económico y sin personalidad jurídica propia, del LBB y organismo central de fomento del Land. La WBK había sido hasta entonces un organismo público independiente con el Land de Berlín como garante institucional y fiador. Este organismo se encargaba, sin fines de lucro, de la creación y mantenimiento de alojamientos. La WBK debía transferirse con sus tareas al IBB, que había visto ampliadas sus tareas de fomento, p. ej. en los ámbitos de infraestructura y protección del medio ambiente. La transacción se llevó a cabo con fecha 31 de diciembre de 1992, transfiriéndose la WBK al LLB con todos sus activos vía de sucesión a título universal.

(23)

Esta transferencia incrementó el capital social del LBB con el antiguo capital social de la WBK, 187,5 millones de DEM. A partir de ese momento esta cantidad ya no se atribuyó a los activos del IBB. Los activos retenidos de la WBK ascendían a 31 de diciembre de 1992 a 1 905 800 millones de DEM. Estos activos retenidos de la WBK se consignaron y consignan como reserva especial del IBB.

(24)

El BAKred estableció el capital propio de garantía del LBB a 31 de diciembre de 1992 en 3 127 714 millones de DEM, lo que supone un incremento de 1 902 714 millones de DEM. BAKred tomó en consideración el incremento del capital social en 187,5 millones de DEM y activos retenidos de la WBK sin el superávit de 1992. En los años siguientes siguió creciendo el capital propio de garantía del IBB, considerado como reserva especial.

(25)

Con arreglo a la Directiva 89/647/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1989) sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito (10) (en lo sucesivo “Directiva de solvencia”) y a la Directiva 89/299/CEE del Consejo de 17 de abril de 1989 relativa a los fondos propios de las entidades de crédito (11) (en lo sucesivo “Directiva sobre fondos propios”), en virtud de las cuales se modificó la Ley bancaria alemana (LBA), cuarta versión de 1993, los bancos deben disponer de un capital de garantía del 8 % de sus activos ponderados en función del riesgo. De este porcentaje, un mínimo de 4 puntos porcentuales debe representar el denominado capital básico (capital “de primer orden”), el cual comprende elementos de capital que deben estar a disposición de la entidad de crédito de forma inmediata y sin restricciones para cubrir riesgos o pérdidas en cuanto éstos se produzcan. Los fondos propios básicos revisten importancia decisiva para la cobertura de operaciones de riesgo de un banco ya que sólo se reconoce el capital complementario (capital “de segundo orden”) equivalente al importe de los fondos propios básicos existentes. En el marco de la cuarta LBA, los bancos alemanes tuvieron que adaptar su capital de garantía a los nuevos requisitos antes del 30 de junio de 1993.

(26)

Según Alemania, las nuevas normas no fueron la razón para la transferencia de la WBK al LBB, ya que el LBB también las hubiera cumplido aun sin los activos retenidos de la WBK. Sin embargo, a principios de los 90, se esperaba un incremento del crecimiento como resultado de la unificación, sobre todo en Berlín, que abriría unas perspectivas de expansión comercial también al sector bancario. Si los bancos hubieran querido incrementar de forma significativa su volumen de negocios, hubieran necesitado una mayor base de capital, especialmente si tenemos en cuenta las nuevas normas de solvencia. La transferencia de WBK dio a LBB una base de capital mucho más potente para sus negocios crediticios comerciales, orientados a la competencia, lo que le permitió ampliar considerablemente sus operaciones.

(27)

El LBB pagaba o paga un 0,25 % (12) de media por la utilización de la reserva especial del IBB, pero sólo por el importe realmente utilizado. El pago no se efectuaba al Land de Berlín, sino al IBB. Hay que tener en cuenta que la parte de la reserva especial del IBB que podía utilizarse como base de capital era mucho mayor que la cantidad realmente utilizada. La primera vez que se recurrió a ella fue en 1995.

(28)

El punto de partida de la evaluación fue el principio del inversor en una economía de mercado. Según este principio, el hecho de que una empresa sea propiedad del Estado y éste le aporte fondos no constituye en sí mismo ayuda estatal. La aportación de fondos estatales representa una ventaja sólo cuando la empresa en cuestión recibe de un inversor público fondos que no habría obtenido en condiciones normales de mercado.

(29)

La Comisión opinaba que, por ello, en el presente caso debía examinarse si el Land de Berlín había puesto a disposición los recursos en condiciones en que un inversor privado — un “inversor en una economía de mercado” — habría considerado aceptables para conceder fondos a una empresa privada. Un inversor de este tipo no puede considerarse preparado para invertir fondos si no pudiera esperar un interés habitual en el mercado por tal inversión en un plazo razonable.

(30)

En opinión de la Comisión, un tipo medio del 0,25 % por los importes realmente utilizados difícilmente podía considerarse una remuneración apropiada para el Land, cuando incluso el tipo a largo plazo libre de riesgo (préstamos federales a diez años) era de un buen 7 % en 1992. La Comisión también observó que la remuneración no se pagaba directamente al Land sino a IBB, que era una división del LBB, que aunque es un organismo público sin personalidad jurídica e instituto central de fomento del Land, funciona dentro del LBB separadamente desde el punto de vista organizativo y financiero. Además, las cantidades usadas, por lo que se sabe, están muy por debajo de los importes y las partes de la reserva especial de que disponía el LBB como base de capital propio. Sin embargo, la base de capital propio incrementada permitió al LBB ampliar su capacidad de préstamos y por lo tanto sus negocios.

(31)

La Comisión estableció en su valoración preliminar que los datos relativos al importe del capital del IBB disponible como garantía, la cantidad utilizada y la remuneración pagada estaban incompletos o incluso no se podía disponer de ellos y fijó provisionalmente como importe inicial de los fondos transferidos y utilizables una cifra de “aproximadamente 2.000 millones de DEM”.

(32)

Sin embargo, la Comisión reconoció que la reserva especial no daba liquidez al LBB porque según la ley de 25 de noviembre de 1992 por la que se creaba el LBB, los activos retenidos de la WBK, independientemente de su función como capital propio de garantía en el sentido de la KWG, debían utilizarse preferentemente para financiar las tareas de fomento del LBB no pudiéndose utilizar los medios transferidos directamente en sus operaciones crediticias comerciales. Con el fin de poder expandir realmente sus negocios, el LBB hubiera tenido que refinanciar en su totalidad el volumen de crédito adicional en los mercados de crédito, de manera que el Land podría esperar la misma remuneración que un proveedor de capital líquido.

(33)

Respecto al cálculo de una remuneración conforme al principio del inversor en una economía de mercado, la Comisión señaló que, en esa fase, iba a aplicar la metodología fijada en la Decisión 2000/392/CE, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso en cuestión.

(34)

Según esa metodología, la remuneración apropiada por el capital utilizable para respaldar la actividad comercial sujeta a competencia se calcula a partir de la remuneración del mercado por una inversión en capital líquido ordinario. Se aplica a continuación un recargo o un descuento con el fin de tener en cuenta las particularidades de la medida en cuestión (antes de impuestos del inversor). Para tener en cuenta los costes de liquidez derivados de la falta de liquidez de la inversión de capital en cuestión, se deducen los costes de refinanciación netos (costes totales de refinanciación menos los impuestos aplicables, en particular el impuesto sobre sociedades).

(35)

Alemania había explicado que los años anteriores y posteriores a la transferencia, el LBB era una institución que obtenía buenos rendimientos, con un rendimiento sobre el capital propio que se situaba presuntamente en el 5,37 % en 1991, 13,5 % en 1992 y 30,83 % en 1993. La Comisión comentó que la base para este cálculo no se había aclarado. Sin más información no podía valorar este argumento de Alemania de que la medida no tenía carácter de ayuda. Las autoridades alemanas también habían argumentado que el Land de Berlín había garantizado una remuneración apropiada por la función del capital de IBB como fondos propios de garantía a efectos de supervisión sobre la base de la venta en 1994 por parte del Land a BGB de su participación pasiva y la retrocesión de los beneficios en 1998, excluyendo a IBB en ambos casos. Sin embargo no se dieron más detalles ni información al respecto.

(36)

La Comisión resumió señalando que faltaba información importante para poder valorar de forma adecuada y suficientemente detallada la aportación de capital y la remuneración pagada. En la decisión por la que incoaba el procedimiento de investigación formal, pedía a Alemania que le suministrara esta información, que debía incluir, por ejemplo, una lista detallada de todos los recursos transferidos, la cantidad reconocida como capital propio de garantía del LBB, la utilización y remuneración, la base sobre la que se determinó la remuneración, la base para calcular la rentabilidad del capital propio del LBB, las cifras actualizadas y todos los factores que, según Alemania, garantizaban una rentabilidad de mercado.

(37)

Sin embargo, sobre la base de la información disponible, la Comisión expresó serias dudas de si el Land de Berlín había recibido una remuneración o intereses normales de mercado por la transferencia de unos 2.000 millones de DEM, la mayoría de los cuales estaban aparentemente a disposición del LBB como base de capital de garantía y que lo situaban en una situación ventajosa respecto a sus competidores. La Comisión llegó a la conclusión provisional de que era probable que la competencia estuviera distorsionada, o pudiera estarlo, y que debido a una integración cada vez mayor del sector de los servicios financieros, el comercio entre los Estados miembros se veía afectado. Por consiguiente era probable que la medida constituyera ayuda de Estado según el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE. Dado que en el presente caso no son de aplicación ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 87 apartados 2 y 3 del Tratado CE, la Comisión supone que, de existir ayuda, hay razones para dudar de que sea compatible con el mercado común.

(38)

Dado que ni Alemania ni otras personas jurídicas o físicas han argumentado que LBB prestara servicios de interés económico general de acuerdo con el apartado 2 del artículo 86 del Tratado CE, la Comisión no puede llegar a la conclusión de que las ayudas puedan autorizarse basándose en dicho apartado. Siempre que no se produzcan cambios en esta situación, la Comisión supone que este punto no sería relevante al valorar la medida en cuestión en una decisión final.

(39)

La Comisión explicó también que, al hacer su valoración preliminar y de conformidad con la letra b) del artículo 1 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (13), supuso que, de existir ayuda, la medida sería nueva y no ayuda existente. A este respecto, la Comisión también se refirió al artículo 15, apartado 2, del citado Reglamento, señalando que el plazo de prescripción se había visto interrumpido por las acciones descritas en la Decisión por la que se incoaba el procedimiento, a saber, las cartas de la Comisión de 12 de enero, 10 de noviembre y 13 de diciembre de 1999, la decisión por la que se incoaba el procedimiento del caso de que se trata, así como la decisión por la que se incoaba el procedimiento y la Decisión 2000/392/CE por la que se concluía, del caso “WestLB”. Como la posible ayuda no se había notificado y había sido efectiva desde su aplicación, la Comisión constató también que la decisión de incoar el procedimiento no añadía nada al efecto suspensivo de la tercera frase del apartado 3 del artículo 88 del Tratado CE respecto a la obligación de Alemania de abstenerse de ejecutar la medida hasta que la Comisión hubiera tomado su decisión final.

(40)

En sus comentarios Alemania empezaba señalando las razones para la transferencia del antiguo WBK (posteriormente IBB) y explicaba que los objetivos del Land en ese momento iban enfocados a crear un fuerte grupo bancario» en interés, no sólo de las instituciones de crédito agrupadas, sino también del Land como propietario y de su sector bancario. Volvía a destacar Alemania que en el caso del LBB, a diferencia del caso del WestLB, garantizar las cuotas de capital de acuerdo con las nuevas normas de solvencia no desempeñaba ningún papel en la transferencia, como demostraba el hecho de que el LBB no había recurrido al capital propio de garantía del IBB (antes WBK) hasta finales de 1995.

(41)

Alemania confirmó que los 1 902,714 millones de DEM de capital propio de garantía del LBB determinados por la supervisión bancaria a 31 de diciembre de 1992 correspondían al incremento de los medios transferidos. De esta cantidad 187,5 millones correspondían al incremento del capital nominal del LBB (14) y 1 715,214 millones a los activos retenidos del WBK, sin tener en cuenta el superávit anual de 190,586 millones de DEM. Con fecha de 31 de diciembre de 1992, o 1 de enero de 1993, todas las competencias del WBK se transfirieron al IBB, que a su vez se transfirió al LBB. El capital transferido y la reserva especial estuvieron a disposición del LBB para su utilización como capital básico de garantía a partir del 31 de diciembre de 1992 o 1 de enero de 1993.

(42)

Según Alemania, en los años siguientes, la reserva especial de IBB siguió creciendo. Sin embargo, el LBB no podía disponer de ella en su totalidad ya que cada año se necesitaba una parte para cubrir garantías de las actividades de fomento de IBB. Alemania presentó los datos exactos de cada año de 1993 a 2003, y que están recogidos en el cuadro del considerando 149.

(43)

Con la separación del IBB del LBB, el 1 de septiembre de 2004 se devolvió la reserva especial al Land de Berlín, de la que unos 1 100 millones se transfirieron a dos participaciones pasivas del Land en el LBB.

(44)

El capital suscrito de IBB en ese momento, 187,5 millones de DEM, siguió en el capital suscrito del LBB. El LBB a su vez se vendió a BGB en 1994 (75,01 % de las participaciones) y 1998 (24,99 % de las participaciones).

(45)

Alemania completó también los demás datos. De nuevo señalaba que sólo una parte de la reserva especial se había utilizado realmente para cubrir garantías. La cantidad que se fue extrayendo a partir de diciembre de 1995 de la función de garantía, variaba entre unos 212 millones de DEM en 1995 y más de […] (15) mil millones de DEM los años más recientes. La remuneración pagada a IBB por las cantidades utilizadas a partir de diciembre de 1995 (entre 1 buen millón de DEM en 1995/1996 y […] millón en 2001) se calculó mensualmente sobre la base de un tipo de interés que osciló en el periodo en cuestión entre un 0,2 % (1998) y un 0,35 % (1996). Las cifras exactas suministradas por Alemania figuran en el cuadro del considerando 142.

(46)

Como base para determinar la remuneración por cualquier uso que se hiciera de la reserva especial de IBB, Alemania presentó una resolución del consejo de administración de junio de 1993. En ella se señala que «… la remuneración deberá pagarse el Investitionsbank Berlin por la carga del capital propio (utilización) en una cantidad equivalente al coste de la obtención de capital de garantía subordinado». Esta resolución surtió efecto práctico en 1995, cuando la remuneración se equiparó a una prima subordinada. La razón que se esgrimió fue que el LBB habría podido obtener capital subordinado alternativo en el mercado que hubiera podido utilizar no sólo en su función de garantía sino también en su función de rentabilidad.

(47)

Sin embargo, ya que la reserva especial de IBB sólo cumplía función de garantía, la diferencia entre el tipo de interés por un capital externo normal, que no cumple dicha función, y el capital que también la cumple se consideró el «precio» de compra para poder utilizarlo. Esta prima se calculó en puntos básicos frente al LIBOR (London Interbank Offered Rate) sobre la base de condiciones específicas o datos de mercado externos para préstamos subordinados. Se adjuntaron las bases de cálculo y las estadísticas.

(48)

Alemania justifica la decisión de exigir la remuneración sólo por la parte de la reserva especial del IBB utilizada, entre otras, por que esta reserva estaba puesta fundamentalmente a disposición del IBB y que, de ser insuficiente, era el LBB en primer lugar el que estaba obligado a reducir sus activos de riesgo u obtener capital subordinado del mercado. Como propietario del IBB, el Land de Berlín tenía derecho en todo momento a retirar partes de la reserva especial.

(49)

A este respecto Alemania señaló también que la liquidez de la reserva especial estaba ligada a los negocios actuales de IBB y el LBB no podía disponer de ella con fines de financiación. IBB debía respaldar los créditos que concedía con sus fondos propios y, por consiguiente, recurrir a la reserva especial. Alemania explicó que, a la vista de estos factores específicos, los activos de la WBK no podían compararse con inmovilizados financieros de libre disposición y que, por lo tanto, sólo se cuestionaba la función de garantía, y por consiguiente la función de expansión comercial.

(50)

El hecho de que la remuneración la hubiera pagado el Land o IBB no tiene relevancia en este caso ya que el Land, como garante, se beneficiaría en cualquier caso tanto del IBB como del LBB, ya fuera por el incremento de valor y los dividendos del LBB o por la entrada de fondos en la reserva especial del IBB, competencia del Land.

(51)

Al margen de estos comentarios sobre la remuneración directa, Alemania argumentó también que no era un factor, o no el único factor, que se tuviera en cuenta al tomar una decisión de inversión y que «de conformidad con la jurisprudencia, … hay que diferenciar entre un inversor que no quiere conservar o tratar de conservar una participación significativa en la empresa de que se trate sino que está interesado en obtener unos intereses rápidos de su inversión, de los inversores que actúan a más largo plazo, como por ejemplo los holdings». Estos últimos estarían interesados en unas expectativas de rentabilidad a largo plazo y también tendrían en cuenta consideraciones estratégicas.

(52)

Como único propietario del LBB, el Land asumió en el momento de la inversión que se beneficiaría total y directamente del incremento en el valor del LBB generado por la transferencia de WBK. Teniendo en cuenta el criterio de evaluación aplicado por la Comisión en la Decisión 2000/392/CE (16) como base, «una medida financiera debe considerarse inaceptable para un inversor en una economía de mercado si la posición financiera de la empresa es tal que no cabe esperar una rentabilidad normal (en dividendos o incremento de valor) en un plazo razonable». En este caso se trataba de las expectativas de rentabilidad en el momento de la decisión de invertir.

(53)

Alemania indicó inicialmente que el LBB había obtenido una rentabilidad del capital propio del 13,5 % en 1992 y del 30,83 % en 1993. Estas cifras, presentadas ya en 1999, debían ponerse en referencia con la relación «resultados antes de impuestos (de beneficios)/capital propio recogido en el balance al inicio del mismo año». Sin embargo, al suministrar estas cifras Alemania no había incluido la reserva especial del IBB en el capital propio del LBB a partir de 1993. A petición de la Comisión esto se corrigió remitiendo series de datos que cubrían un periodo más largo. Para el periodo 1985-1992 estas cifras daban una rentabilidad media del capital propio de alrededor del 13 %.

(54)

Alemania explicó que estas cifras entrarían en el espectro de los valores obtenidos por los bancos privados alemanes en el mismo periodo. Pero no se disponía de datos comparables por el método empleado procedentes de otros bancos. Posteriormente presentó sus propios cálculos basados en las cuentas de resultados publicadas de 35 bancos alemanes (17). Tomando como base los «resultados antes de impuestos/capital propio recogido en el balance al inicio del mismo año» el de 1992 para estos bancos fue de un rendimiento medio del capital propio de alrededor del 11 % y de 1988 a 1992 una media de casi el 13 %.

(55)

Alemania señaló también que, desde un punto de vista comercial, la rentabilidad era un factor decisivo en las decisiones de inversión y que, en el caso de los bancos, ésta procedería más bien de los beneficios de la actividad ordinaria o de los resultados operativos como porcentaje del capital propio recogido en el balance, porque en tal caso quedarían excluidas las pérdidas y ganancias extraordinarias. En los años 1990-92 el LBB tuvo que hacer frente a circunstancias extraordinarias, en particular la integración de la «Sparkasse Ost» (Caja de ahorros de Berlín oriental) y la creación, vinculada a dicha integración, de su propio régimen de pensiones, a la vez que debía pagar una compensación por retirarse del Instituto de pensiones federal y de los Länder y disponer una provisión para los riesgos bancarios generales de la antigua «Sparkasse Ost».

(56)

Respecto a la obtención de los rendimientos del capital propio de otros bancos, que fueran metodológicamente comparables, correspondientes a las mismas fechas, Alemania señaló que hasta 1993 los bancos no tenían que presentar por separado los resultados extraordinarios y los de las operaciones comerciales corrientes en las cuentas de resultados y que por lo tanto no se podía comparar al método anterior a ese año, cuando se incluían los ingresos y gastos extraordinarios junto con otras partidas en el capítulo «otros gastos e ingresos», por lo que no se podían identificar con precisión. Para el periodo anterior, Alemania presentó sus propios cálculos. En el curso de los procedimientos Alemania corrigió y completó el método de cálculo de los rendimientos del capital propio del LBB para hacer comparables las cifras del LBB con las evaluaciones oficiales del Bundesbank de los bancos alemanes. Según Alemania, esto no cambiaba la valoración básica de que la rentabilidad del capital propio del LBB se situaba en la media del sector.

(57)

En opinión de Alemania, todos los datos mostraban que en el momento de la aportación de capital, el LBB era una empresa muy rentable. El Land de Berlín era el único propietario y sería el único beneficiario del éxito comercial del banco, ya fuera en forma de dividendos o del incremento del valor. A este respecto el Land no hubiera tenido que repartir el incremento de los rendimientos esperados con otros accionistas y la inversión casi «interna del grupo» tenía un comportamiento sólido desde el punto de vista de un inversor en una economía de mercado. La cuestión de si el LBB pagó una remuneración por la aportación de capital, y en qué cantidad, era por consiguiente irrelevante para la cuestión del carácter de economía de mercado de la transferencia.

(58)

Según Alemania, la Comisión había tomado en consideración expresamente este criterio de valoración en su Decisión 2000/392/CE: «Una forma de garantizar una rentabilidad adecuada del capital aportado habría sido, por lo tanto, ampliar la participación del Land en el WestLB en la medida en que la rentabilidad global del banco se ajuste al rendimiento normal que espera obtener con su inversión un inversor privado en una economía de mercado. Esto habría hecho superfluo plantear la cuestión de si una remuneración del 6 % era apropiada, aunque el Land no adoptó esta vía» (18).

(59)

A este respecto Alemania señaló también que el incremento en el valor del LBB a consecuencia de los activos de WBK benefició al Land tras la incorporación del LBB en BGB. La transferencia, efectuada en tres fases en 1994 y 1998, del 100 % de la propiedad económica del LBB a BGB se efectuó sobre la base de informes de expertos de varios auditores y un banco de inversiones sobre el valor de la participación pasiva del Land en el LBB y sobre si las medidas compensatorias — las acciones de BGB transferidas, incluso en relación con otros accionistas — eran aceptables desde el punto de vista del mercado. Alemania presentó extractos de estos informes y la correspondencia con los auditores correspondiente. Según estos documentos, el valor del LBB en 1993 se situaba en torno a los 3 500 millones de DEM (excluido el IBB, pero teniendo en cuenta el ratio de capital básico incrementado por la reserva especial del LBB) mientras que otro experto lo hacía en casi 6 000 millones de DEM a 31 de diciembre de 1997.

(60)

Por otra parte, Alemania sugería también, con carácter subsidiario, que el método utilizado por la Comisión en la Decisión 2000/392/CE, erraba al asumir que se podía establecer una comparación con las inversiones habituales en capital social líquido. Este enfoque no tenía en cuenta las particularidades de la transacción de que se trata. Hubiera sido más apropiado utilizar instrumentos de capital propio comparables para calcular ya el valor de base. Ello habría podido ser difícil, como explicó la Comisión en el caso del WestLB, pero estas dificultades no se superarían utilizando un instrumento de capital propio totalmente inadecuado, sería casi como dar un «rodeo» evitando el problema.

(61)

También era un error utilizar el rendimiento medio como referencia. Sólo un rendimiento por debajo de la horquilla de que disponen los inversores como margen de apreciación no sería aceptable para un inversor privado. Finalmente, era erróneo deducir sólo los costes netos de refinanciación en vez del total de los costes de refinanciación. Cualquier ahorro fiscal de la empresa sería irrelevante desde el punto de vista del inversor. Otra consideración mostraba que este enfoque era inaceptable, ya que en una cesión de capital no líquida el inversor podría seguir disponiendo de la función de rentabilidad del capital, de forma que podría volver a invertirlo para obtener como mínimo el tipo de interés libre de riesgos, con lo que sus ingresos serían «dobles».

(62)

Alemania, por otra parte, opinaba que el plazo de prescripción (de conformidad con el apartado 1 del artículo 15 del Reglamento (CE) no 659/1999) se había cumplido y que por lo tanto la Comisión no tenía ya competencia para ordenar la recuperación de eventuales ayudas. La resolución básica sobre la transferencia de WBK se adoptó el 16 de junio de 1992, es decir, más de diez años antes de la incoación del procedimiento que se presentó el 4 de julio de 2002. La resolución expresaba la intención básica de fusionar los holdings bancarios del Land y WBK en un holding (más tarde BGB), siempre que se garantizaran las actividades de fomento de WBK, el cumplimiento de tareas de poder público y la exención fiscal. La resolución fue de conocimiento público desde entonces, a la Comisión se le informó en 1999 de la fecha de la misma.

(63)

En varias decisiones la Comisión había tomado ya la declaración de intenciones del organismo competente, aun sujeta a condiciones, como el momento en que se ejecutaba la ayuda. Esta era también, por ejemplo, la posición adoptada por la Comisión en la Decisión sobre la ayuda de salvamento de BGB (19), aunque la resolución en cuestión, de 22 de mayo de 2002, hubiera necesitado todavía la aprobación del Parlamento y la Comisión.

(64)

Además, en opinión de Alemania, el plazo de prescripción no se había interrumpido, de acuerdo con lo dispuesto en la segunda frase del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento (CE) no 659/1999. Según lo allí establecido, sólo pueden interrumpir ese plazo medidas de la Comisión. La primera de tales acciones de la Comisión fue la carta de incoación del procedimiento de fecha 4 de julio de 2002, y no las solicitudes de información que no eran medidas que hubiera tomado la Comisión o el miembro competente de la Comisión. También debía tenerse en cuenta que el plazo de prescripción servía a la seguridad jurídica, no sólo en las relaciones entre la Comisión y los Estados miembros sino también para los receptores de la ayuda estatal. Como la primera vez que se pidió a Alemania que transmitiera una copia de la carta al receptor de la ayuda fue en la decisión por la que se incoaba el procedimiento, el 9 de julio de 2002, el plazo de prescripción no se interrumpió hasta esa fecha. Dado que la medida sujeta al control de ayudas estatales fue la resolución de 16 de junio de 1992, se trataría, caso de existir ayuda, de una ayuda existente, de conformidad con el apartado 3 del artículo 15 del Reglamento (CE) no 659/1999.

(65)

Una vez publicada en el Diario Oficial (20) la decisión por la que se incoaba el procedimiento, la Comisión recibió observaciones del Berliner Volksbank («BV») y la Bundesverband deutscher Banken («BdB») en octubre y noviembre respectivamente.

(66)

El BV opinaba que la transferencia de WBK constituía ayuda porque el capital se había puesto a disposición en condiciones que no hubiera aceptado un inversor en economía de mercado. Los pagos los efectuó el LBB a IBB, que a su vez estaba gestionado como división del LBB; además, el tipo de interés acordado del 0,25 % estaba muy por debajo de los tipos normales del mercado, tal como muestran, por ejemplo, las Decisiones 2000/392/CE (WestLB), 95/547/CE (21) y 98/490/CE (22) (Crédit Lyonnais), en las que se había tomado como base una rentabilidad del capital de cómo mínimo un 12 %. Esta ayuda provocó una grave distorsión de la competencia a nivel comunitario, pero con consecuencias especialmente graves en Berlín, en donde el mercado, tanto de banca privada como de empresa (incluido el Berliner Bank y la Berliner Sparkasse), estaba encabezado el por BGB, incluido el LBB. En comparación, BV era un competidor pequeño, con cuotas de mercado del 5-7 % y que por ello se vio especialmente afectado por el efecto negativo de la ayuda. Sus observaciones se cerraban pidiendo a la Comisión que ordenara la recuperación de la ayuda.

(67)

El BdB empezaba señalando que los procedimientos en cuestión formaban parte de una serie de investigaciones de la Comisión sobre la transferencia de activos de instituciones de fomento de la vivienda de los Länder a los bancos regionales, que llevaban a cabo actividades competitivas. También en el caso del LBB, contrariamente a lo que señalaba Alemania, fueron decisivos los elevados requisitos de fondos propios que exigía la Directiva de solvencia. Las pruebas de que éste era el caso fueron el momento de la transferencia y los comentarios del miembro competente del gobierno regional de la época que, al hacer referencia a los requisitos de los fondos propios europeos, señalaba que esperaba fueran más estrictos. A este respecto no había grandes diferencias entre la transferencia de WBK al LBB de la que aquí se trata y la de WfA al West LB, lo que significa que el método utilizado por la Comisión en la Decisión 2000/392/CE podía aplicarse aquí.

(68)

El BdB señalaba, además, que en este caso no se trataba sólo de la reserva especial sino también la transferencia del capital del WBK, de 187,5 millones de DEM, que se asignó al capital suscrito del LBB, lo que constituía una ventaja financiera ya que influía en la calificación y en las condiciones para conseguir capital externo. Sin embargo, de mucha mayor importancia era el incremento del capital básico, como resultado de la transferencia, reconocido a efectos de supervisión. Como éste había estado totalmente disponible como capital de garantía, a pesar de la utilización de la reserva especial ante todo para actividades de fomento, su utilización no hacía al caso. El factor clave era la ventaja económica de la función de expansión comercial, ya que el capital básico tenía un poderoso efecto multiplicador (la capacidad de préstamo se incrementaba en 12,5 veces para los activos ponderados en función de su riesgo al 100 %, como por ejemplo el crédito a empresas, y en 25 veces para los ponderados al 50 %, como los préstamos a las autoridades públicas). Si se recurriera a capital complementario, con un capital básico de (hipotéticamente) 1 000 millones de EUR y una ponderación del riesgo del 50 %, se podrían conceder créditos de hasta 50 000 millones de EUR.

(69)

Para calcular lo que sería una remuneración normal del mercado, el BdB se refirió al método satisfactorio usado por la Comisión en la Decisión 2000/392/CE y a la referencia del 12 % como rendimiento habitual del mercado allí utilizada, a la que deberían aplicarse en una segunda fase primas y descuentos para tener en cuenta las particularidades de la transacción. En cualquier caso, ni el 0,25 % pagado al IBB, ni la venta al BGB de la participación pasiva o la retrocesión de beneficios en 1994 y 1998 podían considerarse una remuneración normal del mercado.

(70)

Por una parte no era apropiado el pago sólo por la cantidad utilizada, por otra el IBB pertenecía al LBB, de lo que resultaba que era más bien el LBB el que había pagado por sí mismo antes que el Land. Además, el argumento de Alemania de que la función de garantía de la reserva especial había sido convenientemente remunerado por la creación de un holding atípico de participación pasiva en el LBB para BGB en 1994 no era convincente, ya que no se disponía de importantes datos sobre valores y, en principio, era erróneo limitarlos al punto de vista del donante de la ayuda. A la hora de valorar la ayuda estatal, tiene importancia la transferencia del WBK al LBB el 31 de diciembre de 1992, las ventajas que obtuvo el LBB y las distorsiones de la competencia resultantes, y no si se había ejecutado la deuda de la ayuda posteriormente. Además, la transferencia del LBB al BGB fue una transacción interna ya el propietario mayoritario del BGB era también el Land. Lo mismo cabe aplicar a la retrocesión al BGB del 24,99 % restante de beneficios en 1998. En cualquier caso hasta 1998 no se eliminó completamente el elemento de ayuda.

(71)

Posteriormente, y mucho después de que hubiera expirado el plazo para presentar observaciones establecido en el Reglamento (CE) no 659/1999, el BdB completó este punto, señalando en concreto que el valor de venta calculado para el LBB y para la participación pasiva en el LBB para crear el BGB, no incluía el IBB, con el resultado de que la función de garantía de la reserva especial de IBB no podía, desde el punto de vista de BdB, haberse tenido en cuenta en el valor de venta de la participación pasiva en el LBB.

(72)

Sobre el plazo de prescripción de 10 años contemplado en el apartado 1 del artículo 15 del Reglamento (CE) no 659/1999, el BdB señalaba que empezaba con la ley por la que se creaba el IBB, de 31 de diciembre de 1992, por lo que no podía haber concluido antes del 31 de diciembre de 2002. Sin embargo, el plazo se había interrumpido con arreglo al apartado 2 del artículo 15 del Reglamento (CE) no 659/1999 por la acción emprendida por la Comisión. Esta disposición tiene un sentido amplio y cubre cualquier acción emprendida por la Comisión relacionada con sus investigaciones, incluida la solicitud de información. Otra base para la interpretación de esta disposición es el Reglamento (CEE) no 2988/74 del Consejo de 26 de noviembre de 1974 relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (23), según el cual la interrupción está vinculada a «cualquier acto… encaminado a la instrucción o a la actuación contra la infracción». Por lo demás, Alemania misma había pedido a la Comisión que esperara a que se aclararan estas cuestiones en el caso del WestLB, que por esta razón únicamente no podía invocar el plazo de prescripción.

(73)

En sus observaciones de 16 de diciembre de 2002, Alemania se refería fundamentalmente a sus propias observaciones respecto a la decisión por la que se incoaba el procedimiento y sus argumentos de que en el presente caso no había ayuda estatal. Además, se limitaba a una breve respuesta a los puntos concretos de ambos grupos de observaciones.

(74)

En relación con la calificación por parte de BV y el BdB de la transferencia de WBK como ayuda, Alemania señalaba que no era suficiente para el análisis tener en cuenta sólo la remuneración mensual. Se debían considerar más bien valores de referencia como — según la aportación de capital — el interés (de un préstamo), incluida la garantía, los dividendos o la plusvalía del capital. Sin embargo, en el periodo en cuestión (1992/93) el LBB era una institución con buena rentabilidad y la transferencia de los activos de WBK al capital propio de garantía era, por lo tanto, una sólida decisión comercial. Por esta razón, el WestLB y el LBB — contrariamente a lo que dicen BdB y la BV — no eran comparables. Al margen de esto, no era apropiado, como hacía el BdB, hablar del método usado en el WestLB como satisfactorio teniendo en cuenta que el procedimiento judicial estaba pendiente (en ese momento).

(75)

Contrariamente a lo que señalaba el Bdb, en la decisión por la que se incoaba el procedimiento se señalaba sin género de dudas que, junto a la utilización por el LBB de la función de garantía de la reserva especial, la transferencia de WBK incrementó también el capital propio en el balance en 187,5 millones de DEM y que esta cantidad se había reconocido como capital propio de garantía a efectos de supervisión. No se plantea aquí la cuestión de hasta qué punto el capital propio del balance otorga una ventaja financiera, ya que, a diferencia del WestLB, no es necesario distinguir en este caso entre partes del capital reconocidas y no reconocidas a efectos de supervisión. No había ayuda en relación con el incremento del capital propio en el balance ni en las reservas transferidas (véanse los considerandos 40 a 64).

(76)

Por otra parte era erróneo suponer que con un capital básico hipotético de 1 000 millones de EUR se podían efectuar préstamos por 50 000 millones de EUR. Si bien no se discute que la reserva especial del IBB cumplía una función de garantía y una función de expansión comercial por su reconocimiento a efectos de supervisión, la ventaja se limitaba a la cantidad que hubiera utilizado realmente el LBB. El hipotético efecto multiplicador de 1:50 no tenía por lo tanto fundamento.

(77)

Si se aplica el principio del inversor en una economía de mercado, el análisis debe referirse a un inversor que esté en una situación similar. En el presente caso, el Land como inversor decidió vincular la liquidez de la reserva especial a las operaciones del IBB y no ponerla a disposición del LBB para su capacidad financiera. El objetivo del Land con este capital era alcanzar su propia rentabilidad (ver los considerandos 40 a 46). Además, el patrimonio especial del IBB seguía correspondiendo exclusivamente al Land, incluso después de la transferencia del LBB al BGB. Por esta razón tampoco era correcto afirmar que la remuneración que el LBB pagaba al IBB se la pagaba a sí mismo. Además, era normal para un inversor en economía de mercado asignar pretensiones de bonificación a terceros, especialmente cuando estas terceras partes eran empresas o situaciones patrimoniales propiedad en su totalidad del inversor.

(78)

Por último, en relación con los comentarios de la BV sobre su cuota de mercado respecto a la del BGB, Alemania señaló que la BV tenía una cuota de mercado en Berlín mayor que la que había indicado. Era la segunda mayor institución de crédito y sus cuotas de mercado debían ser el 60-70 % de las del BGB y por lo que respecta a los depósitos de clientes privados sólo, tenía alrededor de 1/3 de la cuota de mercado de BGB.

(79)

El 7 de octubre de 2004 Alemania informó a la Comisión de que se había alcanzado un acuerdo entre el denunciante BdB, el Land de Berlín y el LBB. Al margen de que mantuvieran básicamente sus posiciones jurídicas, las partes del acuerdo acordaron lo que consideraban los parámetros apropiados para determinar la remuneración adecuada por los activos de WBK. Pidieron a la Comisión que en su Decisión tomara en consideración los resultados del acuerdo.

(80)

En primer lugar las partes determinaron, sobre la base del planteamiento detallado en la Decisión 2000/392/CE, una remuneración mínima del 10,19 % por la reserva especial de WBK. Como el Land de Berlín era el único propietario, no se acordaron más incrementos, como por ejemplo por la falta de derechos de voto. Por último, se aplicó un descuento por la falta de liquidez del capital del 3,62 % (sobre la base del tipo de interés libre de riesgos como costes brutos de refinanciación, de los cuales alrededor de un 50 % eran impuesto de sociedades más un recargo de solidaridad para determinar los costes netos de refinanciación). El resultado era de una remuneración apropiada del 6,57 %

(81)

La comparación no menciona la remuneración de la parte de los activos de WBK no utilizables en las actividades abiertas a la competencia del LBB.

(82)

Por el capital suscrito de IBB de 187,5 millones transferido al capital suscrito del LBB no se calculó descuento alguno sobre la base de los costes de refinanciación ya que en este caso se trataba de fondos líquidos. Como el capital suscrito se había transferido al BGB en dos fases en 1994 y 1998, las partes acordaron que la remuneración debía pagarse sólo hasta esos dos momentos (proporcionalmente en cada caso).

(83)

Las partes no se pusieron de acuerdo sobre si debían tenerse en cuenta los incrementos de valor del LBB como resultado de la transferencia. Desde el punto de vista del Landesbank se había producido un incremento en el valor por la transferencia del LBB en 1994 y 1998.

(84)

Respecto al posible plazo de plazo de prescripción aplicable al derecho de recuperación, Alemania señaló que la fecha que debía tenerse en cuenta era el 16 de junio de 1992 cuando el Gobierno del Land de Berlín adoptó una resolución por la que se creaba un holding bancario berlinés. Sin embargo, esta resolución, que obra en poder de la Comisión, establece sólo que «se reestructurarán los holdings bancarios berlineses». En ella «se prevé la creación del Berliner Banken-Holding AG, que reuniría bajo el mismo techo al Landesbank Berlin-Girozentrale, Berliner Bank AG y al… Berliner Pfandbrief-Bank». En la resolución no se contempla la transferencia de activos.

(85)

La medida en cuestión, a saber, la transferencia de activos de WBK al LBB, sólo se completó con fecha de 31 de diciembre de 1992. El efecto económico de esta medida, a saber, el incremento del capital propio del LBB y el incremento de la capacidad de conceder créditos resultante sólo se produjo, por lo tanto, a partir del 1 de enero de 1993. Antes de esa fecha no puede haberse concedido ayuda de Estado en el presente caso.

(86)

Aunque la fecha de concesión de las medidas se situara varios meses antes la de la transferencia, es decir, el 16 de junio de 1992, no debe suponerse, como hace Alemania, que los poderes de la Comisión de recuperar la ayuda estaban sujetos al plazo de prescripción contemplado en el apartado 1 del artículo 15 del Reglamento (CE) no 659/1999. Alemania consideraba que la decisión de 4 de julio de 2002 por la que se incoaba el procedimiento era el primer acto de la Comisión para interrumpir el plazo de prescripción, entre otras razones porque en esa decisión era la primera vez que se pedía a Alemania remitiera una copia de esa carta al beneficiario de la ayuda.

(87)

Debe rechazarse ese punto de vista. El apartado 2 del artículo 15 del Reglamento (CE) no 659/1999 se refiere a «cualquier acto» de la Comisión y no a una incoación formal del procedimiento. En el presente caso, las distintas medidas adoptadas por la Comisión, en particular las distintas solicitudes de información relativas al LBB y, en cualquier caso, la de septiembre de 1999, eran suficientes para interrumpir el plazo de prescripción. No es necesario, en este caso, que el LBB conociera las medidas que había tomado la Comisión. En su sentencia de 10 de abril de 2003 en el asunto T-366/00 (Scott SA/Comisión) (24), el Tribunal de Primera Instancia estableció que el simple hecho de que el beneficiario de la ayuda no conociera la existencia de las solicitudes de información de la Comisión no les privaba de su efecto jurídico frente al beneficiario de la ayuda. La Comisión no está obligada a prevenir a las personas potencialmente interesadas, incluido el beneficiario de la ayuda, de las medidas que pudiera estar tomando respecto a las ayudas ilegales antes de iniciar el procedimiento administrativo. El Tribunal concluyó, por consiguiente, que las solicitudes de información de que se trata constituyen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento (EC) no 659/1999, un acto que interrumpe el plazo de prescripción antes de que expire dicho plazo, aunque el beneficiario de la ayuda no supiera en ese momento de la existencia de dicha correspondencia (25). Además no parece probable que el LBB no conociera la solicitud de información de la Comisión cuando Alemania le había respondido en diciembre de 1999.

(88)

En conclusión, la Comisión tiene en el presente caso competencia para ordenar la recuperación de la ayuda.

(89)

En virtud del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, son incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

(90)

La transferencia la decidió el Land de Berlín para incrementar el capital del LBB transfiriéndole las instituciones de utilidad pública WBK/IBB, cuyo gestor y propietario era el Land. La transferencia incrementó el capital propio de garantía reconocido a efectos de supervisión mediante carta de 24 de febrero de 1993 en unos 1 900 millones de DEM. De esta cantidad, 187,5 millones de DEM correspondían al incremento del capital nominal del LBB mediante el capital nominal de la antigua WBK (26) y alrededor de 1 715 millones de DEM a los activos retenidos del WBK, (sin tener en cuenta el superávit anual de 1992 millones de unos 200 millones de DEM) que desde entonces se consignan como reserva especial del IBB y siguen incrementándose.

(91)

La transferencia de unos 1 900 millones de DEM y su reconocimiento como capital básico a efectos de supervisión ha incrementado significativamente la capacidad de otorgar créditos del LBB y por lo tanto sus posibilidades para expandir sus actividades competitivas. Con una ponderación del riesgo del 100 % para todas las obligaciones (p. ej. créditos a no bancos) y sin más recurso a fondos complementarios, el potencial de expansión comercial se sitúa teóricamente en 12,5 veces el capital propio de garantía (en este caso casi 24 000 millones de DEM). No se puede dar una cifra exacta de este potencial en cada caso, ya que ello depende de la estructura de clientes, planificación estratégica e influencias externas imprevisibles. Sin embargo, no es objeto de la presente investigación saber si una institución de crédito utiliza nuevos fondos propios y cómo lo hace.

(92)

Independientemente del hecho de que IBB siguiera necesitando parte de los fondos para respaldar las actividades de fomento, los activos estaban reconocidos a efectos de supervisión y, por tanto, podían utilizarse como cobertura de las actividades que al LBB ejercía en competencia con otras entidades de crédito. Por esta razón no hay duda de que se transfirieron al LBB recursos estatales, apropiados para darle una ventaja económica frente a sus competidores desde el momento en que los recursos en cuestión no se obtenían en condiciones de mercado.

(93)

Al examinar si la transferencia de fondos estatales a una empresa pública confiere a ésta una ventaja y, por tanto, puede constituir una ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, la Comisión aplica el principio del inversor en una economía de mercado. El Tribunal de Primera Instancia aceptó y desarrolló este principio en una serie de asuntos, el más reciente su sentencia de 6 de marzo de 2003 relativa a una transferencia similar al WestLB (27).

(94)

Según el principio del inversor en una economía de mercado, no se considera que se otorga una ventaja a una empresa cuando se pone capital a su disposición en condiciones «que un inversor privado, que actuara en las condiciones normales de una economía de mercado, aceptaría para realizar la misma operación respecto a una empresa privada» (28). Por el contrario, se otorga una ventaja en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE cuando la remuneración prevista o la situación financiera de la empresa están configuradas de tal manera que no cabe esperar una rentabilidad normal en un plazo adecuado.

(95)

Con arreglo a su artículo 295, el Tratado CE no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros. Sin embargo, este principio no justifica ninguna infracción a las normas de competencia del Tratado.

(96)

Alemania alega que, debido a la finalidad de los activos de WBK, para ser rentables estos fondos no hubieran podido utilizarse de otra forma que aportándolos a una institución pública similar. Por tanto, a su juicio, la transferencia representa la utilización más juiciosa de este patrimonio desde el punto de vista comercial. Así, cualquier remuneración de la aportación, es decir, toda rentabilidad adicional del capital de WBK, sería suficiente para justificar la transacción desde la perspectiva del inversor en una economía de mercado.

(97)

Esta argumentación no puede aceptarse. Podría ser que la incorporación de WBK en el LBB y la consiguiente posibilidad del LBB de utilizar una parte del capital de WBK para respaldar las actividades abiertas a la competencia, fuera la decisión más sensata desde la perspectiva económica. Sin embargo, en cuanto los fondos públicos y otros activos se emplean para actividades comerciales sujetas a la competencia han de aplicarse las normas vigentes en el mercado. Esto significa que el Estado, una vez que ha decidido aprovechar (también) comercialmente un patrimonio destinado a una finalidad pública, ha de exigir una remuneración que se ajuste a la vigente en el mercado.

(98)

La cuestión clave, tal como la formuló el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia sobre el WestLB con referencia a la jurisprudencia anterior, es si, en circunstancias similares, un inversor privado en las condiciones normales de una economía de mercado y de un tamaño comparable al de los organismos que actúan en el sector público, habría considerado oportuno realizar la aportación de capital en cuestión (29). Por último, como el Tribunal ha explicado refiriéndose a otra sentencia, «la comparación entre el comportamiento de los inversores público y privado debe apreciarse teniendo en cuenta la actitud que hubiera adoptado, en la transacción controvertida, un inversor privado, habida cuenta de las informaciones disponibles y de la evolución previsible en aquel momento» (30). Queda claro, de esta forma, que la evaluación debe centrarse en el momento de la inversión y en las expectativas que un inversor pueda razonablemente, es decir basándose en la información disponible, tener en ese momento. Estas expectativas se refieren esencialmente a las perspectivas de rendimiento.

(99)

El Land de Berlín era el propietario único del LBB (y de WBK). Aunque esta circunstancia hubiera posibilitado apartarse de un enfoque que tuviera sólo en cuenta el tipo de remuneración fijo acordado — una media de un 0,25 % de la parte de la reserva especial utilizada por el LBB a partir de diciembre de 1995 — en el presente caso la propiedad por el Land de Berlín no puede utilizarse para justificar una remuneración directa tan baja.

(100)

Para citar la propiedad del Land como justificación debería haber existido un plan comercial adecuado, una valoración o evaluación de expertos sobre la previsible rentabilidad de la inversión en cuestión. En aquel momento no existía nada de ello. La Comisión, por lo tanto, no tiene medios para verificar las observaciones del Land.

(101)

Por consiguiente, la Comisión considera que, en el presente caso, la remuneración adecuada debe determinarse sobre la base de la remuneración directa del mercado.

(102)

En principio, tal como se aplicó en la Decisión 2000/392/CE y confirmó el Tribunal de primera instancia, la remuneración debe pagarse por el valor total de los activos transferidos. Como BAKred reconoció directamente el importe total como capital básico, el LBB podía disponer de los fondos para cubrir garantías a partir del 1 de enero de 1993, salvo la parte que necesitara anualmente para las actividades de fomento mismas. El capital necesario para cubrir garantías de las actividades de fomento y que el LBB no podía aprovechar, debía deducirse de las cantidades que desde entonces crecían anualmente.

(103)

Los valores de la reserva especial de WBK/IBB y del capital necesario para las actividades de fomento del IBB variaron o se incrementaron de forma continuada a partir de principios de 1993. Estos valores figuran en el cuadro del considerando 142.

(104)

El capital suscrito de WBK/IBB integrado en el capital suscrito del LBB por 187,5 millones de DEM, era capital líquido. El 75,01 % del LBB se vendió a BGB en 1994 y el restante 24,99 % en 1998 al precio de 1 500 millones. Por consiguiente, a partir de 1998 el capital suscrito se atribuía a BGB.

(105)

Existen tres bases para calcular la remuneración apropiada: primero el capital líquido de 187,5 millones para 1993, con un valor de 46,9 millones (correspondiente al 24,99 % de las participaciones) para los años 1994 a 1997; segundo, la reserva especial y tercero los fondos necesarios para las actividades de fomento. Como a los dos primeros elementos se aplica el mismo rendimiento mínimo, inicialmente se pueden considerar juntos en lo que sigue.

(106)

Los inmovilizados financieros de distinta calidad económica requieren diferentes rendimientos. Al analizar si una inversión es aceptable para un inversor que actúa en condiciones normales de mercado, es importante tener presente la naturaleza económica especial de la medida financiera en cuestión y el valor para el LBB del capital puesto a su disposición.

(107)

Al establecer una remuneración apropiada es importante determinar a qué otros instrumentos de capital se puede comparar la transferencia de los activos de WBK ya que la remuneración del mercado difiere entre los distintos instrumentos. Para los fines del acuerdo, el BdB, el Land y el LBB suponen que se puede comparar a una inversión de capital social.

(108)

También la Comisión opina que a lo que más se parece la transferencia de WBK es a una inversión de capital social. En el caso del capital suscrito, no hay dudas en que éste es el caso, por lo que no hace falta proseguir el debate. Sin embargo, se aplica también a la reserva especial, que BAKred reconoció también como capital básico.

(109)

A este respecto, debe destacarse en primer lugar que la gama relativamente amplia de instrumentos de capital propio innovadores de que ahora disponen las entidades de crédito en varios países, todavía no existía en Alemania cuando en 1993 se decidió transferir el WBK al LBB. Algunos de estos instrumentos se crearon después de estas fechas, otros existían ya pero Alemania no los reconocía. Por ello no resultaría convincente comparar la reserva especial con estos instrumentos innovadores, la mayoría de los cuales se desarrollaron más tarde y en parte sólo estaban disponibles en otros países.

(110)

La Comisión considera también que la comparación con las participaciones pasivas tampoco es adecuada para establecer la remuneración apropiada para la reserva especial reconocida como capital básico. Desde su punto de vista, un importante factor en el presente caso es que la integración de los activos no se hizo en forma de participación pasiva sino como reserva especial. También BAKred ha reconocido la integración como reserva y no como participación pasiva, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley bancaria. El hecho de que el órgano de vigilancia alemán la tratara como reserva sugiere que el capital puesto a disposición era más similar al capital social que a una participación pasiva.

(111)

Además no hay menos riesgo de que el capital aportado pueda perderse, al menos en parte, en caso de insolvencia o liquidación que en el caso de una inversión de capital social, ya que los activos de WBK constituyen una parte importante del capital propio del LBB y éste ha usado una parte importante de dichos activos para cubrir los activos de riesgo a lo largo de muchos años.

(112)

Una aportación de capital «normal» a un banco confiere a éste tanto liquidez como una base de capital que, por razones de supervisión, es necesaria para ampliar sus actividades. Para utilizar plenamente el capital, es decir, para ampliar sus activos ponderados al 100 % en función del riesgo por el factor 12,5 (100 dividido por un coeficiente de solvencia del 8 %), el banco debe refinanciarse en los mercados financieros 11,5 veces. Más sencillamente, de la diferencia entre 12,5 veces los intereses recibidos y 11,5 veces los intereses pagados menos otros costes del banco (p. ej. gastos administrativos) sale el beneficio del capital propio (31).

(113)

Independientemente del capital suscrito de 187,5 millones de DEM, la transferencia de los activos de WBK no significó liquidez para el LBB. Por esta razón el LBB tuvo que afrontar costes financieros adicionales por el valor del capital, al obtener los fondos necesarios de los mercados financieros, con el fin de utilizar plenamente las posibilidades comerciales que le brindaba el capital adicional, es decir, para ampliar los activos ponderados en función del riesgo las 12,5 veces del importe del capital (o para mantener los activos al nivel existente) (32).

(114)

Debido a estos costes adicionales, que no se producen en el caso del capital propio aportado de otra forma, se ha de proceder a la correspondiente reducción para determinar la remuneración adecuada. Un inversor en economía de mercado no podría esperar recibir la misma remuneración prevista para una aportación de capital dinerario.

(115)

La Comisión considera que no debería tenerse en cuenta la totalidad del tipo de interés de la refinanciación. Los costes de refinanciación son gastos de funcionamiento y reducen por lo tanto los ingresos imponibles. Esto significa que del resultado neto del banco no se descuenta el importe de los intereses adicionales pagados. Parte de estos gastos se ven de hecho compensados por la reducción de los impuestos de sociedades. Sólo se han de tener en cuenta los gastos netos para establecer la carga adicional del LBB derivada de la particular naturaleza del capital cedido. Por consiguiente, la Comisión reconoce, en líneas generales, que el LBB ha de soportar «gastos de liquidez» adicionales en un nivel equivalente al de los «gastos de refinanciación menos impuestos de sociedades».

(116)

En las negociaciones sobre el acuerdo las partes, como en el caso del Hamburgische Landesbank, en el que la transferencia se efectuó al mismo tiempo, se tomó como base un tipo sin riesgo a largo plazo del 7,23 %. Además acordaron suponer un tipo impositivo general del 50 % (33). Por consiguiente se pudo llegar a un tipo de refinanciación neto del 3,62 % y a un descuento por liquidez correspondiente. Este descuento sólo es válido respecto a la reserva especial.

(117)

Un inversor en economía de mercado basa sus expectativas de rendimiento en los rendimientos medios históricos, que por lo general son también una referencia sobre la futura eficiencia de la empresa, así como en las conclusiones que extrae principalmente de los análisis del modelo comercial de la empresa para el periodo de inversión de que se trata, la estrategia y la calidad de la gestión o las perspectivas relativas para el sector en cuestión. Las empresas en demanda de capital deben convencer a los posibles inversores que, a largo plazo, podrán obtener como mínimo el rendimiento medio que puede esperarse en el mercado de empresas con un nivel de riesgo similar y que operan en el mismo sector económico. En caso de que una empresa no pueda cumplir estas expectativas de un rendimiento medio mínimo, el inversor se planteará no invertir en ella y hacerlo en otra que ofrezca mejores perspectivas con el mismo riesgo.

(118)

Existen varios métodos para determinar la remuneración mínima adecuada. Van de las diferentes variantes de la estimación financiera hasta el método Capital Asset Pricing Model (CAPM). A efectos de la representación de los distintos planteamientos es relevante distinguir entre dos componentes: la rentabilidad exenta de riesgo y la prima de riesgo específica del proyecto: Rentabilidad mínima adecuada de una inversión de riesgo = tipo básico sin riesgo + prima de riesgo de la inversión. Por consiguiente, la remuneración mínima apropiada por una inversión de riesgo puede describirse como la suma de la tasa de rendimiento libre de riesgo y la prima de riesgo adicional por asumir el riesgo específico de la inversión.

(119)

Con arreglo a esto, el fundamento de cualquier determinación de rentabilidad es la existencia de una forma de inversión exenta de riesgo con una rentabilidad que se asume sin riesgo. Normalmente, se utiliza la rentabilidad esperada de los valores de renta fija emitidos por el Estado para determinar el tipo de interés básico exento de riesgo (o un índice basado en dichos valores), pues representan tipos de inversión de bajo riesgo comparable. Los distintos métodos difieren, sin embargo, cuando se trata de determinar la prima de riesgo:

(120)

El CAPM es el método principal para calcular los rendimientos de las inversiones en el caso de las grandes empresas que cotizan en bolsa. Dado que el LBB no cotiza en bolsa, no se puede obtener directamente su valor beta. Por esta razón, el CAPM sólo puede utilizarse sobre la base de una estimación del factor beta.

(121)

Alemania en general es crítica con la utilización del CAPM. Al final las partes basaron su acuerdo en el CAPM, obteniendo un tipo de remuneración apropiado por la transferencia del capital nominal y la reserva especial al LBB del 10,19 %.

(122)

Las partes usaron el CAPM como base para sus cálculos y como tipo de interés básico sin riesgo para el LBB utilizaron un 7,23 % a 31 de diciembre de 1992. El cálculo de estos tipos de interés se efectuó suponiendo que los activos de WBK se habían puesto a disposición del LBB de forma duradera. Por esta razón, las partes se abstuvieron de utilizar el tipo de rendimiento sin riesgo por un periodo de inversión fijo (por ejemplo, rendimiento decenal por bonos del Estado) contemplado en el mercado en la fecha de las aportaciones, ya que de haberse tenido en cuenta se habría dejado al margen el riesgo de reinversión, a saber, el riesgo de no poder volver a invertir al mismo tipo sin riesgo al finalizar el periodo de inversión. Según las partes, la mejor forma de tener en cuenta el riesgo de inversión sería el de recurrir a un «Total Return Index» (índice de rendimiento global). Por esta razón las partes han utilizado el REX10 Performance Index de la bolsa alemana, que reproduce el rendimiento de una inversión en títulos de la República Federal de Alemania a diez años. Las series del índice utilizadas incluyen los correspondientes valores de fin de año del REX10 Performance Index a partir de 1970. Las partes calcularon a continuación el rendimiento anual, que refleja la tendencia correspondiente a la base del REX10 Performance Index del periodo de 1970 a 1992, y la añadieron al citado tipo de interés de base sin riesgo del 7,23 % (31 de diciembre de 1992).

(123)

Ya que, de hecho, la aportación debía estar a disposición del LBB de forma duradera, el procedimiento adoptado para determinar el tipo de interés básico sin riesgo en este caso parece apropiado. El REX10 Performance Index representa también una fuente de datos generalmente reconocida. Los tipos de interés básico sin riesgo se consideran por lo tanto justificados.

(124)

La estimación del factor beta en un 0,74 se realizó basándose en un informe de KPMG sobre los denominados factores beta corregidos de todas las entidades de crédito que cotizan en las bolsas alemanas, y del que dispone la Comisión. Sobre la base de esta estudio y teniendo en cuenta el perfil comercial del LBB, este factor beta se considera apropiado.

(125)

También considera justificada la Comisión la prima de riesgo del mercado del 4,0 %. Ya en el procedimiento que condujo a la Decisión 2000/392/CE se aplicó varias veces la denominada prima de riesgo del mercado general a largo plazo, a saber, la diferencia entre el rendimiento medio a largo plazo de una cartera de acciones habitual y el de las obligaciones del Estado. En los informes correspondientes al procedimiento se aplicaron márgenes del 3 % al 5 %, según el método utilizado, el periodo de referencia y la base de datos. Por ejemplo, un informe encargado por la BdB calculó unas cifras alternativas del 3,16 % y el 5 %, mientras que otro, encargado por el WestLB en el mismo caso, llegó a cálculos del 4,5 % y el 5 %, y Lehman Brothers, que también trabajaba para el WestLB, calculó un tipo del 4 %. Ante esto, la Comisión no tiene motivo alguno en el presente asunto para disentir de la prima de riesgo del mercado aplicada en el acuerdo. Sobre la base del CAPM, la Comisión no tiene duda de que la remuneración mínima transmitida por las partes puede considerarse apropiada.

(126)

En consecuencia la Comisión fija como remuneración mínima adecuada un valor del 10,19 % anual (tras impuestos de sociedades y antes de impuestos del inversor).

(127)

Debe examinarse si hay razones para ajustar la remuneración mínima calculada. De acuerdo con la vía utilizada en otros casos de bancos regionales, las tres características siguientes de la transacción pueden justificar este recargo: en primer lugar, el hecho de que no se emitieran nuevas acciones ni los consiguientes derechos de voto adicionales; en segundo lugar, el volumen extraordinario de la transferencia de activos y, en tercer lugar, el carácter no fungible de la inversión.

(128)

Como en los otros procedimientos, la Comisión considera como no justificados los recargos respecto a los dos últimos aspectos citados. Tampoco es posible aplicar un recargo respecto al hecho de que no se emitieran nuevas participaciones con derecho a voto dado que el Land de Berlín ya poseía el 100 % de los derechos de voto.

(129)

En el caso de las acciones la remuneración depende directamente de los resultados de la empresa y se expresa en forma de dividendos y en una participación en el incremento del valor de la empresa (p. ej. expresado en el aumento del valor de las acciones). El Land recibe una remuneración fija cuyo nivel debería reflejar estos dos aspectos de la remuneración por una aportación de capital «normal». Se puede argumentar que el hecho de que el Land reciba una remuneración fija, en vez de una directamente vinculada a los resultados del LBB, constituye una ventaja que justifica una reducción del tipo de remuneración. Que una remuneración fija sea realmente más ventajosa que una variable, vinculada a los beneficios, depende de los futuros resultados de la empresa. Si los resultados empeoran, el tipo fijo favorece al inversor, si mejoran, le perjudica. Sin embargo, la evolución real no puede tenerse en cuenta a posteriori para evaluar la decisión de inversión. Habida cuenta de lo expuesto, la Comisión considera que, por este motivo, no debe reducirse el tipo de remuneración.

(130)

A la vista de todas estas observaciones, la Comisión ha llegado a la conclusión de que el rendimiento mínimo de mercado por el capital y la reserva especial habría sido de un 10,19 % anual (después de impuestos abonados por la empresa). Respecto a la falta de liquidez en la reserva especial, debería deducirse un 3,62 % de esta cifra para los costes netos de refinanciación.

(131)

Las cantidades necesarias para las actividades de fomento tenían también valor material para el LBB y su función económica podría compararse a la de una fianza o garantía. Para exponerse a un riesgo de este tipo, un inversor en una economía de mercado solicitaría una remuneración apropiada. El acuerdo entre la BdB, el Land y el LBB no se pronuncia respecto a esta cuestión.

(132)

En el caso WestLB (34), Alemania consideró como tipo inicial una remuneración del 0,3 % anual antes de impuestos. Dada la similitud general entre el WestLB y el LBB, así como la falta de otros indicios, la Comisión asume que esta tasa corresponde a la remuneración que también el LBB habría tenido que pagar en el mercado a principios de los noventa por la asunción de un aval a su favor.

(133)

Sin embargo, las razones aducidas para aumentar el tipo inicial en la Decisión 2000/392/CE no son de aplicación en el presente caso. En la Decisión 2000/392/CE se aplicó un incremento a la citada tasa del 0,3 % anual (antes de impuestos) de otro 0,3 % anual porque por una parte los avales habitualmente están vinculados a determinadas transacciones y limitados en el tiempo (no era el caso en el asunto WestLB) y por otra el importe de más de 3 400 millones de marcos alemanes puesto a disposición de WestLB supera las cantidades que normalmente suelen cubrirse con este tipo de garantías bancarias.

(134)

No parece apropiado incrementar la remuneración del 0,3 % por razón del volumen particularmente elevado de la «garantía», considerando que el importe anual va de unos 170 a 350 millones de DEM. Por las mismas razones por las que no se ha aplicado incremento alguno a la remuneración del capital que se había puesto a disposición para las actividades comerciales sujetas a la competencia, es discutible que se pueda elevar este tipo por la circunstancia de que los activos de WBK estaban, en principio, a disposición del LBB de forma ilimitada, ya que el Land tenía la posibilidad de retirar los activos del LBB como efectivamente hizo a finales de agosto de 2004.

(135)

La prima de garantía representa gastos de explotación para el LBB por lo que reduce los gastos imponibles. La remuneración que debe pagarse por los activos de WBK, proviene de los beneficios después de impuestos. El tipo del 0,3 % debe ajustarse, por lo tanto, en función del tipo impositivo. Como en el caso de los costes de refinanciación, la Comisión parte de la hipótesis, en este caso a favor del LBB, de un tipo impositivo único del 50 %. Por esta razón, la Comisión fija el tipo del 0,15 % anual tras impuestos.

(136)

Según estos cálculos la Comisión considera que un 10,19 % anual después de impuestos por el capital suscrito, un 6,75 % anual tras impuestos por la parte de la reserva especial que el LBB podría utilizar para respaldar sus actividades comerciales y un 0,15 % tras impuestos por las cantidades necesarias para las actividades de fomento pero que todavía aparecen en el balance como capital propio serían remuneraciones conforme al mercado.

(137)

Basándose en los cálculos y remuneraciones citados para los distintos tipos de capital transferido, las cantidades que figuran en el cuadro del considerando 142 son las que deberían pagarse como remuneración adecuada por los distintos elementos y años.

(138)

Frente a estos importes deben fijarse los elementos de remuneración ya acordados en el momento de la inversión. Se trata, en opinión de la Comisión, sólo de la remuneración ya acordada en diferentes importes (véase el cuadro del considerando 142) por la utilización de la reserva especial. Otros elementos, tales como el incremento del valor señalado por Alemania y los dividendos por 238 millones de DEM pagados en 1993, no pueden contabilizarse contra la remuneración adecuada.

(139)

Alemania señaló que los incrementos de valor alcanzados por las ventas de 1994 y 1998 y los dividendos de 238 millones de DEM debían deducirse de la remuneración a pagar. Sin embargo, los pagos efectuados o los incrementos de valor alcanzados después de la inversión no pueden tenerse en cuenta al aplicar el principio del inversor en una economía de mercado, quien, sobre la base de la información de que dispone en el momento de invertir, espera un rendimiento adecuado o acuerda una remuneración directa. Los dividendos o incrementos de valor que no pueden calcularse por adelantado no tienen relevancia. Tampoco es relevante la cuestión de si un incremento en el valor producido por una venta produce beneficios. Por último, no queda claro por qué el pago de dividendos por 238 millones de DEM debería haberse hecho sobre la base de la reserva especial transferida; como mucho debería haberse tenido en cuenta proporcionalmente el pago basado en la relación de la reserva especial con el resto de fondos propios del LBB.

(140)

Alemania consideraba, por otra parte, que uno de los motivos para la transferencia eran las posibles sinergias y no el incremento del capital propio del LBB. Como estas sinergias no reducen las posibilidades de utilización por parte del LBB del capital cedido, ni aumentan los costes resultantes de la cesión para el LBB, tampoco deberían incidir en el importe de la remuneración que un inversor que se basara en los principios de una economía de mercado exigiría al banco en concepto del capital propio aportado. Incluso en el caso de que las sinergias produjeran un beneficio objetivo para el Land, todos los competidores se habrían visto obligados por la competencia a pagar al Land por el instrumento financiero, además de una compensación apropiada por el capital puesto a disposición, una «remuneración» en forma de dichos beneficios. La Comisión considera por lo tanto que los eventuales efectos de sinergia no constituyen remuneración alguna pagada por el LBB por la transferencia de WBK.

(141)

La diferencia entre la remuneración acordada de aproximadamente 0,25 % anual y la remuneración apropiada del 6,57 % anual (por la parte del activo para fomento de IBB que se podía utilizar para actividades abiertas a la competencia), el 10,19 % anual por el capital suscrito de WBK así como del 0,15 % anual (por la parte de los activos que puede equipararse a una garantía bancaria) constituye por lo tanto una ayuda en el sentido del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE.

(142)

El elemento de ayuda se constituye, por consiguiente, de la siguiente forma:

(143)

Con la separación del IBB del LBB, el 1 de septiembre de 2004 se devolvió la reserva especial al Land de Berlín, de la que unos 1 100 millones se transfirieron a dos participaciones pasivas del Land en el LBB. Con esta separación, la ventaja de que se trata finalizó el 1 de septiembre de 2004.

(144)

Con la liberalización de los servicios financieros y la integración de los mercados financieros, el sector bancario comunitario es cada vez más sensible al falseamiento de la competencia. Esta tendencia se agudiza aún más actualmente en el proceso de la unión económica y monetaria, que está desmantelando los obstáculos a la competencia que pervivían en los mercados de servicios financieros.

(145)

El beneficiario Landesbank Berlin ejerce su actividad tanto en el sector bancario regional como internacional. El LBB se define como un banco comercial universal, banco central para las cajas de ahorros y banco estatal y municipal. A pesar de su nombre, de su tradición y de sus tareas reguladas por ley, el LBB no es en modo alguno únicamente un banco local o regional.

(146)

Por tanto, resulta evidente que el banco ofrece servicios financieros bancarios en competencia con otros bancos europeos fuera de Alemania y, puesto que los bancos de otros países europeos trabajan en Alemania, dentro de Alemania.

(147)

También hay que recordar que existe un vínculo muy estrecho entre los fondos propios de una entidad de crédito y sus actividades bancarias. Un banco sólo puede operar y extender sus operaciones comerciales si dispone del suficiente capital propio reconocido. Como la medida estatal dotó al LBB de dicho capital propio a efectos de solvencia, influyó directamente en las posibilidades comerciales del banco.

(148)

Por tanto, es evidente que las ayudas al LBB falsean la competencia y restringen el comercio entre los Estados miembros.

(149)

Sobre la base de todas estas observaciones puede afirmarse que se cumplen todos los criterios del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE y que la transferencia de los activos de WBK incluye una ayuda estatal en el sentido del mencionado artículo. Sobre esta base debe examinarse si esta ayuda puede considerarse compatible con el mercado común. Debe señalarse, con todo, que Alemania no ha invocado excepción alguna respecto a los posibles elementos de ayuda en la transferencia de los activos.

(150)

No puede aplicarse ninguna de las excepciones previstas en el artículo 87, apartado 2, del Tratado CE. La ayuda no tiene carácter social ni se concede a consumidores individuales. Tampoco están destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional, ni a compensar las desventajas económicas provocadas por la división de Alemania.

(151)

Puesto que la ayuda no tiene finalidad regional -no está destinada a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, ni a facilitar el desarrollo de determinadas regiones económicas- no son aplicables ni el artículo 87, apartado 3, letra a), ni los elementos regionales del artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE. Con la ayuda tampoco se fomenta la realización de un proyecto importante de interés común europeo. El fomento de la cultura y la conservación del patrimonio tampoco son el objetivo de la ayuda.

(152)

Puesto que la continuidad económica del LBB no estaba en juego cuando se ejecutó la medida, no se plantea la cuestión de si la quiebra de una gran entidad de crédito única como el LBB habría producido en Alemania una crisis generalizada del sector bancario, lo que habría justificado, en virtud del artículo 87, apartado 3, letra b), del Tratado CE, una ayuda para poner remedio a una grave perturbación en la economía alemana.

(153)

Con arreglo al artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE, las ayudas pueden considerarse compatibles con el mercado común si facilitan el desarrollo de determinadas actividades económicas. En principio, esto podría aplicarse también a las ayudas a la reestructuración en el sector bancario. En el presente caso no se dan, sin embargo, los requisitos para la aplicación de estas excepciones. El LBB no ha sido calificada de empresa en crisis cuya viabilidad debía restablecerse mediante una ayuda estatal.

(154)

El artículo 87, apartado 2, del Tratado CE, que permite algunas excepciones a las disposiciones del Tratado sobre ayudas estatales en determinadas circunstancias, en principio también se aplica al sector de los servicios financieros. La Comisión lo confirmó en su informe sobre «Empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general» (36).

(155)

Alemania no ha argumentado que en caso de que el LBB se viera eventualmente favorecido por la cesión de los activos de WBK, este trato favorable consistiría sólo en una compensación para el LBB por los costes que le engendraba el cumplimiento de sus tareas como servicio público. Según opina la Comisión, es evidente que la transferencia se realizó para permitir al LBB cumplir con los nuevos requisitos de capital, y no como compensación por tareas de servicio público.

(156)

Puesto que no es de aplicación ninguna de las excepciones al principio de prohibición de las normas sobre ayudas estatales en virtud del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, la presente ayuda no puede ser considerada compatible con el Tratado.

(157)

La transferencia de los activos de WBK tampoco puede considerarse cubierta por el régimen de ayudas de la responsabilidad institucional y la responsabilidad de garante vigente.

(158)

Por una parte, no se dan de antemano las circunstancias de la responsabilidad del garante frente a los acreedores en el caso de que los activos del banco no sean suficientes para satisfacer a éstos. Ni la aportación de capital va dirigida a satisfacer a los acreedores del LBB ni se habían agotado los activos del mismo.

(159)

Por otra parte, la circunstancia de la responsabilidad institucional tampoco procede. La responsabilidad institucional obliga al garante a dotar al LBB de los medios necesarios para su correcto funcionamiento, siempre que decida mantener el banco en activo. En el momento de la aportación de capital, el LBB distaba mucho de estar en una situación en la que su correcto funcionamiento ya no fuera posible. Por consiguiente, la aportación de capital no era necesaria para mantener el correcto funcionamiento del LBB. Así, el LBB podría, de acuerdo con un cálculo económico concienzudo del Estado federado en tanto que copropietario, aprovechar también futuras oportunidades en el mercado comercial. En una decisión económica normal del Land no es aplicable la «disposición de urgencia» de la responsabilidad institucional. Al no ser aplicable ningún otro régimen de ayudas existente con arreglo al artículo 87, apartado 1, y al artículo 88, apartado 1, del Tratado CE, la aportación de capital debe clasificarse, por tanto, como ayuda nueva en el sentido del artículo 87, apartado 1 y del artículo 88, apartado 3, del Tratado CE.

(160)

La ayuda resultante de la aportación de WBK/IBB el 1 de enero de 1993 no puede considerarse compatible con el mercado común en virtud del artículo 87, apartados 2 y 3 del Tratado CE, ni en virtud de otras disposiciones del Tratado. Por consiguiente, la ayuda debe declararse incompatible con el mercado común y debe suprimirse. Alemania debe recuperar el elemento de ayuda -

7.11.2006   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 307/22

(1)

Mediante denuncia de 23 de marzo de 1993, la Bundesverband deutscher Banken e.V. («BdB», asociación de bancos alemanes), que representa a unos 300 bancos privados establecidos en Alemania, pidió a la Comisión que incoara un procedimiento con arreglo al artículo 226 del Tratado CE contra la República Federal de Alemania. La asociación alegaba que el Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen («BAKred», organismo público de supervisión de entidades de crédito) había contravenido el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 89/299/CEE del Consejo, al reconocer como fondos propios del Westdeutsche Landesbank Girozentrale («WestLB») los activos del Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen («Wfa»), que se había fusionado con el WestLB.

(2)

Mediante carta de 31 de mayo de 1994, la BdB informó a la Dirección General IV, responsable de competencia, de la cesión de activos, operación que, a su entender, constituía un falseamiento de la competencia en favor del WestLB. El 21 de diciembre de 1994, la BdB presentó una denuncia formal y pidió a la Comisión que incoara un procedimiento conforme al apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE contra Alemania. Diez bancos se adhirieron, en febrero y marzo de 1995 y en diciembre de 1996, a la denuncia presentada por su asociación.

(3)

Para poder determinar si la cesión de activos constituía una ayuda estatal, la Comisión solicitó información adicional a las autoridades alemanas mediante cartas de 12 de enero, 9 de febrero, 10 de noviembre y 13 de diciembre de 1993, así como de 16 de enero de 1996. Dicha información adicional le fue facilitada por cartas de 9 de febrero y 16 de marzo de 1993, 8 de marzo de 1994, 12 de abril y 26 de abril de 1996 y 14 de enero de 1997. También se recibieron cartas y documentación de diversos interesados. Los representantes de la Comisión se reunieron con representantes de las autoridades alemanas, del WestLB y de las demás entidades bancarias de los Estados federados, así como con los denunciantes en diversas ocasiones durante el período 1994-97.

(4)

Tras este intercambio de información, la Comisión estimó necesario incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, y el 1 de octubre de 1997 adoptó la decisión correspondiente. En la incoación del procedimiento llegaba a la conclusión de que la medida en cuestión podía constituir una ayuda según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE y de que necesitaba información adicional para examinar todo el proceso. Fundamentalmente estaba interesada en obtener datos sobre los aspectos siguientes: las medidas con las que el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia (en adelante, «el Estado federado») se asegura una participación adecuada en los beneficios adicionales que el WestLB puede obtener a raíz de la ampliación de capital; las repercusiones de la falta de liquidez del capital cedido; los efectos de la circunstancia de que no haya aumentado la influencia del Estado federado en el WestLB; las repercusiones del carácter preferente de la remuneración fija y de otros posibles factores en la determinación de una remuneración adecuada; el importe del capital del Wfa destinado a garantizar las actividades del WestLB, sobre la cantidad que excede de dicho importe y que fue consignada en el balance del WestLB; las exenciones fiscales; la condonación de obligaciones; la rentabilidad del WestLB y las presuntas sinergias.

(5)

La Comisión publicó su decisión de incoar el procedimiento en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (2) e invitó a los interesados a que le remitieran sus observaciones. Recibió las observaciones del WestLB (19 de mayo de 1998), de la Association Française des Banques (26 de mayo de 1998), de la British Bankers' Association (2 de junio de 1998) y de la BdB (4 de junio de 1998) y, por carta de 15 de junio de 1998, las transmitió al Gobierno alemán para que se pronunciara al respecto. Éste remitió sus comentarios mediante escrito de 11 de agosto de 1998, después de haber obtenido una prórroga del plazo de respuesta.

(6)

El 15 de enero y el 16 de septiembre de 1998 se celebraron reuniones con representantes de la BdB, y el 9 de septiembre de 1998 tuvo lugar una reunión con representantes del WestLB. Por carta de 22 de septiembre de 1998, los servicios de la Comisión invitaron a las autoridades alemanas, al WestLB y a la BdB a una reunión conjunta para tratar diversos aspectos del presente asunto. Por escrito de 30 de octubre de 1998, la BdB remitió mayor información. La reunión con las tres partes interesadas se celebró el 10 de noviembre de 1998. Posteriormente, mediante carta de 16 de noviembre de 1998, los servicios de la Comisión solicitaron información y documentación adicional a las autoridades alemanas y a la BdB.

(7)

La BdB presentó la información solicitada mediante carta de 14 de enero de 1999, tras haber obtenido una prórroga del plazo para responder. Las autoridades alemanas remitieron determinadas informaciones en dos escritos con fecha de 15 de enero de 1999 y 7 de abril de 1999, después de haber obtenido una prórroga del plazo para responder.

(8)

Como las autoridades alemanas no querían facilitar determinados datos a la Comisión, ésta ordenó la presentación de dicha información mediante una decisión de 3 de marzo de 1999. La decisión fue comunicada al Gobierno alemán por carta de 24 de marzo de 1999. El Gobierno alemán dio cumplimiento a lo ordenado por carta de 22 de abril de 1999, tras obtener una prórroga del plazo para responder.

(9)

La Comisión encargó la elaboración de un estudio independiente para determinar cuál es la remuneración adecuada que el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia debería solicitar por la cesión de patrimonio del Wfa al WestLB. La empresa consultora a la que se encargó el estudio también participó en la reunión con las tres partes interesadas de 10 de noviembre de 1998 y presentaron el estudio a la Comisión el 18 de junio de 1999. El 8 de julio de 1999 la Comisión adoptó la Decisión 2000/392/CE sobre la medida ejecutada por Alemania para WestLB en cuestión (la «decisión impugnada») (3). La decisión se notificó a Alemania el 4 de agosto de 1999. Alemania la envió al Estado federado por carta de 6 de agosto de 1999. El Estado federado informó a WestLB por carta de 9 de agosto de 1999, que llegó el mismo día. Los artículos 1, 2 y 3 de la decisión rezaban del siguiente modo:

«Artículo 1

La ayuda estatal por un importe total de 1 579 700 000 marcos alemanes (807 700 000 euros) concedida entre 1992 y 1998 por Alemania al Westdeutsche Landesbank Girozentrale es incompatible con el mercado común.

Artículo 2

(1)   Alemania adoptará todas las medidas necesarias para suprimir la ayuda mencionada en el artículo 1, que ha sido concedida de forma ilegal, y para exigir su reembolso al beneficiario.

(2)   El reembolso de la ayuda se realizará con arreglo a los procedimientos previstos en la legislación nacional, e incluirá los intereses devengados desde la fecha en que la ayuda fue puesta a disposición del beneficiario hasta la de su recuperación efectiva, calculados sobre la base del tipo de referencia utilizado para el cálculo del equivalente de subvención de las ayudas regionales.

Artículo 3

Alemania informará a la Comisión, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma.»

(10)

El 12 de octubre de 1999, tanto el WestLB como el Estado federado interpusieron ante el Tribunal de Primera Instancia sendos recursos de anulación contra esta misma Decisión. WestLB, el Estado federado y Alemania, como parte coadyuvante, solicitaron la anulación de la decisión en cuestión y pidieron que la Comisión se hiciese cargo de las costas procesales. Además, el Estado federado solicitó que la BdB corriese con sus propios gastos. La Comisión y la BdB, como parte coadyuvante, solicitaron la desestimación de ambas peticiones por infundadas, así como que los demandantes cargasen con las costas procesales (la BdB incluyó aquí sus propios gastos).

(11)

Además, el 8 de octubre de 1999 Alemania recurrió esta decisión ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, solicitando igualmente la anulación y que la Comisión corriese con las costas procesales. Sin embargo, el recurso se suspendió debido a la existencia de un procedimiento sustancialmente idéntico ante el Tribunal de Primera Instancia.

(12)

El 22 de agosto de 2000, el Tribunal decidió admitir a Alemania como parte coadyuvante a favor de los candidatos y a BdB como parte coadyuvante a favor de la Comisión. Mediante decisión del Tribunal de 11 de julio de 2001, ambos casos se unieron a efectos de la audiencia y la resolución. La audiencia tuvo lugar los días 5 y 6 de junio de 2002.

(13)

El 6 de marzo de 2003 el Tribunal de Primera Instancia dictó una resolución (4) anulando la decisión recurrida y ordenando a la Comisión que pagase los gastos de los demandantes y los suyos propios y a Alemania y BdB que soportasen sus propios gastos.

(14)

El Tribunal anuló la decisión de la Comisión debido a la insuficiente justificación de dos puntos relativos al cálculo de la remuneración adecuada. En primer lugar, la anulación se basó en las razones declaradas para la remuneración de los fondos propios disponibles como punto de partida para el cálculo, para lo cual la Comisión había fijado un tipo del 12 % anual (después del impuesto de sociedades y antes de los impuestos del inversor). En segundo lugar, se basó en las razones declaradas para el recargo aplicado a esta remuneración, para el cual la Comisión había fijado un tipo del 1,5 % anual (después del impuesto de sociedades y antes de los impuestos del inversor). Salvo por estos puntos, el Tribunal confirmó íntegramente la decisión de la Comisión.

(15)

Mediante cartas de 20 y 29 de enero, 6 de febrero y 28 de mayo de 2004, la Comisión solicitó a las autoridades alemanas una actualización de la información pertinente sobre esta decisión. Esta información se proporcionó el 10 de marzo y 14 de junio de 2004 tras una ampliación del plazo, y se discutió oralmente el 28 de julio de 2004. El 26 de agosto de 2004 se recibió otra carta del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia. Mediante carta de 6 de octubre de 2004, Alemania proporcionó información adicional que se le había solicitado.

(16)

En julio de 2004, el denunciante BdB, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia y WestLB AG alcanzaron un acuerdo preliminar sobre el rendimiento adecuado, que se presentó a la Comisión el 19 de julio y que, en su opinión, debería utilizarse en los dos puntos criticados por el Tribunal. La versión definitiva de este acuerdo se presentó a la Comisión el 13 de octubre de 2004.

(17)

En la nueva decisión actual, la Comisión ha rectificado conforme a las indicaciones del Tribunal los dos puntos criticados por éste (la justificación para la remuneración básica y un posible recargo). Aparte de estos dos puntos, la Comisión mantiene en principio la evaluación básica efectuada en la decisión original. Sin embargo, la Comisión ha tenido en cuenta los resultados de las negociaciones entre el denunciante BdB, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia y WestLB AG relativa a la remuneración adecuada. En cuanto al resto, ha actualizado la decisión en la medida necesaria por lo que respecta a los acontecimientos desde la decisión anterior relativos al procedimiento, la descripción de la empresa y el cálculo de la ayuda, incluida la fijación del fin de la situación de ayuda estatal, utilizando los nuevos datos proporcionados por Alemania en los años posteriores a la decisión original. La Comisión también ha acortado algunos pasajes que ya no son necesarios para la nueva decisión.

(18)

Durante el período pertinente a efectos de esta decisión, es decir, desde la integración del Wfa el 31 de diciembre de 1991 hasta la división del WestLB el 1 de agosto de 2002, que terminó con la cuestión de la ayuda estatal, el WestLB es una entidad de derecho público (Anstalt des öffentlichen a Rechts) con arreglo a la legislación de Renania del Norte-Westfalia conforme a la ley del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia. El 31 de diciembre de 1991 su capital propio reconocido ascendía a 5 100 millones de DEM. La ley impone tres cometidos a este banco: actúa como banco central para las cajas de ahorros locales de Renania del Norte-Westfalia, y, desde el 17 de julio de 1992, también actúa como entidad central de las cajas de ahorros del Estado federado de Brandeburgo; como banco estatal, emite títulos de deuda y ejecuta operaciones financieras por cuenta de sus propietarios públicos; ejerce actividades bancarias generales. Sin perjuicio de estas disposiciones particulares del Derecho regional, el WestLB está sujeto a la supervisión bancaria en virtud de la Ley bancaria alemana (Kreditwesengesetz).

(19)

El WestLB era de propiedad pública al 100 %. La mayor parte del capital nominal era propiedad del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia (43,2 %). Los demás propietarios eran las mancomunidades de municipios de Renania y Westfalen-Lippe (Landschaftsverbände Rheinland und Westfalen-Lippe), con sendas participaciones del 11,7 %, así como las confederaciones de cajas de ahorros y entidades de giro de Renania y Westfalen-Lippe (Sparkassen- und Girovrband), con sendas participaciones del 16,7 %. Este reparto de participaciones en el momento de la cesión se mantuvo inalterado a lo largo del período que va desde el 31 de diciembre de 1991 hasta el 1 de agosto de 2002.

(20)

Como institución de Derecho público, WestLB se beneficia de dos formas de garantía: una responsabilidad institucional (Anstaltslast) y una responsabilidad de garantes (Gewährträgerhaftung). La responsabilidad institucional significa que los propietarios del WestLB están obligados a garantizar la base económica y la capacidad de funcionamiento de la entidad durante toda su existencia. Esta garantía no implica una responsabilidad de los propietarios frente a los acreedores del banco, sino que regula meramente las relaciones entre las autoridades y el banco. En cuanto a la responsabilidad de garantes, los propietarios responden de todas las obligaciones del banco en la medida en que no puedan ser satisfechas con los activos de éste. El garante responde frente a los acreedores del banco. Ninguna de estas dos garantías está limitada en el tiempo o en su alcance.

(21)

En su origen, el WestLB era una entidad regional dedicada ante todo a complementar la actividad de las cajas de ahorros locales, las cuales a su vez ejercían, en un principio, una función eminentemente social al ofrecer servicios financieros en ámbitos en los que el mercado no funcionaba de manera adecuada. Sin embargo, hace ya mucho tiempo que las cajas de ahorros se han convertido en entidades de crédito que prestan servicios universales. Lo mismo ocurre con el WestLB, que en las últimas décadas ha ido convirtiéndose paulatinamente en un banco comercial independiente y, hoy por hoy, es un competidor fuerte en los mercados bancarios alemanes y europeos.

(22)

En el periodo en cuestión, el grupo WestLB figuraba, por la suma de su balance, entre las cinco entidades de crédito alemanas más grandes. Ofrecía servicios financieros a empresas y organismos públicos y era un operador importante en los mercados de capitales internacionales, tanto por cuenta propia como por cuenta de otros emisores de títulos de deuda. Al igual que muchos otros bancos universales alemanes, el WestLB tenía participaciones en entidades financieras y otras empresas. También realizaba gran parte de sus actividades fuera de Alemania.

(23)

En virtud de unas disposiciones legales particulares, el WestLB estaba, por lo demás, hasta su división en agosto de 2002, facultado -a diferencia de los bancos privados, pero del mismo modo que otras entidades de crédito públicas- para realizar operaciones de crédito hipotecario y operaciones de cajas de ahorros bajo la misma estructura organizativa que sus demás actividades. Por esta razón, durante el periodo considerado y hasta su división, el WestLB se contaba entre los bancos más universales de Alemania.

(24)

Por otra parte, el WestLB no cuenta con una densa red de sucursales. En este segmento de mercado operan las cajas de ahorros locales, para las que el WestLB actúa como entidad central.

(25)

La rentabilidad del WestLB, medida en función de la relación porcentual entre sus beneficios antes de impuestos y sus fondos propios a escala de todo el grupo, se situó en los ocho años anteriores a la integración del Wfa (1984-1991) en una media del 6,6 %, como máximo, sin que se apreciara una clara tendencia al alza. Comparado con el nivel medio alemán y también europeo, este resultado se considera extraordinariamente bajo.

(26)

El grupo WestLB aumentó la suma de su balance entre 1991, es decir, antes de la cesión, y finales de 2001, cuando se elaboraron sus últimas cuentas anuales antes de la división, de más de 270 millones DEM a más de 840 millones DEM, es decir, más del 300 %.

(27)

Mediante ley de 2 de julio de 2002, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia dividió a WestLB a partir del 1 de agosto de 2002 (con efectos retroactivos en virtud de las normas contables al 1 de enero de 2002) en una sociedad matriz de Derecho público, Landesbank Nordrhein-Westfalen, y una filial de Derecho privado, WestLB AG. WestLB AG se hizo cargo de las actividades comerciales de la antigua WestLB, mientras que Landesbank Nordrhein-Westfalen se hizo cargo de sus actividades públicas. Según Alemania, WestLB AG es legalmente idéntica a WestLB y debe considerarse deudora de la totalidad de la solicitud de devolución (5). Wfa se incorporó a Landesbank Nordrhein-Westfalen en el momento de la división y por tanto se retiró de las actividades comerciales asumidas por WestLB AG. Las normas del Landesbank Nordrhein-Westfalen también estipularon que el capital de Wfa no puede utilizarse para apoyar la actividad de obligaciones hipotecarias que quedan con el Landesbank, y que, en el futuro, deberá pagarse una remuneración del 0,6 % anual al Estado federado por una posible responsabilidad.

(28)

El Wfa fue creado en 1957 y operó hasta el 31 de diciembre de 1991 como entidad de Derecho público (Anstalt des öffentlichen Rechts). En tanto tal, constituía una entidad con personalidad jurídica propia y un capital nominal de 100 millones de marcos alemanes (50 millones de euros), siendo el Estado federado el propietario de todas sus participaciones. En virtud del apartado 1 del artículo 6 de la antigua Ley de fomento de la vivienda de Renania del Norte-Westfalia (Wohnungsbauförderungsgesetz) (6), el Wfa tenía el cometido exclusivo de fomentar la construcción de viviendas mediante la concesión de préstamos con un tipo de interés reducido o sin intereses. En razón de su utilidad pública, el instituto estaba exento del pago del impuesto de sociedades (Körperschaftssteuer), del impuesto sobre el patrimonio (Vermögenssteuer) y del impuesto sobre actividades económicas (Gewerbekapitalsteuer).

(29)

Al ser el Wfa una entidad de Derecho público, sus obligaciones estaban cubiertas por la responsabilidad institucional (Anstaltslast) y la responsabilidad de garante (Gewährträgerhaftung) del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia. Estas garantías siguieron en vigor una vez realizada la cesión.

(30)

La principal fuente de financiación del fomento de la vivienda era y sigue siendo el Landeswohnungsbauvermögen, es decir, el fondo del Estado federado para la construcción de viviendas, alimentado con los intereses devengados por los préstamos otorgados por el Wfa para la construcción de viviendas y las aportaciones anuales de fondos con cargo al presupuesto del Estado federado. Este patrimonio, que con arreglo al artículo 16 de la antigua Ley de fomento de la vivienda estaba exclusivamente destinado a financiar préstamos para la construcción de viviendas, contribuyó en un 75 % a la refinanciación del Wfa, lo que representa 24 700 millones de marcos alemanes (12 600 millones de euros) a 31 de diciembre de 1991.

(31)

Antes de su cesión, el Wfa garantizó las obligaciones incurridas por el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia para el fomento de la vivienda. La garantía del Wfa se fue convirtiendo, por importes equivalentes a las obligaciones satisfechas anualmente por el Estado federado, en créditos de este último frente al Wfa, reduciéndose así de forma equivalente el valor del patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas. Estas obligaciones del Wfa sólo habrían sido pagaderas si el instituto ya no hubiese dependido de los ingresos en concepto de intereses y de los reembolsos de los préstamos para atender sus cometidos de utilidad pública. A finales de 1991, esas obligaciones ascendían a unos 7 400 millones de marcos alemanes (3 780 millones de euros) y no se consignaron directamente en el balance, sino en las cuentas de orden.

(32)

En virtud de la Directiva 89/647/CEE sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito (Directiva de solvencia) (7) y de la Directiva de fondos propios, los bancos han de disponer de fondos propios por un importe de al menos el 8 % (8) de sus activos ponderados en función de su riesgo y de sus cuentas de orden sujetas a riesgo (9). Estas Directivas imponían modificaciones en la Ley bancaria alemana, las cuales se introdujeron el 1 de enero de 1992. Los nuevos requisitos entraron en vigor el 30 de junio de 1993 (10). Hasta esa fecha, las entidades de crédito alemanas debían disponer de fondos propios equivalentes al 5,6 % de sus activos ponderados en función de su riesgo (11).

(33)

De ese nuevo importe mínimo del 8 %, al menos la mitad ha de consistir en «fondos propios básicos» (Basiseigenmittel), que abarcan elementos del capital que han de estar a disposición de la entidad de crédito, de forma inmediata y sin restricciones, para cubrir pérdidas en cuanto éstas se produzcan. Desde el punto de vista de la supervisión prudencial, los fondos propios básicos revisten una importancia esencial dentro de la dotación global del banco con fondos propios porque los «fondos propios complementarios» (ergänzende Eigenmittel), o sea, otro tipo de fondos propios de menor calidad, sólo se reconocen en un importe equivalente al de los fondos propios básicos existentes en tanto que garantía de las operaciones de riesgo de un banco.

(34)

Además, la concesión de grandes créditos por parte de un banco se ve limitada por el alcance de sus fondos propios. En el momento de la cesión del Wfa, la Ley bancaria alemana establecía, en su artículo 13, que un solo crédito no podía superar el 50 % de los fondos propios de una entidad de crédito y que el conjunto de los créditos cuyo importe fuera superior al 15 % de los fondos propios no podía exceder de ocho veces el valor de los fondos propios de una entidad de crédito. Tras una modificación de la Ley bancaria alemana introducida en el año 1994 para su adaptación a la Directiva 92/121/CEE (12), el crédito máximo permitido se redujo al 25 % de los fondos propios de un banco y el conjunto de los créditos cuyo importe supere el 10 % de los fondos propios no puede exceder de ocho veces el valor total de los fondos propios (13).

(35)

Por lo demás, en el artículo 12 de la Segunda Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarías y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (14), se limitan las participaciones en otras entidades de crédito. Conforme a una disposición especial de la Ley bancaria alemana (artículo 12), que no se deriva del Derecho comunitario pero que también existe en otros Estados miembros, el importe total de las inversiones a largo plazo -incluidas las participaciones en empresas no pertenecientes al sector financiero- queda además limitado al importe total de los fondos propios de un banco.

(36)

Para el 30 de junio de 1993, los bancos alemanes tuvieron que adaptarse a los nuevos requisitos de capital. Ya antes de la incorporación de la Directiva de solvencia al Derecho alemán muchos bancos regionales, entre ellos el WestLB, tenían una dotación relativamente exigua de fondos propios. Según cálculos estimativos que el banco central alemán realizó en diciembre de 1991 aplicando las disposiciones de la Directiva, los bancos de los Estados federados arrojaban un coeficiente de solvencia medio del 6,3 %, cuando su valor debía ser del 8 % a partir del 30 del junio de 1993 (15). Por tanto, era absolutamente necesario que estas entidades de crédito aumentaran su base de capital para evitar una restricción de su expansión empresarial y, en definitiva, para poder mantener su volumen de operaciones existente. Cuando un banco no puede acreditar la base de capital imprescindible, las autoridades de supervisión le ordenan que adopte inmediatamente las medidas pertinentes para dar cumplimiento a las disposiciones de solvencia, ya sea dotándose de fondos propios adicionales o reduciendo los activos ponderados en función de su riesgo.

(37)

Mientras que los bancos privados tuvieron que financiar sus necesidades de fondos propios adicionales en el mercado de capitales, los bancos públicos no podían emprender este camino, dado que sus propietarios públicos decidieron abstenerse de privatizarlos en parte o en su totalidad. Ahora bien, debido a la difícil situación presupuestaria, los propietarios públicos tampoco estaban en condiciones de hacer nuevas aportaciones de capital (16). En lugar de ello, se encontraron otras soluciones para la obtención de capital adicional. En el caso del WestLB, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia decidió incorporar el Wfa al WestLB y ampliar, así, su base de fondos propios. En algunos otros Estados federados se realizaron operaciones similares en beneficio de los correspondientes bancos regionales.

(38)

El 18 de diciembre de 1991, el parlamento de Renania del Norte-Westfalia adoptó la Ley de regulación del fomento de la vivienda (Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung) (17). El artículo 1 de dicha Ley establecía la cesión del Wfa al WestLB, cesión que se hizo efectiva el 1 de enero de 1992.

(39)

En la exposición de motivos de la Ley, la primera razón que se alega para la cesión es el aumento de los fondos propios del WestLB, con objeto de que esta entidad de crédito pudiera cumplir los requisitos de capital más estrictos vigentes a partir del 30 de junio de 1993. Debido a la cesión, ello no era posible sin una contribución financiera con cargo al presupuesto del Estado federado. Se adujo que un efecto colateral de la fusión de las actividades de fomento de la vivienda del Wfa con las del WestLB sería una mayor eficiencia.

(40)

En el marco de la cesión, el Estado federado canceló la garantía del Wfa por valor de unos 7 400 millones de marcos alemanes (3 780 millones de euros) sobre obligaciones del Estado federado derivadas de aportaciones de capital para el fomento de la construcción de viviendas (véase el punto 2 de la sección II).

(41)

El WestLB se convirtió en sucesor universal del Wfa (con la excepción de la responsabilidad del Wfa -anulada antes de la cesión- frente al Estado federado en concepto de deudas de este último relacionadas con el fomento de la vivienda). Desde un punto de vista organizativo y económico, el Wfa se convirtió en un ente de Derecho público independiente sin personalidad jurídica en el seno del WestLB. El capital social y las reservas del Wfa se han de consignar como reserva especial (Sonderrücklage) en el balance del WestLB. El Estado federado sigue respondiendo de las obligaciones del Wfa en virtud de la responsabilidad institucional y de la responsabilidad de garante (Anstaltslast y Gewährträgerhaftung).

(42)

En virtud del párrafo segundo del apartado 16 del artículo 2 de la citada Ley, los activos transferidos -es decir, el capital social, las reservas, el patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas y otros créditos del Wfa, así como los reembolsos futuros de los préstamos a la construcción- siguieron destinándose, aun después de su cesión al WestLB, al fomento de la construcción de viviendas. Esta misma disposición establecía que los activos cedidos cumplían, al mismo tiempo, la función de capital con arreglo a la Ley bancaria (y, por consiguiente, a la Directiva de fondos propios), a partir del cual se calcula el coeficiente de solvencia de un banco. Por tanto, dichos activos también cubren las actividades comerciales competitivas del WestLB.

(43)

Con motivo de la cesión patrimonial, los propietarios del WestLB modificaron el contrato marco (Mantelvertrag) y acordaron preservar los activos destinados al fomento de la construcción de viviendas, aun cuando el WestLB tuviera que soportar pérdidas que consumieran el capital original. En el seno del grupo, el capital del Wfa sólo debía responder después de los demás fondos propios del WestLB. En el contrato marco se precisó que la responsabilidad institucional (Anstaltslast) de los propietarios del WestLB también abarcaba la reserva especial del Wfa. En caso de disolución del WestLB, el Estado federado dispondría de una pretensión prioritaria sobre el capital del Wfa. Además, se decidió que la ampliación de la base de capital del WestLB mediante la incorporación del Wfa representaba una aportación monetaria (geldwerte Leistung) del Estado federado y que los propietarios habían de determinar el importe de la correspondiente remuneración anual en cuanto se dispusiera de los primeros resultados de los ejercicios a partir de 1992 (18). Todo ello fue después objeto de una nota de protocolo anexa al contrato marco de 11 de noviembre de 1993. A pesar de este acuerdo interno para garantizar los activos del Wfa y la subordinación interna del capital del Wfa, en las relaciones externas del WestLB no se distingue entre la función del Wfa en tanto que organismo de fomento de la vivienda, por una parte, y la función de sus fondos propios como capital de riesgo del WestLB, por otra. Los activos cedidos están íntegra e inmediatamente a disposición del WestLB para la cobertura de pérdidas o para satisfacer las reclamaciones de los acreedores en caso de quiebra.

(44)

En el contrato de mandato concluido entre el Estado federado y el WestLB en el marco de la Ley de fomento de la vivienda (Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz) se establece que el WestLB sólo puede utilizar la reserva especial para garantizar su propia actividad comercial siempre y cuando esté asegurado el cumplimiento de los cometidos que la ley impone al Wfa.

(45)

Aunque el Wfa perdió su independencia jurídica al convertirse en un departamento de fomento de la vivienda del WestLB y quedó integrado en éste a efectos contables, desde un punto de vista operativo no fue incorporado al WestLB. Se mantuvo como unidad separada en el seno del WestLB bajo el nombre de Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen-Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Si bien en la contabilidad del WestLB se tiene en cuenta el nuevo departamento de fomento de la vivienda del banco, éste también dispone de su propia contabilidad. El antiguo departamento de fomento de la vivienda del WestLB se fusionó con el Wfa.

(46)

Los activos cedidos en forma de capital social, reservas, otros activos y beneficios futuros siguen estando reservados al fomento de la vivienda, por lo que se han de administrar al margen de las demás actividades del WestLB. Al mismo tiempo, esta separación constituye un requisito para que la actividad de fomento de la construcción de viviendas se pueda seguir considerando de utilidad pública conforme a la legislación fiscal alemana. Como las autoridades alemanas partían de que el Wfa iba a continuar siendo, de hecho, un organismo de utilidad pública tras su integración en el WestLB, no derogaron las exenciones fiscales mencionadas en el punto 2 de la sección II.

(47)

Los competidores del WestLB se opusieron a la fusión entre el Wfa -un organismo de naturaleza monopolística- y el WestLB porque, entre otras cosas, temían que el WestLB utilizara la información obtenida en el ámbito del fomento de la vivienda para captar nuevos clientes para sus actividades comerciales. Las autoridades competentes se han comprometido a garantizar que no haya un falseamiento de la competencia por la proximidad entre estas actividades, y a tal fin procedieron, en particular, a separar el fomento de la vivienda, desde el punto de vista del personal, de la información, etc., de los departamentos comerciales del WestLB (19).

(48)

Con la división de WestLB el 1 de agosto de 2002 (con efectos retroactivos en virtud de las normas contables a 1 de enero de 2002) conforme a una ley del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia de 2 de julio de 2002, Wfa se asignó al Landesbank Nordrhein-Westfalen y se retiró por tanto de las actividades comerciales agrupadas en WestLB AG.

(49)

El valor nominal de los activos del Wfa cedidos con fecha de 31 de diciembre de 1991 al WestLB ascendía a unos 24 900 millones de marcos alemanes (12 730 millones de euros), de los que casi 24 700 millones (12 680 millones de euros) correspondían al patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas. Como estos recursos financieros se destinaban a financiar préstamos para la construcción de viviendas con un tipo de interés reducido o sin intereses y a menudo provistos de un largo período de carencia, tuvo que procederse a una importante deducción de intereses para determinar su valor real.

(50)

El 1 de enero de 1992, el WestLB encargó a una empresa auditora un informe de evaluación de los activos del Wfa, informe que le fue entregado el 30 de abril de 1992. Se ha de señalar que esta evaluación sólo se realizó una vez que el Estado federado había decidido la cesión del Wfa.

(51)

En lo relativo al método de evaluación, los auditores señalaron que, debido al mantenimiento de la obligación del Wfa de reinvertir todos sus ingresos futuros en préstamos para la construcción de viviendas a un tipo de interés reducido o sin intereses, este organismo en realidad no disponía de ningún valor capitalizado. Sin embargo, esta obligación se extingue, en opinión de los auditores, en caso de liquidación del Wfa. Según el informe de evaluación, la ventaja que el Wfa aportaba al WestLB consistía, en primer lugar, en el aumento de los fondos propios y en la consiguiente posibilidad de ampliar sus actividades comerciales y, en segundo lugar, en una mayor capacidad crediticia a raíz del incremento considerable de su capital. Como el WestLB no obtiene ningún beneficio resultante de las actividades normales del Wfa, el valor del Wfa se ha de determinar, en opinión de los auditores, sobre la base de los posibles ingresos de su venta, sin tener en cuenta la obligación de reinversión, existente únicamente a nivel interno. Por tanto, los activos se han de evaluar con arreglo a un rendimiento normal, es decir, se ha de aplicar una actualización en virtud de la cual se pueda considerar que los reflujos nominales constituyen un rendimiento normal en el mercado.

(52)

Los auditores corrigieron el valor de diversas partidas del activo y de las obligaciones del Wfa -los préstamos para la construcción de viviendas se redujeron de un valor nominal de 30 700 millones de marcos alemanes (15 700 millones de euros) a 13 500 millones (6 900 millones de euros), lo que supone una corrección del 56 %- y cifraron en 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) los activos netos del Wfa. Esto equivale a un descuento total del 76 % en comparación con los activos netos nominales del Wfa por importe de 24 900 millones de marcos alemanes (12 700 millones de euros). Tras esta corrección de valor, el importe de 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) se incorporó como «reserva especial del Wohnungsbauförderungsanstalt» en la contabilidad del WestLB.

(53)

Después de que el WestLB solicitara al BAKred que reconociera los 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) como fondos propios básicos, el citado organismo encargó a otra empresa auditora una nueva evaluación, que fue elaborada para el 30 de septiembre de 1992. En la evaluación realizada para el BAKred se examinó la credibilidad de la valoración elaborada para el WestLB y se aceptó su punto de partida metodológico. Sin embargo, los activos netos del Wfa se calcularon en un importe situado entre 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) y 5 400 millones (2 760 millones de euros), debido sobre todo a la elección de otro tipo de descuento y a un tratamiento distinto de las amortizaciones anticipadas (Vorfälligkeitstilgungen).

(54)

El 30 de diciembre de 1992, el BAKred acabó reconociendo, sobre la base de esta evaluación, un importe de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) como fondos propios básicos del WestLB a efectos de la Ley bancaria. Desde entonces no se ha modificado el importe consignado en el balance del WestLB como capital –5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones euros)- ni el importe reconocido como fondos propios básicos.

(55)

Ambas evaluaciones de los activos cedidos partían de la situación existente tras la supresión de la obligación de responsabilidad frente al Estado federado, estimada en las propias evaluaciones en unos 7 300 millones de marcos alemanes (3 730 millones de euros).

(56)

A 31 de diciembre de 1991, el WestLB disponía de fondos propios reconocidos por valor de 5 100 millones de marcos alemanes (2,6 millones de euros), de los que 500 millones (260 millones de euros) correspondían a derechos de participación en beneficios (Genußrechte). El coeficiente de solvencia conforme a la Ley bancaria alemana antes de su modificación para la incorporación de las Directivas bancarias comunitarias era del 6,1 %, aproximadamente, y por tanto era superior en 0,5 puntos porcentuales al nivel mínimo que entonces establecía la Ley.

(57)

Como el BAKred reconoció el capital del Wfa como fondos propios del WestLB, estos últimos alcanzaron un importe total de 9 100 millones de marcos alemanes (4 650 millones de euros), es decir, aumentaron en un 79 %. Teniendo en cuenta un traspaso a reservas de beneficios por valor de 100 millones de marcos alemanes (50 millones de euros), los fondos propios del WestLB aumentaron a 9 200 millones (4 700 millones de euros) a 31 de diciembre de 1992. Tomando en consideración el capital y los activos del Wfa ponderados en función de su riesgo, esto equivalía a un coeficiente de solvencia del 8,7 %.

(58)

Cuadro 1: Necesidades de capital y fondos propios del WestLB y del Wfa (según datos de las autoridades alemanas)

(59)

En este coeficiente de solvencia del 8,7 % se tiene en cuenta un aumento -no relacionado con el fomento de la viviendade los activos del WestLB ponderados en función de su riesgo de 8 200 marcos alemanes (4 190 euros), o sea, del 9,9 % en el año 1992. Si este aumento se hubiera producido sin la cesión del Wfa, el coeficiente de solvencia del WestLB a 31 de diciembre de 1992 hubiese descendido al 5,6 %.

(60)

En tanto que todo el capital del Wfa está afectado a actividades de fomento de la vivienda, sólo es necesaria una parte de los fondos propios del Wfa para garantizar los activos ponderados en función de su riesgo, conforme a lo establecido en las disposiciones sobre solvencia. Según la información facilitada por las autoridades alemanas, en el momento de entrar en vigor los nuevos requisitos sobre capital eran necesarios a tal fin unos 1 500 millones de marcos alemanes (770 millones de euros). En consecuencia, por esas fechas el WestLB podía utiliza los 2 500 millones de marcos alemanes (1 280 millones de euros) restantes como fondos propios para garantizar sus actividades comerciales competitivas.

(61)

El coeficiente de solvencia del grupo WestLB a 31 de diciembre de 1991 ascendía al 5,8 %, superando en 0,2 puntos porcentuales el nivel mínimo entonces vigente. Un año después, y tras haber reconocido el BAKred el capital del Wfa, se situaba en el 8,1 %, aproximadamente, teniendo en cuenta los activos ponderados en función de su riesgo del Wfa. De no haberse producido la cesión de activos y de haber aumentado el grupo los activos de riesgo no relacionados con el fomento de la vivienda, como de hecho hizo, el coeficiente de solvencia del grupo habría retrocedido hasta el 5,3 % y, por tanto, 0,3 puntos porcentuales por debajo del nivel mínimo entonces vigente.

(62)

A 30 de junio de 1993, cuando las entidades de crédito alemanas tenían que cumplir los nuevos requisitos de capital con arreglo a las Directivas de fondos propios y de solvencia, el coeficiente de solvencia del grupo (incluidos los requisitos de capital del Wfa) se situaba en un 9,0 % conforme a las nuevas disposiciones, superando en 1 punto porcentual el valor mínimo (con 6,3 puntos porcentuales correspondiente a los fondos propios básicos y 2,7 puntos porcentuales de fondos propios complementarios). Sin la aportación de capital derivada de la incorporación del Wfa y sin los activos de riesgo, el grupo habría alcanzado a 30 de junio de 1993 un coeficiente de solvencia del 7,2 %, aproximadamente. El nivel del 9 % se logró mediante la asunción, a principios de 1993, de fondos propios complementarios en forma de préstamos subordinados por valor de unos 2 900 millones de marcos alemanes (1 480 millones de euros). En el transcurso de 1993, el WestLB incorporó un total de 3 100 millones de marcos alemanes (1 590 millones de euros) de fondos propios complementarios, con lo que los fondos propios del grupo a efectos de la Ley bancaria alemana alcanzaron a finales de ese mismo año los 12 900 millones (6 600 millones de euros). A finales de 1993, los coeficientes de solvencia eran algo inferiores que a 30 de junio del mismo año.

(63)

Cuadro 2: Necesidades de capital y fondos propios del grupo WestLB (según datos de las autoridades alemanas)

(64)

En cifras absolutas, con unos fondos propios básicos de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros), la posibilidad de ampliar el volumen comercial con un 100 % de activos ponderados en función de su riesgo conforme a la Ley bancaria en su versión antigua (coeficiente de solvencia mínimo del 5,6 %) aumentaba sobre el papel en 72 000 millones de marcos alemanes (36 800 millones de euros). Partiendo del coeficiente de solvencia mínimo del 8 %, aplicable desde el 30 de junio de 1993, el valor correspondiente sería de 50 000 millones de marcos alemanes (25 600 millones de euros). Si se parte de que 2 500 millones (1 280 millones de euros) del capital del Wfa estaban a disposición de las actividades comerciales competitivas del grupo WestLB, su capacidad de conceder créditos ponderados al 100 % de su riesgo aumentaba en 31 300 millones de marcos alemanes (16 000 millones de euros).

(65)

Sin embargo, el volumen crediticio permitido aumentó de hecho aún más, ya que los activos de un banco normalmente no revisten un riesgo del 100 %. A finales de 1993, los activos ponderados en función de su riesgo del grupo WestLB (incluidas las actividades del Wfa) ascendían a 148,6 millones de marcos alemanes (76 millones de euros). La suma del balance alcanzaba los 332 600 millones (170 010 millones de euros), lo que arroja una ponderación media del riesgo del 45 % (25). Con una estructura de riesgo constante, los fondos propios básicos disponibles, por valor de 2 500 millones de marcos alemanes (1 280 millones de euros) partiendo del nivel del 8 % de la Directiva bancaria comunitaria, permitían un crecimiento total (o bien la cobertura de las actividades existentes) por importe de unos 69,4 millones de marcos alemanes (35,5 millones de euros). Como el incremento de los fondos propios básicos otorgaba al WestLB la posibilidad de hacerse con nuevos fondos propios complementarios (hasta un importe equivalente al de los fondos propios básicos), indirectamente su capacidad real de concesión de créditos aumentó aún más.

(66)

Pueden sacarse diversas conclusiones. En primer lugar, sin el aumento de capital hubiera sido difícil que el WestLB se mantuviera por encima del coeficiente de solvencia mínimo conforme a la Ley bancaria antes de su adaptación a las Directivas bancarias comunitarias. En segundo lugar, sin la cesión del Wfa, el grupo WestLB sólo hubiera podido alcanzar el coeficiente de solvencia mínimo conforme a la Directiva de solvencia mediante una reducción de sus activos ponderados en función de su riesgo o mediante el recurso a otras fuentes de fondos propios (como la liquidación de sus reservas ocultas). La asunción de fondos propios complementarios no hubiese sido más que una solución transitoria, dado que el importe de este capital se ve limitado por el importe de los fondos propios básicos disponibles. En tercer lugar, la ampliación de capital relacionada con los nuevos fondos propios complementarios asumidos en 1993 excedía del importe que el grupo necesitaba para satisfacer los requisitos de capital más severos de la Ley bancaria modificada.

(67)

En cuanto a la limitación de los grandes créditos por motivos de supervisión prudencial, el umbral del 50 % de la Ley bancaria en su versión antigua equivalía a unos 2 500 millones de marcos alemanes (1 280 millones de euros) antes del reconocimiento del capital del Wfa. Tras el reconocimiento de ese capital y del traspaso a reservas de unos beneficios por valor de 100 millones de marcos alemanes (50 millones de euros), el umbral aumentó a casi 4 600 millones (2 350 millones de euros). El límite del 15 % para los grandes créditos, que en su conjunto no pueden sumar más de ocho veces el valor de los fondos propios del banco, equivalía a 760 millones de marcos alemanes (390 millones de euros) a 31 de marzo de 1992. Un año después, es decir, una vez reconocido el capital del Wfa, ese límite subió a casi 1 400 millones de marcos alemanes (720 millones de euros). La capacidad del WestLB de concesión de grandes créditos aumentó a raíz de la cesión del Wfa en 32 000 millones de marcos alemanes (16 400 millones de euros), lo que equivale a ocho veces el aumento de los fondos propios (26).

(68)

La cesión del Wfa no dio lugar a ningún cambio en la estructura de propiedad del WestLB. Por esta razón, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia no obtiene ninguna remuneración por el capital puesto a disposición, ni en forma de una mayor participación en el reparto de dividendos ni mediante una mayor participación en los rendimientos del capital correspondientes a su participación en el WestLB.

(69)

Como ya se ha señalado, el contrato marco entre los propietarios del WestLB (Mantelvertrag) se modificó con motivo de la cesión del Wfa. En virtud del apartado 2 del artículo 5 de dicho contrato, la ampliación de la base de capital del WestLB por parte del Estado federado constituye, en opinión de los propietarios, una ventaja financiera para ellos. El importe de la remuneración en concepto del capital puesto a disposición debía fijarse tras la publicación de los primeros resultados del WestLB para el ejercicio 1992, es decir, poco tiempo después de la cesión. En la exposición de motivos de la Ley de cesión figura una formulación similar en lo relativo al valor de la cesión y de la remuneración.

(70)

Finalmente, la remuneración del capital puesto a disposición se fijó en un 0,6 % anual. Ésta ha de ser pagada por el WestLB de sus beneficios después de impuestos, lo que representa para el banco una carga antes de impuestos de un 1,1 %, aproximadamente (27). La remuneración sólo es pagadera en caso de que el banco realice beneficios.

(71)

La remuneración se basa en el capital del Wfa reconocido como fondos propios básicos por el BAKred, es decir, 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros). La remuneración se paga sólo en concepto de aquella parte del capital que el Wfa no necesite para garantizar sus actividades de fomento de la vivienda. Dicha parte, que está a disposición del WestLB para garantizar sus actividades comerciales, ascendía en el momento de la entrada en vigor de los nuevos requisitos de capital a 2 500 millones de marcos alemanes (1 280 millones de euros) y ha sido aumentada desde esa fecha (28).

(72)

Cuadro 3: Reserva especial para el fomento de la construcción de viviendas y necesidades de fondos propios del Wfa (según datos de las autoridades alemanas)

(73)

En opinión de la BdB, la aplicación del principio del inversor en una economía de mercado no se limita a las empresas que realizan pérdidas o que han de ser saneadas. Considera que estos inversores, a la hora de decidir una inversión, no atienden a la rentabilidad de la empresa en cuestión, sino que examinan si su rendimiento se ajusta a los tipos habituales en el mercado. Si únicamente se investigara el elemento de ayuda de las aportaciones de capital del sector público en el caso de las empresas con pérdidas, esto constituiría un trato desfavorable para las empresas privadas que, en opinión de esta asociación, sería incompatible con el apartado 1 del artículo 86 del Tratado CE.

(74)

Tampoco puede aplicarse el artículo 295 del Tratado CE para excluir la cesión de los activos del Wfa del ámbito de aplicación del derecho de competencia. La BdB estima que de este artículo se deriva en todo caso la libertad del Estado federado para constituir un patrimonio especial de este tipo; sin embargo, en cuanto éste se cede a una empresa que opera con criterios comerciales, ha de quedar sujeto a las normas de competencia.

(75)

La BdB alega que los fondos propios básicos reconocidos por valor de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) pueden emplearse, como todos los demás fondos propios básicos, para la cobertura de actividades comerciales y, al mismo tiempo, posibilitan, al igual también que los demás fondos propios básicos, la obtención de fondos propios complementarios por razones de solvencia. De esta manera, mediante la cesión de los activos, el Estado federado no sólo ha permitido que el WestLB, que opera con una base de capital sumamente exigua, no tenga que restringir sus actividades, sino que incluso lo ha colocado en condiciones de extender sus operaciones de riesgo. El importe de los fondos propios que exceden de las necesidades reales de capital incide, además, en los costes de financiación en los mercados de capitales. En opinión de la BdB, un inversor en una economía de mercado no aportaría capital a su empresa si llevara años arrojando escasos resultados financieros y no hubiera perspectivas de una mejora sustancial, es decir, indicios de que el rendimiento fuera a mejor.

(76)

La BdB hace hincapié en que el WestLB necesitaba urgentemente fondos propios básicos y que éstos casi se duplicaron mediante la cesión de los 4 700 millones de marcos alemanes (2 400 millones de euros) del Wfa, situándose en 8 700 millones (4 450 millones de euros). Habida cuenta de los resultados exiguos que en esos momentos realizaba el WestLB, ningún inversor privado le habría aportado una cantidad tan importante de capital. Para facilitar capital en esas condiciones, un inversor privado habría pedido cuando menos un suplemento del 0,5 % sobre el rendimiento normal del capital. Según la información facilitada por la BdB, la rentabilidad del WestLB en los diez años anteriores a la cesión se situó en una media del 5,6 % antes de impuestos. En este mismo período, los grandes bancos privados alemanes alcanzaron valores situados entre el 12,4 % y el 18,6 %, con una media del 16,8 % (antes de impuestos). Otros bancos regionales obtuvieron un rendimiento de entre el 9 % y el 11 %. La BdB presentó un cálculo del rendimiento del capital de los bancos alemanes que había encargado a una empresa asesora externa.

(77)

En cuanto al método de cálculo apropiado para obtener cifras comparativas sobre el rendimiento, la BdB considera que el rendimiento histórico se ha de determinar en tanto que media aritmética y no como tasa de crecimiento compuesto anual. Este último método presupone que el inversor reinvierte dividendos e incorpora los correspondientes ingresos adicionales en su cálculo. La BdB estima, sin embargo, que la manera de reinvertir los dividendos no incide en la decisión de inversión inicial, sino que se ha de considerar una nueva decisión de inversión independiente de la primera. Por tanto, opina que debe utilizarse un método basado en la media aritmética.

(78)

En cambio, si se utiliza el método de la tasa de crecimiento compuesto anual, el rendimiento medio de algunos grandes bancos privados alemanes en el período comprendido entre 1982 y 1992 se sitúa en el 12,54 % después de impuestos. (Según declaró la propia BdB, al calcular esta cifra tuvo en cuenta todos los posibles períodos de interrupción de inversiones y ventas entre 1982 y 1992 con objeto de evitar las distorsiones que pueden producirse cuando se parte de un solo año como ejercicio base y ese año arroja una cotización de acciones extraordinariamente alta o baja; la utilización simultánea de diversos períodos de interrupción sirve, en opinión de la BdB, para atenuar las oscilaciones del mercado de valores). La BdB sostiene que las cifras correspondientes al WestLB son demasiado bajas, puesto que no se tienen en cuenta los ingresos de la venta de derechos de suscripción.

(79)

Por lo que se refiere al modelo de valoración de activos financieros (capital asset pricing model, CAPM), al que se remitía en el informe central del WestLB para justificar la remuneración del capital del 0,6 %, la BdB presentó un informe externo propio. En dicho informe se establece un rendimiento del capital del 12,21 % (aplicando el recargo de riesgo habitual en el mercado alemán en el período 1982-1991) y del 14,51 % (partiendo de una prima de riesgo prevista más elevada), valores que se sitúan por encima de los citados por el WestLB. La diferencia se deriva de dos factores. En primer lugar, la BdB aplica un recargo de riesgo más elevado para el capital (3,16 y 5 %, respectivamente). En segundo lugar, la BdB utiliza un factor beta más alto para las entidades de crédito (1,25 %). El tipo de interés básico exento de riesgo es el mismo que el empleado en los cálculos del WestLB. Habida cuenta de los distintos métodos para el cálculo del rendimiento del capital, la BdB acaba estableciendo un valor situado entre el 14 y el 16 % en tanto que rendimiento del capital normalmente previsible.

(80)

Por lo demás, la BdB alega que un accionista minoritario privado no aportaría capital adicional sin exigir un incremento de su participación en la empresa. Sólo de esta manera podría participar debidamente en los beneficios de la empresa y ejercer una mayor influencia en ésta.

(81)

La BdB hizo hincapié en que el acuerdo entre los accionistas del WestLB, en virtud del cual el capital del Wfa sólo responderá de forma subsidiaria después del capital de riesgo restante del WestLB, en realidad no tiene efecto alguno, puesto que el Estado federado ya tiene la obligación, conforme a la responsabilidad institucional (Anstaltslast), de aportar capital al WestLB en caso de dificultades. De esta manera, el Estado federado, en tanto que propietario del WestLB, no sólo garantiza todo el pasivo del WestLB, sino también el capital del Wfa aportado por el propio Estado federado sin obtener ninguna prestación a cambio. Esto significa que la reducción del riesgo del capital cedido no puede ser más que el resultado de un mayor riesgo para el Estado federado en su calidad de accionista del WestLB. Por tanto, el perfil de riesgo del patrimonio del Wfa no se distingue del que reviste el capital normal.

(82)

En cuanto a la comparación con los instrumentos de capital propio del mercado financiero, a la que recurren el Gobierno alemán y el WestLB en su argumentación, la BdB señala que los derechos de participación en beneficios (Genussrechte) y las acciones perpetuas acumulativas no pueden compararse con el capital del Wfa. En primer lugar, no se reconocen como fondos propios básicos (las acciones perpetuas acumulativas no se reconocen en Alemania ni siquiera como fondos propios complementarios). Por su calidad de fondos propios básicos, el capital del Wfa permite al WestLB seguir aumentando sus fondos propios mediante la obtención de nuevos fondos propios complementarios. En segundo lugar, los instrumentos citados están limitados en el tiempo, y los derechos de participación en beneficios pierden su naturaleza de fondos propios complementarios dos años antes de su vencimiento. Los activos del Wfa, en cambio, están indefinidamente a disposición del WestLB. En tercer lugar, este tipo de instrumentos normalmente sólo representan una parte limitada de los fondos propios de un banco y presuponen una proporción considerable de fondos propios básicos. En cuarto lugar, los instrumentos del mercado de capitales son negociables en los mercados, de modo que los inversores pueden poner fin a la inversión en el momento en que lo deseen. Sin embargo, el Estado federado no cuenta con esta posibilidad; para compensar semejante restricción comercial, un inversor privado exigiría un aumento de al menos el 0,5 % sobre el rendimiento normal.

(83)

La BdB también presentó a la Comisión cifras sobre la composición del capital de algunos grandes bancos privados alemanes y sobre sus coeficientes de solvencia desde el año 1990. De estos datos se desprende que, a comienzos de los años noventa, los bancos alemanes no contaban entre sus fondos propios básicos con instrumentos de capital híbridos (o al menos no los utilizaban). Además, de esta información se deduce que, en general, los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito se situaban muy por encima del nivel mínimo exigido del 4 % de los fondos propios básicos y del 8 % del total de fondos propios.

(84)

La BdB también se detiene en el contrato marco ente los accionistas del WestLB, en virtud del cual el capital del Wfa sólo responderá de forma subsidiaria después del capital de riesgo restante. Como la expresión «capital de riesgo restante» también abarca, en su opinión, los instrumentos de fondos propios complementarios, tales como los derechos de participación en beneficios y préstamos subordinados y, en consecuencia, perjudica la posición de éstos, el acuerdo constituye un «contrato a expensas de terceros» (Vertrag zu Lasten Dritter) y, por tanto, es nulo. Por ello, a juicio de la BdB, el riesgo de la reserva especial del Wfa es mayor que el de los derechos de participación en beneficios y el de los préstamos subordinados.

(85)

Por todas estas razones, la BdB considera que la remuneración del 0,6 % pagada por el WestLB no constituye un tipo de interés habitual en el mercado. Habida cuenta de que el WestLB tuvo que reunir fondos líquidos para utilizar plenamente el capital del Wfa y de que no se produjo una participación en el incremento de las reservas puesto que no aumentó la participación del Estado federado en el WestLB, la BdB parte de que una cuota situada entre el 14 y el 17 % constituiría una remuneración adecuada. Esta tasa debería pagarse, en su opinión, sobre el importe total reconocido de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros).

(86)

En su escrito de denuncia, la BdB reconoce la existencia de unos «inconvenientes de liquidez», por lo que al calcular la remuneración adecuada del capital se debería proceder a una reducción de unos 7 puntos porcentuales. No obstante, como el capital también sirve para la cobertura de operaciones sin incidencia en el balance, las cuales no requieren fondos líquidos, estima que este descuento del 7 % debería reducirse.

(87)

En sus observaciones a la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, la BdB alega que los «inconvenientes de liquidez» no deberían tenerse en cuenta a la hora de determinar la remuneración adecuada del capital del Wfa. Estima que esos presuntos inconvenientes ya se compensaron mediante el descuento practicado en el capital del Wfa hasta situarlo en un valor corriente de 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros). Además, considera que hay toda una serie de operaciones bancarias, como los avales, que no requieren liquidez alguna. Por tanto, en caso de que se haya de tomar en consideración alguna desventaja, no debería aplicarse más que un pequeño descuento del 2,7 % para compensar la vinculación del capital del Wfa a actividades no rentables. A este respecto, la BdB presentó un dictamen de un experto externo.

(88)

Asimismo, se afirma que el WestLB ha establecido un nivel demasiado elevado para los costes de refinanciación, al situarlos en un 7,5 %. Con arreglo a un estudio de los tipos de interés medios en el mercado en los distinto ejercicios y respecto de los diferentes instrumentos de refinanciación, y teniendo en cuenta la estructura del balance del WestLB, el tipo de refinanciación efectivo del banco en los mercados en los ejercicios comprendidos entre 1992 y 1996 se ha de fijar en una media de entre el 6,07 % y el 6,54 %. La BdB también facilitó datos a la Comisión sobre los costes de refinanciación de algunos grandes bancos privados alemanes en la época de la cesión del Wfa; los valores eran sensiblemente inferiores al 7,5 % que el WestLB había aducido en una fase anterior del procedimiento como coste de refinanciación adecuado. A este respecto, la BdB considera que se ha de distinguir entre los valores antes y después de impuestos. Los costes de refinanciación reducen los beneficios imponibles. La BdB opina que, de tenerse en cuenta los costes de refinanciación, lo que se ha de determinar son los tipos de refinanciación después de impuestos.

(89)

Como ya se ha señalado, la BdB propone que se pague un tipo de entre el 14 y el 17 % sobre el importe total de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) reconocido como fondos propios básicos. Con todo, en sus observaciones, apunta que el WestLB no sólo se beneficia de este importe que el BAKred ha reconocido como fondos propios básicos, sino también del importe excedente de 1 900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros). Si bien este último importe no permite la cobertura de operaciones, sí se consigna en el balance como capital. Las agencias de calificación crediticia y los inversores no se fijan en los fondos propios reconocidos, sino en el total del capital consignado en el balance, puesto que éste constituye el punto de partida para las estimaciones habituales en el sector de los recursos disponibles para la cobertura de pérdidas. Esto significa que dicho importe aumenta la capacidad crediticia del WestLB, de modo que, en opinión de la BdB, se habría de pagar por ello una remuneración comparable a una prima de garantía.

(90)

Según la BdB, las presuntas sinergias no constituyen la razón verdadera de la cesión patrimonial. En su opinión, esto se desprende claramente del hecho de que la medida se motive, en la Ley de cesión, por la necesidad de fortalecer la posición competitiva del WestLB y de que se haya acordado pagar a cambio una remuneración monetaria.

(91)

Además, la BdB se pregunta de qué manera se pueden alcanzar las sinergias si las actividades comerciales del Wfa y del WestLB se van a mantener separadas desde el punto de vista económico, organizativo y personal, según se establece en las correspondientes disposiciones legales. En caso de que las actividades del Wfa tuvieran un efecto sinérgico, se reducirían los costes del fomento de la vivienda, pero no cabría considerar que ello supone una remuneración que el Estado federado obtiene del WestLB.

(92)

La BdB apunta que el capital del Wfa sigue estando exento, aun después de su cesión, del pago del impuesto de sociedades, del impuesto sobre el patrimonio y del impuesto sobre actividades económicas. Ahora bien, estima que las exenciones fiscales de las entidades de crédito públicas sólo se justifican cuando tales entidades se dedican exclusivamente a actividades de fomento y no compiten con entidades privadas sujetas a impuestos.

(93)

La BdB señala que cuando un banco normal amplía su capital ha de pagar por ese capital adicional un 0,6 % anual en concepto del impuesto sobre el patrimonio y un 0,8 % anual en concepto del impuesto sobre actividades económicas. Por ello, el WestLB se encuentra en una posición más favorable que otros bancos. La exención del impuesto de sociedades también beneficia al WestLB de forma indirecta. La BdB considera que la renuncia a ingresos fiscales constituye una ayuda estatal a efectos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE.

(94)

Con anterioridad a su cesión, al Wfa le fueron condonadas obligaciones frente al Estado federado por importe de 7 300 millones de marcos alemanes (3 770 millones de euros). El Estado federado renunció a estas obligaciones sin exigir a cambio una remuneración al Wfa o al WestLB. Un inversor en una economía de mercado exigiría una remuneración a cambio de tal renuncia. La renuncia a las obligaciones fue una condición previa determinante para el reconocimiento del importe de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) como fondos propios básicos por parte del BAKred. De esta manera, la condonación de las obligaciones beneficia indirectamente al WestLB.

(95)

Además del WestLB y de la BdB, se pronunciaron otros dos interesados acerca de la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE.

(96)

La Association Française des Banques argumenta que la aportación de fondos propios al WestLB a cambio de una remuneración insignificante y la existencia de una garantía del Estado federado sobre el banco dan lugar a un falseamiento de la competencia en detrimento de las entidades de crédito francesas. Como los propietarios del WestLB exigen un rendimiento del capital situado muy por debajo del nivel habitual, el WestLB puede ofrecer sus servicios a un precio inferior al coste (dumping). Gracias a la responsabilidad de garante, el WestLB tiene una clasificación de triple A, que le permite una refinanciación en los mercados en condiciones muy ventajosas.

(97)

Estas ventajas del WestLB perjudican a los bancos franceses que operan en Alemania. Al mismo tiempo, estas circunstancias especiales permiten al WestLB extender sus actividades en Francia, sobre todo en el ámbito de la financiación municipal. De esta manera, se ve falseada la competencia en el sector bancario de Alemania, Francia y otros Estados miembros.

(98)

La asociación bancaria británica (British Bankers' Association) alega que el WestLB es un competidor activo de bancos no alemanes en Alemania y en todo el mercado europeo. En consecuencia, las ayudas en favor del WestLB falsean los intercambios comerciales en la Comunidad. La Comisión debe hacer valer, en opinión de esta asociación, los principios del mercado interior y no puede eximir a los bancos de propiedad pública del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia recogidas en el Tratado.

(99)

Tras la publicación de la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, el WestLB remitió una copia de las observaciones presentadas por el Gobierno alemán advirtiendo que las respaldaba plenamente. Por tanto, los argumentos del Gobierno alemán equivalen, en general, a la postura del WestLB, razón por la cual ésta sólo se reseña brevemente.

(100)

En opinión del WestLB, el principio del inversor en una economía de mercado no es aplicable a empresas económicamente sanas y rentables. Estima que así lo ha confirmado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el cual sólo aplica dicho principio, siempre según el WestLB, en el caso de empresas que en el momento de tomarse la decisión de inversión ya llevan algún tiempo arrojando pérdidas considerables y que operan en sectores aquejados de un exceso de capacidad estructural. El banco considera que en la jurisprudencia no se encuentra fundamento alguno para aplicar el principio a empresas sanas y rentables.

(101)

En razón del cometido especial del Wfa, sus activos no pueden equipararse con unos fondos propios normales. La integración en el WestLB del capital del Wfa, al que no podía darse otro uso, constituía, a juicio del banco, la utilización económicamente más razonable de esa masa patrimonial. Mediante la cesión del capital, el Estado federado optimizó la utilización de la masa patrimonial vinculada al fomento de la vivienda. Un inversor privado habría actuado de la misma manera.

(102)

El WestLB considera que el aumento de la participación del Estado federado tras la cesión de los activos no sólo era innecesario, sino que además era incompatible con el perfil de riesgo particular del capital del Wfa. Como la incorporación del Wfa no genera liquidez, no puede compararse con otras aportaciones de capital. Según el banco, en el mercado hay otros instrumentos de capital que tampoco están provistos de derechos de voto.

(103)

Como la remuneración que recibe el Estado federado se sitúa en un nivel adecuado, no debe reclamarse un aumento de la rentabilidad del WestLB. Tampoco entiende el banco por qué un inversor en una economía de mercado iba a exigir un determinado nivel de beneficios a la hora de invertir en una empresa rentable. Además, como el WestLB hasta ahora ha obtenido beneficios tampoco es necesario elaborar un plan de reestructuración. El Tribunal de Justicia sólo exige estos planes en caso de ayudas de reestructuración a empresas que realizan pérdidas.

(104)

En opinión del WestLB, el nivel de remuneración pagado por el capital del Wfa resulta adecuado. Para respaldar esta afirmación, presentó un dictamen de un banco de inversiones al que había encargado la evaluación de la remuneración. En el informe pericial, el perfil de riesgo del capital del Wfa se compara con el de otros instrumentos de capital en los mercados de capitales y se concluye que una remuneración situada entre el 0,9 y el 1,4 % es suficiente en concepto de la reserva especial del Wfa. Esto se corresponde con los gastos del 1,1 % (antes de impuestos) incurridos por el WestLB por la utilización del capital del Wfa. El WestLB hace hincapié en que la plena utilización del capital del Wfa aún genera unos gastos adicionales de refinanciación, gastos que en los distintos documentos se cifran en valores situados entre el 7,5 y el 9,3 %.

(105)

El WestLB también sostiene que, por diversas razones, no son correctas las cifras presentadas por la BdB respecto del rendimiento del capital de los bancos alemanes. Afirma que, debido a una particular evolución en las cotizaciones de la bolsa, el período de inversión utilizado por la BdB en sus cálculos arroja unos rendimientos especialmente elevados. También estima que la media aritmética empleada por la BdB produce unos resultados incorrectos y que más bien se ha de recurrir a la tasa de crecimiento compuesto anual. En opinión del WestLB, la BdB basa sus cálculos en unos períodos de inversión que resultan irrelevantes de cara a una decisión de inversión adoptada en el año 1992 y, al tomar en consideración todos los períodos de interrupción posibles, contabiliza determinados ejercicios de forma reiterada. Las entidades de crédito elegidas por la BdB para el cálculo del rendimiento medio del capital de los grandes bancos alemanes no son comparables con el WestLB por centrar sus actividades principales en ámbitos distintos. Si se aplican todos estos factores para corregir el rendimiento medio del 16,6 % determinado por la BdB, se obtiene, según el propio banco, un valor del 5,8 %.

(106)

Según el WestLB, la incorporación del Wfa en el WestLB supuso un ahorro de costes considerable para el Wfa. En los dos primeros años, el personal del Wfa de 588 personas (la plantilla de la «antigua Wfa» más los trabajadores del departamento de construcción de viviendas del WestLB, cuyo coste soportaba el Wfa con anterioridad a la cesión) se pudo reducir en 53 empleados. En los primeros años, la incorporación del Wfa produjo sinergias por un valor anual de 13 millones de marcos alemanes (7 millones de euros). El WestLB afirma que la plantilla se seguirá reduciendo en los próximos años, de modo que el ahorro debería aumentar a partir de 1997 en unos 25 millones de marcos alemanes (13 millones de euros) anuales. Estos importes se destinarían exclusivamente al fomento de la vivienda por parte del Estado federado. En otro documento se habla de sinergias por un importe mínimo de 35 millones de marcos alemanes (18 millones de euros) anuales.

(107)

El WestLB sostiene que en el curso de la incorporación asumió gastos por valor de 33 millones de marcos alemanes (17 millones de euros) para la modificación del sistema de pensiones de los trabajadores del Wfa y que realizó el pago correspondiente a la caja de pensiones federal y regional alemana. Dicho pago reducirá los gastos futuros del Wfa.

(108)

Según el WestLB, la exención del Wfa del pago de determinados impuestos se ajusta al sistema impositivo alemán, en virtud del cual los impuestos en cuestión no son aplicables a entidades de utilidad pública que no compiten con entidades sujetas a impuestos. El propio WestLB está sujeto a todos esos impuestos, sin excepción alguna y, según afirma, las exenciones aplicables al Wfa no le aportan ninguna ventaja. Señala que desde el 1 de enero de 1997 no se ha vuelto a aplicar el impuesto sobre el patrimonio ni el impuesto sobre actividades económicas desde el 1 de enero de 1998.

(109)

La condonación de las obligaciones en cuestión se produjo, según el WestLB, antes de la cesión y de la posterior evaluación de los activos del Wfa. Por tanto, el banco considera que el importe de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) refleja la situación sin tener en cuenta las obligaciones. Como la remuneración se refiere a dicho importe, la condonación no supone ninguna ventaja para el WestLB.

(110)

A juicio de Alemania, la operación no contiene, con arreglo al Tratado CE, elementos de ayuda estatal en favor del WestLB. El Estado federado de Renania del Norte-Westfalia obtiene una remuneración adecuada y ajustada al mercado. Para los demás propietarios del WestLB, la operación tampoco representa una ayuda estatal, puesto que el mantenimiento de la estructura de la propiedad tras la incorporación del Wfa se justifica por la remuneración adecuada pagada por el WestLB. Considera, asimismo, que las exenciones fiscales aplicables al Wfa tampoco contienen elementos de ayuda estatal en favor del WestLB, puesto que no afectan a las actividades comerciales del banco.

(111)

En opinión de Alemania, la Comisión no puede examinar este asunto más que sobre la base de las circunstancias existentes a finales de 1991, momento en que se tomó la decisión de inversión. La decisión de inversión del Estado federado no pudo basarse en otras circunstancias distintas a éstas. Los aspectos y evoluciones ulteriores, como el reconocimiento del capital de riesgo por parte del BAKred y la evaluación anual e incorporación del capital y de las obligaciones del Wfa en el balance del WestLB no han de ser objeto, a juicio del Gobierno alemán, del examen de la Comisión.

(112)

Según Alemania, las consideraciones en torno a la incorporación del Wfa en el WestLB se remontan a los años setenta y ochenta. Estas consideraciones respondían a la voluntad de dar una mayor eficiencia al fomento de la vivienda. Antes de la incorporación, el procedimiento para la obtención de un préstamo destinado a la construcción de una vivienda era bastante complicado, ya que, además de las administraciones públicas competentes, estaban implicados tanto el Wfa como el WestLB. El WestLB contaba con su propio departamento de «fomento de la vivienda», cuyos costes corrían a cargo del Wfa. Esta estructura implicaba duplicación de puestos de trabajo, doble contabilidad y otro tipo de ineficiencias. Desde la integración, los solicitantes de ayudas ya sólo se dirigen a un interlocutor en lugar de a dos.

(113)

Alemania sostiene además que el WestLB también podría haber cumplido los nuevos requisitos de solvencia mediante la aportación de fondos propios complementarios. Sin embargo, considera que para garantizar la operatividad del banco a largo plazo resultaba razonable aumentar los fondos propios básicos. Todo ello demuestra, en opinión del Gobierno alemán que el motivo primordial de la integración no fue el incremento del capital del WestLB, sino las posibles sinergias y la mejora de los procedimientos del fomento de la vivienda. La modificación de los requisitos en materia de solvencia no actuó más que como catalizador.

(114)

Alemania afirma que en el texto legal correspondiente ya se establece que debe mantenerse la vinculación del patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas, garantizarse su sustancia y preservarse los instrumentos de la política de construcción de viviendas. En consecuencia, el WestLB ha de gestionar el Wfa como entidad independiente -desde un punto de vista organizativo y económico- que elabora sus propias cuentas anuales. En caso de disolución del WestLB, el Estado federado dispone de una opción preferente sobre los activos netos del Wfa. Los ingresos del Wfa han de destinarse en todo momento al fomento de la construcción de viviendas. Sólo aquella parte de los fondos propios del Wfa que éste no necesite para garantizar sus propios activos puede ser utilizada por el WestLB para fines de supervisión prudencial. El Gobierno alemán apunta que, gracias a unos derechos especiales de supervisión, información y cooperación, el Estado federado mantiene una influencia especial sobre el Wfa.

(115)

Según Alemania, en las relaciones externas la reserva especial actúa plenamente como capital de riesgo. En caso de quiebra o de liquidación del WestLB, los acreedores tendrían acceso directo a dicha reserva especial del Wfa. En caso de pérdidas, éstas también podrían compensarse plenamente con la reserva especial. En cambio, en las relaciones internas, los propietarios del WestLB han regulado de forma distinta el orden de preferencia para la utilización del capital de riesgo del Wfa. En este caso, los activos del Wfa sólo responden de forma subordinada tras el capital restante del WestLB. El Gobierno alemán afirma que, al no afectar este acuerdo interno a la responsabilidad legal en las relaciones externas, el BAKred pudo otorgar a la reserva especial de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) el reconocimiento como fondos propios básicos con fecha de 30 de diciembre de 1992.

(116)

Alemania señala que el Estado federado no estaba en absoluto obligado a plantearse la privatización como alternativa a la cesión del Wfa para, de esta manera, permitir que el WestLB recurriera a los mercados de capitales a fin de obtener el capital necesario. El Estado federado no tenía la obligación de abrir el WestLB al capital privado. Tal argumentación sería, en opinión de las autoridades alemanas, incompatible con el artículo 295 del Tratado CE.

(117)

Según Alemania, no era necesario aumentar la rentabilidad global del WestLB, puesto que las medidas para incrementar el rendimiento sólo se han de aplicar cuando el Estado aporta capital a empresas deficitarias. A juicio de las autoridades alemanas, el Tribunal de Justicia sólo aplica el principio del inversor en una economía de mercado a las intervenciones estatales en empresas deficitarias y en sectores económicos aquejados de un exceso de capacidad estructural. De la jurisprudencia no cabe deducir que la Comisión esté facultada para examinar si las inversiones de un Estado en empresas sanas y rentables obtienen, cuando menos, un rendimiento medio. El Estado también puede guiarse por consideraciones estratégicas a largo plazo y dispone de determinada libertad de actuación empresarial, y por lo que se refiere a este margen de maniobra, la Comisión no está facultada para controlar sus decisiones empresariales. Por tanto, mientras las previsiones apunten a que las empresas afectadas no realizarán pérdidas a largo plazo, la Comisión no puede exigir un determinado rendimiento mínimo. Además, los rendimientos medios implican necesariamente que el rendimiento de muchas empresas se sitúa por debajo de la media del sector. Por lo demás, tampoco está claro en qué empresas y períodos debe basarse el cálculo de los rendimientos medios. El Estado no está obligado a adoptar sus decisiones empresariales exclusivamente en función de consideraciones relativas a su rentabilidad. Un inversor privado también puede tener en cuenta otro tipo de aspectos. Mantener con vida a una empresa con una rentabilidad inferior a la media y aportarle capital adicional forma parte de la libertad empresarial. La actuación del Estado sólo llega a su límite cuando su intervención no tiene justificación económica alguna en comparación con la posible actuación de un inversor privado.

(118)

El Gobierno alemán estima, con todo, que la transacción realizada también se justifica, asimismo, conforme al principio del inversor en una economía de mercado, como medida que también habría adoptado un inversor privado. En razón de su particular vinculación, el capital aportado no se puede comparar con una aportación «normal» de capital; la incorporación del Wfa constituye, en opinión de las autoridades alemanas, la utilización comercialmente más sensata y eficiente de los activos del Wfa. Mediante su incorporación al WestLB, el Estado federado ha conferido a los activos del Wfa las máximas perspectivas de beneficios. Si se compara el Wfa con un patrimonio privado de utilidad pública (una fundación, por ejemplo), el propietario privado habría actuado de la misma manera para dar una utilización económica a una masa patrimonial que, por su vinculación a un objetivo determinado, no puede destinarse a otros fines.

(119)

En opinión de Alemania, la finalidad pública de los activos del Wfa constituye un cometido de interés económico general que, en virtud del artículo 295 del Tratado CE, no puede ser objeto de supervisión por parte de la Comisión. Los Estados miembros son libres, según las autoridades alemanas, de constituir este tipo de masas patrimoniales vinculadas a un objetivo determinado.

(120)

A juicio de Alemania, la manera en que se paga una remuneración adecuada no tiene relevancia a efectos de las ayudas estatales. Habida cuenta de que el Estado federado recibe una remuneración adecuada, el aumento de su participación en el WestLB no era necesario ni estaba justificado, sino que, por el contrario, habría otorgado al Estado federado una ventaja económica adicional no acompañada de la correspondiente contraprestación adicional. Tal incremento de la participación tampoco resultaba conveniente debido a la particular naturaleza de los activos del Wfa (falta de liquidez, responsabilidad subordinada en las relaciones internas). Además, hay otros instrumentos del mercado de capitales comparables a los activos del Wfa que tampoco conllevan derechos de voto. Como para el Gobierno alemán la remuneración es la adecuada, los demás accionistas no obtienen unos ingresos adicionales que no les corresponderían en condiciones normales del mercado, y el atractivo del WestLB tampoco aumenta desde la óptica de otros inversores. Por lo demás, como está claramente establecido quiénes son los accionistas del WestLB y no pueden venir a sumarse nuevos accionistas (privados), una hipotética remuneración demasiado exigua tampoco incidiría en los posibles inversores privados, Aun en caso de que se otorgara una ventaja a los demás accionistas, la repercusión en las cajas de ahorros sería demasiado insignificante como para hacerse notar.

(121)

Como el Estado federado recibe, en opinión del Gobierno alemán, una remuneración fija y adecuada y el WestLB siempre ha sido y continúa siendo una empresa con beneficios que, sin duda, podrá pagar la remuneración acordada, el alcance real del rendimiento del capital del WestLB resulta irrelevante, de modo que no había razón alguna para que el Estado federado exigiera al banco una rentabilidad mayor.

(122)

A juicio de Alemania, el WestLB paga una remuneración adecuada por la masa patrimonial transferida. El Estado federado siempre consideró que el pago de una remuneración por parte del WestLB a cambio del capital puesto a su disposición constituía un requisito imprescindible para la cesión. El importe y la base para calcular la remuneración fueron minuciosamente debatidos por las partes implicadas. Con todo, como en 1991 aún no se sabía qué importe sería reconocido por el BAKred como fondos propios básicos, sólo se dejó sentado el principio de remuneración, pero no se concretó su alcance en el momento de la cesión. Posteriormente, en 1993, se fijó la tasa efectiva del 0,6 % previa negociación con los demás accionistas del WestLB (31). El Gobierno alemán no facilitó a la Comisión ningún tipo de documentos o información sobre la manera en que se fijó esta tasa; en cambio, alega que lo determinante desde el punto de vista de las ayudas estatales no son las consideraciones en que se basa la tasa de remuneración, sino meramente el resultado, el cual, en su opinión, es el adecuado. La remuneración fijada se ha de pagar del importe de beneficios a distribuir, o sea, antes del reparto de dividendos. Si algún año no se paga la remuneración por falta de beneficios, ello no genera derecho alguno al pago de una compensación en los ejercicios siguientes (32). La tasa del 0,6 % supone para el WestLB un gasto antes de impuestos del 1,1 % aproximadamente.

(123)

En el siguiente cuadro se relacionan los pagos del WestLB al Estado federado en concepto de remuneración del capital cedido:

(124)

Cuadro 4: Remuneración pagada por el WestLB por la cesión de los activos del Wfa (cifras facilitadas por Alemania)

(125)

Alemania presentó unos dictámenes de una empresa consultora externa a la que el WestLB había encargado que determinara cuál habría sido la remuneración adecuada en 1991 para unas inversiones de capital con el mismo perfil de riesgo que los activos del Wfa. En estos dictámenes periciales se analiza el perfil de riesgo tanto en el ámbito externo como en el interno, así como las condiciones de los pagos de remuneración. Tales aspectos se comparan con diversos instrumentos de capital existentes en los mercados internacionales de capitales con objeto de determinar la remuneración adecuada. La comparación se expone en el punto siguiente. En los dictámenes se establece, en tanto que remuneración adecuada, una tasa de remuneración situada entre el 0,9 y el 1,4 %. Como la tasa del 0,6 % representa para el WestLB unos gastos antes de impuestos del 1,1 %, la remuneración se considera adecuada. El Gobierno alemán estima que, además de esta remuneración directa, se han de tener en cuenta las sinergias de la cesión de activos.

(126)

Los dictámenes parten de la aseveración de que el rendimiento de un instrumento de capital depende de su perfil de riesgo: cuanto mayor es el riesgo, mayor es el recargo de riesgo, es decir, la diferencia de intereses que se ha de pagar frente a los empréstitos públicos, que son seguros. Por tanto, en el análisis del perfil de riesgo de un instrumento de capital intervienen tres factores que revisten una importancia especial: las modalidades de los pagos de intereses corrientes, la posición del inversor en caso de pérdidas corrientes y la posición del inversor en caso de quiebra o liquidación. En los dictámenes se describen diversas características (33) de una serie de instrumentos de capital existentes en los mercados financieros (acciones ordinarias, participaciones sin voto, bonos de participación en beneficios, participaciones preferentes perpetuas, valores fiduciarios preferentes y empréstitos subordinados) y se comparan con los activos del Wfa. Según estos dictámenes, los activos del Wfa son comparables, sobre todo, a los bonos de participación en beneficios, a las participaciones preferentes perpetuas y a las participaciones sin voto (34). De los instrumentos de capital citados, las trust preferred shares y las participaciones preferentes perpetuas no están reconocidas en Alemania. Según los dictámenes, a finales de 1991, en Alemania existían los siguientes instrumentos de capital con calidad de fondos propios básicos: acciones ordinarias, acciones preferentes (Vorzugsaktien) y participaciones sin voto (Stille Beteiligungen).

(127)

En los dictámenes se hace hincapié en que los activos del Wfa estarían a disposición de los acreedores en caso de quiebra del WestLB (función de responsabilidad, Haftungsfunktion). Al mismo tiempo, el WestLB puede compensar sus pérdidas con la reserva especial del Wfa hasta un importe ilimitado (función de compensación de pérdidas, Verlustausgleichsfunktion). Para el Gobierno alemán, los acuerdos internos y la vinculación de los activos del Wfa no tienen relevancia alguna en este contexto. No obstante, señala que, a nivel interno, la reserva especial responde de forma subordinada después del capital restante del WestLB, hecho que resulta determinante para la decisión de un inversor.

(128)

Por lo que se refiere a la función de compensación de pérdidas, la reserva especial del Wfa es comparable a las participaciones preferentes perpetuas. No obstante, como tal reserva sólo se emplearía -junto con los bonos de participación en beneficios (que constituyen fondos propios complementarios)- en caso de agotarse los demás fondos propios básicos del WestLB y de haberse recurrido también a parte de dichos bonos en combinación con esos fondos propios básicos restantes, ésta comporta un menor riesgo que los bonos de participación en beneficios. Lo mismo ocurre con las participaciones sin voto.

(129)

En cuanto a la función de responsabilidad, se acudiría a la reserva especial una vez utilizados los demás fondos propios básicos, pero antes de recurrir a las participaciones sin voto, los bonos de participación en beneficios y los demás fondos propios complementarios. Por tanto, la reserva especial del Wfa comporta un mayor riesgo que los bonos de participación en beneficios y las participaciones sin voto. Desde la perspectiva de la función de responsabilidad, el riesgo de esta reserva es comparable, a juicio de las autoridades alemanas, al de las participaciones preferentes perpetuas. Con todo, dadas las escasísimas probabilidades de quiebra del WestLB, el Gobierno alemán estima que, en la práctica, no es necesario tomar en consideración este riesgo y que un inversor situaría los correspondientes costes de riesgo en un nivel muy bajo.

(130)

Los pagos de intereses por los activos del Wfa proceden de los beneficios a distribuir y tienen prioridad respecto del reparto de dividendos. Si los beneficios son insuficientes, no se paga remuneración alguna. Según el Gobierno alemán, este régimen se corresponde básicamente con el de las participaciones preferentes perpetuas. El riesgo de los bonos de participación en beneficios es menor, puesto que los pagos de intereses no realizados se aplazan y se desembolsan en los ejercicios posteriores de forma acumulativa. En el caso de las participaciones sin voto también son posibles los pagos atrasados acumulativos. En el caso de la reserva especial del Wfa, el riesgo de impago se limita al recargo de riesgo (en razón de los «inconvenientes de liquidez», véase más adelante), en tanto que en el caso de los otros dos instrumentos se ve afectado todo el cupón (rendimiento libre de riesgo más el margen de riesgo). Por tanto, en relación con los pagos de intereses, el riesgo de la reserva especial del Wfa es ligeramente inferior al de los otros tres instrumentos.

(131)

En los dictámenes se concluye que el recargo de riesgo por la reserva especial del Wfa debe ser inferior al aplicable tanto a los bonos de participación en beneficios y participaciones sin voto como a las participaciones preferentes perpetuas. Para los bonos de participación en beneficios se aduce un «margen histórico» antes de impuestos de entre el 1,0 y el 1,2 %, para las participaciones sin voto, un margen de entre el 1,1 y el 1,5 % y para las participaciones preferentes perpetuas, un margen de entre el 1,5 y el 2,0 % (35). Respecto de la reserva especial del Wfa, se calcula una remuneración del 1,1 % para los ejercicios 1993 a 1996 (36). Para el año 1992 se aduce un valor del 255 % (37). También se han de tener en cuenta las sinergias. En los dictámenes se concluye que la remuneración pagada por el WestLB en 1992 fue demasiado elevada y que la pagada entre 1993 y 1996 fue adecuada.

(132)

Según Alemania, una aportación de capital en efectivo equivale a un aumento de los fondos propios y genera liquidez. Los recursos líquidos pueden ser invertidos de nuevo y devengar intereses, a cambio de lo cual el inversor exige una remuneración. La incorporación del Wfa eleva los fondos propios del WestLB, pero no genera liquidez. El capital del Wfa está vinculado al fomento de la construcción de viviendas. Contrariamente a lo que ocurre en el caso de una aportación de capital en efectivo, el WestLB no puede proceder a una reinversión de fondos líquidos, sino que ha de acudir al mercado de capitales para obtener el mismo resultado. Esto da lugar a gastos de intereses adicionales. En el dictamen pericial se expone que, debido a esta falta de liquidez, el Estado federado sólo puede exigir una remuneración equivalente al recargo de riesgo, es decir, a la diferencia entre el rendimiento total de una inversión y el rendimiento correspondiente a un empréstito estatal alemán.

(133)

Por lo demás, se alega que prácticamente todas las operaciones bancarias que conllevan un riesgo requieren liquidez, como también ocurre, por ejemplo, con las operaciones swap, las operaciones a plazo y las operaciones con derivados. Únicamente los avales y las garantías están exentos de la aportación de liquidez, pero estas operaciones tampoco se consignan en el balance de un banco.

(134)

A los costes de refinanciación, que deben tenerse en cuenta, se ha de aplicar el rendimiento de un empréstito estatal a largo plazo y exento de riesgo (vencimiento a diez años). A finales de 1991, el rendimiento en el mercado secundario fue del 8,26 %. Según el Gobierno alemán, los costes medios reales de refinanciación del WestLB ascendían en noviembre de 1991 al 9,28 %.

(135)

Alemania opina que, según una nota de protocolo anexa al contrato marco, la remuneración se ha de pagar sobre la parte de la reserva especial del Wfa utilizada por el WestLB para garantizar sus actividades comerciales, realizándose el primer pago en 1993. Pero, en la práctica, el WestLB no paga la remuneración sobre la parte utilizada, sino sobre la parte utilizable, es decir, sobre la parte de la reserva especial no destinada a garantizar las actividades del propio Wfa.

(136)

El «importe de capital excedentario», es decir, la parte de la reserva especial destinada a cubrir las actividades del Wfa, así como los 1 900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros) que figuran como capital en el balance del WestLB, pero que no son reconocidos como fondos propios básicos por el BAKred, no tienen utilidad económica alguna para el WestLB, puesto que el banco no puede utilizarlos para garantizar operaciones crediticias de riesgo adicionales. Los 1 900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros) consignados en el balance no son más que el importe resultante de una evaluación diferente. Como las agencias de calificación crediticia y los inversores con experiencia en el mercado sólo se guían por el importe reconocido, los 1 900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros) son, según el Gobierno alemán, económicamente irrelevantes para el WestLB. Ningún inversor privado podría pedir en el mercado una remuneración a cambio de ello, puesto que el banco siempre cuenta con otras posibilidades para obtener capital en el mercado (por ejemplo, en forma de aportación normal de capital en efectivo) que sean reconocidos como fondos propios básicos.

(137)

Alemania alega que el activo y el pasivo del Wfa se actualizan todos los años para consignar su valor actualizado en el balance del WestLB. Como los pagos de amortización y de intereses vuelven a concederse a largo plazo como préstamos para la construcción de viviendas, es posible que aumente el valor nominal del activo del Wfa, a la vez que disminuya tanto su valor actualizado como su valor ponderado en función del riesgo.

(138)

Según la información facilitada por Alemania, el Estado federado espera que la integración del Wfa produzca a largo plazo unas sinergias que se han cifrado en más de 30 millones de marcos alemanes (15 millones de euros) anuales. Éstas se generarían debido a la simplificación del procedimiento de fomento, entre otras cosas mediante la supresión de la anterior duplicación de tareas, la simplificación y aceleración de la comunicación y una menor necesidad de coordinación. Desde su integración, el Wfa opera con menos personal y ya no tiene que realizar pagos de compensación por los trabajos que el departamento de fomento de la vivienda del WestLB realizaba antes por cuenta suya. En opinión de las autoridades alemanas, se han cumplido efectivamente los objetivos del Estado federado y la incorporación del Wfa al WestLB era, desde un punto de vista empresarial, el único camino para lograr estas sinergias. Además, la manera en que éstas se obtienen entran en el ámbito de la libertad de actuación empresarial del Estado federado, protegida, según apunta el Gobierno alemán, por el artículo 295 del Tratado CE.

(139)

Alemania señala que el WestLB pagó en 1992 33 millones de marcos alemanes (17 millones de euros) en concepto de derechos de pensiones existentes y futuros de los trabajadores del Wfa, lo que disminuye los futuros gastos del Wfa destinados a ese mismo fin. Estos pagos se amortizarán en las cuentas del WestLB en un plazo de quince años, con un importe anual de 1,6 millones de marcos alemanes (0,8 millones de euros) anuales.

(140)

La exención del Wfa del pago del impuesto sobre el patrimonio (Vermögenssteuer), del impuesto sobre actividades económicas (Gewerbekapitalsteuer) y del impuesto de sociedades (Körperschaftssteuer) se deriva del sistema fiscal alemán. El Wfa y otras empresas de Derecho público están exentas del pago de impuestos porque no compiten con las entidades financieras sujetas a impuesto, sino que son utilizadas por el Estado para determinados fines de subvención. Debido a los importes ahorrados gracias a las exenciones fiscales, se reducen los recursos destinados a subvenciones que el Estado ha de poner a disposición de las actividades del Wfa. El WestLB paga impuestos, en su integridad, por todos sus ingresos (es decir, también por los obtenidos en los ámbitos de actividad competitivos cubiertos con el capital del Wfa) y no obtiene ventaja financiera alguna por la exención fiscal del Wfa, puesto que no se incrementa el importe reconocido como fondos propios básicos. Pero aun cuando la exención fiscal diera lugar a un aumento del capital reconocido, el WestLB no se vería beneficiado puesto que, en tal caso, habría de pagar una remuneración adecuada por la diferencia resultante.

(141)

Por lo que se refiere al impuesto sobre el patrimonio y al impuesto sobre actividades económicas, el valor patrimonial no puede ser gravado más que una sola vez y ha de gravarse allí donde se utilice directamente el patrimonio. Como en este nivel de utilización directa, es decir, en el del fomento de la vivienda, la masa patrimonial del Wfa está exenta del pago de impuestos, no puede ser gravada si se destina a otro empleo secundario, ya que ello entraría en contradicción con el funcionamiento del Derecho fiscal alemán. Lo mismo ocurre con la incorporación de un organismo privado, exento de impuestos, en un banco privado. Como estas exenciones fiscales no otorgan al WestLB ninguna ventaja patrimonial no remunerada, tampoco constituyen, a juicio de las autoridades alemanas, una ayuda estatal. Además, los impuestos sobre actividades económicas y sobre el patrimonio ya no se cobran desde 1997 y 1998, respectivamente, dado que fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional alemán.

(142)

Alemania alega que mediante el levantamiento de la responsabilidad obligatoria se impide la disminución paulatina del patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas a consecuencia de las obligaciones que se generan anualmente. La renuncia no reduce el patrimonio del Estado federado, dado que, en caso de liquidación del Wfa, recibiría un patrimonio para la construcción de viviendas incrementado de forma correspondiente. Como las obligaciones del Wfa que fueron condonadas sólo se habrían hecho efectivas en caso de liquidación, la suspensión de la responsabilidad obligatoria no incide en la situación económica global del Estado federado. En definitiva, el Estado federado no ha renunciado, en opinión del Gobierno alemán, más que a una pretensión frente a sí mismo.

(143)

La condonación de las obligaciones se tuvo en cuenta en la evaluación del capital de riesgo del Wfa por parte del BAKred, y, sobre esta base, el WestLB paga una remuneración adecuada. Por tanto, el WestLB no ha obtenido ventaja financiera alguna mediante el levantamiento de la responsabilidad obligatoria.

(144)

En lo relativo a las observaciones de las dos asociaciones bancarias, Alemania señala que las acusaciones generales vertidas no se demuestran con hechos o denuncias concretas de entidades de crédito por las actividades del WestLB en los mercados. El problema de la Anstaltslast y Gewährträgerhaftung (responsabilidad institucional y responsabilidad de garante), planteado en una de estas observaciones, no está vinculado con el presente caso y ha de ser analizado por separado.

(145)

Por cuanto se refiere a las observaciones de la BdB, Alemania hace hincapié en que la incorporación del Wfa no fue una solución ad hoc, sino que estaba fundada en consideraciones estratégicas a largo plazo, sobre todo con vistas a aumentar la eficiencia del Wfa. En la práctica decisoria del Tribunal de Justicia no se encuentra, según las autoridades alemanas, ningún caso en que la inversión de un Estado en una empresa sana y rentable haya sido considerada una ayuda estatal. El caso al que remite la BdB se refiere a empresas que operan con pérdidas. Como el WestLB siempre ha realizado beneficios desde que fue creado, no puede aplicarse el principio del inversor en una economía de mercado. Esto se ve confirmado, según las autoridades alemanas, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el cual nunca ha aplicado dicho principio a empresas sanas y rentables. Además, un inversor privado no sólo se basa en el rendimiento previsible, sino que también actúa en función de otras consideraciones estratégicas. En el caso de las ayudas de salvamento y reestructuración, las consideraciones de partida son distintas que cuando se trata de una ampliación de capital de una empresa rentable. Las inversiones del Estado no pueden enjuiciarse meramente en función de que se alcance la rentabilidad media de un determinado sector económico. De ser así, toda inversión del Estado en un banco con un rendimiento inferior a la media constituiría una ayuda estatal, aun cuando otros inversores privados invirtieran, al mismo tiempo, en la misma empresa. Los inversores no se guían por la media de un sector económico, sino por las perspectivas de futuro.

(146)

Las disposiciones sobre ayudas estatales sólo permiten examinar las condiciones en que se incorporaron los activos del Wfa, pero no las particularidades de tales activos, que están protegidas por el artículo 295 del Tratado CE. Como el carácter especial de los activos del Wfa goza de la protección del citado artículo, el capital aportado del Wfa no puede compararse con una aportación normal de capital líquido. Según las autoridades alemanas, una fundación de Derecho privado puede ser utilizada de la misma manera que el Wfa sin que ello afecte a la vinculación de sus ingresos a un objetivo particular.

(147)

En lo relativo al perfil de riesgo del capital del Wfa se ha de distinguir entre el papel del Estado federado en tanto que propietario del WestLB y en tanto que inversor de la reserva especial del Wfa. En su calidad de inversor del Wfa, el Estado federado soporta un riesgo menor, puesto que los accionistas del WestLB han acordado que, a nivel interno, la reserva especial sólo responde de forma subordinada. El riesgo del Estado federado en tanto que inversor del Wfa se limita a la masa patrimonial cedida y no se extiende más allá, como afirma la BdB.

(148)

Alemania sostiene que son erróneos los cálculos de rendimiento presentados por la BdB (procedentes de un dictamen de un experto independiente) y basa su afirmación en un dictamen contrario elaborado por encargo del WestLB. Según este último dictamen, los errores principales consisten en el empleo de un método de cálculo erróneo (media aritmética en lugar de la tasa de crecimiento compuesto anual) y en la consideración de períodos de inversión irrelevantes. Si se eliminan estos errores, la rentabilidad de los grandes bancos privados alemanes se reduce del 16,86 % antes de impuestos al 7,0 %. Además, los cinco grandes bancos privados alemanes utilizados para la determinación de una cifra comparativa no pueden equipararse con el WestLB dadas las diferencias entre sus actividades principales. Según el Gobierno alemán, en un cálculo basado en otros bancos similares al WestLB, el rendimiento del capital desciende hasta un 5,8 %. Además, estima que no es representativo el período de referencia de 1982 a 1992 en el que se basa el informe de la BdB, período que abarca dos fases alcistas de las bolsas. Las cifras de rendimiento aún disminuirían más si se partiera de un período de referencia más corto.

(149)

Alemania rechaza el argumento de la BdB según el cual la falta de liquidez no genera costes de refinanciación porque ésta ya se ha tenido en cuenta al practicar el descuento del valor nominal del capital del Wfa. A juicio del Gobierno alemán, este descuento no tiene nada que ver con la liquidez, pero sí con la circunstancia de que el capital del Wfa esté compuesto, en líneas generales, de activos y pasivos a largo plazo sin intereses o con un interés reducido. Asimismo, rechaza el argumento de que, aun partiendo de que se generan costes de refinanciación, sólo se justifica un pequeño descuento de rendimiento del 2,7 % antes de impuestos. En el informe pericial presentado por la BdB a este respecto se comete, según las autoridades alemanas, el error de mezclar de manera inadmisible los ingresos del banco procedentes de sus actividades bancarias con los ingresos de un inversor externo. Además, el informe de la BdB parte de ingresos brutos cuando debían haberse comparado ingresos netos, y el tipo de interés del 6,35 % tomado como referencia es demasiado reducido en opinión del Gobierno alemán. Lo apropiado habría sido el rendimiento vigente a finales de 1991 para los empréstitos a largo plazo del Estado alemán (8,26 %). El Gobierno alemán presentó a este respecto un dictamen propio, elaborado por; una consultora externa.

(150)

Según Alemania, las sinergias sólo se producen en el Wfa y no en el seno del WestLB, ya que se eliminan la duplicación de tareas y las unidades de gestión paralelas (traslado del antiguo departamento de construcción de viviendas del WestLB). Por tanto, las sinergias se producen con total independencia de la separación económica, de organización y de personal entre el Wfa y el WestLB. Las sinergias se traducen en una menor necesidad de aportaciones de capital del Estado federado al Wfa, lo cual es una consecuencia inmediata de la cesión del Wfa al WestLB.

(151)

La diferencia entre la consignación en el balance de la reserva especial del Wfa y el importe reconocido por el BAKred a efectos de supervisión prudencial fue claramente comunicado de cara a los terceros interesados. Desde la perspectiva de un acreedor, el capital no reconocido a efectos de supervisión prudencial no cumple función de responsabilidad alguna. Como el WestLB sólo saca provecho económico a la parte que puede utilizar para garantizar sus actividades bancarias, el Estado federado no puede exigir una remuneración por el importe excedentario.

(152)

Las autoridades alemanas señalan que el levantamiento de las obligaciones del Wfa se tuvo en cuenta en la evaluación de su capital por parte del BAKred y que el WestLB paga la remuneración sobre esa base. Estiman que la liberación del Wfa de su obligación de responder no ha tenido incidencia en la posición económica general del Estado federado y que su exención fiscal tampoco se traduce en una ventaja para el WestLB.

(153)

El 13 de octubre de 2004, la denunciante —la BdB—, el Estado federado de Renania del norte-Westfalia y WestLB remitieron a la Comisión un acuerdo sobre el procedimiento en el asunto WestLB. Al margen de que las partes del acuerdo mantenían básicamente sus respectivas posiciones jurídicas, acordaron lo que consideraban los parámetros apropiados para determinar la remuneración adecuada, así como la remuneración adecuada en sí misma. Pidieron a la Comisión que en su Decisión tomara en consideración este acuerdo.

(154)

Las partes comenzaron por calcular, sobre la base del capital asset pricing model (CAPM), la remuneración mínima que cabe esperar de una hipotética inversión de capital social en WestLB en la fecha de la cesión. Sobre esta base, la remuneración mínima por la parte del capital del Wfa reconocido por BAKred como capital básico y no utilizado por Wfa para garantizar sus actividades de fomento de la vivienda, ascendería al 10,19 %.

(155)

En el cálculo de esta remuneración mínima, se emplearon los tipos de interés a largo plazo exentos de riesgo fijados por los bancos regionales con arreglo al índice de rendimiento REX10 de la bolsa alemana y los factores beta estimados sobre la base de un peritaje de KPMG de 26 de mayo de 2004 encargado por dichas entidades. En concreto, se obtuvo un tipo de interés básico exento de riesgo del 7,15 % en la fecha de la cesión. En cuanto al factor beta, se fijó, sobre la base del peritaje de KPMG, en 0,76 para el momento de la cesión. La prima de riesgo del mercado, unitaria para todos los bancos regionales, quedó fijada en el 4 %.

(156)

Por tanto, el tipo de interés de partida del 10,16 % (1 de enero de 1991) se calculó como sigue: tipo de interés básico exento de riesgo 7,15 % + (prima de riesgo general del mercado 4,0 % x factor beta0,76).

(157)

A continuación, se aplicó una deducción por la ausencia de liquidez del fondo especial, tomándose como base global el tipo de interés exento de riesgo, del 7,15 %, en tanto que costes brutos de refinanciación. Para determinar los costes netos de refinanciación, la correspondiente carga fiscal global de WestLB quedó fijada en el 50 %, de tal modo que se obtuvieron unas deducciones del 3,57 % por ausencia de liquidez.

(158)

Por último, se aplicó un incremento del 0,3 % por no concederse derechos de voto.

(159)

Esto arroja globalmente una remuneración adecuada del 6,92 % (después de impuestos) para la parte del capital de Wfa reconocido por BAKred como capital básico y no utilizado por Wfa para garantizar sus propias actividades de fomento de la vivienda.

(160)

Ambas partes acuerdan que, surtiendo efectos el 1 de enero de 2002 el modelo matriz-filial, la situación de ayuda derivada de la cesión del capital de Wfa ha cesado.

(161)

Al evaluar la medida con arreglo a las disposiciones del Tratado en materia de ayudas estatales se ha de examinar, en primer lugar, si constituye una ayuda estatal a efectos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE.

(162)

Como ya se ha expuesto, el Wfa era un organismo de Derecho público, estaba íntegramente en manos del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia y tenía por cometido el fomento de la construcción de viviendas mediante la concesión de préstamos a bajo interés o sin interés alguno. El Estado federado garantizaba todas sus obligaciones en el marco de la responsabilidad institucional y la responsabilidad de garante (Anstaltslast y Gewährträgerhaftung). La principal fuente de financiación del Wfa, el patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas, se constituyó mediante una aportación anual de fondos del presupuesto regional y los ingresos en concepto de intereses de los préstamos a la vivienda.

(163)

Cuando un patrimonio estatal de este tipo, provisto de valor comercial, se cede a una empresa sin exigir una remuneración adecuada a cambio es manifiesto que se trata de fondos estatales según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE.

(164)

Al examinar si la cesión de fondos públicos a una empresa del sector público beneficia a tal empresa y, por tanto, puede ser constitutiva de ayuda estatal a efectos del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE, la Comisión aplica el principio del «inversor en una economía de mercado». Dicho principio ha sido aceptado (y desarrollado) por el Tribunal de Justicia en diversos asuntos. La evaluación conforme a este principio se realiza en el punto 3 de la sección V. En caso de que mediara una ayuda estatal, se estaría beneficiando claramente al WestLB, es decir, a una empresa según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE..

(165)

Debido a la liberalización de los servicios financieros y a la integración de los mercados financieros, el sector bancario comunitario acusa los falseamientos de la competencia cada vez con mayor sensibilidad. Esta evolución incluso se está agudizando a medida que avanza la unión económica y monetaria, la cual está desmantelando los obstáculos a la competencia que aún persisten en los mercados de servicios financieros.

(166)

Según su informe de actividad de 1997, el WestLB se define como banco comercial con actividades universales a escala internacional, como banco central de las cajas de ahorros y como banco estatal y municipal. Se autodefine como grupo bancario europeo en el sector de los grandes clientes con actividades en las principales plazas financieras y económicas del mundo. Su presencia en el extranjero se concentra sobre todo en Europa, donde cuenta con filiales, establecimientos y representaciones en todos los países importantes. A escala mundial, el grupo WestLB tiene establecimientos propios en más de 35 países.

(167)

A pesar de su nombre, su tradición y sus cometidos establecidos por ley, el WestLB no es en absoluto un banco local o regional. Su presencia en Europa y en los mercados internacionales ya se ha descrito en el punto 1 de la sección II. En el ejercicio 1997, el 48 % de los ingresos no consolidados procedía de sus operaciones en el extranjero. Como se señala en el informe de actividad de 1997, el crecimiento del banco en ese ejercicio se debe, ante todo, a sus actividades en el extranjero.

(168)

Esto pone inequívocamente de manifiesto que el WestLB presta servicios bancarios en competencia con otros bancos europeos tanto en Alemania -puesto que en este país también operan bancos de otros países europeos- como fuera de Alemania. Este hecho se vio confirmado por las observaciones de las asociaciones bancarias de dos Estados miembros. Por consiguiente, las ayudas que se otorguen al WestLB falsearán la competencia y afectarán a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

(169)

También debe señalarse que existe un vínculo muy estrecho entre el capital de una entidad de crédito y sus actividades bancarias. Un banco sólo puede operar y extender sus actividades comerciales si dispone de suficiente capital reconocido. Como la medida estatal dotó al WestLB de tal capital con fines de solvencia, incidió inmediatamente en las posibilidades comerciales del banco.

(170)

Para determinar si una medida financiera adoptada por un accionista público de una empresa contiene elementos de ayuda estatal, la Comisión aplica el principio del «inversor en una economía de merado». Este principio ha sido reiteradamente utilizado por la Comisión y ha sido aceptado y desarrollado en diversas sentencias del Tribunal de Justicia (38). El citado principio permite a la Comisión tomar en consideración las circunstancias particulares de los distintos casos; por ejemplo, puede tener en cuenta determinadas estrategias de una sociedad holding o un grupo empresarial o distinguir entre los intereses a corto y largo plazo de un inversor. El principio del inversor en una economía de mercado también se aplica en el presente caso.

(171)

Con arreglo a este principio, no se considera ayuda estatal la puesta a disposición de capital en condiciones «que un inversor privado, que actuara en las condiciones normales de una economía de mercado, aceptaría para realizar la misma operación respecto de una empresa privada» (39). En particular, una medida financiera se ha de considerar inaceptable desde la perspectiva de un inversor en una economía de mercado cuando la situación financiera de la empresa sea tal que no resulte previsible la obtención de un rendimiento normal (en forma de dividendos o plusvalías) en un plazo razonable (40).

(172)

Es obvio que la Comisión ha de basar la evaluación de un asunto en los datos que el inversor tenía a su alcance en el momento de adoptar su decisión respecto de la medida financiera en cuestión. La cesión del Wfa fue decidida en 1991 por las autoridades públicas competentes. Por tanto, la Comisión ha de enjuiciar la transacción sobre la base de los datos entonces disponibles y de las circunstancias económicas y relativas al mercado. La información sobre ejercicios posteriores incluida en la presente Decisión sólo se utilizará para ilustrar la repercusión de la cesión sobre la situación del WestLB y no para, a posteriori, justificar o poner en tela de juicio la transacción.

(173)

El Gobierno alemán recordó a la Comisión que sólo examinara el caso en función de las circunstancias del momento en que se decidió la cesión, es decir, de la situación a finales de 1991, y que no tomara en consideración la evolución posterior. Esto significaría que la Comisión no podría tener en cuenta la circunstancia de que el BAKred sólo reconoció un importe de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) como fondos propios básicos en lugar de los 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) requeridos, ni tampoco el hecho de que en 1993 se acordó una remuneración del 0,6 %. En el momento de la cesión no se fijó ningún importe para la remuneración, a pesar de que el Estado federado y el WestLB habían acordado cifrar el valor del Wfa en 5 900 millones de marcos alemanes (3,02 millones de euros). Por tanto, la Comisión cree conveniente que, a la hora de evaluar la transacción, se tengan en cuenta también las circunstancias en el momento en que, finalmente, se fijó la remuneración.

(174)

La Comisión no comparte el punto de vista del Gobierno alemán y del WestLB de que el principio del inversor en una economía de mercado no puede aplicarse a una empresa sana y rentable y que ello se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El hecho de que el principio haya venido aplicándose hasta ahora fundamentalmente a empresas en crisis no limita su aplicación a esta categoría de empresas.

(175)

Las ayudas de reestructuración a empresas sólo pueden concederse cuando existe un plan de reestructuración que restablezca la viabilidad de la empresa, es decir, que le devuelva un rendimiento «normal» con el que la empresa beneficiaria pueda subsistir con sus propios medios, puesto que este rendimiento «normal en el mercado» resulta aceptable para un inversor en una economía de mercado. En los casos en que se han sometido decisiones de este tipo al Tribunal de Justicia, éste nunca ha cuestionado que la Comisión no sólo exigiera la cobertura de costes o un rendimiento simbólico, sino un rendimiento pleno equivalente al habitual en el mercado.

(176)

No hay ninguna regla en virtud de la cual la circunstancia de que una empresa realice beneficios excluya de antemano la posibilidad de que una aportación de capital contenga elementos de ayuda estatal. Aun cuando una empresa opera con beneficios, un inversor en una economía de mercado puede renunciar a una aportación de capital (adicional) si no es previsible que el capital invertido vaya a tener un rendimiento adecuado (en forma de dividendos o plusvalías). En caso de que la empresa no obtuviera en el momento de la inversión el rendimiento esperado, un inversor en una economía de mercado adoptaría medidas para aumentar dicho rendimiento. Por tanto, el principio del inversor en una economía de mercado también es aplicable a todas las empresas públicas, independientemente de que operen con pérdidas o ganancias.

(177)

El que se considere adecuado el rendimiento previsto del capital depende, a su vez, de lo que un inversor en una economía de mercado pueda obtener con inversiones similares y de riesgo comparable. Es manifiesto que una empresa que, de forma persistente, realiza malos resultados y no tiene perspectivas de mejorar es inviable a largo plazo. Los inversores potenciales rechazarían las peticiones de la empresa de obtener más capital y los inversores existentes acabarían retirándose -y, llegado el caso, hasta asumirían pérdidas- para invertir su capital de forma más rentable. En este sentido, la Comisión recordaba, en una Comunicación a los Estados miembros sobre la aplicación de los regímenes de ayudas estatales a empresas públicas, que al comparar la actuación del Estado con la de un inversor en una economía de mercado, analizará la situación financiera de la empresa en el momento en que se haya previsto la aportación de capital adicional, «sobre todo si la empresa no sufre pérdidas» (41).

(178)

Además, se ha de tener en cuenta que las «empresas sanas y rentables» no deben equipararse con las empresas que no arrojan pérdidas. Una empresa que sólo obtiene beneficios reducidos o que no realiza ni pérdidas ni ganancias no puede considerarse, de hecho, sana y rentable. Ciertamente es difícil determinar la «rentabilidad media», porque ello depende de una serie de factores, como el riesgo del sector económico en el que opera la empresa. Con todo, una empresa que durante un período determinado realizara beneficios inferiores a los de otras empresas con una estructura de riesgo similar a largo plazo acabaría siendo desplazada del mercado. La postura que defienden el Gobierno alemán y el WestLB desembocaría en una situación en la que el Estado, sin tener en cuenta las normas sobre ayudas estatales establecidas en el Tratado CE, podría invertir en empresas que realizaran un beneficio anual de 1 euro.

(179)

Sin duda no corresponde a la Comisión incoar sistemáticamente un procedimiento cuando una empresa pública arroja una rentabilidad inferior a la media. También hay empresas privadas cuya rentabilidad se sitúa por debajo de la media (es lógico que haya valores situados por encima y por debajo de la media). Sin embargo, una empresa normal del mercado intentaría en tal caso elevar su rentabilidad y aplicar medidas de reestructuración y de otro tipo para que esa situación no se perpetuara. Los inversores del mercado esperan que se adopten las medidas pertinentes a tal fin.

(180)

Como ya se ha señalado, debe distinguirse además entre inversiones existentes y nuevas, dado que los puntos de partida -que no los principios básicos- de las decisiones de inversión también son distintos. En el caso de una inversión existente, es más probable que el inversor esté dispuesto a asumir a corto plazo un rendimiento más exiguo (o incluso negativo) si espera que la situación acabe mejorando. Indudablemente, un inversor también puede aumentar su inversión en una empresa de escasa rentabilidad, aunque no lo hará si no espera una mejora de la situación y un rendimiento adecuado a largo plazo. Si, por el contrario, prevé que la combinación del riesgo y del rendimiento va a arrojar un resultado inferior al de otras empresas similares, se planteará una desinversión. En el caso de una nueva inversión, es posible que el inversor esté, desde un primer momento, menos dispuesto a conformarse con una escasa rentabilidad (42). No obstante, como ya se ha apuntado, los principios de todas estas decisiones son los mismos: la previsión del rendimiento del la inversión a largo plazo (teniendo en cuenta el riesgo y otros factores) ha de ser cuando menos equivalente al rendimiento de otras inversiones similares. De no ser así, la empresa no podrá obtener los fondos necesarios y no será viable a largo plazo.

(181)

El WestLB estima que cuando se acuerda una remuneración fija y adecuada y el rendimiento parece suficiente a largo plazo para garantizar tal remuneración no es necesario, en principio, averiguar si el banco ha realizado en los años previos a la cesión unos beneficios situados en la media. Esta afirmación puede suscribirse en líneas generales. Con todo, se ha de tener en cuenta que la viabilidad a largo plazo también depende de que la empresa consigan que su capital arroje un rendimiento situado en la media.

(182)

Desde la perspectiva de la probable actuación de un inversor en una economía de mercado es irrelevante que otros bancos también tuvieran que dotarse de capital adicional como consecuencia de las disposiciones más severas de la Directiva de solvencia. La Directiva no impone a los bancos una mayor dotación de capital, sino que meramente establece una cuota mínima de capital en relación con los activos ponderados en función de su riesgo, de modo que constituye una presunción jurídica en cuanto a lo que requiere la viabilidad de un banco. Esto significa que un inversor en una economía de mercado posiblemente habría instado a su banco a reestructurar sus riesgos con objeto de poder cumplir los nuevos requisitos de solvencia en lugar de ampliar el capital del banco. De esta manera, se reduciría inmediatamente el volumen de operaciones del banco y, por tanto, retrocedería su presencia en los mercados.

(183)

Cuando un accionista público decide que una aportación de capital es el modo adecuado para que el banco responda a los requisitos de capital, la pregunta que se plantea es si las circunstancias especiales en que el capital se pone a disposición resultarían aceptables desde la óptica de un inversor en una economía de mercado. Un inversor en una economía de mercado podría estar dispuesto a adoptar una medida financiera -en caso de que ésta resultara necesaria para cumplir los requisitos de solvencia- con objeto de preservar el valor de una inversión ya realizada. Sin embargo, insistiría en recibir a cambio un rendimiento adecuado de esa nueva aportación de capital. Probablemente, un inversor en una economía de mercado esperaría obtener un mayor rendimiento de una inversión de capital en un banco que ha agotado sus reservas de capital y necesita urgentemente capital adicional, dado que esta circunstancia lo expone a un mayor riesgo.

(184)

A la luz del «principio del inversor en una economía de mercado», la pregunta clave es determinar si un inversor así habría puesto a disposición del WestLB un capital con las mismas particularidades y en las mismas condiciones que los activos del Wfa, sobre todo desde la perspectiva del rendimiento probable de la inversión. Esta cuestión es la que se va a examinar a continuación.

(185)

A juicio de Alemania, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia no tenía que plantearse la privatización del WestLB para fortalecer su base de capital, era en principio libre de incorporar el Wfa en el WestLB con el fin de lograr unas sinergias y no estaba obligado, en virtud del Derecho comunitario, a plantearse la incorporación del Wfa a una entidad de crédito privada. Este punto de vista puede suscribirse. El Gobierno alemán aduce, asimismo, que el cometido público del Wfa representa una tarea de interés económico general y que, por consiguiente, el Wfa no está sometido, en virtud del artículo 295, al control de la Comisión.

(186)

Mientras los organismos públicos realicen exclusivamente tareas públicas y no compitan con empresas comerciales no se les pueden aplicar las normas de competencia. No ocurre lo mismo cuando sus actividades repercuten en la competencia. El apartado 2 del artículo 86 del Tratado CE está destinado a solventar las situaciones en que pudiera resultar necesario no ajustarse a las normas de competencia con objeto de garantizar la prestación de servicios de interés económico general. En el punto 6 de la sección V se profundiza en la citada disposición del Tratado. Por otra parte, el artículo 295 del Tratado salvaguarda el régimen de propiedad en los distintos Estados miembros, hecho que, sin embargo, no justifica las infracciones a las normas de competencia recogidas en el propio Tratado.

(187)

Las autoridades alemanas y el WestLB alegan que, debido a la vinculación de los activos del Wfa establecida en la Ley de fomento de la vivienda, la única manera de dar un uso rentable a estos fondos es incorporándolos a un organismo de Derecho público similar. Por tanto, consideran que la cesión representa la utilización comercialmente más rentable de estos activos. En consecuencia, cualquier remuneración que se pagara a cambio de esta cesión, es decir, cualquier rendimiento adicional del capital del Wfa, es suficiente para justificar la cesión desde la perspectiva del «principio del inversor en una economía de mercado». Esta argumentación no resulta aceptable. Puede ser cierto que la incorporación del Wfa al WestLB y la consiguiente posibilidad de que el WestLB utilice parte del capital del Wfa con fines de solvencia constituyera la utilización económicamente más razonable. Los Estados miembros son libres de destinar el dinero público a fines públicos y soberanos y a no exigir a cambio beneficio alguno o a exigir sólo un beneficio reducido. La Comisión no cuestiona el derecho de los Estados miembros a crear fondos especiales para el cumplimiento de cometidos de interés económico general. Sin embargo, en cuanto ese dinero público y otros activos se destinan a actividades comerciales y de naturaleza competitiva, se han de aplicar las normas habituales en el mercado. Esto significa que cuando el Estado decide dar (también) un uso comercial a un capital destinado a fines públicos, debe pedir a cambio una compensación que se ajuste a las remuneraciones habituales en el mercado.

(188)

Al satisfacer con la cesión descrita la necesidad del WestLB de obtener fondos propios básicos adicionales, las autoridades regionales optaron por un método de ampliación de capital de características muy específicas. El principio básico consistía en fusionar una entidad de crédito de utilidad pública que persigue un objetivo muy determinado (Wfa) con un banco comercial normal que compite en el mercado con objeto de utilizar el capital excedentario (desde la perspectiva de las normas de solvencia) del organismo público para los fines de la entidad que opera en condiciones de competencia. Al mismo tiempo, los activos cedidos seguían destinándose a su finalidad original. Por tanto, se optó por la solución de una «entidad dentro de una entidad», en la que los activos del Wfa forman un círculo independiente y «cerrado» dentro del cual los beneficios obtenidos por el Wfa sólo se imputan a este organismo y se mantienen dentro del mismo.

(189)

La Comisión no conoce ningún precedente de una ampliación de capital por medio de una «fusión incompleta» de este tipo que pudiera resultar pertinente a efectos de las normas sobre ayudas estatales. Con todo, estima que cuando un Estado miembro opta por una construcción como la que se está analizando en el presente caso se debe examinar en profundidad de qué manera repercute, desde un punto de vista económico y financiero, en aquella parte de la entidad expuesta a la competencia. Sólo así se puede impedir que se recurra a construcciones poco transparentes para eludir las normas sobre ayudas estatales del Tratado CE. Se ha de evaluar en qué medida la incorporación constituye, a pesar de la creación de circuitos separados, una ventaja para la parte de la empresa orientada hacia la competencia.

(190)

En este punto se ha de señalar que la complejidad del caso y la ausencia de transacciones directamente comparables en el mercado libre hacen muy difícil la evaluación. Por ello, la Comisión ha dedicado un tiempo considerable a la recopilación de información y al análisis del caso. Además, encargó a un experto externo la elaboración de un dictamen sobre la transacción y sobre la remuneración que puede considerarse normal en el mercado. La Comisión sacó sus conclusiones y adoptó la presente Decisión sólo después de basarse en toda la información disponible y de someterla a un examen minucioso.

(191)

Cuando un inversor en una economía de mercado aporta capital a un banco exige a cambio una participación adecuada en los beneficios de éste. Una manera de asegurar esa participación consiste en introducir la correspondiente modificación en la estructura de propiedad. De esta forma, el inversor puede participar adecuadamente en los dividendos del banco y en el posible incremento de valor, declarado y oculto, derivado de la mayor capacidad de ingresos. Por tanto, un modo de garantizar un rendimiento adecuado del capital puesto a disposición habría consistido en el aumento correspondiente de la participación del Estado federado en el WestLB, por cuanto la rentabilidad total del banco se corresponde con el rendimiento normal que un inversor en una economía de mercado espera para su inversión. De este modo, no habría sido necesario determinar si la remuneración del 0,6 % es adecuada; sin embargo, el Estado federado no optó por esta vía.

(192)

Según las autoridades alemanas, no era posible proceder a un nuevo reparto de las participaciones del WestLB habida cuenta del carácter particular de la transacción y, sobre todo, del circuito cerrado y del derecho preferente (sólo válido a nivel interno) del Estado federado sobre los activos netos del Wfa en caso de liquidación del WestLB, acordado por los propietarios del WestLB.

(193)

Sin embargo, en este caso, el Estado federado, conforme al principio del inversor en una economía de mercado, debería haber exigido una remuneración adecuada bajo otra forma en concepto de su aportación de capital. En cambio, si el Estado federado renuncia a una remuneración en las condiciones del mercado no está actuando como un inversor en una economía de mercado y está otorgando una ventaja al WestLB que constituye una ayuda estatal.

(194)

A juicio del Gobierno alemán y del WestLB, sólo tiene valor económico para el banco aquella parte de los fondos propios básicos reconocidos que éste puede utilizar para garantizar sus actividades comerciales, por lo que el Estado federado únicamente puede exigir una remuneración por esa parte. La BdB afirma que todo el importe de 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) está sujeto a riesgo y que, por tanto, se ha de pagar una remuneración por el importe en su totalidad. Habría que fijar un nivel distinto de remuneración para los fondos propios básicos reconocidos de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) y para el importe restante de 1 900 millones (970 millones de euros).

(195)

Los asesores de la Comisión basan su evaluación en la presunción de que el valor del Wfa en el momento de la cesión patrimonial fue establecido por el Estado federado y el WestLB en 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) y que, por tanto, un inversor en una economía de mercado exigiría, por principio, una remuneración por ese importe, independientemente de otras incidencias posteriores, como el reconocimiento del capital (o de parte del mismo) como fondos propios básicos por parte del BAKred. Lo determinante para el establecimiento de la remuneración de una inversión de capital son únicamente las circunstancias en el momento de decidir la inversión y no las incidencias que se producen con posterioridad. Con todo, los asesores de la Comisión admiten que la transacción habría tomado otro rumbo de haberse producido en condiciones normales de mercado.

(196)

En opinión de la Comisión, la secuencia de los pasos que culminaron en la cesión podría hacer pensar, efectivamente, en una remuneración del mismo nivel para todo el capital consignado en el balance del WestLB. Primero se decidió y realizó la cesión; a continuación, se pidió al BAKred que reconociera la reserva especial del Wfa como fondos propios básicos, y la remuneración no se fijó hasta casi dos años después de decidirse la cesión. Sin embargo, en condiciones normales de mercado, ningún banco habría aceptado incluir en sus cuentas al Wfa con un valor de 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) y pagar por este importe una remuneración uniforme sin esclarecer primero si tal importe sería reconocido como fondos propios básicos por las autoridades de supervisión. Según destacaron también los expertos externos de la Comisión, un inversor razonable nunca actuaría de esta manera, es decir, no procedería a una aportación de capital sustancial sin acordar previamente un método apropiado para fijar la remuneración. Con todo, la Comisión estima que esta sucesión de los acontecimientos se explica por las características particulares del caso. El Estado federado tenía relaciones financieras a largo plazo con el banco y era su principal propietario. El número de accionistas (todos ellos públicos) era reducido, lo que en la práctica significa una menor necesidad de transparencia y apertura que en el caso de una empresa con un gran número de accionistas («externos») o que cotiza en bolsa. Habida cuenta de estas circunstancias particulares se pudo decidir la cesión patrimonial y no fijar la remuneración definitiva hasta después de haber determinado las posibilidades de utilización efectiva del capital del Wfa para actividades bancarias de naturaleza competitiva.

(197)

A la hora de determinar una remuneración adecuada debería establecerse una diferenciación entre las partes de la reserva especial del Wfa en función de su utilidad para el WestLB. En el balance del WestLB se consignó como capital un importe de 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros). El BAKred reconoció como fondos propios básicos una cantidad de 4 000 millones (2 050 millones de euros). El WestLB sólo puede destinar 2 500 millones de marcos alemanes (1 280 millones de euros) de estos fondos a la ampliación de sus actividades, por lo que debería partirse de este importe en tanto que base primaria para la remuneración del Estado federado. La cantidad restante de fondos propios básicos reconocidos, de 1 500 millones de marcos alemanes (700 millones de euros), aunque se consigna en el balance, es necesaria para la cobertura de las actividades de fomento de la vivienda del Wfa. En el balance figura un importe de 1 900 millones de marcos alemanes (970 millones de euros) que, sin embargo, no está reconocido como fondos propios a efectos de solvencia. Por tanto, el importe consignado en el balance del WestLB, pero que no puede destinarse a la ampliación de sus actividades comerciales competitivas, asciende a 3 400 millones de marcos alemanes (1 740 millones de euros).

(198)

Con todo, el capital no sólo reviste importancia desde la perspectiva de la supervisión prudencial. El volumen de capital consignado en el balance también es un parámetro por el que los inversores miden la solidez del banco y, por consiguiente, incide en las condiciones en que el banco puede obtener capital externo. Contrariamente a lo que sostiene el Gobierno alemán y el WestLB, los acreedores y las agencias de calificación crediticia no sólo tienen en cuenta los fondos propios reconocidos, sino la situación económica y financiera global del banco. Los fondos propios reconocidos sólo representan una parte del análisis por el que se evalúa la capacidad crediticia de un banco. El importe de 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) fue fijado por el Estado federado y por el WestLB como valor probable que podría alcanzarse en caso de vender el Wfa a terceros. Si este punto de partida no hubiese sido adecuado, los auditores del WestLB no habrían aceptado su mantenimiento en el balance. El importe de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) reconocido por el BAKred se debe a una evaluación muy prudente por parte del organismo de supervisión. Se ha de señalar que la valoración realizada por cuenta del BAKred también brinda un margen que oscila entre los 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) y los 5 400 millones (2 760 millones de euros). Por tanto, un acreedor potencial consideraría el importe total de 5 900 millones de marcos alemanes (3 020 millones de euros) como garantía de su dinero, lo cual redunda en un aumento de la credibilidad crediticia del WestLB. Este efecto positivo de la cesión patrimonial sobre la capacidad crediticia del banco también se comprobó en la evaluación del Wfa elaborada en 1992 por encargo del WestLB. Como la cantidad de 3 400 millones de marcos alemanes (1 740 millones de euros) no puede utilizarse para ampliar las actividades comerciales, pero sí mejora el prestigio del banco de cara a sus acreedores, la función económica de este importe -aun cuando no figure como capital en el balance- puede equipararse en este sentido cuando menos con la de una garantía.

(199)

Como el importe de 3 400 millones de marcos alemanes (1 740 millones de euros) tiene, por tanto, una utilidad económica para el WestLB, un inversor en una economía de mercado habría exigido una remuneración a cambio. El nivel de esa remuneración es, sin duda, inferior al correspondiente a la parte de 2 500 millones de marcos alemanes (1 280 millones de euros), que tiene una mayor utilidad para el WestLB puesto que, en virtud de las normas sobre solvencia, también puede ser utilizada como fondos propios para ampliar sus actividades competitivas.

(200)

Las inversiones financieras de distinta calidad económica conllevan rendimientos diferentes. Por consiguiente, al examinar si una inversión es aceptable desde la perspectiva de un inversor en una economía de mercado se ha de partir del carácter económico particular de la medida financiera en cuestión y del valor para el WestLB del capital puesto a disposición.

(201)

El denunciante alegó, en un principio, que la transacción en cuestión constituía una garantía estatal del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia sobre las obligaciones del WestLB. Sin embargo, el WestLB consigna los activos cedidos como capital en su balance, y el BAKred reconoció un importe de 4 000 millones de marcos alemanes (2 050 millones de euros) como fondos propios básicos a efectos de la Directiva de fondos propios, de los que el WestLB puede utilizar 2 500 millones (1 280 millones de euros) para garantizar sus actividades competitivas. Por consiguiente, una evaluación coherente de la medida financiera con arreglo al apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE presupone que dicha medida se clasifique, en principio, como aportación de capital y que se exija la correspondiente remuneración. Una misma medida financiera no puede ser considerada un aumento de capital desde el punto de vista de la supervisión prudencial y una garantía desde la óptica de las disposiciones sobre ayudas estatales del Tratado CE. Esta clasificación de principio no excluye, sin embargo, que la Comisión equipare a una garantía, por su carácter especial y a efectos del cálculo de una remuneración adecuada, aquella parte del capital que el WestLB no puede utilizar como capital «normal».

(202)

El Gobierno alemán alega que, al no ser posible una comparación directa con otras transacciones, la remuneración adecuada del capital puesto a disposición se habría de determinar mediante la comparación de la cesión patrimonial con diversos instrumentos de capital habituales en el mercado. A tal fin, presentó dictámenes externos -cuyo contenido ya se ha expuesto anteriormente- en los que se concluye que el capital del Wfa puede equipararse con bonos de participación en beneficios, acciones preferentes perpetuas y participaciones sin voto.

(203)

La Comisión considera, sin embargo, que por el carácter particular de la transacción es difícil comparar la incorporación del Wfa en el WestLB con cualquiera de los instrumentos existentes en el mercado. A pesar de que la transacción se asemeja en algunos aspectos a determinados instrumentos, las diferencias con cualquiera de estos instrumentos son tantas que las comparaciones sólo tienen una validez limitada. Además, los dictámenes presentados por el Gobierno alemán no son verdaderamente exhaustivos, puesto que no abordan algunos de los instrumentos relevantes, como las acciones sin derecho a voto.

(204)

Se ha de tener en cuenta que los instrumentos que el Gobierno alemán utiliza para la comparación sólo representan, en general, una parte muy limitada de los fondos propios de un banco. Se trata de instrumentos suplementarios que complementan el «capital básico», compuesto esencialmente del capital social y las reservas declaradas. En cambio, la cesión del capital del Wfa incrementó los fondos propios del WestLB para fines de solvencia de 5 090 millones de marcos alemanes (2 600 millones de euros) a 9 090 millones (4 650 millones de euros), lo que equivale a un 80 %. Si únicamente se toma en consideración un incremento en 2 500 millones de marcos alemanes (1 280 millones de euros) -es decir, el importe que el WestLB puede utilizar para la cobertura de sus actividades-, el aumento de los fondos propios aún equivale a un 50 %. En el pasado, los instrumentos híbridos empleados representaban como máximo una proporción del 20 %. Con los instrumentos utilizados para la comparación no hubiese sido posible incrementar el capital del WestLB en la misma medida y de forma duradera (43).

(205)

Se ha de advertir que, ya en el pasado, las agencias de calificación crediticia examinaban minuciosamente la proporción de fondos propios correspondiente a estos instrumentos, ejerciendo de esta manera presión para que se aplicara una especia de «autorrestricción voluntaria» en lo relativo a tales instrumentos.

(206)

En este contexto se ha de subrayar que la relativamente amplia gama de instrumentos de capital híbridos en forma de fondos propios básicos y fondos propios complementarios, que ahora están a disposición de las entidades de crédito en diversos países, aún no existía en Alemania cuando se decidió la cesión del Wfa al WestLB en 1991 y cuando el WestLB tuvo que ajustarse a los requisitos de fondos propios más severos que entraron en vigor en 1993. Algunos de estos instrumentos se han creado después de esa fecha, otros ya existían, pero no estaban reconocidos en Alemania. Los principales instrumentos que, en la práctica, estaban disponibles y se utilizaban eran los bonos de participación en beneficios y las obligaciones subordinadas (ambos constituyen fondos propios complementarios, el segundo instrumento no se reconoció hasta 1993). Por consiguiente, no resulta convincente la comparación del capital del Wfa con tales instrumentos híbridos, que, en su mayoría, no se crearon hasta tiempo después y que, en parte, sólo están disponibles en otros países. El propio Gobierno alemán rechaza (indirectamente) tal comparación al hacer valer que la Comisión debe evaluar el caso sobre la base de la situación a finales de 1991, cuando se adoptó la decisión.

(207)

En los dictámenes del Gobierno alemán se afirma que es tan improbable la quiebra del WestLB que, prácticamente, puede obviarse este riesgo. Si se sigue estrictamente esta argumentación, esto significaría que un capitalista que invierte en una empresa considerada segura no podría exigir ningún recargo de riesgo sobre el rendimiento de los empréstitos públicos exentos de riesgo. Esto, indudablemente, no se corresponde con la situación del mercado. Por muy reducido que sea el riesgo de quiebra en el caso de una inversión financiera determinada, el inversor en una economía de mercado siempre tiene en cuenta tal riesgo, y siempre exigirá un recargo significativo por las inversiones de este tipo en un banco, al igual que en el caso de otras participaciones «seguras».

(208)

En lo relativo a los dos instrumentos de capital que desempeñan un papel central en la comparación efectuada por el Gobierno alemán por constituir los principales puntos de referencia, a saber, las participaciones preferentes perpetuas y los bonos de participación en beneficios, se han de destacar algunos aspectos específicos. Las participaciones preferentes perpetuas constituyen en algunos países fondos propios básicos (capital básico), pero en Alemania siguen sin ser reconocidas como tales. Los bonos de participación en beneficios sólo forman parte de los fondos propios complementarios, en tanto que el capital del Wfa tiene la categoría de fondos propios básicos. En consecuencia, el capital del Wfa tiene para el WestLB una utilidad muy superior, dado que el banco puede adquirir con dicho capital fondos propios complementarios (por ejemplo, bonos de participación en beneficios) por un importe equivalente y ampliar, de esta manera, su base de fondos propios. Además, en caso de que un período de pérdidas fuera seguido de varios años de beneficios, se repondría primero el valor nominal de los bonos de participación en beneficios y sólo a continuación el del capital del Wfa. Por otra parte, el capital del Wfa está a disposición del WestLB sin restricción temporal alguna, mientras que los bonos de participación en beneficios se otorgan, generalmente, por un período de diez años. Asimismo, debe recordarse nuevamente que es atípico el gran alcance de la aportación de capital y en el contexto de esta magnitud se ha de tener en cuenta el orden en el rango en caso de pérdidas. Como la parte correspondiente a los activos del Wfa es relativamente grande, en caso de pérdidas elevadas se acudirá a ellos con relativa rapidez.

(209)

Por todas estas razones, la Comisión considera que, debido a las particularidades del capital del Wfa, la comparación con los instrumentos de capital híbridos realizada por el Gobierno alemán no es el medio idóneo para determinar una remuneración adecuada en concepto de dicho capital (44).

(210)

Por lo que se refiere a la relación entre el capital del Wfa y los demás instrumentos de capital, la BdB sostiene que el acuerdo de subordinación contenido en el contrato marco entre los accionistas del WestLB es nulo, puesto que el pacto para no utilizar la reserva especial del Wfa —en caso de pérdidas del WestLB— hasta después de haber recurrido al capital restante del WestLB va en detrimento de terceros. Sin embargo, puede aceptarse el argumento del Gobierno alemán y del WestLB de que el acuerdo se refiere exclusivamente a la relación entre la reserva especial del Wfa y los fondos propios básicos puestos a disposición por los demás accionistas —o sea, el capital social y las reservas—, y de que su objetivo no es subordinar el capital del Wfa a los fondos propios complementarios, como los bonos de participación en beneficios o las obligaciones subordinadas.

(211)

En principio, pueden aceptarse los argumentos del Gobierno alemán y del WestLB en lo relativo a los inconvenientes en materia de liquidez. Una aportación de capital «normal» dota al banco en cuestión tanto de liquidez como de una base de fondos propios necesaria, por razones de supervisión prudencial, para la ampliación de sus actividades comerciales. Para utilizar plenamente ese capital, es decir, para incrementar sus activos ponderados al 100 % en función de su riesgo mediante la aplicación del factor 12,5 (o sea, 100 dividido por el coeficiente de solvencia del 8 %), el banco tiene que refinanciarse 11,5 veces en los mercados financieros. Dicho de manera simplificada, la diferencia entre 12,5 veces los intereses obtenidos por este capital y 11,5 veces los intereses pagados por ese mismo capital, menos otros gastos del banco (como los gastos administrativos), equivale a los beneficios sobre el capital (45). Como el capital del Wfa en un primer momento no proporciona liquidez al WestLB -puesto que el capital cedido y la totalidad de los ingresos del Wfa quedan legalmente vinculados al fomento de la construcción de viviendas-, el WestLB soportará costes financieros adicionales por el valor de ese capital en caso de que acuda a los mercados financieros a fin de hacerse con los fondos necesarios para utilizar plenamente las posibilidades comerciales que le brinda el capital adicional, es decir, para incrementar los activos ponderados en función de su riesgo multiplicándolos por 12,5 veces el capital (o para mantener activos existentes por ese valor) (46). Debido a estos costes adicionales, que no se producen en el caso del capital normal, se ha de proceder a la correspondiente reducción para determinar la remuneración adecuada. Un inversor en una economía de mercado no puede esperar que vaya a recibir la misma remuneración que en el caso de una aportación de capital en efectivo.

(212)

Sin embargo, la Comisión considera -contrariamente a lo que opinan el WestLB y el Gobierno alemán- que no se puede tomar en consideración la totalidad del tipo de interés de la refinanciación. Los costes de refinanciación representan gastos de funcionamiento y, por tanto, reducen los ingresos imponibles. En consecuencia, el resultado neto del banco no se reduce en un importe equivalente al de los intereses adicionales pagados, ya que una parte de esos gastos se ve compensada mediante una reducción en el impuesto de sociedades. Sólo se han de tener en cuenta los gastos netos para establecer la carga adicional del WestLB derivada del carácter particular del capital cedido. Por consiguiente, la Comisión reconoce, en líneas generales, que el WestLB ha de soportar «gastos de liquidez» adicionales en un nivel equivalente al de los «gastos de refinanciación menos impuestos».

(213)

Sin lugar a dudas existen distintas formas de determinar la remuneración adecuada del importe de 2 500 millones de marcos alemanes. Como se explicará a continuación, sin embargo, todos los métodos para determinar la remuneración de una aportación de capital social siguen los mismos principios básicos. A partir de estos principios básicos, la Comisión realiza el cálculo en dos etapas: en primer lugar, se determina la remuneración mínima que esperaría un inversor para una (hipotética) inversión en el capital social de WestLB. Luego se examina si, por las particularidades de la transacción analizada, en el mercado se habría acordado un incremento o una reducción y, en ese caso, si la Comisión puede efectuar una cuantificación metodológicamente sólida del mismo.

(214)

La rentabilidad esperada y el riesgo de una inversión son determinantes esenciales cuando un inversor en una economía de mercado decide hacer una inversión. Para determinar el nivel de estos dos elementos, el inversor incluye en su cálculo toda la información disponible sobre las empresas y el mercado. Para ello, se basa en rentabilidades medias históricas que, generalmente, representan también un indicio del futuro potencial de la empresa, así como, entre otras cosas, en el análisis de modelo empresarial de la empresa vigente en el momento de la inversión, en la estrategia y calidad de la gestión empresarial o en las perspectivas del sector económico en cuestión.

(215)

Un inversor en una economía de mercado sólo realizará una inversión si, en comparación con la mejor alternativa de utilización del capital, permite mayor rentabilidad o menor riesgo. De la misma manera, un inversor no invertirá en una empresa cuya rentabilidad esperada sea inferior a la rentabilidad media que se espera de una inversión en otras empresas con un perfil de riesgo comparable. En tal caso, se puede suponer que existen suficientes alternativas al proyecto de inversión que ofrecen mejores expectativas de rentabilidad con el mismo riesgo.

(216)

Hay distintos métodos para determinar la remuneración mínima adecuada, que van desde diversas variantes del enfoque de financiación hasta el CAPM. A efectos de la representación de los distintos planteamientos es relevante distinguir entre dos componentes: la rentabilidad exenta de riesgo y la prima de riesgo específica del proyecto.

Rentabilidad mínima adecuada de una inversión de riesgo

=

tipo básico sin riesgo + prima de riesgo de la inversión

La rentabilidad mínima adecuada de una inversión de riesgo puede, por tanto, definirse como la suma del tipo de interés exento de riesgo y la prima de riesgo adicional por asumir el riesgo específico de la inversión.

(217)

Con arreglo a esto, el fundamento de cualquier determinación de rentabilidad es la existencia de una forma de inversión exenta de riesgo con una rentabilidad que se asume sin riesgo. Normalmente, se utiliza la rentabilidad esperada de los valores de renta fija emitidos por el Estado para determinar el tipo de interés básico exento de riesgo (o un índice basado en dichos valores), pues representan tipos de inversión de bajo riesgo comparable. Existen, sin embargo, diferencias entre los distintos métodos de determinación de la prima de riesgo:

rentabilidad mínima

=

tipo básico sin riesgo + (prima de riesgo del mercado x beta)

La prima de riesgo para la inversión de fondos propios resulta de multiplicar la prima de riesgo del mercado por el factor beta (prima de riesgo del mercado x beta). El factor beta cuantifica el riesgo de una empresa en relación al riesgo global de todas las empresas

(218)

El CAPM es el método predominante para calcular la rentabilidad de una inversión en las grandes empresas que cotizan en bolsa. Sin embargo, puesto que WestLB no es una empresa que cotice en bolsa, es imposible obtener directamente su valor beta. Por tanto, la aplicación del CAPM sólo es posible basándose en una estimación del factor beta.

(219)

La Comisión posee seis informes de expertos en los que la prima de riesgo y la rentabilidad mínima se calculan utilizando métodos diferentes, y todos ellos calculan la prima de riesgo para la cesión del capital de Wfa a WestLB no directamente, sino sobre la base de una inversión (hipotética) en el capital de WestLB.

(220)

El cuadro siguiente resume los resultados de estos estudios. Si se aplican los métodos mencionados anteriormente para obtener el rendimiento esperado de una inversión de riesgo, se obtienen los siguientes rendimientos mínimos de una inversión en el capital de WestLB:

(221)

Los estudios y dictámenes presentados llegan a la conclusión de que un rendimiento mínimo para una inversión (hipotética) en el capital social de WestLB en el momento de referencia es del orden del 10 % al 13 % (47). Sólo dos estudios arrojan una cifra mucho más elevada. En las discusiones entre el denunciante BdB, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia y WestLB de julio de 2004, las partes acordaron un tipo del 10,19 % anual como remuneración adecuada. Esta cifra corresponde a la gama establecida. La Comisión, desviándose de su primera decisión sobre WestLB de 1999, que fijaba un tipo mínimo del 12 %, ha decidido utilizar el tipo del 10,19 % anual como remuneración de mercado adecuada para una inversión en el capital social de WestLB a 31 de diciembre de 1991. Como consecuencia, la Comisión determina un tipo del 10,19 % anual (después del impuesto de sociedades y antes del impuesto del inversor) como remuneración mínima adecuada por la cesión del capital de Wfa.

(222)

Durante el procedimiento, WestLB alegó en primer lugar que sus costes de refinanciación sobre la base de su estructura financiera en el momento de la cesión eran del 9,2 %. Posteriormente, WestLB y Alemania sugirieron en varios documentos y en varias reuniones unos índices de refinanciación del 7,0 % y del 7,5 % (48). En el acuerdo, las partes fijaron, considerando un tipo de interés básico libre de riesgo a largo plazo a 31 de diciembre de 1991 determinado por ellas, la utilización de un tipo del 7,15 %. También acordaron aplicar un tipo impositivo global del 50 %. Por consiguiente, las partes llegaron a un índice neto de refinanciación del 3,57 % para la parte del capital de Wfa disponible para apoyar la actividad comercial, lo que da lugar a una menor liquidez.

(223)

Puesto que las cifras mencionadas se mantienen en la gama indicada por Alemania, la Comisión no ve inconveniente en no considerarlas adecuadas, y por tanto, basa su cálculo del elemento de ayuda en ellas. Aunque la Comisión, en su primera decisión sobre WestLB, había aceptado como coste de refinanciación bruto mínimo el tipo de interés de un empréstito estatal a largo plazo y exento de riesgo con un vencimiento a diez años, que era del 8,26 % a finales de 1991, este índice es un dato de balance que no tiene en cuenta el hecho de que los activos de Wfa estarían a disposición de WestLB a largo plazo. En sus discusiones sobre el tipo de interés básico a largo plazo libre de riesgo, las partes abandonaron de esta manera la utilización de un rendimiento libre de riesgo existente en el mercado en el momento de la inversión, en favor de un período de inversión fijo, por la razón de que tal enfoque no tendría en cuenta el riesgo de reinversión, es decir, el riesgo de no poder invertir con el mismo tipo de interés libre de riesgo una vez que el período de inversión hubiera expirado. Las partes consideran que el riesgo de inversión se tiene mejor en cuenta utilizando un índice de rendimiento total. Por tanto, han utilizado el índice del rendimiento REX10 de la bolsa alemana, que muestra el rendimiento de una inversión a 10 años en empréstitos estatales. La serie de índices utilizada contiene el valor al final del año del índice del rendimiento REX 10 a partir de 1970. Posteriormente, las partes determinaron el rendimiento anual que reflejaba la tendencia en el período 1970-91 y, de esta manera, llegaron al tipo de interés básico libre de riesgo mencionado del 7,15 % (a 31 de diciembre 1991).

(224)

Puesto que la inversión en WestLB debía estar disponible de forma permanente, parece adecuado en este caso aplicar este método para determinar los tipos de interés básicos libres de riesgo. Además, el índice del rendimiento REX 10 utilizado es una fuente de datos reconocida. Los tipos de interés básicos libres de riesgo determinados de esta manera parecen por tanto adecuados.

(225)

La Comisión, por tanto, ha decidido en este caso tomar como base el tipo de interés a largo plazo y libre de riesgo del 7,15 % a 31 de diciembre de 1991 determinado por las partes como el coste bruto mínimo de refinanciación. Suponiendo un tipo impositivo global del 50 % (49) en el momento de la inversión, se llega a un índice neto de refinanciación y por tanto a un descuento de liquidez del 3,75 % anual por el capital de Wfa que estaba disponible para apoyar la actividad comercial.

(226)

En la práctica, al determinar una remuneración, las circunstancias atípicas que difieren del caso normal de una inversión de capital social que concurren en la empresa en cuestión suelen tenerse en cuenta aplicando los correspondientes incrementos o reducciones. Por tanto, debe examinarse si, habida cuenta de las particularidades, en especial del perfil de riesgo concreto de la transferencia del patrimonio especial, existen razones para ajustar la remuneración mínima antes fijada, del 10,19 %, que esperaría un inversor privado para una (hipotética) inversión en el capital de WestLB, y si la Comisión puede efectuar una cuantificación metodológicamente sólida del mismo. A este respecto, parece oportuno considerar tres aspectos: en primer lugar, el hecho de que no se emitieran nuevas acciones ni los consiguientes derechos de voto adicionales; en segundo lugar, el volumen extraordinario de la transferencia de activos y, en tercer lugar, el carácter no fungible de la inversión.

(227)

El Estado federado no obtuvo derechos de voto adicionales por la aportación. Al renunciar a los derechos de voto, el inversor deja escapar la posibilidad de influir en las decisiones del consejo de administración del banco. Si hubieran aumentado los derechos de voto del Estado federado, éste habría pasado a tener más del 70 % de estos derechos, pasando de ser accionista minoritario (con un 42 % de las acciones) a accionista mayoritario. Para compensar la exposición a un mayor riesgo de pérdida que no va aparejada del correspondiente aumento de influencia en la empresa, un inversor en una economía de mercado exigiría a cambio una remuneración más elevada (aun cuando el riesgo se amortiguara mediante acuerdos internos con otros accionistas). Este es claramente el caso de las acciones preferentes sin derecho a voto. Se exige una mayor remuneración, así como una clasificación preferencial por la renuncia a los derechos de voto. Partiendo de la mayor remuneración de las acciones preferentes respecto de las acciones ordinarias y de acuerdo con el denunciante BdB, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia y WestLB, que, tras sus discusiones de julio de 2004 fijaron el índice del 0,3 % anual (después de impuestos) como remuneración adecuada, la Comisión considera adecuado, por tanto, un incremento como mínimo del 0,3 % anual (después del impuesto de sociedades).

(228)

Ya se ha mencionado el importe del capital cedido y la influencia que ello tuvo para WestLB desde la óptica de la Directiva de solvencia. Con la cesión del capital de Wfa, el capital básico de WestLB se duplicó sin coste alguno de adquisición ni administración. En el presente caso, sin embargo, el gran volumen de capital de Wfa se consideró un indicio –si bien no suficiente en sí mismo- de que la cesión era semejante a una aportación al capital social. A este respecto, el aplicar un incremento al volumen de la cesión de Wfa supondría tener en cuenta este aspecto dos veces, lo que resulta inadmisible. Así pues, en el presente caso y partiendo de su posición, expresada en la primera Decisión sobre WestLB, la Comisión prescinde de aplicar un incremento por el volumen del capital de Wfa.

(229)

Por último, no hay que olvidar el carácter no fungible de la inversión, es decir, la imposibilidad de retirar de la empresa en cualquier momento el capital invertido. Normalmente, un inversor puede vender en el mercado a un tercero un instrumento de capital, poniendo así fin a su inversión. Una aportación de capital social normal discurre de la siguiente manera: el inversor aporta los activos al activo del balance (ya sea en efectivo o en especie). Por regla general, esto se corresponde en el pasivo con una contrapartida negociable a favor del inversor, que, en el caso de una sociedad anónima, reviste la forma de acciones. Estas acciones puede venderlas a un tercero. Aunque no puede recuperar sus activos aportados originalmente, ya que ahora forman parte del capital de garantía de la sociedad y no puede disponer de ellos, sí puede realizar su contravalor económico vendiendo las acciones según la cotización de la bolsa. De esa forma, su inversión es fungible. Debido a las particulares condiciones de la cesión del patrimonio de Wfa, el Estado federado no tenía esa posibilidad. Sin embargo, partiendo de la primera Decisión sobre WestLB, la Comisión no ve motivos para otro incremento. Aunque el Estado federado no tuvo la posibilidad de realizar el contravalor económico mediante la libre negociabilidad de la inversión, en principio existía, y existe, la posibilidad de volver a retirar el capital de Wfa de WestLB por ley y, en su caso, obtener mayor rentabilidad mediante una nueva inversión en otra institución.

(230)

En conjunto, la Comisión considera justificado aplicar un incremento del 0,3 % anual (después de impuestos) por la renuncia a derechos de voto adicionales (50).

(231)

En el caso de las acciones, la remuneración depende directamente de los resultados de la empresa y reviste, fundamentalmente, la forma de dividendos y participaciones en el incremento del valor de la empresa. El Estado federado obtiene una remuneración a tanto alzado, cuyo alcance debería reflejar estos dos aspectos de la remuneración de una aportación de capital «normal». Cabría argumentar que la remuneración fija que el Estado federado recibe en lugar de una retribución directamente vinculada a los resultados del WestLB representa una ventaja que justifica una reducción de la tasa de dicha remuneración. El que tal remuneración fija resulte más ventajosa o no que una retribución variable y supeditada a los beneficios depende de los resultados de la empresa. Si éstos son mediocres, la cuota a tanto alzado resulta ventajosa para el inversor; en cambio, si superan las previsiones, resulta desfavorable. Sin embargo, la evolución real no puede utilizarse, a posteriori, para evaluar la decisión de invertir, ya que ésta se basaba en una determinada expectativa del inversor en cuanto a los resultados futuros del banco. En el presente caso también se ha de tener en cuenta que, en caso de pérdidas, no se paga remuneración alguna y que la decisión sobre los pagos atrasados acumulativos está en manos del WestLB. En este sentido, el hecho de que se trate de una remuneración a tanto alzado tampoco beneficia al inversor. Habida cuenta de todo ello, la Comisión considera que, por esta razón, no debe reducirse la tasa de la remuneración.

(232)

También se ha de señalar que la remuneración pagadera por el capital aportado normalmente es acordada por la empresa y el inversor. En el presente caso, sin embargo, es manifiesto que el importe de la remuneración pagadera por el WestLB fue acordada por los accionistas del banco, hecho que resulta inusual. El alcance de la remuneración no debería depender de lo que están dispuestos a aceptar los demás accionistas, sino del riesgo incurrido por el Estado federado y de la utilidad para el WestLB. Por lo demás, el Gobierno alemán tampoco presentó documentación alguna respecto de las negociaciones sobre la remuneración y el cálculo de su importe. Ciertamente se ha de convenir con el Gobierno alemán en que, para la evaluación de la Comisión desde la óptica de las ayudas estatales, lo único determinante es el resultado, es decir, el importe de la remuneración y no la manera en que ésta se fijó. No obstante, la Comisión estima que la manera en que se fijó la remuneración y las consideraciones subyacentes en ello pueden perfectamente aportar indicios para verificar hasta qué punto el Estado federado actuó como un inversor en una economía de mercado.

(233)

Por lo demás, los accionistas del WestLB acordaron no fijar la remuneración hasta que se dispusiera de los resultados financieros del WestLB para los ejercicios a partir de 1992. La Comisión considera que los resultados financieros del banco no deberían tener importancia alguna para la determinación del importe de una remuneración a tanto alzado. Precisamente este tipo de remuneración no debe depender de los beneficios realmente obtenidos por el WestLB, sino del riesgo para el Estado federado y de la utilidad potencial de la cesión patrimonial para el banco. Un inversor en una economía de mercado no estaría dispuesto a aceptar una remuneración a tanto alzado más reducida debido a los malos resultados de la empresa en cuestión. Por consiguiente, este acuerdo no apunta hacia una actuación que se corresponda con la de un inversor en una economía de mercado.

(234)

En la fase preliminar de las investigaciones de la Comisión se celebraron negociaciones entre los denunciantes y el WestLB con objeto de lograr un acuerdo sin necesidad de entablar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, es decir, de determinar conjuntamente una remuneración que pudiera considerarse ajustada al mercado. Sin embargo, estas negociaciones no dieron fruto. No obstante, en el curso de las mismas, el WestLB propuso conceder al Estado federado, además de la remuneración del 0,6 % ya existente, el derecho a obtener una indemnización adecuada, en caso de liquidación del WestLB, en concepto del incremento de valor alcanzado por el banco consecuencia de la ampliación de sus actividades a raíz de la cesión del capital del Wfa; es decir, se iba a conceder al Estado federado una participación adicional en las provisiones declaradas y en las reservas ocultas del WestLB. Estos hechos apuntan a que, para el WestLB, el valor del capital aportado era, de hecho, superior de lo que refleja la remuneración acordada. Sin embargo, no se acordó esa participación en el valor de liquidación. Un inversor en una economía de mercado tampoco aceptaría semejante «remuneración» hipotética, puesto que, en el caso de una empresa de existencia duradera como el WestLB, nunca iba a poder hacerla efectiva, por lo que carecería de valor par el inversor.

(235)

Sobre la base de las consideraciones anteriores y de acuerdo con el denunciante BdB, el Estado federado de Renania del Norte-Westfalia y WestLB, la Comisión considera que una remuneración adecuada para la inversión en cuestión sería un 6,92 % (después del impuesto de sociedades), es decir, el 10,19 % (después del impuesto de sociedades) del rendimiento normal del capital más una prima del 0,3 % (después del impuesto de sociedades) debido a las particularidades de la transacción, menos el 3,75 % (después del impuesto de sociedades) debido a los costes de financiación resultantes de la falta de liquidez de los activos cedidos, soportados por WestLB.

(236)

Como ya se ha señalado, el capital por importe de 3 400 millones de DEM (1 740 millones de €) también tiene un valor material para el WestLB, y su función económica podría compararse con la de una garantía. Para exponerse a un riesgo de esta naturaleza, un inversor en una economía de mercado exigiría una remuneración adecuada.

(237)

En su decisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, la Comisión citaba una tasa del 0,3 % que el Gobierno alemán había dado como comisión de aval («Avalprovision») adecuada a un banco como el WestLB. Con todo, en este contexto hay dos factores que deben tenerse especialmente en cuenta. En primer lugar, el importe de 3 400 millones de DEM (1 740 millones de €) supera las cantidades que normalmente suelen cubrirse con este tipo de garantías bancarias. En segundo lugar, las garantías bancarias habitualmente están vinculadas a determinadas transacciones y limitadas en el tiempo. La reserva especial del Wfa, en cambio, está a disposición del WestLB sin limitación temporal alguna. Ambos factores imponen un aumento de la remuneración al 0,5-0,6 %, aproximadamente. Como, además, las primas en concepto de garantías suelen representar gastos de funcionamiento y, por tanto, reducen los beneficios imponibles y, en cambio, la remuneración que el Estado federado recibe por el capital del Wfa procede de los beneficios después de impuestos, este porcentaje ha de ser ajustado convenientemente. A la luz de todo ello, la Comisión estima que una tasa de remuneración por valor del 0,3 % después de impuestos constituye una remuneración correcta para este tipo de capital.

(238)

Las autoridades alemanas sostienen que la razón verdadera de la cesión eran las sinergias potenciales y no el aumento del capital del WestLB. Desde luego es posible que ya en los años setenta se comenzara a plantear la eficiencia del fomento de la construcción de viviendas. Con todo, a pesar de que este debate se prolongara durante tanto tiempo, la cesión no se produjo hasta 1991, cuando las necesidades de capital del WestLB obligaron a los propietarios públicos a actuar en este sentido. La documentación -y, en particular, los documentos relativos a la Ley de cesión, como la motivación de la Ley o las actas de los debates en el parlamento regional- pone inequívocamente de manifiesto que el objetivo verdadero de la cesión consistía en dotar al WestLB de una base de capital compatible con las nuevas disposiciones sobre solvencia. Las sinergias se consideraban un efecto (colateral) positivo, si bien en esa fecha indudablemente no constituían la razón principal de la transacción.

(239)

Las autoridades alemanas y el WestLB alegan que el Estado federado no sólo recibe una remuneración del 0,6 % por el importe de 2 500 millones de DEM (1 280 millones de €), sino que además se beneficia de sinergias cifradas en unos 30 millones de DEM (15 millones de €) anuales, derivadas de la cesión e incorporación del Wfa y de la asunción de obligaciones del Wfa en materia de pensiones por parte del WestLB por valor de 33 millones de DEM (17 millones de €). Según estas fuentes, los ahorros derivados de las sinergias se deben a la fusión del Wfa con el antiguo departamento de fomento de la vivienda del WestLB, que permitió mejorar la organización de las actividades de fomento de la vivienda del Estado federado y reducir la plantilla destinada a tal fin.

(240)

Las sinergias son una consecuencia normal de una concentración. Sin embargo, no está claro de qué manera se pueden compatibilizar estos efectos sinérgicos con la idea del circuito cerrado alegada por el Estado federado y con la neutralidad competitiva del Wfa. Si la cesión permitió que se produjeran sinergias a pesar de que ambas entidades se mantuvieran claramente separadas y si éstas se debieron a la fusión del Wfa con el antiguo departamento de fomento de la vivienda del WestLB -que en el pasado ya trabajaba exclusivamente para el Wfa-, no se entiende por qué tales sinergias no habrían sido posibles de no haberse procedido a la cesión.

(241)

Además, las posibles sinergias y ahorros del Wfa, aunque benefician el fomento de la vivienda (y por tanto al Estado federado) gracias a una reducción de los costes, no pueden considerarse una contraprestación del WestLB por la puesta a disposición de fondos propios básicos. Como estas sinergias no reducen las posibilidades de utilización por parte del WestLB del capital cedido, ni aumentan los costes resultantes de la cesión para el WestLB, tampoco deberían incidir en el importe de la remuneración que un inversor en una economía de mercado exigiría al banco en concepto del capital puesto a disposición. Pero aun en caso de que las sinergias hubiesen otorgado efectivamente una ventaja al Estado federado, cualquier competidor se habría visto obligado por la competencia a «pagar» al Estado federado por el instrumento financiero (Wfa), además de una retribución adecuada por el capital puesto a disposición, una «remuneración» en forma de tales ventajas.

(242)

Por lo demás, las sinergias derivadas de una concentración suelen producirse para las dos empresas implicadas en la operación. Resulta difícil entender por qué el WestLB no iba a beneficiarse en absoluto de estas ventajas.

(243)

Si el WestLB ha realizado pagos en concepto de las obligaciones en materia de pensiones del Wfa que han reducido los costes anuales del Wfa, estos pagos no pueden considerarse sinergias derivadas de la concentración. Sin embargo, pueden considerarse una remuneración indirecta del WestLB al Estado federado. Las ventajas debían producirse en el contexto del fomento de la vivienda y, por tanto, aumentar los fondos disponibles a tal fin.

(244)

Por consiguiente, la Comisión estima que las sinergias alegadas no constituyen una remuneración pagada por el WestLB en concepto de la cesión del Wfa, a pesar de lo cual está dispuesta a considerar el importe de 33 millones de DEM (17 millones de €) pagado por el WestLB en 1992 para gastos en materia de pensiones del Wfa como parte de la remuneración pagada por el banco a cambio de la cesión.

(245)

Contrariamente a lo que opinan las partes en el acuerdo, la Comisión llegó además a la conclusión de que es necesario tener en cuenta el año 2002 al determinar el elemento de ayuda, de manera proporcional hasta el 1 de agosto de 2002. Cierto es que Alemania ha declarado en varias ocasiones que, debido al efecto contable retroactivo de la fusión de Wfa y el banco regional de Renania del Norte-Westfalia al 1 de enero de 2002, determinado por ley, debía considerarse que el elemento de ayuda estatal dejaba de existir en esa fecha. Sin embargo, con independencia del efecto contable, el capital de Wfa estuvo a disposición de WestLB para cubrir sus actividades comerciales competitivas hasta el 1 de agosto de 2002. Éste es el punto decisivo por lo que se refiere a la cuestión que se aborda aquí.

(246)

En especial, se ha afirmado que el 1 de enero de 2002 se cedieron al banco regional como parte de la reorganización no sólo los beneficios de Wfa y las áreas asistidas, sino también toda la actividad de obligaciones públicas, con lo que las pérdidas de WestLB que se consideraban relacionadas directamente con la solución para el futuro de Wfa han sido mucho más elevadas que la remuneración adecuada para el capital de Wfa, y esto debe reconocerse como una compensación adecuada. Sin embargo, este argumento es poco convincente. La Comisión ha llegado a la conclusión de que la desventaja que se deriva de la separación de las áreas asistidas, así como de la actividad relativa a las obligaciones públicas, no representa una remuneración por el uso del capital de Wfa hasta el 1 de agosto de 2002. Precisamente no son sólo las áreas asistidas y la actividad de las obligaciones públicas las que están cubiertas por el capital de Wfa, sino también toda la gama de las actividades comerciales competitivas de WestLB. WestLB, por tanto, tendrá que pagar una remuneración del 6,92 % de forma prorrateada hasta el 1 de agosto de 2002.

(247)

Conforme a los cálculos expuestos anteriormente, la Comisión considera ajustada al mercado una remuneración del 6,92 % anual después de impuestos en concepto de aquella parte del capital que el WestLB puede utilizar para cubrir sus actividades comerciales, a saber, 2 500 millones de DEM (1 280 millones de €) a finales de 1993, y del 0,3 % después de impuestos por la diferencia entre esta parte y el importe de 5 900 millones de DEM (3 020 millones de €) consignado como capital en el balance del WestLB, a saber, 3 400 millones de DEM (1 740 millones de €) a finales de 1993.

(248)

WestLB pagó una remuneración del 0,6 % únicamente sobre el importe que puede utilizar para cubrir sus actividades comerciales. Esta remuneración se pagó por primera vez para el ejercicio de 1993. Tal y como ya se ha señalado, la Comisión acepta los pagos realizados por el WestLB en el año 1992 por los créditos para pensiones del Wfa como remuneración adicional al Estado federado.

(249)

El elemento de ayuda puede calcularse como la diferencia entre los pagos efectivamente realizados y los pagos que se ajustarían a las condiciones del mercado.

(250)

Cuadro 5: Cálculo del elemento de ayuda

(251)

Según explicó la Comisión en su decisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, puede haber ayuda estatal cuando una empresa determinada queda exonerada de la tributación normal a que están sometidos sus competidores. Si la construcción de una «entidad dentro de una entidad» engloba un organismo de utilidad pública y exento del pago de impuestos, se han de adoptar medidas para garantizar que las repercusiones económicas de las deducciones fiscales se limiten al organismo de utilidad pública y no afecten a la empresa que compite en el mercado.

(252)

El WestLB no tiene que pagar por los activos cedidos ni el impuesto sobre el patrimonio (Gewerbekapitalsteuer) ni el impuesto sobre actividades económicas (Körperschaftssteuer). Además, tras la cesión, las actividades del Wfa siguen estando exentas del impuesto de sociedades. El Gobierno alemán afirma que este régimen fiscal no pretende beneficiar ni beneficia al WestLB frente a otros sujetos pasivos.

(253)

Los beneficios generados por las actividades competitivas del WestLB como consecuencia de la utilización del capital del Wfa a efectos de solvencia están sometidos al régimen fiscal normal. Únicamente están exentos del pago de impuestos los beneficios en el ámbito del fomento de la vivienda. La exención del impuesto sobre el patrimonio y del impuesto sobre actividades económicas también se limita a las actividades de fomento de la vivienda. La Comisión no ha de determinar si se está infringiendo la normativa alemana sobre exenciones fiscales para las entidades de utilidad pública, sino que se limita a evaluar la medida a la luz de las disposiciones sobre ayudas estatales contenidas en el Tratado CE.

(254)

Gracias a la exención del Wfa -en el seno del WestLB- de los impuestos sobre el patrimonio, sobre actividades económicas y de sociedades, aumentan los beneficios (o disminuyen las pérdidas) del Wfa, se reduce la necesidad potencial del Estado federado de aportar capital adicional al fomento de la vivienda y cabe la posibilidad de que aumenten los activos netos del Wfa. Dado que el Wfa sólo necesita una parte determinada de esa base de capital (ampliada) como fondos propios básicos para sus propias actividades, la parte puesta a disposición del WestLB para la cobertura de sus actividades comerciales también podría incrementarse con el paso del tiempo. Ahora bien, en la medida en que crezca esa parte, aumenta asimismo la base a partir de la cual se ha de pagar la remuneración al Estado federado. Si la remuneración se fija en un nivel adecuado, las exenciones fiscales de las actividades de fomento de la vivienda no darán lugar a un falseamiento de la competencia en beneficio del WestLB. Según los cálculos anteriormente expuestos, la remuneración adecuada asciende al 6,92 % y al 0,3 %, respectivamente.

(255)

El Gobierno alemán alega que el levantamiento de la responsabilidad obligatoria no perjudica a la situación financiera del Estado federado ni constituye una ventaja competitiva para el Wfa o para el WestLB. Como, tras las cesión, los activos del Wfa (el patrimonio del Estado federado para la construcción de viviendas) ya no se ven reducidos año tras año por la correspondiente obligación de responder, el Gobierno alemán estima que, en caso de liquidación del Wfa, se obtendrían mayores ingresos, que irían a parar al Estado federado. Además, las autoridades alemanas señalan, que a falta del levantamiento de esta obligación, el BAKred no habría aceptado un importe de 4 000 millones de DEM (2 050 millones de €) como fondos propios básicos del Wfa.

(256)

El levantamiento de la obligación de responder ha aumentado, indudablemente, el valor del Wfa. No obstante, como la remuneración pagadera por el WestLB se basa en la evaluación del Wfa con posterioridad a dicho levantamiento -lo cual quiere decir que ya se ha tenido en cuenta ese aumento de valor-, éste no representa una ventaja para el WestLB por cuanto la remuneración se corresponde con las condiciones del mercado.

(257)

Sobre la base de lo expuesto puede concluirse que se cumplen todos los criterios establecidos en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE y que la cesión del Wfa contiene, por tanto, ayudas estatales a efectos de la citada disposición. A partir de esta constatación, se ha de examinar si la ayuda puede considerarse compatible con el mercado común. Ahora bien, debe señalarse que el Gobierno alemán no ha invocado ninguna de las disposiciones de excepción del Tratado en lo relativo a los posibles elementos de ayuda en el contexto de la cesión del Wfa.

(258)

No es de aplicación ninguna de las excepciones previstas en el apartado 2 del artículo 87 del Tratado CE. La ayuda no es de carácter social ni se concede a consumidores individuales. Tampoco está destinada a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional o a compensar las desventajas económicas resultantes de la división de Alemania.

(259)

Como la ayuda no es de finalidad regional -no está destinada a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo ni a facilitar el desarrollo de determinadas regiones económicas-, no son de aplicación ni la letra a) del apartado 3 del artículo 87 ni los aspectos regionales de la letra c) del apartado 3 del artículo 87 del Tratado CE. La ayuda tampoco fomenta la realización de un proyecto importante de interés común europeo ni promueve la cultura o la conservación del patrimonio.

(260)

Dado que en el momento de ejecutarse la medida no estaba en juego la supervivencia económica del WestLB, no se ha de analizar si el derrumbe de una sola entidad de crédito grande como el WestLB podría causar en Alemania una crisis generalizada del sector bancario, hecho que, en virtud de la letra b) del apartado 3 del artículo 87 del Tratado CE podría justificar una ayuda destinada a poner remedio a una grave perturbación en la economía alemana.

(261)

Conforme a la letra c) del apartado 3 del artículo 87 del Tratado CE, pueden considerarse compatibles con el mercado común las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades económicas. Esta disposición podría aplicarse, en principio, a las ayudas de reestructuración en el sector bancario. Sin embargo, en el presente caso no se cumplen los requisitos para la aplicación de esta excepción. El WestLB no tiene la consideración de empresa en crisis que necesite ayudas estatales para restablecer su viabilidad.

(262)

El apartado 2 del artículo 86 del Tratado CE, que en determinadas circunstancias permite excepciones a las disposiciones sobre ayudas estatales contenidas en el Tratado, también es aplicable, en principio, al sector de los servicios financieros. La Comisión confirmó este extremo en su informe sobre «prestación de servicios de interés económico general en el sector bancario» (52). Sin embargo, está claro que la cesión se produjo con objeto de que el WestLB estuviera en condiciones de cumplir los nuevos requisitos sobre capital y no estaba relacionada con ningún tipo de servicios de interés económico general. Por lo demás, el Gobierno alemán no ha hecho valer que el objetivo de la cesión del Wfa fuera compensar al WestLB por la prestación de determinados servicios de interés económico general. Por consiguiente, en el presente caso tampoco se puede aplicar esta disposición de excepción.

(263)

Dado que no cabe aplicar ninguna de las excepciones a la prohibición general de conceder ayudas estatales establecida en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE, la presente ayuda no puede considerarse compatible con el Tratado.

(264)

La Comisión comprueba que Alemania concedió la ayuda de forma ilícita, infringiendo lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 88 del Tratado CE. Por consiguiente, la ayuda es ilegal.

(265)

La ayuda no puede considerarse compatible ni en virtud de los apartados 2 o 3 del artículo 87 ni en virtud de ninguna otra disposición del Tratado. En consecuencia, la ayuda se declara incompatible con el mercado común, ha de ser suspendida y el Gobierno alemán deberá reclamar el elemento de ayuda contenido en la medida ilícita.

(+)

Informations confidentielles, également indiquées ci-après par le signe [...].

(#)

Las cifras se refieren a WestLB AG, donde se agruparon las actividades comerciales de Westdeutsche Landesbank Girozentrale en 2002.

(#)

Puesto que el capital de Wfa podía utilizarse para garantizar actividades comerciales solamente hasta el 1 de agosto de 2002 a consecuencia de la división de WestLB, la diferencia de [...] entre el importe total de fondos propios básicos reconocidos de [...] y el importe de 632 millones de DEM reservado por Wfa debe multiplicarse por un factor de 7/12. Esto arroja un importe de [...] como el capital medio disponible para las actividades comerciales de WestLB.

7.11.2006   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 307/58

(1)

El objeto del procedimiento es la transferencia de tres órganos fiduciarios del Land (Landestreuhandstellen, «LTS») por el Land de Baja Sajonia al Norddeutsche Landesbank — Girozentrale («NordLB»). El procedimiento está en relación con otros seis casos iniciados contra Alemania por transferencias de activos a bancos regionales, especialmente al Westdeutsche Landesbank Girozentrale («WestLB»).

(2)

La Comisión remitió a Alemania el 12 de enero de 1993 una solicitud de información sobre una ampliación de capital del WestLB a través de la integración de la Wohnungsbauförderanstalt («WfA») así como ampliaciones similares de fondos propios de los bancos regionales de otros Estados federados. En el escrito se preguntaba también qué bancos regionales se habían beneficiado de transferencias de activos públicos y se pedía información sobre las razones de estas transacciones.

(3)

Alemania respondió mediante dos escritos de fecha 16 de marzo de 1993 y 17 de septiembre de 1993. La Comisión solicitó información complementaria por cartas de 10 de noviembre y 13 de diciembre de 1993 remitiéndosela Alemania por carta de 8 de marzo de 1994.

(4)

Por cartas de 31 de mayo de 1994 y 21 de diciembre de 1994, la Federación de bancos alemanes (Bundesverband deutscher Banken e.V., en lo sucesivo «BdB»), que representa a la banca privada con sede en Alemania, comunicó a la Comisión, entre otras cosas, que por ley de 17 de diciembre de 1991 las acciones del Land de Baja Sajonia en los activos para el fomento de la vivienda, la agricultura y la economía empresarial se transfirieron al NordLB con efecto a 31 de diciembre de 1991. La BdB veía en la ampliación de los fondos propios del NordLB derivada de esta operación una distorsión de la competencia a favor de éste último, ya que no se había acordado ninguna remuneración que se ajustara al principio del inversor que opera en una economía de mercado. Mediante la segunda carta citada, la BdB presentó una denuncia formal ante la Comisión pidiéndole que incoara contra Alemania un procedimiento con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado CE (actualmente apartado 2 del artículo 88 del mismo). En febrero y marzo de 1995 y en diciembre de 1996, varios bancos se adhirieron a título individual a la denuncia de su asociación.

(5)

La Comisión examinó en primer lugar la transferencia de activos al WestLB, declarando que examinaría las transferencias a los demás bancos regionales, y en particular al NordLB, en función de los resultados en el asunto WestLB (2). Mediante la Decisión 2000/392/CE (3) se consideró finalmente a este respecto en 1999 que la ayuda (la diferencia entre la remuneración pagada y la remuneración del mercado) era incompatible con el mercado común y se ordenó la recuperación de la misma. El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas anuló la Decisión por sentencia de 6 de marzo de 2003 debido a la insuficiente fundamentación de dos de los factores utilizados para calcular la remuneración apropiada, pero la confirmó, por otra parte, en los demás aspectos. El 20 de octubre de 2004, la Comisión, al conocer que se había alcanzado un acuerdo entre el denunciante, el WestLB y el Land de Renania del Norte Westfalia, adoptó una nueva decisión en la que se tenían en cuenta las críticas del Tribunal.

(6)

En conexión con la Decisión 2000/392/CE, la Comisión remitió a Alemania el 1 de septiembre de 1999 una solicitud de información respecto a las transferencias a los demás bancos regionales. Por otra parte, Alemania remitió, por carta de 8 de diciembre de 1999, información sobre la transferencia del órgano fiduciario del Land al NordLB, que tras varias solicitudes de información se completó por carta de 22 de enero de 2001.

(7)

El 1 de marzo de 2001 la Comisión solicitó más información, en particular sobre las transferencias de capital por la Niedersächsische Sparkassen und Giroverband («NSGV»), respondiendo Alemania el 15 de mayo de 2001.

(8)

La Comisión comunicó a Alemania, por carta de 13 de noviembre de 2002, su decisión de incoar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE respecto a la transferencia de los activos del Land de Baja Sajonia al NordLB. Al mismo tiempo, la Comisión inició otros procedimientos por transferencias de activos similares al Bayerische Landesbank — Girozentrale, el Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, el Hamburgische Landesbank — Girozentrale y el Landesbank Hessen-Thüringen. Anteriormente la Comisión había iniciado ya, en julio de 2002, el procedimiento por una transferencia de activos al Landesbank Berlin.

(9)

Las Decisiones sobre la incoación de los procedimientos se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (4). La Comisión invitaba a los demás interesados a que formularan sus observaciones.

(10)

Mediante carta de 11 de abril de 2003, Alemania se pronunció sobre la decisión de incoación del procedimiento en el asunto del NordLB.

(11)

Mediante carta de 29 de julio de 2003, la BdB se pronunció conjuntamente sobre todas las decisiones de incoación de procedimientos de 13 de noviembre de 2002. Mediante una comunicación de 30 de octubre de 2003 Alemania remitió la respuesta del gobierno regional de Renania del Norte-Westfalia y WestLB AG a los comentarios de la BdB y que se refería también al procedimiento de transferencia de LTS al NordLB.

(12)

En respuesta a una nueva solicitud de información de la Comisión de 1 de septiembre de 2003, Alemania remitió información adicional y respondió a los comentarios de la BdB sobre el NordLB mediante carta de 18 de octubre de 2003.

(13)

El 7 de abril y el 3 de mayo de 2004 la Comisión solicitó más información a Alemania, respondiendo ésta por cartas de 27 de mayo y 28 de junio de 2004. El 16 de agosto y el 9 de septiembre de 2004 Alemania remitió comentarios complementarios respecto a su posición previa.

(14)

El 19 de julio de 2004 el denunciante BdB, el Land de Renania del Norte Westfalia y WestLB AG presentaron un acuerdo provisional sobre la remuneración adecuada por los activos transferidos. Desde su punto de vista, esta compensación debería constituir la base de la decisión de la Comisión. Asimismo BdB, el Land de Baja Sajonia y NordLB presentaron una propuesta de acuerdo sobre la remuneración adecuada por los activos de LTS transferidos. Posteriormente la Comisión recibió varias cartas de las partes interesadas y de Alemania. La versión final del acuerdo relativo a la transferencia de los activos de LTS al NordLB llegó a la Comisión el 7 de octubre de 2004.

(15)

NordLB, al que se incorporó LTS, es una entidad crediticia de derecho público con personalidad jurídica como organismo público con oficinas en Hannover, Braunschweig, Magdeburgo y Schwerin. Con un total de activos del grupo de unos 193 000 millones de euros (a 31 de diciembre de 2003) se trata de uno de los mayores bancos de Alemania. El NordLB tiene unos 9 500 empleados.

(16)

El NordLB se creó en 1970 por la unión de cuatro entidades de crédito públicas (Niedersächsische Landesbank, Braunschweigische Staatsbank (incluida la Braunschweigische Landessparkasse), Hannoversche Landeskreditanstalt y Niedersächsische Wohnungskreditanstalt-Stadtschaft).

(17)

En el momento en el que tuvo efecto la transferencia de capital objeto de la investigación, los propietarios del NordLB eran el Land de Baja Sajonia, con un 60 %, y la Niedersächsische Sparkassen- und Giroverband («NSGV»), una sociedad pública, con el 40 %.

(18)

En dos convenios estatales de 1991 y 1992 los Estados federados de Baja Sajonia, Sajonia Anhalt y Mecklemburgo-Pomerania Occidental acordaron gestionar el NordLB como una institución común de los Estados federados. Con efecto a 12 de enero de 1993, se modificó la estructura de participación y de fiadores de la siguiente manera: Land de Baja Sajonia 40 %, NSGV 26,66 %, Land de Sajonia-Anhalt 10 %, Land de Mecklemburgo-Pomerania Occidental 10 %, Sparkassenbeteiligungsverband Sachsen-Anhalt («SBV») 6,66 %, Sparkassenbeteiligungszweckverband Mecklenburg-Vorpommern («SZV») 6,66 %.

(19)

De acuerdo con su estatuto el NordLB debe funcionar como banco regional, banco central de cajas de ahorros y banco comercial. Puede, por otra parte, llevar a cabo otro tipo de actividades que puedan servir a las finalidades del banco, a sus propietarios y a las corporaciones municipales de los Estados federados. En el territorio de Braunschweig el NordLB funciona como caja de ahorros. NordLB ofrece servicios financieros para clientes particulares, empresariales e institucionales y al sector público y desempeña un papel importante en el mercado internacional de capitales tanto por cuenta propia como para otros emisores de títulos de deuda. Al igual que otros bancos universales alemanes, el NordLB tiene también una serie de participaciones en entidades financieras y en otras empresas.

(20)

El NordLB está presente en los principales centros financieros y comerciales del mundo. El banco tiene una oficina bursátil en Frankfurt, sucursales en Londres, Nueva York, Singapur, Estocolmo, Helsinki y Shangai, representaciones en Oslo, Tallin y Beijing y filiales en Londres, Zurich, Luxemburgo, Riga, Vilnius y Varsovia.

(21)

En el año 2003 el coeficiente de fondos propios del NordLB a nivel institucional era del 11,5 % y del 10,1 % a nivel del grupo; su coeficiente de capital básico del 7,1 % a nivel institucional y del 6,3 % a nivel del grupo. La rentabilidad del capital propio se situó en el año 2003 en el [...] (5) %.

(22)

En 1948 el Land de Baja Sajonia creó un «órgano fiduciario» cuya tarea era fomentar la construcción de viviendas sociales. Sobre la base de un denominado acuerdo fiduciario entre el Land y el NordLB, este banco se hizo cargo de la gestión del activo de fomento y de las tareas del órgano fiduciario. Sobre la base de este y otros dos acuerdos fiduciarios del mismo tipo el NordLB se convirtió en propietario jurídico — pero no financiero — y administrador fiduciario de los activos para el fomento de la construcción de viviendas, la agricultura y la economía en nombre del Land. Los préstamos de fomento se concedieron en su nombre pero financieramente por cuenta del Land.

(23)

Los tres órganos fiduciarios del Land son dependientes jurídicamente pero desde el punto de vista empresarial, de personal y organizativo se gestionan como independientes del NordLB. Los tres LTS están exentos de los impuestos de sociedades, de beneficios industriales y de patrimonio.

(24)

El LTS Wohnungswesen gestiona el patrimonio de destino para la construcción de viviendas así como las garantías del Land para fomentar su construcción. Fomenta en particular la construcción y modernización de viviendas en propiedad y alquiler y la adquisición de propiedad inmobiliaria.

(25)

El LTS-Agrar gestiona préstamos y subvenciones públicos para fomentar la agricultura, en particular las inversiones agrarias y las medidas destinadas a la silvicultura.

(26)

El LTS-Wirtschaft concede y gestiona préstamos y subvenciones para fomentar la industria, especialmente las inversiones para pequeñas y medianas empresas y la creación de empresas. Se ocupa de la Iniciativa INTERREG de la UE y está reconocido como intermediario financiero dentro de la «Joint European Venture» (JEV).

(27)

Con arreglo a la Directiva 89/647/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1989) sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito (6) (en lo sucesivo «Directiva de solvencia») y a la Directiva 89/299/CEE del Consejo de 17 de abril de 1989 relativa a los fondos propios de las entidades de crédito (7) (en lo sucesivo «Directiva sobre fondos propios»), en virtud de las cuales se modificó la Ley bancaria alemana (LBA), los bancos deben disponer de un capital del 8 % de sus activos ponderados en función del riesgo. De esto, un mínimo de 4 puntos porcentuales debe representar el llamado capital básico (capital «de primer orden»), el cual comprende elementos de capital que deben estar a disposición de la entidad de crédito de forma inmediata y sin restricción para cubrir riesgos o pérdidas en cuanto éstos se produzcan. Dentro de los fondos propios totales de un banco, los fondos propios básicos revisten importancia decisiva a efectos de supervisión porque para la cobertura de operaciones de riesgo de un banco sólo se reconoce el capital complementario (capital «de segundo orden») equivalente al importe de los fondos propios básicos existentes.

(28)

Para el 30 de junio de 1993 los bancos alemanes debían adaptar su capital a los nuevos requisitos de la Directiva de solvencia y de la de fondos propios (8).

(29)

Antes de la transposición de la Directiva de solvencia a la legislación alemana muchos bancos regionales estaban escasamente dotados de capital de garantía. Para las entidades de crédito afectadas era, pues, imperativo reforzar su base de fondos propios para no verse obligadas a restringir la expansión de su actividad bancaria o como mínimo poder mantener su volumen de negocios en el mismo nivel.

(30)

Sin embargo, debido a la precaria situación presupuestaria, los accionistas públicos no podían hacer nuevas aportaciones de capital, pero por otra parte tampoco querían privatizar y financiar capital adicional en los mercados de capitales. Por ello se decidió efectuar transferencias de activos o de capital, p. ej. en el caso del WestLB los activos del instituto de fomento de la vivienda del Land de Renania del Norte-Westfalia («WfA»), en el caso del NordLB los citados activos de los tres LTS.

(31)

Mediante la Ley sobre la integración de activos del Land de Baja Sajonia al capital propio de garantía del Norddeutsche Landesbank — Girozentrale (9) (Gesetz über die Einbringung von Fördervermögen des Landes Niedersachsen in das haftende Eigenkapital der Norddeutschen Landesbank — Girozentrale), aprobada por el Parlamento de Baja Sajonia el 17 de diciembre de 1991, se autorizó al Ministerio de Hacienda del Land a transferir las acciones del Land en los activos de las tres LTS al NordLB como capital propio a su valor comercial. Al mismo tiempo el Land se comprometió a mantener los activos transferidos en su totalidad en un valor comercial mínimo de 1 500 millones de DEM.

(32)

Sobre la base de esta Ley, el Land de Baja Sajonia y el NordLB acordaron el 20 de diciembre una escritura de integración de capital con la que el Land transfería en su totalidad sus acciones en los correspondientes activos al NordLB como capital propio de garantía. La finalidad de la transferencia de los activos era incrementar el capital propio de garantía reconocido a efectos de la supervisión prudencial bancaria del NordLB con 1 500 millones de DEM.

(33)

El 21 de febrero de 1992 el NordLB encargó a la empresa de auditoría Treuarbeit AG determinar el valor de los activos transferidos a 31 de diciembre de 1991. Ésta llegó a la conclusión de que el valor total de los activos transferidos ascendía a 1 754,4 millones de DEM y confirmó que la reserva especial de 1 500 millones de DEM, creada en relación con la integración y que figura en el balance del NordLB de 31 de diciembre de 1991 como capital propio, debe considerarse significativo.

(34)

El valor de los activos transferidos por el Land de Baja Sajonia al NordLB se actualiza continuamente. El siguiente cuadro muestra los valores establecidos hasta finales de 2003: