20.9.2006   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 257/1

(1)

Conforme a lo dispuesto en el artículo 88, apartado 3 del Tratado CE, Italia ha notificado a la Comisión, mediante carta de 2 de marzo de 2001, registrada con fecha 5 de marzo de 2001, las ayudas previstas en la Legge della Regione Siciliana n. 27/2000. Provvedimenti urgenti per l'agricoltura a seguito dello sciopero degli autotrasportatori (Ley de la Región de Sicilia no 27/2000. Disposiciones urgentes para la agricultura como consecuencia de la huelga de los transportistas por carretera; en adelante «Ley regional no 27/2000»).

(2)

En respuesta a los télex enviados por los servicios de la Comisión AGR 009603, de 20 de abril de 2001, y AGR 034235, de 18 de diciembre de 2001, Italia transmitió información complementaria mediante cartas de 7 de noviembre de 2001, registrada con fecha 13 de noviembre de 2001, y 31 de julio de 2002, registrada con fecha 5 de agosto de 2002.

(3)

Mediante télex AGR 022152, de 20 septiembre de 2002, los servicios de la Comisión solicitaron aclaraciones y datos adicionales.

(4)

A falta de respuesta, mediante télex AGR 30656, de 20 de diciembre de 2002, los servicios de la Comisión emplazaron a las autoridades italianas a responder en el plazo de un mes.

(5)

A falta de respuesta, mediante télex AGR 07156, de 7 de marzo de 2003, los servicios de la Comisión informaron a las autoridades competentes de que la notificación debía considerarse retirada conforme a lo dispuesto en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (2).

(6)

El mismo día los servicios de la Comisión recibieron de Italia una carta fechada el 5 de marzo de 2003 y registrada con fecha 6 de marzo de 2003, en la cual, conforme a lo dispuesto en artículo 5, apartado 3, del Reglamento (CE) no 659/1999, se comunicaba a la Comisión que la notificación debía considerarse completa por no estar disponibles los datos solicitados, y se le pedía que adoptase una decisión con arreglo al artículo 4, apartado 5, del Reglamento (CE) no 659/1999 fundada en los datos ya facilitados.

(7)

Mediante télex AGRI 09066, de 27 de marzo de 2003, los servicios de la Comisión comunicaron a las autoridades competentes que darían seguimiento a su solicitud y que, basándose en la información disponible, probablemente propondrían que la Comisión iniciara el procedimiento contemplado en el artículo 88, apartado 2, del Tratado.

(8)

Mediante carta de 25 de abril de 2003 (SG(2003)D/229510), la Comisión informó a Italia de su decisión de incoar, respecto de las ayudas previstas en la Ley regional no 27/2000, el procedimiento establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado.

(9)

La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea  (3). La Comisión invitó a las partes interesadas a presentar sus observaciones.

(10)

La Comisión recibió las observaciones de Italia mediante carta de 13 de agosto de 2003, registrada con fecha 18 de agosto de 2003.

(11)

La ayuda objeto de notificación está prevista en el artículo 1 de la Ley regional no 27/2000 y tiene por finalidad indemnizar a las empresas, individuales y/o asociadas, que operan en el sector de la producción, transformación y comercialización de los productos agrícolas inscritos en el anexo I del Tratado por los perjuicios sufridos a causa de una huelga de transportistas por carretera y de los cortes de carretera que tuvieron lugar en Sicilia entre el 30 de septiembre y el 8 de octubre de 2000 (a las 03h00).

(12)

Según la información proporcionada, la huelga y los cortes de carretera impidieron encontrar vehículos para el transporte de los productos agrícolas y causaron un perjuicio económico a los operadores afectados. En particular, resultó imposible entregar los productos que ya estaban listos para su transporte o que ya se hallaban cosechados y depositados en los almacenes, así como recoger los productos maduros, los cuales, debido a su maduración excesiva, perdieron las cualidades necesarias para su comercialización en las condiciones habituales de mercado.

(13)

Dentro del límite de los recursos disponibles, la indemnización prevista debía cubrir el perjuicio total sufrido por los beneficiarios en forma de disminución de sus ingresos. Se otorgarían ayudas a todos los agricultores y las empresas activos en Sicilia que pudieran demostrar una reducción de su facturación anual debido a los acontecimientos mencionados.

(14)

Según la información proporcionada, las modalidades de cálculo de las pérdidas y la documentación requerida de los beneficiarios fueron establecidas por el Asesor Regional de Agricultura. La indemnización debía aplicarse, en particular, a las mercancías fácilmente perecederas como los productos hortofrutícolas, florícolas, la leche y los productos lácteos cuyo periodo de recogida o de entrega coincidiese con el periodo en que se produjeron la huelga y los cortes de carretera. La ayuda sólo se concedía para los productos que debían ser entregados o recogidos entre el 30 de septiembre y el 8 de octubre de 2000 y para los cuales no existía (o no estaba al alcance de la empresa interesada) ninguna forma de conservación alternativa. Los documentos presentados a la Administración debían referirse al periodo considerado. Se indemnizaría prioritariamente a las empresas que no pudieron entregar los productos ya cosechados.

(15)

Para comprobar la existencia de perjuicio y la importancia de éste, las empresas beneficiarias deben presentar el contrato de suministro (que prevé el suministro de una cantidad determinada de productos en una fecha determinada), el documento de transporte (con indicación del productor, del transportista, del producto objeto de transporte y de la fecha de entrega) y, en caso de haber entregado los productos, la factura correspondiente. La indemnización se abona a las empresas que demuestran, mediante los debidos contratos de suministro, el incumplimiento de las condiciones estipuladas en éstos (plazo, cantidad, calidad y precio). Cuando el precio no se halla establecido en el contrato, las autoridades competentes se remiten al precio indicado en los listados de las cámaras de comercio.

(16)

También se prevén indemnizaciones para aquellos agricultores que, debido a la huelga y los cortes de carretera, no pudieron efectuar la cosecha y perdieron así su producción. En tales casos, según explicaron las autoridades competentes, el perjuicio sufrido por los agricultores se calcula basándose en los «informes periciales efectuados por técnicos agrícolas autorizados (agrónomos) relativos al valor de la producción sobre las plantas», que los beneficiarios deben presentar junto con los contratos estipulados para esa producción.

(17)

En caso de que el beneficiario entregue los productos a cooperativas u otros organismos asociativos, la indemnización puede abonarse a un productor miembro o al propio organismo. Según las aclaraciones proporcionadas, la pérdida y la indemnización correspondiente se establecen siempre de manera individual para cada productor.

(18)

Se excluyeron el exceso de compensación y la acumulación con otras ayudas. Para el cálculo de la ayuda se tienen en cuenta las indemnizaciones percibidas, en su caso, de entidades de seguros y de los posibles ingresos obtenidos de modalidades alternativas de utilización o venta de los productos agrícolas considerados. Para evitar una doble indemnización en razón del pago de posibles penalizaciones o en concepto de daños y perjuicios contractuales de parte de los transportistas en huelga, los beneficiarios deben declarar que no han iniciado ningún procedimiento contencioso contra los transportistas por carretera interesados.

(19)

Esta medida de ayuda cuenta con una asignación de 1 300 millones de ITL (unos 671 394 €) durante los ejercicios financieros 2000 y 2001. La indemnización se abonará una única vez.

(20)

El artículo 2 de la ley por la que se instaura la medida de ayuda contiene una cláusula suspensiva que subordina su aplicación a la autorización de la Comisión.

(21)

En la decisión de iniciar el procedimiento con respecto a la medida examinada, la Comisión observaba que, en aquella fase del procedimiento, no resultaban aplicables las excepciones previstas en el apartado 2, letras a) y c) y en el apartado 3, letras a), b), c), d) y e) del artículo 87 en razón de las características de la ayuda y del hecho de que la notificación no tenía por finalidad satisfacer las condiciones de aplicación de dichas excepciones.

(22)

La Comisión también observaba que las autoridades italianas indicaron en su notificación que la huelga y los cortes de carretera en el caso examinado debían considerarse un acontecimiento de carácter excepcional del tipo indicado en el artículo 87, apartado 2, letra b), y que, por lo tanto, la medida de ayuda debía evaluarse sobre la base de esa norma.

(23)

La Comisión recordaba en su decisión de inicio de procedimiento que, como los conceptos de «desastre natural» y de «acontecimiento de carácter excepcional» contemplado en el artículo 87, apartado 2, letra b) constituyen excepciones al principio general de incompatibilidad de las ayudas públicas con el mercado común enunciado en el artículo 87, apartado 1 del Tratado, la práctica constante de la Comisión es la de darle una interpretación restrictiva. Hasta ahora, la Comisión ha reconocido como acontecimientos de carácter excepcional las guerras, alteraciones internas o huelgas y, con ciertas reservas y según su envergadura, los grandes accidentes nucleares e industriales y los incendios que ocasionen pérdidas generalizadas (4). Una vez confirmado el desastre natural o el acontecimiento de carácter excepcional, la Comisión autoriza ayudas de hasta un 100 % en concepto de indemnización de los perjuicios materiales. La indemnización suele calcularse por beneficiario individual y, a fin de evitar compensaciones excesivas, se deducen del importe de la ayuda los posibles pagos debidos, por ejemplo en el ámbito de las pólizas de seguros. La Comisión admite asimismo las ayudas destinadas a indemnizar a los agricultores por las pérdidas de renta ocasionadas por la destrucción de los medios de producción agrícola, siempre que no se produzca un exceso de compensación.

(24)

En su decisión de iniciar el procedimiento, la Comisión observaba que los elementos de información disponibles no permitían concluir que el acontecimiento al que se refería el caso examinado representara un «acontecimiento de carácter excepcional» a efectos del artículo 87, apartado 2, letra b).

(25)

En su notificación, las autoridades italianas indicaron que la huelga y los cortes de carretera debían considerarse un acontecimiento de carácter excepcional a efectos del artículo 87, apartado 2, letra b) del Tratado, por cuanto que nunca antes se había producido en Sicilia un acontecimiento de similares dimensiones y consiguientes perjuicios para la economía local.

(26)

Para demostrar el carácter excepcional del acontecimiento examinado, las autoridades competentes transmitieron algunos recortes de periódico y copia de un informe de la Prefectura de Palermo. De dicho informe se desprende que el 29 de septiembre de 2000 los transportistas de carretera avisaron a la jefatura de policía con un día de antelación de la manifestación prevista al día siguiente en los puntos de acceso a Palermo. Según los datos proporcionados en el informe, la manifestación habría debido incluir una distribución de octavillas para sensibilizar a la ciudadanía sobre los problemas de los transportistas por carretera que, por su parte, se habían comprometido expresamente a no bloquear la circulación en los accesos al puerto de Palermo y a las autopistas Palermo-Catania y Palermo-Trapani. El día siguiente (30 de septiembre de 2000), sin embargo, la manifestación se desarrolló de manera completamente distinta, con cortes de carretera en Palermo y en otras provincias.

(27)

Tras haber examinado este informe, los servicios de la Comisión formularon a las autoridades competentes algunas preguntas más específicas para evaluar el posible carácter excepcional del acontecimiento en cuestión. Al no haber recibido respuesta a estas preguntas, los servicios de la Comisión pusieron en tela de juicio que los acontecimientos descritos pudieran constituir un «acontecimiento de carácter excepcional» a efectos del artículo 87, apartado 2, letra b), por los motivos que se exponen a continuación:

(28)

Además de las dudas sobre el hecho de que el acontecimiento notificado pueda calificarse de «acontecimiento de carácter excepcional», en la decisión de incoar el procedimiento la Comisión también expresaba sus dudas sobre otros aspectos de la ayuda notificada, a saber: a) los beneficiarios de la medida de ayuda, b) determinadas modalidades de cálculo del perjuicio, c) los productos objeto de la ayuda, y d) la posibilidad de que la medida constituya una ayuda indirecta en favor de los transportistas por carretera que participaron en la huelga. A continuación se exponen los motivos de estas dudas.

(29)

A la luz de las normas aplicables a las ayudas estatales, en la decisión de incoar el procedimiento, la Comisión manifestó sus dudas tanto sobre el hecho de que el acontecimiento notificado mereciera la calificación de «acontecimiento de carácter excepcional» establecida en el artículo 87, apartado 2, letra b), del Tratado, como sobre algunos elementos de la medida de ayuda, que no le han permitido concluir que la medida propuesta estuviera efectivamente destinada a indemnizar los perjuicios sufridos a causa del acontecimiento y no constituyera, en cambio, una mera ayuda de funcionamiento.

(30)

Por lo tanto, se concluía que la ayuda contemplada en el artículo 1 de la Ley regional no 27/2000 no podía beneficiarse de ninguna de las excepciones recogidas en el artículo 87, apartados 2 y 3, del Tratado.

(31)

No se ha recibido ninguna observación de las partes interesadas.

(32)

La Comisión recibió las observaciones de Italia, en nombre de la región de Sicilia, con carta de 13 de agosto de 2003, registrada con fecha 18 de agosto de 2003.

(33)

En esta carta, las autoridades italianas comunicaban que no disponían de datos adicionales a los ya proporcionados en la notificación, y confirmaban que el régimen de ayudas todavía no se había empezado a aplicar. Las autoridades italianas también comunicaban a la Comisión su intención de publicar la decisión de incoar el procedimiento en relación con las medidas examinadas mediante publicación en la Gazzetta ufficiale regionale de un aviso de remisión al Diario Oficial de la Unión Europea C 127 de 29 de mayo de 2003.

(34)

El artículo 87, apartado 1, del Tratado declara incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones

(35)

La medida examinada prevé la concesión de ayudas, mediante recursos públicos regionales, a determinadas empresas agrícolas de Sicilia, las cuales sin duda alguna obtendrían una ventaja económica y financiera indebida en detrimento de las otras empresas no beneficiarias de la misma contribución. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la mejora de la posición competitiva de una empresa como resultado de una ayuda financiera concedida por el Estado puede causar un falseamiento de la competencia frente a otras empresas que no se benefician de tal ayuda (5).

(36)

La medida incide en los intercambios entre Estados miembros en la medida en que existe un comercio intracomunitario significativo de productos agrícolas, como se desprende del cuadro que sigue a continuación (6), donde se enumera el valor global de las importaciones y exportaciones agrícolas entre Italia y la UE durante el periodo 1997-2001 (7). Se considera que, dentro de Italia, Sicilia es un importante productor de productos agrícolas.

Agricultura en total

(37)

Por otro lado, se recuerda asimismo que, según el Tribunal de Justicia, una ayuda a una empresa puede perjudicar los intercambios entre los Estados miembros y falsear la competencia en caso de que dicha empresa se halle en competencia con productos procedentes de otros Estados miembros, incluso sin ser ella misma exportadora. Cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la producción nacional puede mantenerse invariable o aumentar, disminuyendo en este último caso las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros para exportar sus productos en el mercado de ese Estado miembro. Semejante ayuda puede, por lo tanto, incidir en los intercambios entre Estados miembros y falsear la competencia (8).

(38)

La Comisión concluye, por lo tanto, que la medida vulnera la prohibición recogida en el artículo 87, apartado 1, del Tratado CE. Las autoridades italianas nunca han rebatido este punto.

(39)

La prohibición expresada en el artículo 87, apartado 1, viene acompañada de las excepciones contenidas en los apartados 2 y 3 del mismo artículo.

(40)

Las excepciones contempladas en el artículo 87, apartado 2, letras a), y c) son manifiestamente inaplicables, habida cuenta de la naturaleza y los objetivos de la medida de ayuda de que se trata. En efecto, Italia no ha solicitado la aplicación de las letras a) y c) del artículo 87, apartado 2.

(41)

También es inaplicable el artículo 87, apartado 3, letra a), puesto que las ayudas no están destinadas a favorecer el desarrollo de las regiones con un nivel de vida anormalmente bajo o con un grave problema de subempleo. Italia no ha defendido tampoco la aplicabilidad del artículo 87, apartado 3, letra a).

(42)

Igualmente inaplicable es el artículo 87, apartado 3, letra b), puesto que las ayudas en cuestión no están destinadas a promover la realización de un importante proyecto de interés común europeo ni a remediar una grave perturbación en la economía italiana. Además, Italia no ha defendido la aplicabilidad del artículo 87, apartado 3, letra b).

(43)

Las ayudas no están dirigidas ni se adecúan al logro del objetivo de fomentar la cultura y la conservación del patrimonio según lo previsto en el artículo 87, apartado 3, letra d), e Italia tampoco ha invocado la aplicabilidad de esta disposición.

(44)

Puesto que no facilitan el desarrollo de determinadas actividades o regiones económicas, las ayudas no están dirigidas ni se adecúan al logro de los objetivos del artículo 87, apartado 3, letra c), e Italia tampoco ha invocado la aplicabilidad de esta disposición.

(45)

Considerando la referencia específica que las autoridades italianas hacen al artículo 87, apartado 2, letra b), así como la naturaleza de las ayudas examinadas, que no entran en el ámbito de ninguna de las demás excepciones del artículo 87, apartado 1, del Tratado, la única excepción que podría aplicarse es la que figura en el artículo 87, apartado 2, letra b).

(46)

La aplicabilidad de esta excepción debe evaluarse a la luz de las disposiciones sobre la concesión de ayudas públicas en el sector agrícola, es decir, las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales al sector agrario (9)(en adelante «las Directrices»), que entraron vigor el 1 de enero de 2000 (10).

(47)

Con arreglo al punto 23.3 de las Directrices, la Comisión debe aplicarlas partir del 1 de enero de 2000 a las nuevas notificaciones de ayudas públicas y a las notificaciones pendientes en esa fecha. Las ayudas ilegales a efectos del artículo 1, letra f) del Reglamento (CE) no 659/1999 (11) deben evaluarse conforme a las normas y Directrices en vigor en el momento de concesión de las ayudas.

(48)

La Ley regional no 27/2000 se notificó a la Comisión mediante carta de 2 de marzo de 2001, registrada con fecha 5 de marzo de 2001. El artículo 2 de la Ley contiene una cláusula suspensiva que subordina la ejecución de la medida de ayuda a su aprobación por parte de la Comisión (12). En sus observaciones, las autoridades italianas confirmaron que las medidas de ayuda no se habían ejecutado.

(49)

Así pues, el examen de la ayuda entra en el ámbito de aplicación de las Directrices (13), en particular, su punto 11.2 (ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional).

(50)

El punto 11.2 de las Directrices establece que, por constituir excepciones al principio general de incompatibilidad de las ayudas estatales con el mercado común, los conceptos de «desastre natural» y «acontecimiento de carácter excepcional» del artículo 87, apartado 2, letra b) del Tratado deben interpretarse de forma restrictiva. Por lo tanto, la Comisión ha aceptado que los terremotos, avalanchas, corrimientos de tierras e inundaciones pueden constituir desastres naturales. Entre los acontecimientos de carácter excepcional aceptados hasta el momento por la Comisión pueden incluirse las guerras, alteraciones internas y huelgas y, con ciertas reservas y según su envergadura, los grandes accidentes nucleares e industriales y los incendios que ocasionen pérdidas generalizadas. La Comisión no ha aceptado, sin embargo, que un incendio en un único centro de transformación, cubierto por otra parte por un seguro comercial ordinario, constituya un acontecimiento de carácter excepcional. Como regla general, la Comisión no acepta que la aparición de enfermedades animales o vegetales pueda considerarse un desastre natural o un acontecimiento excepcional. No obstante, en una ocasión la Comisión consideró que la aparición generalizada de una enfermedad animal completamente nueva constituía un acontecimiento de carácter excepcional. Debido a la dificultad de prever este tipo de acontecimientos, la Comisión seguirá evaluando las propuestas de concesión de ayudas conforme al artículo 87, apartado 2, letra b) de forma individual y teniendo en cuenta la práctica seguida anteriormente en esta materia. Una vez demostrada la existencia de un desastre natural o de un acontecimiento de carácter excepcional, la Comisión puede autorizar ayudas de hasta un 100 % en concepto de indemnización por los daños materiales. Las compensaciones se calculan normalmente por beneficiario individual y, con el fin de evitar un exceso de compensación, se deducen de la cuantía total de la ayuda todas las sumas percibidas en virtud de, por ejemplo, pólizas de seguro. La Comisión también puede autorizar ayudas destinadas a compensar a los agricultores por la pérdida de renta a raíz de la destrucción de medios de producción agrícola, siempre que no se produzca un exceso de compensación.

(51)

En su decisión de incoar el procedimiento relativo a las ayudas aquí examinadas, la Comisión expresó claramente sus dudas sobre el carácter excepcional del acontecimiento que motiva la indemnización (véase el apartado 27).

(52)

En esa decisión, la Comisión también expresó claramente sus dudas sobre otros aspectos de la ayuda, en particular sobre algunos aspectos que son fundamentales para establecer un nexo entre el acontecimiento en cuestión y las pérdidas de él derivadas y que se pretende indemnizar (véase el apartado 28).

(53)

Puesto que las autoridades italianas no han aportado ningún elemento de información o evaluación nuevo o adicional, se mantiene la validez de las razones que indujeron a la Comisión a adoptar su decisión.

(54)

En lo que respecta al carácter excepcional del acontecimiento en cuestión, la Comisión ha considerado que, según su práctica consolidada, la suposición implícita para la aplicación del artículo 87, apartado 2, letra b) es que un acontecimiento excepcional es, por naturaleza, imprevisible (14).

(55)

La Comisión ha considerado también el hecho de haber admitido, en un asunto anterior (15), que un corte de carreteras podía constituir un acontecimiento excepcional asimilable a una huelga, en la medida en que perturbase notablemente la actividad del país (entre el 29 de junio y el 18 de julio de 1992) y que las informaciones disponibles permitían establecer un nexo directo entre las ayudas y los cortes de carreteras.

(56)

En el caso presente, las autoridades italianas, a pesar de habérseles formulado una petición en tal sentido, no han aportado la información que podría llevar a la Comisión a admitir la huelga y los cortes como un acontecimiento excepcional. En particular, la ausencia de información en contrario permite a la Comisión concluir que, al haber sido anunciada a las autoridades públicas con antelación, la manifestación no puede considerarse un acontecimiento imprevisible para las autoridades públicas o para los sectores económicos interesados. Las huelgas pueden ser un acontecimiento frecuente y, en caso de preaviso, es posible tomar las debidas precauciones con anticipación. En el caso examinado falta, pues, el elemento de la imprevisibilidad. Además, al no indicarse claramente las causas efectivas de la huelga ni las razones para su conclusión al cabo de ocho días, no cabe excluir la posibilidad de que el público tuviese noticia de una huelga inminente en el sector de transportes con mucha antelación, a través de los medios de comunicación.

(57)

El hecho de que la manifestación anunciada haya podido convertirse en un acontecimiento mucho más amplio de lo esperado no la transforma en un acontecimiento de carácter excepcional a efectos del artículo 87, apartado 2, letra b). Puesto que las autoridades competentes no han aclarado el número de participantes (que, según la información proporcionada, debía haberse situado inicialmente en torno a 50) respecto del número total de transportistas por carretera registrados en Sicilia, ni tampoco la extensión geográfica de la huelga, la Comisión ni siquiera puede concluir que este acontecimiento, sus dimensiones y evolución, pueda haber interrumpido excepcionalmente la actividad económica del país interesado en una medida notable y significativa. Por último, dicho acontecimiento sólo duró ocho días (según los datos proporcionados, del 30 de septiembre al 8 de octubre a las 03h00), frente a las tres semanas (del 29 de junio al 18 de julio de 1992) del caso que la Comisión consideró un acontecimiento de carácter excepcional (16).

(58)

Además, al desconocerse si (y en qué medida) se aplicó la ley de huelgas al acontecimiento en cuestión, no resulta posible concluir que alcanzó un nivel de gravedad que obligó a las autoridades públicas a ordenar la interrupción de la huelga con el fin de proteger los derechos constitucionales de los demás ciudadanos, ni tampoco excluir que en virtud de esa ley se hubieran tomado precauciones para minimizar o neutralizar sus efectos.

(59)

Así pues, la información proporcionada no permite concluir a la Comisión que el acontecimiento de que se trata sea un acontecimiento de carácter excepcional que haya interrumpido, imprevisible y excepcionalmente, la actividad económica del país en medida notable y significativa. En efecto, de los datos disponibles se desprende que el acontecimiento se había anunciado con antelación, que éste pudo influir en algunas actividades económicas en una zona limitada del país interesado, y que su duración relativamente breve (frente a cortes anteriores admitidos por la Comisión como acontecimiento de carácter excepcional (17) no permite concluir que haya causado una interrupción notable y significativa en la economía del país interesado.

(60)

Por lo tanto, según la práctica de la Comisión, el acontecimiento en cuestión ha demostrado constituir más bien un riesgo normal de empresa y haber causado a los operadores económicos afectados un tipo de perjuicio que éstos deberían afrontar con sus propios recursos por formar parte del riesgo de empresa, o por el cual deberían reclamar resarcimiento a las personas jurídicamente responsables en virtud de la legislación nacional.

(61)

Además, según la información disponible, y a diferencia del caso en que la Comisión reconoció que se había producido un acontecimiento de carácter excepcional, en el presente caso no es posible concluir que existe un nexo directo entre la huelga y los cortes de carretera y la ayuda que se quiere conceder. En efecto, puesto que las autoridades competentes han afirmado no disponer de la información solicitada por la Comisión con respecto, en particular, a los productos en relación con los cuales se habían previsto las indemnizaciones, los beneficiarios de la medida (productores del sector primario o también operadores del sector de la transformación y de la comercialización) y, en algunos casos, también las modalidades de cálculo de las indemnizaciones (véase el punto 28), la Comisión no puede concluir que las ayudas previstas estén necesaria y exclusivamente vinculadas a las pérdidas causadas por la huelga y los cortes de carretera ocurridos en Sicilia entre el 30 de septiembre y el 8 de octubre de 2000.

(62)

En particular, el artículo 1 de la ley notificada y la ficha de notificación indican como beneficiarios de la ayuda a «las empresas individuales o a las asociaciones de empresas, dedicadas a la producción, transformación y comercialización de productos agrícolas», pero las explicaciones proporcionadas por las autoridades competentes sobre las modalidades de cálculo de los perjuicios y las indemnizaciones correspondientes parecen referirse sólo a los perjuicios sufridos por los productores del sector primario a título individual. A falta de los datos solicitados a las autoridades competentes, la Comisión no sabe exactamente qué tipo de operadores podrían recibir las ayudas y si éstas se concederían también a los operadores de los sectores de transformación y comercialización; tampoco sabe qué tipo de perjuicios ha sufrido cada una de estas dos categorías de operadores, ni con qué criterios se han valorado y calculado tales perjuicios. Por lo tanto, la Comisión considera que las pérdidas objeto de indemnización (o algunas de ellas) podrían derivarse (también) de causas distintas de la huelga y los cortes de carretera aquí examinados.

(63)

Por lo que respecta a los productores del sector primario, las autoridades competentes preveían abonar también la indemnización a aquellos agricultores que, a raíz de la huelga y los cortes de carretera, no hubieran podido proceder a la recolección y, por consiguiente, hubieran perdido su producción. En ese caso, los perjuicios sufridos por los agricultores se habrían calculado tomando como base los «informes periciales efectuados por técnicos agrícolas autorizados (agrónomos) relativos al valor de la producción sobre las plantas», que debían presentarse junto con los oportunos contratos. A falta de aclaraciones por parte de las autoridades competentes, la Comisión no puede aceptar las modalidades de cálculo de los perjuicios y las correspondientes ayudas propuestas en este caso concreto, ya que no queda claro por qué dichas modalidades serían, en este caso, distintas de las aplicadas en relación con los demás productores (véase el punto 28); tampoco queda clara la naturaleza y la finalidad de los informes periciales, ni se especifica cuándo y cómo se redactaron estos últimos; por otro lado, tampoco se han determinado los tipos de productos que se habrían investigado en el marco de estos informes periciales a fin de evaluar los perjuicios. Así pues, la Comisión considera que, también por este motivo, las pérdidas en virtud de las cuales podrían concederse las indemnizaciones (al menos a algunos de los beneficiarios) podrían deberse asimismo a causas distintas de la huelga y los cortes de carretera mencionados.

(64)

Además, y pese a reiteradas solicitudes, las autoridades italianas nunca han facilitado a la Comisión la lista de los productos que por su naturaleza (carácter perecedero, periodo de recolección, etc.) debían ser recogidos o entregados rápidamente durante el periodo afectado (del 30 de septiembre al 8 de octubre de 2000), para los cuales no podían preverse formas de conservación alternativas (por ejemplo, congelación) y con relación los cuales las autoridades italianas habían fijado una indemnización. Puesto que la lista se consideraba necesaria para la eventual autorización de la medida de ayuda, y sobre todo para establecer el nexo entre la huelga y los cortes y las pérdidas indemnizables, la Comisión no puede establecer tal nexo.

(65)

Por último, las autoridades italianas no han disipado la duda de si, conforme a la legislación nacional, podría incumbir a los transportistas la indemnización de los perjuicios (contractuales y no contractuales) causados a las empresas agrícolas como consecuencia de su manifestación, huelga y cortes de carretera y si, por consiguiente, la presente medida de ayuda podría considerarse una ayuda indirecta al funcionamiento en favor de los transportistas por carretera participantes en la huelga.

(66)

Puesto que, para evitar el cobro de una doble indemnización como consecuencia del posible pago de penalizaciones o en concepto de daños y perjuicios contractuales por parte de los transportistas por carretera participantes en la huelga, los beneficiarios debían declarar no haber iniciado ningún contencioso con los transportistas por carretera interesados, y que la explicación facilitada por las autoridades competentes, según la cual los transportistas por carretera serían considerados responsables como ciudadanos particulares y no en calidad de empresarios, no resulta convincente y no parece excluir que, a efectos de la ley nacional, los transportistas por carretera en huelga puedan ser efectivamente responsables de los perjuicios a los agricultores, la Comisión no puede concluir que los beneficiarios efectivos de la ayuda sean los operadores del sector agrícola y que la medida no represente (también) una ayuda al funcionamiento en favor de los propios transportistas por carretera o de algunos de ellos.

(67)

A la luz de cuanto antecede, y puesto que las autoridades italianas han confirmado que no disponen de los datos solicitados sobre algunas de las dudas expresadas por la Comisión acerca del carácter excepcional del acontecimiento examinado ni sobre otros aspectos de la medida de ayuda, todas las dudas que la Comisión alimentaba cuando decidió incoar el procedimiento siguen subsistiendo e impiden una evaluación favorable de la ayuda como ayuda destinada a compensar los perjuicios causados por un acontecimiento de carácter excepcional a efectos del artículo 87, apartado 2, letra b) del Tratado.

(68)

Por los motivos expuestos, la Comisión concluye, pues, que el acontecimiento en cuestión no puede ser considerado un acontecimiento excepcional a efectos del Tratado y que, en cualquier caso, no es posible establecer el nexo necesario y exclusivo entre el acontecimiento y las pérdidas de los beneficiarios que se pretende resarcir con las indemnizaciones.

(69)

En cuanto a la posibilidad de que la ayuda examinada pueda satisfacer otras normas sobre ayudas públicas para el sector agrícola, el punto 3.5 de las Directrices establece que, para ser consideradas compatibles con el mercado común, las ayudas deben constituir un incentivo o exigir alguna contrapartida por parte del beneficiario. A no ser que las Directrices o la legislación comunitaria prevean excepciones expresas, las ayudas estatales unilaterales cuyo objetivo sea simplemente mejorar la situación financiera del productor, sin contribuir en modo alguno al desarrollo del sector, deben considerarse ayudas de funcionamiento incompatibles con el mercado común. Por otro lado, por su propia naturaleza, estas ayudas suelen perturbar el mecanismo de las organizaciones comunes de mercado.

(70)

Las ayudas examinadas no contienen ningún elemento de incentivación y no exigen ninguna contrapartida de los beneficiarios. Como se demuestra más arriba, tampoco satisfacen los requisitos del punto 11 de las Directrices para recibir la consideración de ayuda compensatoria compatible con el mercado común. Las ayudas en cuestión sirven sólo para mejorar la situación financiera de los productores, sin contribuir en modo alguno al desarrollo del sector y, en particular, constituyen ayudas de funcionamiento destinadas a aliviar a los beneficiarios de sus costes de funcionamiento vinculados al riesgo de empresa normal.

(71)

Así pues, no cabe ninguna justificación en virtud de la normativa sobre las ayudas públicas aplicables a la agricultura para la medida contemplada en el artículo 1 de la Ley regional no 27/2000 en favor de de las empresas que operan en el sector de la producción, transformación o comercialización de los productos agrícolas enumerados en el anexo I del Tratado. La Comisión considera, por lo tanto, que este tipo de ayuda constituye una ayuda de funcionamiento incompatible con el mercado común. Este tipo de ayuda, que dispensa a sus beneficiarios de una parte de sus gastos de gestión, no tiene ningún efecto duradero ni estructural en los sectores interesados, y se limita a conferir a los productos sicilianos una ventaja sobre los productos que no se benefician de medidas análogas, en Italia o en otros Estados miembros.

(72)

La ayuda contemplada en el artículo 1 de la Ley regional no 27/2000 no puede por lo tanto beneficiarse de ninguna de las excepciones previstas en el artículo 87, apartado 2, letra b), o en el artículo 87, apartado 3, letra c) del Tratado, ni tampoco de ninguna otra excepción prevista en el Tratado.

(73)

A la luz de cuanto antecede, la ayuda contemplada en el artículo 1 de la Ley regional no 27/2000 resulta incompatible con el mercado común y no puede ser aplicada.

(74)

Según el artículo 2 de la Ley regional no 27/2000, la ejecución de la ayuda prevista queda subordinada a su aprobación por parte de la Comisión. En sus observaciones, las autoridades competentes han confirmado que la ayuda no se ha ejecutado,

20.9.2006   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 257/11

(1)

Mediante carta del 31 de enero de 2003, la Comisión informó a Francia de su decisión de incoar el procedimiento de investigación formal a que se refiere el apartado 2 del artículo 88 del Tratado (en lo sucesivo «decisión de incoar el procedimiento»), contra las medidas financieras aplicadas por las autoridades francesas en favor de la empresa France Télécom (en lo sucesivo «FT» o «la Empresa»), y el regimen fiscal sobre actividades económicas aplicable a este operador. La descripción de los hechos que condujeron a la incoación de este procedimiento no se recoge en la presente Decisión (2).

(2)

La decisión de incoar el procedimiento se notificó a Francia el 31 de enero de 2003. Tras proceder a la corrección de erratas, el 7 de marzo de 2003 se notificó un texto corregido a las autoridades francesas.

(3)

Francia comunicó información complementaria a la Comisión mediante tres cartas con fechas de 4 de abril y 15 de mayo de 2003 y 29 de enero de 2004.

(4)

La Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea  (3). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones sobre las medidas en cuestión.

(5)

La Comisión recibió las siguientes observaciones por parte de los interesados:

(6)

El 16 de mayo de 2003, la Comisión comunicó estas observaciones a Francia dándole así la posibilidad de comentarlas. Francia envió sus comentarios mediante dos cartas con fechas de 30 de junio y 29 de julio de 2003 (10).

(7)

El 30 de mayo de 2003, la Comisión publicó un anuncio de licitación para un contrato de «prestación de servicios de asistencia para la evaluación de la conformidad de la ayuda financiera concedida a FT con el principio del inversor privado en una economía de mercado y para el posible análisis del plan de recuperación de FT» (11). Por un correo con fecha de 3 de julio de 2003, las autoridades francesas escribieron a la Comisión sobre el anuncio de licitación anteriormente mencionado. La Comisión respondió por carta con fecha de 24 de septiembre de 2003. El mismo 24 de septiembre de 2003, el contrato de prestación de servicios le fue concedido al gabinete NERA (en lo sucesivo «NERA» o «la consultoría»). Se informó a las autoridades francesas de la identidad del asesor mediante un fax del 8 de octubre de 2003.

(8)

La Comisión recibió más información y documentación procedente de los terceros interesados.

(9)

La Comisión pidió explicaciones complementarias a las autoridades francesas mediante las cartas siguientes:

(10)

El 3 de mayo y el 14 de junio de 2004, la Comisión envió a las autoridades francesas las cartas que se mencionan en el octavo considerando así como al informe de NERA de 28 de abril de 2004 (en lo sucesivo «el informe NERA»). Este informe consta de dos partes distintas: (i) un informe jurídico redactado por el Profesor Berlin y (ii) un informe económico.

(11)

Durante el procedimiento, la Comisión estuvo a la escucha de los representantes de los terceros interesados en distintas reuniones.

(12)

La Comisión y el asesor se entrevistaron con las autoridades francesas y con FT el 22 de enero y el 16 y el 23 de junio de 2004.

(13)

Mediante carta de 14 de mayo de 2004, confirmada el 3 de junio de 2004, las autoridades francesas destacaron que la decisión de incoar el procedimiento no incluía todos los hechos que eran objeto del examen de la Comisión. Mediante un correo electrónico de 9 de junio de 2004, confirmado por carta del 10 de junio de 2004, las autoridades francesas presentaron sus comentarios sobre el informe NERA, que se completaron en una carta del 21 de junio de 2004.

(14)

Como se desprende claramente de la decisión de incoar el procedimiento, el presente procedimiento se refiere al grupo FT en tanto que entidad económica única. En efecto, desde la incoación del procedimiento, la Comisión siempre se ha referido a las cuentas consolidadas de la Empresa. Al adoptar este enfoque, la Comisión sigue un planteamiento coherente con la realidad económica que refleja el mercado, que evalúa los resultados y la solvencia financiera de FT sobre la base de sus resultados consolidados. En la decisión de incoar el procedimiento se describió al grupo FT en los siguientes términos:

«FT, que inicialmente formaba parte del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones, se constituyó en 1991como operador público con personalidad jurídica. Desde el 31 de diciembre de 1996, el operador tiene estatuto de sociedad anónima y se cotiza en el Primer Mercado de Euronext París S.A. y, desde octubre de 1997, en el New York Stock Exchange (NYSE). En 2002, el capital de FT pertenecía mayoritariamente al Estado con un 56,45 %. El resto se repartía entre público (con el 32,25 %), autocartera (con el 8,26 %) y empleados de la Empresa (con el 3,04 %) (17).

FT es un operador y proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones activo en Francia y en el mundo, que opera en los siguientes mercados: telefonía fija, telefonía móvil, Internet y otros servicios de información, servicios empresariales, teledifusión y televisión por cable. Tras la adquisición de Orange plc y la constitución de Orange S.A. en tanto que filial principal de telefonía móvil de FT, su entrada en la bolsa y la introducción en bolsa de Wanadoo S.A., en adelante las actividades de FT se organizan en cuatro segmentos: (i) Orange; (ii) Wanadoo; (iii) Servicios fijos, voz y datos en Francia y (iv) Servicios fijos, voz y datos fuera de Francia, principalmente a través de su filial Equant.

A 31 de diciembre de 2001 FT tiene 211,554 empleados en el mundo, incluidos los 146,882 de Francia» (18).

(15)

Esta descripción sigue siendo válida para el período objeto de la presente Decisión. Además, durante ese mismo período, la estructura del grupo se caracterizó por «una política de multiplicación de filiales a ultranza mediante la creación de cuatro empresas que cotizan en bolsa en torno a FT: Orange, Wanadoo, TPSA en Polonia y Equant. De este modo el grupo se constituyó de una manera totalmente paradójica y desequilibrada, ya que la casa matriz FTSA soportaba la totalidad de la deuda mientras que las filiales concentraban el crecimiento …» (19).

(16)

La Comisión observa que, a la luz de las normas sobre las ayudas estatales, el análisis del comportamiento del Estado debe efectuarse a partir de los datos y la información disponibles en el momento en que se produjo cada intervención estatal. Puesto que el presente asunto se refiere a unos acontecimientos ocurridos en 2002 y a principios de 2003, para poder comprender los hechos en los que se basó la Comisión para analizar el comportamiento del Estado resulta imprescindible recoger cronológicamente los elementos disponibles a partir de la publicación de los resultados del ejercicio 2001. Por otra parte, cabe recordar que los resultados financieros del primer semestre de 2002 no se hicieron públicos hasta el 13 de septiembre de 2002. Antes de dicha fecha, los últimos resultados financieros publicados por FT eran los relativos al ejercicio 2001. No obstante, era posible disponer de algunos datos complementarios procedentes de los analistas financieros que figuraban en las previsiones, dictámenes y recomendaciones de éstos.

(17)

Como se desprende del siguiente análisis, a partir de junio de 2002 FT era una empresa que se caracterizaba por sus graves problemas estructurales y presentaba un balance desequilibrado. A partir del primer trimestre de 2002, la naturaleza de estos problemas se hizo evidente en la publicación de las cuentas de 2001. La publicación de estas cuentas mostró una progresión de los resultados operativos así como una sustancial generación de cash flow. Sin embargo, la publicación de las cuentas puso también de relieve el grave impacto del pasado que anulaba por completo el resultado neto previo a las provisiones excepcionales de 1 900 millones de euros convirtiéndolo en una pérdida de 8 300 millones de euros. Mientras que las provisiones corrigen el valor de los activos de FT a un nivel más realista, el importe colosal de la deuda, que asciende a 63 000 millones de euros, se mantiene. Este contexto, así como la insuficiencia del cash flow esperado, explican estos graves problemas estructurales. Así lo demuestra perfectamente el estudio de HSBC presentado por FT (véase la sección 4) que calcula una necesidad de financiación de 35 000 millones de euros para el período 2002-2005.

(18)

El 31 de diciembre de 2001, como demuestran los cuadros 1 y 2, el endeudamiento neto de FT ascendía a 63 500 millones de euros.

Cuadro 1

Cocientes de endeudamiento (Ratios de «leverage»)

Cuadro 2

obligaciones que vencían entre el tercer trimestre (T3) de 2002 y el cuarto trimestre de 2003

(19)

A la luz de estos datos, la Comisión observa que, habida cuenta de la importancia de su deuda, el 21 de marzo de 2002 FT hubiera debido anunciar no sólo una limpieza a fondo de su balance por medio de provisiones contables y cesiones de hasta 27 200 millones de euros (incluidas cesiones por valor de 17 000 millones de euros y provisiones excepcionales por valor de 10 200 millones de euros), sino también un aumento considerable del flujo de caja disponible por valor de 14 000 millones de euros para el período 2002-2005.

(20)

Durante la primera mitad de 2002, la situación de FT se deterioró rápidamente, situación que se plasmó en una serie de downgrades de la calificación de la Empresa. El 27 de marzo de 2002 por ejemplo, la agencia calificadora Moody's anunció una rebaja de la evaluación de FT para la deuda a largo plazo (24)/ (25).

(21)

El 28 de marzo de 2002, Standard & Poor’s («S & P») mantuvo la evaluación de FT pero hizo retroceder sus perspectivas a negativo (26) a raíz de las noticias sobre Mobilcom.

(22)

El 13 de mayo de 2002, por considerar dudosa la capacidad de la Empresa de aplicar con éxito su estrategia de reducción de la deuda, Moody’s comunicó la posible rebaja de la calificación de la deuda a corto plazo de FT (27).

(23)

El 14 de mayo de 2002, Standard & Poor’s mantuvo la calificación de FT (28).

(24)

El 24 de junio de 2002, Moody's procedió a rebajar la calificación de FT. La perspectiva para la calificación de la Empresa se mantuvo en un nivel negativo (29). En aquel momento la decisión de Moody’s se justificaba por el hecho de que la agencia no creía que FT y Orange estuviesen en condiciones de generar un flujo de caja suficiente para reducir la deuda consolidada del grupo. Por otra parte, aunque Moody's no albergase dudas en cuanto a una posible crisis de liquidez de la Empresa en aquel momento, la agencia de calificación reveló que FT debía hacer frente a una deuda de cerca de 15 000 millones de euros cuyo plazo expiraba en 2003.

(25)

El 25 de junio de 2002, Standard & Poor’s rebajó la calificación de la deuda de FT a corto y a largo plazo (30) y justificó su decisión por las dificultades relacionadas con Mobilcom y por la incapacidad de la Empresa de reducir su deuda de modo significativo con suficiente rapidez. S & P, al tiempo que se refiere a los 15 000 millones de euros de deuda cuyo plazo expiraba en 2003, menciona también las considerables necesidades de financiación de FT.

(26)

Esta tendencia a la baja se confirmó en sucesivas ocasiones (31) los días siguientes. El 12 de julio de 2002, Standard & Poor’s reveló incluso un posible problema para la refinanciación de la deuda que expiraba en 2003. La degradación de la calificación de FT reveló claramente el problema de endeudamiento de la Empresa (32), que agravaba más todavía la incertidumbre en cuanto a la situación de Mobilcom.

(27)

El cuadro 3 recapitula las distintas posiciones de S & P, Moody's y Fitch en cuanto a la calificación de FT:

Cuadro 3

Acontecimientos vinculados a las calificaciones de crédito

(28)

Por otra parte, conviene estudiar el comportamiento de los diferenciales de crédito (spreads) en los mercados financieros. Los diferenciales acreedores relativos a la deuda de una empresa reflejan la evaluación por los mercados del riesgo vinculado a la capacidad de dicha empresa de cumplir sus obligaciones en cuanto a pago de los intereses y reembolso de la deuda en el plazo de vencimiento. Los diferenciales acreedores o «spreads» influyen en la valoración por el mercado de las obligaciones así como los intereses exigibles para la emisión de nuevas obligaciones. La ampliación de los spreads demuestra un aumento del riesgo que se atribuye al emisor y/o a la obligación. La Comisión procedió al análisis de los spreads de FT para el período que abarcaba el ejercicio 2002 y pudo observar a principios de julio una valoración del riesgo relativamente elevada.

(29)

Normalmente, los spreads relativos a la «deuda a largo plazo» son más importantes que los de la «deuda a corto plazo» debido a varios factores: falta de visibilidad, incertidumbre en cuanto a las perspectivas futuras, parámetros macroeconómicos y tendencia de los tipos de interés. Sin embargo, un examen del cuadro 3 demuestra claramente que los problemas de FT se centraron especialmente en la «deuda a corto plazo». De hecho, el estudio de los spreads de FT demostró que los riesgos a muy corto plazo eran superiores a los riesgos a medio y a largo plazo. Este fenómeno se llama «spread inversion». La frecuencia de estas «inversions» fue especialmente evidente durante el período de julio a septiembre de 2002, durante el cual el mercado consideró la deuda amortizable el año siguiente menos segura que la deuda a tres años.

(30)

El cuadro 4 muestra una representación gráfica del comportamiento de los spreads de FT.

Cuadro 4

«credit spreads» amortizables a un año y a tres años — France Télécom

(31)

Una manera distinta de observar el aumento del riesgo asociado a la deuda de FT consiste en estudiar el precio de sus obligaciones. El cuadro 5 muestra un subconjunto de obligaciones de FT. La baja del precio de las obligaciones en junio/julio de 2002, que es la imagen invertida del alza de los «credit spreads», refleja un valor menor de la deuda de FT debido al aumento del riesgo de impago percibido por el mercado.

Cuadro 5

FT precio de las obligaciones de FT de mayo de 2002 a 24 de julio de 2002

(32)

Además, parece evidente que a pesar de las dificultades de otros operadores del sector europeo de telecomunicaciones, la situación difícil a la cual se enfrentaba FT era un resultado directo del estado de su balance y de su estructura financiera.

(33)

Esto se hace patente en un estudio de los spreads de Deutsche Telekom y de KPN, como demuestran los cuadros 6 y 7.

Cuadro 6

«credit spreads» amortizables a un año y a tres años — KPN

Cuadro 7

«credit spreads» amortizables a un año y a cuatro años — Deutsche Telekom

(34)

Este estudio revela que Deutsche Telekom sufrió también «spreads inversions», pero de corta duración y mucha menor envergadura. De modo que los niveles alcanzados por FT durante el período de junio y julio de 2002 fueron muy superiores.

(35)

Al mismo tiempo, la cotización de las acciones de FT experimentó un descenso significativo durante la primera mitad de 2002 y alcanzó su nivel más bajo por primera vez el 27 de junio de 2002 (7,79 euros), hasta bajar el 30 de septiembre de 2002 a 6,01 euros, como se indica en el cuadro 8.

Cuadro 8

cotización de las acciones de FT

(36)

En una entrevista publicada en la revista Les Echos el 12 de julio de 2002, el Ministro francés de Economía, Hacienda e Industria (en lo sucesivo Ministro de Economía y Hacienda) declaró: «El Estado accionista se comportará como un inversor prudente y si France Télécom tuviera dificultades tomaríamos las disposiciones adecuadas… Insisto en que si France Télécom tuviese problemas de financiación, lo que hoy por hoy no es el caso, el Estado tomaría las decisiones necesarias para solucionarlos» (33).

(37)

En esta misma fecha, como ya se ha dicho, S & P rebajó la calificación de FT a BBB-. No obstante, esta degradación se limitó a una calificación que seguía figurando en el rango de inversión: cualquier degradación suplementaria hubiera supuesto calificar la deuda de la Empresa en el rango «junk bond», es decir, excluirla del rango de inversión. En un informe de 22 de julio de 2002 en el que se precisa que S & P y Moody's estaban a punto de hacer retroceder a FT al rango «junk bond», el analista Goldman Sachs destaca el hecho de que la calificación de FT se mantenga en el rango «investment grade» (34).

(38)

En su comunicado de prensa de 12 de julio de 2002, S & P precisa que la razón por la que decidió mantener a FT en el rango de inversión se basaba en las indicaciones formuladas por el Estado en cuanto a sus intenciones para con la Empresa: «Quizás FT tenga algunas dificultades para refinanciar su deuda obligacionista amortizable en 2003. Sin embargo, la indicación del Estado apoya la calificación de FT en el rango de inversión». («FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003». Nevertheless, the State’s indication underpins «France Télécom’s investment-grade credit quality».) Por una parte, el Estado francés proporcionó esta garantía directamente a S & P: «el Estado francés — que posee el 55 % de France Télécom — indicó claramente a Standard & Poor que pensaba comportarse como un inversor sensato y que tomaría las disposiciones adecuadas si FT tuviese alguna dificultad. Calificación a largo plazo de France Télécom rebajada a BBB- (35)». («the French State –which owns 55 % of France Télécom — has clearly indicated to Standard & Poor’s that it twill behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-».) y, por otra, la reiteró públicamente en la entrevista que se menciona en el considerando 36.

(39)

Habida cuenta de lo que precede, parece incuestionable que en julio de 2002 la credibilidad de FT estaba en crisis. Las agencias de calificación y los analistas estaban convencidos de que cabía la posibilidad de que la Empresa no pudiese aplicar el plan de refinanciación presentado por la dirección para hacer frente a sus vencimientos. Por consiguiente, la Empresa tenía que enfrentarse a un problema crítico de financiación vinculada a su endeudamiento (36). Sin embargo, las agencias tuvieron en cuenta las indicaciones formuladas por el Estado y mantuvieron la calificación de la Empresa en el rango de inversión. Una rebaja de la calificación a un nivel inferior hubiese agravado la crisis y mermado los medios de la Empresa para hacerle frente. «Por lo tanto, los problemas de financiación de FT podrían llegar a ser cruciales o incluso “inextricables” en junio de 2003 (según las propias palabras del antiguo presidente del grupo, D. Michel Bon). Si para entonces France Télécom no ha conseguido acceder al mercado (debido a una calificación que la penaliza), el Estado tendrá que buscar necesariamente instrumentos que ayuden a France Télécom a refinanciarse» (37).

(40)

La conclusión que figura en el considerando 39 se confirmó retroactivamente en septiembre de 2002, cuando se presentaron las cuentas semestrales de FT. En su examen de las cuentas semestrales publicadas el 13 de septiembre de 2002, la Comisión observó una progresión de los resultados de FT el primer semestre de 2002 en relación can el año anterior: progresión del 10 % del volumen de negocios, del 13,2 % del EBITDA (Earning before interest tax depreciation and amortization) y del 17,3 % del resultado de explotación. La Comisión constata también el crecimiento constante de la telefonía móvil y mejores resultados de la actividad Internet. Sin embargo, el resultado de explotación del segmento fijo en Francia, que durante el mismo período representaba el 31 % del volumen de negocios, disminuye un 12,2 %.

(41)

Junto a los buenos resultados de explotación mencionados, FT confirmó el desequilibrio de su situación financiera. El resultado negativo de 12 200 millones de euros a 30 de junio de 2002 está principalmente vinculado a los considerables importes de las provisiones efectuadas con cargo a las inversiones. De semejante pérdida semestral se desprende que el 30 de junio de 2002 los fondos propios consolidados de FT pasaron a ser negativos por valor de 440 millones de euros cuando hasta entonces representaban un saldo positivo.

(42)

Un análisis simplificado del cash flow a 30 de junio de 2002 pone de manifiesto que durante el primer semestre de 2002 la deuda neta aumentó 6 300 millones de euros, ya que el EBITDA, que representaba 6 870 millones de euros, no cubrió los gastos de:

(43)

A 30 de junio de 2002, la mayor parte del endeudamiento neto de 69 690 millones de euros es obligacionista, lo que representa un importe de 50 600 millones de euros. El cuadro 9 indica la distribución por categorías de los distintos componentes de la deuda.

Cuadro 9

(44)

El calendario de vencimientos de esta deuda se caracteriza por ser de corta duración. Así pues, en 2003 son amortizables 12 900 millones de euros de deudas, entre los cuales 10 500 millones de euros corresponden a empréstitos obligacionistas (38), mil millones de euros a empréstitos a las filiales y 1 400 millones de euros a inversiones privadas.

(45)

El primer semestre de 2004 vencieron: un importe de 5 500 millones de euros de empréstitos obligacionistas y un importe de 6 400 millones de euros relativo a líneas de crédito (1 400 millones de euros y 5 000 millones de euros de la línea de 15 000 millones de euros), lo que representa un total de 11 900 millones de euros. Por consiguiente, entre el 1 de enero de 2003 y el 30 de junio de 2004 FT tuvo que hacer frente a vencimientos por importe de 24 800 millones de euros.

(46)

El segundo semestre de 2004 vencerá un importe de 2 800 millones de euros de empréstitos obligacionistas y un importe de 2 600 millones de euros de empréstitos a las filiales, lo que representa un importe de 5 400 millones de euros y un importe total de 17 400 millones de euros en 2004.

(47)

Por último, en 2005 vence un importe de 8 500 millones de euros de empréstitos obligacionistas, un importe de 10 000 millones de euros correspondiente al saldo de la línea de crédito de 15 000 millones de euros, y un importe de 100 millones de euros relativo a inversiones privadas, lo que representa un importe total de 18 600 millones de euros en 2005.

(48)

Durante el período 2003-2005 FT deberá hacer frente a una deuda exigible de un importe total de 48 900 millones de euros.

(49)

Como ya se mencionó en la decisión de incoar el procedimiento, la Comisión destaca que la deuda de FT se originó esencialmente en las adquisiciones masivas efectuadas por la Empresa a partir de 1999 (39), que se financiaron en gran parte al contado (40). En total FT gastó más de 100 000 millones de euros para su política de desarrollo, el 80 % de los cuales se pagó al contado (41).

(50)

Por otra parte, la Comisión destaca que el desarrollo exterior de la Empresa se concentró en el sector de la telefonía móvil (42) (en particular, la adquisición de Orange plc (43), que fue la más costosa, y la operación Mobilcom (44), sin que por ello haya que olvidar las otras operaciones relativas a la telefonía fija, como por ejemplo TPSA (45), Internet (Freeserver) o el cable (NTL) (46).

(51)

El 12 de septiembre el gobierno comunicó públicamente que aceptaba la dimisión del presidente y director general de FT, D. Michel Bon, aunque sin anunciar el nombramiento de un sucesor en el cargo (47). El 13 de septiembre, en un comunicado de prensa, el gobierno reiteró su apoyo a la Empresa e indicó explícitamente que había decidido participar en una futura operación de refuerzo de los fondos propios de FT: «… Tras las pérdidas excepcionales observadas durante el primer semestre, France Télécom tiene que enfrentarse con una insuficiencia grave de fondos propios. Esta situación financiera debilita el potencial de la empresa. Por consiguiente, el Gobierno está firmemente decidido a ejercer plenamente sus responsabilidades… Tras tomar nota de la nueva situación creada por la considerable degradación de las cuentas, el Sr. Bon propuso su dimisión al Gobierno, que decidió aceptarla. Esta dimisión se hará efectiva en el consejo de administración que va a celebrarse dentro de pocas semanas y en el transcurso del cual se presentará al nuevo Presidente… Éste deberá proponer al consejo de administración, a la mayor brevedad, un plan de saneamiento de las cuentas que permita a la empresa apurar su deuda y restablecer su estructura financiera, al tiempo que se mantienen sus activos estratégicos. El Estado aportará su apoyo a France Télécom para aplicar este plan y, por su parte, contribuirá a reforzar de modo muy sustancial los fondos propios de la empresa, según un calendario y unas modalidades que deberán determinarse en función de las condiciones del mercado. Hasta entonces, si fuere necesario, el Estado adoptará las medidas pertinentes para evitar a la empresa cualquier problema de financiación..» (48).

(52)

El mismo día, la agencia Moody's cambió la perspectiva de la deuda de FT de negativa a estable debido a la confirmación del compromiso de apoyo a FT (49).

(53)

El 2 de octubre de 2002, el Gobierno nombró a D. Thierry Breton Presidente y Director Ejecutivo de FT. El nombramiento se anunció mediante un comunicado de prensa del Ministro de Economía y Hacienda. En el mismo comunicado, el Gobierno reiteró su compromiso: «A propuesta del consejo de administración de la empresa, el Consejo de Ministros ha decidido nombrar a D. Thierry Breton Presidente de France Télécom…A tal efecto, el nuevo Presidente establecerá inmediatamente un balance de la situación de la empresa cuyos resultados se comunicarán al Consejo de Administración en las próximas semanas y en el que se respaldará un plan de recuperación financiera y desarrollo estratégico que permita disminuir la deuda de la empresa al tiempo que se refuerza su potencial. En este marco, Thierry Breton dispondrá del apoyo del Estado accionista que tiene intención de ejercer plenamente sus responsabilidades. El Estado colaborará en la ejecución de las medidas de recuperación y contribuirá, en la parte que le corresponda, al refuerzo de los fondos propios de la empresa según modalidades determinadas en estrecha relación con el Presidente de la empresa y con el Consejo de administración. Como ya se ha indicado, entretanto y si fuere necesario, el Estado adoptará las medidas adecuadas para evitar a la empresa cualquier problema de financiación» (50).

(54)

El 4 de diciembre de 2002, los nuevos dirigentes de la Empresa presentaron en el Consejo de Administración un plan de acción denominado «Ambition FT 2005 (51)» (en lo sucesivo el «plan Ambition 2005») destinado a garantizar, según las autoridades francesas (52), una mejora sensible de los resultados de las operaciones de la Empresa y unas perspectivas de rentabilidad satisfactoria de los fondos propios invertidos. De modo que los objetivos a medio plazo eran dos: (i) hacer frente a las necesidades de financiación de FT y (ii) realizar un desendeudamiento neto y reconstituir los fondos propios, condición sine qua non de la rehabilitación a largo plazo de la Empresa en términos de crédito en el mercado bursátil. En el informe de HSBC, se precisa: «Al optar por un plan de negocios que integra la mejora operativa del programa TOP, consideramos que para el período 2002-2007 FT necesita una refinanciación de cerca de 22 000 millones de euros… [Además], si se optase por un plan de negocios que no incluya la mejora operativa del programa TOP, consideramos que FT necesitaría una refinanciación para el período 2002-2007 de cerca de 35 000 millones de euros».

(55)

Los elementos esenciales del plan en cuestión, así como las medidas que las autoridades francesas pensaban adoptar respecto a FT, se notificaron a la Comisión mediante carta de 3 de diciembre de 2002 y, mediante sendos correos de los días 14 y 15 de enero de 2003, se presentó información adicional. La descripción detallada del plan Ambition 2005 y de sus distintos aspectos (operativo, renegociación de la deuda y refuerzo de los fondos propios) así como de las otras medidas previstas por las autoridades francesas figura en la decisión de incoar el procedimiento y, por consiguiente, no se repite en la presente Decisión.

(56)

La presentación del plan Ambition 2005 se acompañó con un comunicado de prensa del Ministro de Economía y Hacienda, en el que el Gobierno confirmaba su apoyo al plan, su compromiso a participar en la operación de refuerzo de los fondos propios y la puesta a disposición de un anticipo de accionista en forma de línea de crédito por importe de 9 000 millones de euros. Los párrafos pertinentes de dicho comunicado para las necesidades de la presente Decisión son los siguientes: «Francis Mer, Ministro de Economía, Hacienda e Industria, confirma el apoyo del Estado al plan de medidas aprobado el 4 de diciembre por el Consejo de Administración de France Télécom. 1/El grupo France Télécom constituye un conjunto industrial coherente cuyos resultados son notables. No obstante, actualmente la empresa debe hacer frente a una estructura financiera desequilibrada, necesidades de fondos propios y de refinanciación a medio plazo. Esta situación es el resultado del fracaso de inversiones pasadas mal llevadas y realizadas en la cúspide de la “burbuja” financiera y, de un modo general, del cambio de tendencia de los mercados. La imposibilidad para France Télécom de financiar su desarrollo de otro modo que no fuera el endeudamiento vino a empeorar esta situación. 2/El Estado, accionista mayoritario, ha pedido a los nuevos dirigentes que restablezcan los equilibrios financieros de la empresa manteniendo, al mismo tiempo, la integridad del grupo… 3/Habida cuenta del plan de medidas elaborado por los dirigentes y de las perspectivas de rendimiento de la inversión, el Estado contribuirá, a prorrata de su participación en el capital, al refuerzo de fondos propios de 15 000 millones de euros, lo que representa una inversión de 9 000 millones de euros. Con ello, el Estado accionista considera actuar como un inversor prudente. France Télécom deberá definir el calendario y las modalidades precisas del refuerzo de sus fondos propios. El Gobierno desearía que esta operación se desarrollase teniendo en cuenta la situación de los accionistas individuales y de los empleados accionistas de la empresa. Para dar a la empresa la posibilidad de lanzar una operación de mercado en el momento más conveniente, el Estado está dispuesto a anticipar su participación en el refuerzo de fondos propios mediante un anticipo de accionista provisional, que se pondrá a disposición de France Télécom, remunerado según las condiciones de mercado. 4/La totalidad de la participación del Estado en France Télécom se transfiere a ERAP, establecimiento público industrial y comercial. Éste contraerá deuda en los mercados financieros para financiar la parte del Estado en el refuerzo de los fondos propios de la empresa» (53).

(57)

Pocos días después de la presentación del plan Ambition 2005, el 11 de diciembre y el 12 de diciembre de 2002, FT lanzó dos emisiones obligacionistas sucesivas por un importe total de 2 900 millones de euros. El importe total del primer empréstito obligacionista ascendió 2 500 millones de euros, a 7 años, con un tipo de interés fijo del 7 %, es decir EURIBOR + 290pb. Para FT, el coste del tramo a tipo fijo es de 7,165 % (all-in). El segundo empréstito obligacionista se colocó en el mercado de la libra esterlina (GBP) por un importe de 250 millones de GBP, a tipo fijo del 8 % a 15 años, es decir LIBOR + 330pb (54). El 15 de enero de 2003 se hicieron otras emisiones por un importe total de 5 500 millones de euros (55). Se trata de un empréstito de obligaciones en tres tramos (mil millones de euros al 6 % fijo, vencimiento a 4,7 años; 3 500 millones de euros al 7,5 % fijo, vencimiento a 10 años; y mil millones de euros al 8,125 % fijo, vencimiento a 30 años). El 10 de febrero de 2003, la parte que vencía del crédito sindicado de 15 mil millones de euros se renovó, es decir alrededor de 5 000 millones de euros a tres años al tipo Euribor + 125pb.

(58)

El 17 de diciembre de 2002, S & P precisó que desde julio de 2002 el apoyo del Gobierno había sido uno de los factores clave para que la calificación de FT se mantuviera en el rango de inversión (56) y que su declaración relativa al anticipo de accionista y al compromiso de participar, a prorrata de su capital, en una operación de recapitalización de 15 000 millones de euros confirmaron dicho apoyo (57).

(59)

FT cerró el ejercicio 2002 con pérdidas de casi 21 000 millones de euros y una deuda financiera neta de unos 68 000 millones de euros.

(60)

La operación de refuerzo de fondos propios de 15 000 millones de euros, prevista en el plan Ambition 2005, se lanzó el 4 de marzo de 2003. La operación tuvo un éxito considerable y se dio por finalizada el 11 de abril. El 14 de abril de 2003 el Estado disponía del 58,9 % del capital de FT, el 28,6 % del cual a través del ERAP.

(61)

La Comisión constata que la ampliación de capital respondió en gran medida a las necesidades estructurales de financiación de FT. Con lo cual, tras dicha operación, la calificación de FT empezó a mejorar; el 14 de mayo de 2003 S & P subió la calificación a BBB con perspectivas estables (de A-3 a A-2 en el caso de la calificación a corto plazo) y el 8 de agosto de 2003 Fitch la aumentó de BBB- a BBB. Sobre esta cuestión la Comisión observa que entonces las agencias dejaron de considerar que el apoyo del Estado fuese un elemento clave de la calificación de la Empresa (58).

(62)

La Comisión recibió observaciones de varias partes interesadas. El contenido de estas observaciones se recoge en la presente sección.

(63)

Telecom Italia destaca que cualquier medida de ayuda concedida a FT afecta necesariamente a la competencia en los mercados de telecomunicaciones y, en particular, en el mercado francés. Por consiguiente, es esencial que las medidas concedidas por las autoridades francesas se acompañen con contrapartidas destinadas a reducir sus efectos en la competencia. En este contexto, resultaría especialmente adecuado adoptar medidas reguladoras destinadas a facilitar y acelerar el acceso a los nuevos entrantes, así como la utilización por éstos de la infraestructura de FT, especialmente en lo referente al acceso al bucle local y a la duración del plazo de negociación de los acuerdos de interconexión y provisioning.

(64)

WorldCom especifica que comparte el análisis de la Comisión expuesto en la decisión de incoar el procedimiento. Esta empresa alega, en particular, que la ayuda concedida por el Estado a FT permitió a esta última obtener la liquidez necesaria para reembolsar su deuda sin necesidad de ceder activos estratégicos. También precisa que el apoyo del Estado permitió a FT asegurar la perennidad de su estrategia industrial, es decir, la creación de una serie de operadores de redes y servicios de telecomunicaciones integrados en una estructura vertical. WorldCom concluye que esta estrategia industrial implica determinadas prácticas contrarias a la competencia, entre las que figuran la existencia de subvenciones cruzadas y de price squeeze entre el precio propuesto por FT al cliente final y el precio del acceso propuesto a los competidores del operador histórico o la posibilidad de hacer ofertas «a medida» infravaloradas en la adjudicación de contratos públicos (los contratos «Sipperec» y «Assistance publique/Hôpitaux de Paris» serían dos ejemplos de este tipo de prácticas).

(65)

Con el fin de reducir los falseamientos de competencia causadas por las ayudas concedidas a FT, WorldCom propone contrapartidas de carácter estructural, en particular cesión de activos como Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane o la red de servicios de comunicaciones locales en Francia, o incluso la separación estructural efectiva y transparente entre FT y sus actividades comerciales. Como contrapartidas de gestión la empresa menciona la oportuna separación contable entre las actividades comerciales y no comerciales de FT, la publicación completa de su contabilidad y un control de las tarifas.

(66)

C presentó las siguientes observaciones:

(67)

A alega que, como se indica en la decisión de incoar el procedimiento, la intención del Estado de restablecer la situación financiera de FT mediante la concesión de un anticipo de accionista de 9 000 millones de euros y la concesión por el Estado a dicha empresa de una garantía «inmaterial» destinada a garantizar la seguridad de sus emisiones de obligaciones, son medidas que no responden al principio del inversor privado prudente y contienen elementos de ayuda. A añade que la política de FT relativa al cobro de cánones por sus patentes contiene elementos de ayuda.

(68)

Bouygues y Bouygues Télécom presentaron las siguientes observaciones:

(69)

BT destacó con carácter preliminar que la política de expansión llevada a cabo en 2000 en el sector de la telefonía móvil con el impulso del Estado desembocó en la degradación de la situación financiera y económica del operador, que un primer plan de ahorro no consiguió enderezar.

(70)

Por lo que se refiere a las declaraciones del Ministro de Economía y Hacienda, el apoyo indefectible y reiterado del Estado, formulado mediante una serie de declaraciones entre el 12 de julio y el 4 de diciembre de 2002 y completado por una serie de medidas, entre las que figura la concesión de la línea de crédito de 9 000 millones de euros y el compromiso irrevocable del Estado de participar en una ampliación de capital a prorrata de su participación en la Empresa, representan un compromiso irreversible por su parte de atenuar por todos los medios cualquier posible deficiencia de la Empresa en el cumplimiento de sus compromisos financieros. En cuanto a este aspecto, BT destaca que dicho compromiso constituye una verdadera garantía oficial que genera efectos jurídicos por los que se comprometen recursos estatales. BT añade que la garantía del Estado es ilimitada tanto en términos de importe como de plazo.

(71)

Sobre este particular, BT remite e la Decisión Crédit Foncier de France (CFF) (60), en la cual la Comisión consideró que el objetivo y el efecto de las declaraciones públicas del Gobierno eran tranquilizar a los acreedores del banco sobre la calidad de sus créditos y no podían considerarse — como pretendían las autoridades francesas — como un compromiso político puro y simple y no jurídico. Por lo tanto BT precisa que en este asunto los efectos de las declaraciones de apoyo habían consistido en tranquilizar a los acreedores del CFF que no exigieron el reembolso inmediato de sus créditos, evitar que CFF tuviese que utilizar la línea de crédito abierta por el Estado a favor suyo y permitir a este último elaborar y llevar a cabo un plan de reestructuración.

(72)

De modo superfluo, BT observa que las soluciones del Derecho comunitario se ven respaldadas por el análisis del Derecho interno. En particular, en Derecho mercantil francés, tales declaraciones de apoyo pueden equipararse a las cartas de intención que los tribunales asimilan a verdaderas garantías, como lo demuestra la jurisprudencia reciente (61). BT añade que aunque el Tribunal de Casación francés aún no ha adoptado una posición de principio sobre el valor general del compromiso unilateral como fuente de obligación, reconoce no obstante su valor en casos concretos.

(73)

En el marco de sus observaciones, BT recurrió a un asesor (62) que puntualiza que según jurisprudencia reiterada del tribunal administrativo francés la existencia de un compromiso asumido por una autoridad administrativa no debe apreciarse según su forma sino según sus características intrínsecas. El asesor de BT observa que esta jurisprudencia se aplica concretamente en el caso específico de las declaraciones: el tribunal administrativo considera por tanto que una promesa, aun cuando no venga acompañada de acto jurídico particular alguno, constituye un compromiso ya que plasma la manifestación de la voluntad de la autoridad administrativa. En efecto, para que haya compromiso por parte del Estado, basta con que la Administración se comporte de modo que lleve al convencimiento de que llegado el caso actuará de una manera determinada. Por consiguiente, importa poco que la promesa sea escrita o verbal, o que simplemente pueda deducirse de la actitud de la Administración, la única condición impuesta por el tribunal administrativo es que la promesa en cuestión sea firme y precisa o incitativa en grado suficiente.

(74)

El asesor de BT especifica que, en este caso concreto, las declaraciones del Ministro de Economía y Hacienda cumplen todos los requisitos requeridos para poder considerarse como un compromiso del Estado. En efecto, en cada una de sus declaraciones el Ministro manifestó su voluntad de aportar su apoyo incondicional a FT — según modalidades que además se especifican concretamente: refuerzo de los fondos propios, adopción de medidas que permitan evitar a la Empresa cualquier problema de financiación y recurso al ERAP al que se piensa transferir la totalidad de la participación del Estado–. A partir del momento en que estas declaraciones son firmes, precisas y se formulan sin reservas pueden analizarse como compromisos del Estado. Además, puesto que el propio Ministro se ocupó de que sus declaraciones se hicieran públicas, éstas no pueden considerarse en modo alguno como simples declaraciones de intención.

(75)

El asesor de BT hace hincapié en que puesto que estas promesas se analizan como un compromiso del Estado, por naturaleza tienen valor jurídico y comprometen la responsabilidad de éste, tanto si son legales como si no, ante FT, sus acreedores o sus empleados.

(76)

BT observa que las declaraciones del Gobierno francés a partir del 12 de julio de 2002 constituyen «actos administrativos» que vinculan al Estado y pueden hacerle responsable ante los tribunales administrativos. Así el tribunal administrativo entiende todo comportamiento de la Administración a través de los actos administrativos que de éste resulten, sea cual fuera su forma y tanto si son perjudiciales como si no, y cuyos efectos procedan de una modificación del ordenamiento jurídico o de un acto que afecte la situación personal del demandante. El 26 de mayo de 2004, BT presentó también a la Comisión otro estudio (63) cuya conclusión es también que las declaraciones del Estado constituyen la expresión de un compromiso formal, preciso e irrevocable por parte del Estado, en ocasiones jurídicamente sancionable al comprometer la responsabilidad del Estado si éste hubiere cometido una falta al no respetar sus compromisos con FT.

(77)

BT precisa que por consiguiente no cabe duda alguna sobre el hecho de que las medidas en cuestión no constituyen una ayuda psicológica — como afirmaron las autoridades francesas –, sino una garantía jurídicamente vinculante para su autor.

(78)

Por último, sobre este aspecto BT precisa que el carácter flexible de las declaraciones hechas por el Estado a modo de garantía queda confirmado por una circular del Ministerio de Economía y Hacienda, de 22 de julio de 2003, que se refiere específicamente a la existencia de garantías implícitas (64).

(79)

Por lo que se refiere al anticipo de accionista y a la operación de refuerzo de los fondos propios, BT mantiene, por una parte, que la apertura de una línea de crédito de 9 000 millones de euros en beneficio de FT y, por otra, el compromiso irrevocable del Estado de participar en una futura ampliación de capital a prorrata de su cuota de participación en FT, compromiso al que sigue la operación de recapitalización propiamente dicha, constituyen la ejecución de la garantía del Estado y se financian con recursos estatales. A este respecto, BT añade que el hecho de que las autoridades francesas recurrieran al ERAP para conceder una línea de crédito de 9 000 millones de euros a FT no altera en absoluto el origen estatal de los fondos. BT alega que el recurso al ERAP permitió a FT disfrutar de un tipo de interés ventajoso para el empréstito por disponer del estatuto de establecimiento público industrial y comercial (EPIC), por una parte, y de la garantía expresamente concedida por el Estado sobre un importe de 10 000 millones de euros, por otra (65). Por consiguiente, las medidas en cuestión se financiaron con recursos estatales, a pesar de que finalmente la línea de crédito no se utilizó.

(80)

En sus observaciones adicionales de 11 de abril de 2003, BT mantiene que, habida cuenta de la situación financiera de la Empresa, la operación de recapitalización que se aplicó el 24 marzo de 2003 sólo pudo llevarse a cabo gracias a la intervención previa de las otras medidas de ayuda. Por consiguiente, la recapitalización constituye en sí misma una ayuda estatal, puesto que se deriva directamente de una ayuda estatal previa (66).

(81)

En cuanto a la condición relativa a la ventaja, BT alegó que el hecho generador de la garantía se produjo antes de que las agencias de calificación bajaran la calificación de FT con el fin de restablecer la confianza del mercado.

(82)

Sobre este aspecto BT precisa además que el efecto de la garantía fue permitir que FT tuviera acceso de nuevo a los mercados financieros. Con lo cual la garantía mejoró las perspectivas relacionadas con la calificación de FT y le permitió sustraerse a la clasificación «junk bonds» (bonos basura). BT observa a continuación que el curso en Bolsa del título FT mejoró considerablemente. Por añadidura, después del mes de junio de 2002 se redujeron los diferenciales de compraventa (spreads) en el mercado obligacionista y FT estuvo en condiciones de ampliar los plazos de vencimiento de su deuda y afrontar su formidable necesidad de liquidez. BT destaca que la garantía no sólo hizo posible que FT recurriese al mercado financiero sino que también permitió efectuar las emisiones obligacionistas a un tipo que no reflejaba la situación financiera real de la Empresa.

(83)

En sus comentarios de 11 de abril de 2003, BT observa más concretamente que el anuncio y el apoyo efectivo del Estado generaron una ayuda que dio lugar a ventajas vinculadas al anticipo de accionista y a la recapitalización. Estas ventajas tuvieron por efecto, en particular, alejar la necesidad de liquidez, es decir, aumentar el importe de los medios de financiación para hacer frente a los vencimientos de la deuda, permitir un desfase real y potencial de tesorería exigible y realizar un ahorro real y potencial de costes.

(84)

Sobre este punto, BT mantiene en conclusión que la ventaja percibida por FT asciende a más de 40 000 millones de euros (3 000 millones de euros en concepto del conjunto de las medidas de apoyo del Estado francés en favor de FT y 36 700 millones de euros relativos a la participación del Estado en la recapitalización de FT), y que en este importe se hace abstracción de la considerable libertad otorgada a FT al disipar cualquier preocupación financiera, puesto que la necesidad de liquidez decreció unos 43 000 millones de euros aproximadamente.

(85)

En sus comentarios adicionales de 7 de enero de 2004, BT precisó también que la ventaja de que goza FT con motivo del compromiso de apoyo irrevocable del Estado podría cifrarse en más de 30 000 millones de euros y la ventaja generada por la operación de recapitalización podría cifrarse en más de 50 000 millones de euros.

(86)

En cuanto al principio del inversor privado prudente se refiere, BT alega que las medidas de apoyo no son conformes a este principio por los siguientes motivos:

(87)

En cuanto al hecho de afectar a la competencia se refiere, BT alega, en particular, que la consecuencia de las medidas en cuestión redundó en efectos negativos contra la competencia en el mercado de las telecomunicaciones móviles. Esencialmente, BT se refiere al hecho de que el origen de la magnitud de la deuda de FT radica en el desarrollo de las actividades relativas a las telecomunicaciones móviles. Orange, por ejemplo, no asume la deuda correspondiente a sus adquisiciones, siendo la empresa matriz la que la asume íntegramente. FT, dotada con medios suficientes para hacer frente a su deuda gracias a las medidas en cuestión, permite a Orange consolidar y desarrollar su posición en los mercados de telecomunicaciones móviles. BT observa que Orange ocupa una posición dominante en el mercado francés de la telefonía móvil con una cuota del 49,8 % del parque instalado. En sus observaciones del 11 de abril de 2003, BT precisa que el origen de la estructura del mercado de las telecomunicaciones móviles en Francia se deriva de una estrategia de inversión de capitales realizada por Orange (en particular, una estrategia comercial agresiva), en detrimento de su rentabilidad operativa, gracias al apoyo que le concede el Estado por medio de FT y particularmente gracias a las ayudas a que se refiere el presente asunto. BT destaca también que las medidas en cuestión afectan a la competencia en la totalidad del mercado de las telecomunicaciones y disuaden a los operadores extranjeros de proponer sus servicios en Francia. Por ello Francia es el único país europeo en el que no ha podido establecerse ningún operador móvil «extranjero».

(88)

Por lo que se refiere a la compatibilidad de estas medidas con arreglo a las Directrices, BT alega que las medidas de apoyo no presentan el carácter excepcional requerido para que se las pueda calificar de ayuda de salvamento con arreglo a las Directrices. BT señala que el plan Ambition 2005 no cumple los requisitos mínimos estipulados en las Directrices. Contiene medidas que no son medidas de salvamento, como el recurrir al mercado obligacionista o la recapitalización prevista. BT precisa, en particular, que el importe de la recapitalización parece excesivo si sólo se tratase de cubrir las necesidades de explotación de FT a corto plazo y no estuviesen incluidos los costes del reembolso de los créditos suscritos para su desarrollo. BT alega, asimismo, que el plan Ambition 2005 no es un plan de reestructuración capaz de modificar la estructura de FT con el fin de mejorar la rentabilidad de la empresa, sino que se limita a incrementar la liquidez de la Empresa para atenuar sus problemas actuales. BT hace hincapié también en el hecho de que las medidas en cuestión parecen de poco calado en comparación con las que han tomado los competidores del operador histórico y, en particular, KPN, Deutsche Telekom o British Telecom, tanto en lo referente a cesión de activos como en cuanto a medidas sociales.

(89)

Por otra parte, el plan de reestructuración no incluye contrapartidas sustanciales que, para compensar la ayuda concedida por el Estado, permitan prevenir indebidas distorsiones de la competencia. BT destaca, en particular, la inexistencia de cesiones de activos de valor o estratégicos. De modo que las cesiones previstas por FT se limitan a activos no estratégicos y por un importe muy modesto (3 500 millones de euros según las propias estimaciones de FT).

(90)

Con carácter subsidiario, BT mantiene que hay que adoptar medidas compensatorias en favor de los competidores del operador histórico en el mercado de las telecomunicaciones móviles y, especialmente, en favor del último entrante cuya presencia es la condición sine qua non para que en el mercado francés exista una situación de competencia real. Como medidas compensatorias con arreglo a las Directrices, BT propone, en particular, prohibir que Orange proponga tarifas inferiores a las de sus competidores para ofertas de servicios equivalentes durante 5 años, e imponerle que limite al 33 % sus cuotas de mercado mensuales hasta que la cuota de mercado neta de Orange sea del 40 %. BT propone también limitar a 12 meses (adquisición y renovación) la duración de los compromisos suscritos por los consumidores con Orange, congelar el despliegue de la red GSM y GPRS de Orange con el fin de restablecer un equilibrio competitivo, obligar a dicha empresa a ceder activos estratégicos y obligarla a limitar las campañas de comercialización.

(91)

En sus observaciones del 26 de mayo de 2004, BT presentó, entre otras cosas, un análisis económico en el que se afirma que habida cuenta de la actitud específica de los Estados (variable según la credibilidad de que goce cada cual), el apoyo de un Estado tiene un alcance sustancialmente distinto del de un accionista mayoritario. El análisis destaca también que la intervención estatal se inscribe en una larga tradición y se juzga sobre la base de una reputación previamente establecida. Según BT, es evidente que al conceder su apoyo a FT el Estado compromete su reputación y por lo tanto también la posibilidad de intervenir de nuevo en favor de otras empresas francesas. El análisis destaca también que la cuestión de la credibilidad del Estado francés debe ponerse en relación con la especificidad francesa en materia de privatización. De no haber concedido su apoyo, el Estado se hubiera privado a sí mismo de la capacidad de actuar en posteriores ocasiones, lo que hizo muy poco tiempo después en el caso de Alstom.

(92)

BT presentó, asimismo, un análisis sobre si las declaraciones del Estado pudieran tener efectos vinculantes con arreglo al Derecho del Estado de Nueva York, en cuya Bolsa cotiza también la Empresa. Según este análisis, es probable que tales declaraciones se consideren vinculantes como un contrato unilateral o en virtud del principio del estoppel.

(93)

BT proporcionó también un estudio sobre la cuestión de saber si, caso de emanar del Gobierno británico, tales declaraciones tendrían carácter vinculante en Derecho británico. La conclusión de este estudio es que tales declaraciones serían vinculantes o impondrían al Estado la obligación de justificar un cambio de posición.

(94)

Cable & Wireless observa que las medidas en cuestión constituyen una ayuda estatal. La confianza del mercado a raíz de la noticia de la concesión por las autoridades francesas del anticipo de accionista fue suficiente para conceder una ventaja a FT. En la medida en que un inversor privado prudente no hubiese tomado la decisión de recapitalizar una empresa como FT, la cual era claramente ineficiente antes de que se adoptase el plan Ambición 2005, esta última disfrutó de una ventaja que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado. Cable & Wireless hizo también valer el precedente peligroso que pudiera constituir el hecho de permitir que un Gobierno garantice cualquier problema financiero de las empresas públicas y la dinámica negativa para la competencia que se derivaría de ello. Cable & Wireless añade, por otra parte, que dichas medidas no pueden considerarse compatibles con arreglo a las Directrices. Dado que la Empresa no se encuentra en situación de crisis financiera, las Directrices no son aplicables.

(95)

La Asociación francesa de Operadores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, AFORS Télécom, observa que las medidas en cuestión constituyen una ayuda estatal y, más concretamente, aduce lo que sigue:

(96)

Mediante una serie de decisiones adoptadas progresivamente a lo largo de 2002 con las que concretaron su apoyo –incluida la opción del Estado para la remuneración de los dividendos de 2002 en acciones en lugar de en efectivo–, hasta la apertura de una línea de crédito de 9 000 millones de euros puesta a disposición de FT a través del ERAP, las autoridades francesas restablecieron la confianza de los inversores. La AFORS Télécom alega también que, incluso en el supuesto de que FT no utilizara nunca la línea de crédito abierta por el ERAP, ésta simboliza la garantía de un apoyo estatal y por ello, según el apartado 1 del artículo 87 del Tratado, moviliza recursos estatales.

(97)

Las condiciones de concesión y de remuneración de la línea de crédito no se ajustan a los criterios del principio del inversor privado prudente. La AFORS Télécom alega que las derivas financieras de FT desde 2000 no hubiesen podido producirse ante un inversor prudente. De modo que el Estado no cumplió su función de salvaguarda y permitió que FT aumentara su deuda en proporciones nunca vistas. AFORS Télécom observa que la pasada estrategia de adquisiciones de FT se llevó a cabo sin que se valorasen los riesgos inherentes puesto que, como accionista, el Estado garantizaba a FT apoyarla contra cualquier riesgo de quiebra.

(98)

El apoyo del Estado tuvo como efecto impedir que las agencias de calificación bajaran más todavía la calificación de FT, lo que permitió acelerar el retorno de FT al mercado y la refinanciación de la deuda de la Empresa en condiciones financieras menos gravosas. FT disfrutó de una ventaja que AFORS Télécom valora en 1 500 millones de euros (71). De modo que lo que determinó las condiciones del retorno de FT a los mercados financieros no fue el plan de reestructuración sino la credibilidad del Estado francés, que disfruta de una firma de excelente calidad. Por otra parte, el apoyo estatal supuso para FT la ventaja de eximirla de modificar su perímetro estratégico.

(99)

Le plan Ambition 2005 consiste en orientaciones y no en compromisos claramente definidos, vinculantes e irreversibles y no es comparable con los procesos de reestructuración habituales en Europa, en particular el ejecutado por British Telecom.

(100)

Las ventajas conseguidas por FT prolongan las distorsiones de competencia perjudiciales para los miembros de AFORS Télécom. Según AFORS Télécom, la ayuda concedida por el Estado francés refuerza las prácticas anticompetitivas preexistentes que resultan muy perjudiciales para los operadores alternativos. AFORS Télécom menciona, en particular, la utilización exclusiva de la red de distribución de FT por Orange y Wanadoo, las ofertas de acceso desagregado que se hacen sistemáticamente en provecho de Wanadoo y FT, la posición de monopolio de FT en el mercado de los servicios de ingresos compartidos (suministro a los consumidores de contenidos con valor añadido accesibles por teléfono). AFORS Télécom alega a continuación el riesgo real de una prolongación de estos comportamientos que la ayuda estatal parece permitir.

(101)

Habría que imponer contrapartidas a FT destinadas, por una parte, a conseguir que el comportamiento del Estado sea similar al de una empresa que tenga que restablecer sus capacidades financieras sin disfrutar de ayuda excepcional y, por otra, restablecer una situación de competencia equitativa. Se trataría, en particular de: (i) limitar las inversiones de FT a las de una empresa endeudada, es decir, limitar por ejemplo la política global de inversiones de FT a inversiones cuyos plazos de rendimiento de la inversión sean inferiores a doce meses en el caso de las actividades minoristas; (ii) organizar estructuras transparentes entre las distintas actividades del grupo; e (iii) impedir que la ayuda estatal alimente una guerra de tarifas mediante, por ejemplo, la publicación sistemática de sus ofertas minoristas «a medida».

(102)

Cégétel mantiene que existen dos medidas de ayuda distintas:(i) por una parte, el anuncio por las autoridades francesas de la concesión de un anticipo de accionista en beneficio de FT y (ii) por otra, la participación del Estado en la recapitalización de FT.

(103)

En cuanto a la primera medida se refiere, Cégétel afirma con carácter previo que no se puede comparar la situación de una empresa que dispone de un accionista de referencia privado con la de una empresa que dispone de un accionista mayoritario público. Cégétel aclara que las agencias de calificación hubiesen acogido con la mayor prudencia un anuncio similar procedente de un accionista privado y las hubiera conducido a indagar escrupulosamente las modalidades de refinanciación, por el accionista en cuestión, de la línea de crédito así establecida. Cégétel deduce de ello que el simple hecho de estar respaldada por el Estado supuso una ventaja considerable ante los inversores e impidió que las agencias de calificación volvieran a bajar la calificación de FT, cuando en realidad el operador se encontraba ya en una situación insoluble. Cégétel considera justificado que la Comisión considere que el Estado francés concedió una ayuda a FT incluso antes de que se firmase el convenio de concesión de la línea de crédito de 9 000 millones de euros, ya que el anuncio del apoyo bastó para que esa financiación de urgencia resultara inútil. De modo que los prestamistas estaban seguros de que FT no se encontraría nunca en situación de suspensión de pagos porque el Estado siempre iba a estar dispuesto a concederle los fondos necesarios para cumplir sus compromisos, lo que permitió que FT obtuviese financiaciones en el mercado directamente. La conclusión de Cégétel sobre esta cuestión es que las declaraciones gubernamentales se formularon para que los mercados pudiesen estar seguros de que prestar dinero a FT era estrictamente equivalente a prestarle dinero al Estado directamente. De este modo FT pudo disfrutar de ventajas que no hubiese obtenido en condiciones normales de mercado, en particular, si se compara su situación con la de Vivendi Universal. El recurso al mercado obligacionista le permitió evitar recurrir exclusivamente a establecimientos financieros para hacer frente a su crisis de liquidez y tener que soportar las dificultades inherentes a este tipo de financiación. Cégétel mantiene que las condiciones de concesión de la línea de crédito por las autoridades francesas no se ajustan a las concedidas por un inversor prudente con respecto a una de sus participaciones. Más concretamente, un inversor prudente no hubiese aceptado en ningún caso la política de financiación de las adquisiciones por endeudamiento que condujeron a FT a una situación financiera tan crítica que el Estado tuvo que proceder a una recapitalización. Cégétel hace referencia a la Decisión Crédit Lyonnais II, en la cual la Comisión precisa que las medidas de ayuda no pueden justificarse en razón de las carencias del Estado accionista durante numerosos años (72). Por otra parte, según Cégétel, la opción de hacer transitar las ayudas por el ERAP no demuestra un comportamiento de inversor prudente. A este respecto, Cégétel tiene particularmente en cuenta el tipo de interés aplicable a los desembolsos del anticipo y la inexistencia de fianzas y garantías. En cuanto al cálculo del importe de la ayuda que supone el anticipo de accionista, Cégétel mantiene que se aplica el cuarto párrafo del apartado 3.2 de la Comunicación sobre ayudas estatales en forma de garantías y que, habida cuenta de que gracias al apoyo del Estado FT pudo pedir prestados 16 000 millones de euros para hacer frente a sus vencimientos, aún cuando la situación financiera de la Empresa era catastrófica, el importe de la ayuda equivale al importe conseguido gracias al anuncio de ayuda del Estado.

(104)

Cégétel mantiene que el mismo razonamiento es aplicable a la recapitalización, que desde el punto de vista económico analiza como la transferencia al ERAP –que disfruta de la garantía del Estado–, de 9 200 millones de euros de deudas de FT. Cégétel contabiliza como una ayuda la totalidad de este importe. Cégétel también hace hincapié en el importe de la ayuda correspondiente a los costes de despido que una empresa hubiese debido soportar para aplicar un plan de reducción de personal, es decir, 1 500 millones de euros, y que debido al traspaso de los funcionarios de FT a la Administración pública previsto en el Plan Ambición 2005, el operador histórico no tendría que asumir.

(105)

Por otra parte, Cégétel mantiene que FT disfruta de una garantía formal en la medida en que el Tribunal de Casación considera que las empresas de derecho privado con un estatuto legislativo especial no están sujetas a los procedimientos de liquidación judicial aplicables (por ejemplo, SEITA o Air France). De modo que, en virtud de esta jurisprudencia, cabe considerar que FT escapa al régimen de derecho común. Cégétel reconoce que desde 1996 FT dejó de disfrutar del estatuto de EPIC, pero observa que en realidad la garantía no desapareció ya que con sus reiteradas declaraciones las autoridades del Estado se dedicaron a convencer a los mercados de que FT conservaría en cualquier circunstancia el apoyo de su accionista de referencia y que si resultara necesario el Estado ayudaría al operador a hacer frente a sus vencimientos (73).

(106)

Por último, Cégétel mantiene que las medidas no pueden considerarse compatibles con arreglo a las Directrices. Cégétel recuerda que, según las Directrices, cuando el Estado inyecta capital en una empresa en crisis, «debe considerarse probable que las transferencias financieras contienen elementos de ayuda estatal» (74). Cégétel precisa que las contrapartidas propuestas por FT no pueden considerarse en modo alguno suficientes con arreglo a las Directrices. De hecho, el plan Ambición 2005 no contiene ningún capítulo específico sobre cesión de activos o un plan social. Con carácter subsidiario, Cégétel propone, en particular, las siguientes contrapartidas en el mercado de las telecomunicaciones fijas: (i) reventa de los servicios de acceso al bucle local y de los servicios asociados así como (ii) refuerzo de la compartimentación entre FT y las empresas Orange y Wanadoo.

(107)

LDCOM identifica un mecanismo doble de ayuda al mantenimiento de FT, respaldado por el apoyo a la movilidad de los efectivos: (i) concesión de una garantía ilimitada; y (ii) concesión de una línea de crédito de 9 000 millones de euros.

(108)

Concesión de la garantía ilimitada: LDCOM se basa en el contenido de las declaraciones de las autoridades francesas publicadas a partir del 20 de junio de 2002 en la prensa, en comunicados de prensa del Ministerio de Economía y Hacienda y comunicadas directa o indirectamente a las agencias de calificación. Estas declaraciones, encaminadas a tranquilizar a los mercados financieros sobre la situación de FT (76), contribuyeron directamente a mejorar la calificación de FT en los mercados y le permitieron hacer frente a la colosal necesidad de liquidez a que se enfrentaba la Empresa. Según LDCOM, la intervención del Estado puede tener distintas formas jurídicas. En cuanto al Derecho francés se refiere, LDCOM observa que no se requiere ninguna forma concreta para que se genere una obligación de derecho y que, por consiguiente y bajo determinadas condiciones, una declaración oral puede constituir un acto jurídico creador de derecho para su destinatario. En efecto, la fuerza obligatoria del acto unilateral se basa en la teoría del compromiso por voluntad unilateral que constituye una de las fuentes del Derecho de obligaciones. Esta obligación nace de la doble condición del carácter firme y preciso de la voluntad. LDCOM afirma también que la responsabilidad del Estado depende, especialmente en Derecho de sociedades, del análisis de la teoría del mandato aparente y del dirigente de hecho, en particular en lo referente al último punto, por haberse puesto directamente en contacto con las agencias de calificación. En cuanto al Derecho internacional, la responsabilidad contractual del Estado se genera también en la medida en que un acto jurídico unilateral tiene carácter de obligación cuando puede demostrarse que la declaración se expresó públicamente y con intención de vincular a su autor (77). De modo que una simple declaración oral y pública de un Estado puede crear una obligación jurídica para éste. Según LDCOM, en este caso concreto el contenido de las declaraciones es vinculante para las autoridades francesas ya que éstas constituyen literalmente un compromiso unilateral del Estado, claro e inequívoco, a ser el prestamista en última instancia de FT y a no dejar a esta última inmersa en la crisis financiera que atravesaba en el verano de 2002. Por ser el compromiso del Estado de carácter vinculante, cualquier incumplimiento de dicho compromiso pudiera hacerle contractualmente responsable (los terceros hubiesen podido obligar al Estado a cumplir su compromiso).

(109)

LDCOM afirma que también se genera la responsabilidad delictual del Estado, en particular en Derecho de sociedades. De modo que una empresa que aparente asumir las deudas de otra empresa origina un título de crédito propio en el patrimonio de terceros. Según LDCOM, mediante sus declaraciones el Estado aportó a los terceros la garantía de que se haría cargo de la deuda de FT en la fecha de vencimiento. Más concretamente, LDCOM mantiene que las declaraciones del Estado según las cuales «piensa contribuir a reforzar de modo muy sustancial los fondos propios de la empresa (78)» origina una obligación a su cargo que de por sí implica su responsabilidad jurídica y financiera (79). Según la doctrina, «si el Estado no respetase el compromiso asumido, sería indiscutiblemente responsable ante los órganos jurisdiccionales administrativos, que juzgan los contenciosos referentes a incumplimientos de las promesas del Estado» (80). Por otra parte, LDCOM precisó que las disposiciones del tercer párrafo del artículo L465-1 del Código monetario y financiero se aplican a las personas que falseen el juego normal del funcionamiento de los mercados mediante acciones ilícitas que influyan en la evolución de la cotización de la bolsa. Por consiguiente, según LDCOM, la incidencia de esta calificación demuestra que el Estado no se proponía en modo alguno anunciar unos hipotéticos futuros hechos sino que anunciaba efectivamente la conducta que tenía intención de seguir en el futuro.

(110)

Según LDCOM, la jurisprudencia comunitaria confirma también que un artículo de prensa, tanto si emana de la empresa interesada como del Gobierno, que sea de carácter incondicional demuestra necesariamente la puesta a disposición de recursos estatales (81). En el caso que nos ocupa, en cambio, las declaraciones emanan directamente del Gobierno y son de carácter incondicional.

(111)

De lo anteriormente expuesto se desprende que las declaraciones de apoyo, jurídica y financieramente vinculantes, de las autoridades francesas hechas a partir del 2 de junio de 2002 se asemejan mucho a una garantía cuyo objeto es impedir la quiebra de FT y mantener a dicha empresa en su perímetro de actividades. Según LDCOM se trata de una garantía ilimitada. LDCOM precisa que no sólo la puesta a disposición de una línea de crédito y el importe así concedido constituyen una ayuda, sino que el propio anuncio de esta puesta a disposición constituye en sí mismo también una ayuda. Con arreglo a la Comunicación sobre ayudas estatales en forma de garantía, tanto si se recurre a la garantía como si no, se cumple el criterio relativo a los recursos estatales. Considerando que las medidas en cuestión no cumplen los requisitos de dicha Comunicación, puesto que FT no podía por aquel entonces hallar los fondos necesarios en los mercados, LDCOM observa que las medidas en cuestión constituyen una ayuda. LDCOM alega también que «habida cuenta de los importes pendientes, sólo el Estado podía estar en condiciones de proporcionar tal garantía, ya que ningún inversor prudente hubiese podido dar credibilidad a la “recuperación” de FT de cara a los mercados» (82). Por último, LDCOM destaca que un análisis contradictorio podría tener consecuencias graves en la medida en que no sólo sería contrario a los principios del Derecho positivo interno sino que, por otro lado, podría además dar a los Estados miembros la posibilidad de apoyar impunemente la cotización de las empresas en las que tengan participaciones (83).

(112)

El efecto de esta garantía ilimitada tiene claras repercusiones en el mercado y la reacción de éste corresponde al valor que para los inversores tiene efectivamente tal garantía. Así, la cotización en bolsa de la acción de FT aumentó a partir de julio de 2002, implicando un incremento del valor bursátil del operador. LDCOM indica que el incremento del valor así creado por la declaración estatal representa 5 900 millones de euros. Del mismo modo, los spreads  (84) de FT empezaron a mejorar a partir del mes de julio de 2002, reduciéndose con ello la carga financiera del operador y permitiéndole reconstituir su capacidad financiera. Esta divergencia de los spreads permite evaluar concretamente la importancia financiera de la declaración del Estado. Además, la misma divergencia debe aplicarse al conjunto de la deuda de FT financiada por medio de empréstitos en obligaciones. La divergencia de spreads, según el caso de que se trate, varía entre el 2 y el 3 %, lo que representa un ahorro anual de entre 1 370 y 2 050 millones de euros. Considerando la hipótesis de que FT mantenga un nivel de endeudamiento constante y que por lo tanto la deuda se financie a perpetuidad, LDCOM evalúa el impacto del ahorro realizado en un importe de entre 19 570 y 29 360 millones de euros. Por otra parte, el apoyo del Estado permitió a FT financiarse de nuevo en los mercados obligacionistas en condiciones más ventajosas que las que hubiese obtenido antes.

(113)

El anuncio de la puesta a disposición de la línea de crédito de 9 000 millones de euros: LDCOM no recoge el análisis de esta medida respecto al apartado 1 del artículo 87 del Tratado, sino que remite al análisis de la Comisión en su decisión de incoar el procedimiento haciendo hincapié en el papel del ERAP.

(114)

Según LDCOM, el apoyo del Estado no puede pretender corresponder al del criterio del inversor prudente, tanto por su importe como por sus modalidades o incluso por su propio objetivo. Así pues, en septiembre de 2002 (fecha en la que el Estado anunció que pensaba apoyar financieramente a FT), ningún inversor prudente hubiese hecho un adelanto de 9 000 millones de euros en semejantes circunstancias económicas sin basarse en un plan de reestructuración. Por otra parte, LDCOM explicó que ningún inversor privado hubiese tenido capacidad financiera para movilizar tales sumas en tan poco tiempo. LDCOM precisó también que, para un inversor privado, mantener la integridad de la estructura operativa de un grupo es un medio al servicio del objetivo de rentabilidad de su inversión. En este caso concreto, para las autoridades francesas se trata de un fin en sí mismo. Es comprensible que el Estado tenga consideraciones sociales y políticas pero esta apreciación en su intervención vulneraría el principio de igualdad entre los sectores público y privado.

(115)

Por otra parte, según LDCOM la posición del Estado según la cual un inversor mayoritario prudente no hubiese puesto en duda la integridad funcional de FT no se sostiene ante el análisis del comportamiento de este tipo de inversor en las condiciones reales de mercado de junio y julio de 2002. Así pues, los inversores que invierten una parte extremadamente importante de sus haberes en una empresa que corre el riesgo de encontrarse en una situación difícil son los primeros que exigirán la revisión radical e inmediata de una estrategia que pudiera implicar cesiones masivas de activos estratégicos. La pertinencia de este análisis puede comprobarse comparando la situación en la que FT se habría encontrado de no contar con el apoyo del Estado y de Vivendi Universal que, bajo la presión de los mercados, se vio obligada a revisar su perímetro de activos. De modo que LDCOM sostiene que la Comisión no sólo debe negarse a tomar como punto de partida el hecho de que se mantuviese la integridad funcional del grupo, sino que también debe analizar los efectos de dicho mantenimiento como el verdadero perjuicio para la competencia. LDCOM sostiene que en julio de 2002, de no contar con la intervención oficial, FT no hubiese tenido más opción que reducir su perímetro de activos, proceder a despidos (85) y revisar sus objetivos estratégicos.

(116)

LDCOM valora el importe total de la ayuda en 15 000 millones de euros, cifra que corresponde al importe que FT consiguió en los mercados financieros gracias a la ayuda que le concedió el Estado. De modo que, efectivamente el importe de la ayuda no puede limitarse a los 9 000 millones de euros proporcionados directamente por el Estado, puesto que FT pudo proceder a una ampliación de capital de semejante importe por medio de distintas intervenciones estatales (garantía ilimitada, anticipo de accionista, recuperación de personal).

(117)

Según LDCOM, la ayuda organizada por el Estado constituye una ayuda de reestructuración. LDCOM procede a una comparación entre la situación previa y la situación posterior a la intervención pública en los mercados de telefonía vocal, el acceso a Internet de alta velocidad y el acceso a Internet de baja velocidad y la situación que se hubiese producido de no haber habido intervención pública. Esta comparación confirma que efectivamente la consecuencia de la ayuda fue mantener la situación anterior para 2005 (capacidades operativa y de comercialización intactas), lo que por deducción permite cuantificar en términos de cuotas de mercado algunos de los efectos de la intervención pública. En particular y con arreglo al apartado 35 de las Directrices, LDCOM propone que se apliquen a FT unos remedios cuyo efecto deberá ser restablecer en el mercado la situación que hubiese prevalecido de haberse obligado a FT a modificar espontáneamente su perímetro de actividades. En la medida en que, según LDCOM, el principal objetivo del Estado era mantener a FT como operador integrado de telecomunicaciones, los mercados principalmente afectados son el de telefonía móvil y el de telefonía fija, tanto en la fuente (interconexión, acceso DSL) como al final del proceso (especialmente venta de comunicaciones al por menor y acceso a Internet por DSL). LDCOM propone, por lo tanto, que la Comisión adopte medidas de gestión destinadas a limitar el falseamiento de competencia inducido y a permitir a los operadores alternativos disponer de las condiciones de que hubiesen debido disfrutar de no haberse concedido las ayudas. LDCOM propone por consiguiente la reducción de las cuotas de mercado de FT y de sus filiales en el mercado de Internet de alta velocidad (un máximo del 42 % del mercado de venta de acceso a Internet de alta velocidad por DSL — en valor) y, en el mercado de las telecomunicaciones vocales (un máximo del 55 % del mercado de comunicaciones locales, vocales y nacionales — en valor), así como una serie de medidas destinadas a aplicar la limitación de las cuotas de mercado de FT (86). La segunda categoría de medidas propuestas por LDCOM es que se impongan medidas destinadas a permitir el desarrollo de competidores (87).

(118)

En sus observaciones de 17 de mayo de 2004, LDCOM precisó que las declaraciones del Ministro de Economía y Hacienda constituían un acto estatal unilateral y que el hecho de no acatarlo podría verse sancionado en derecho internacional. LDCOM precisó también que la prohibición de contradecirse en detrimento de otros (estoppel) constituye un principio general del Derecho del comercio internacional que se impone al Estado. LDCOM precisa a este respecto que su aplicabilidad a este caso concreto es innegable, habida cuenta del hecho de que el Estado francés actúa como accionista y, por consiguiente, también como operador en el ámbito del comercio internacional.

(119)

LDCOM destaca también que el Estado no puede desdecirse de sus declaraciones sin menoscabo de su propia credibilidad financiera. En efecto, en su intervención en el mercado, el Estado desempeña el papel de prestatario y el papel de accionista mayoritario de una serie de empresas. Este doble papel se traduce por una doble calificación por parte de las agencias: como prestatario y como accionista a través de la calificación de las empresas públicas. Esta doble posibilidad de intervención requiere una gran prudencia ya que cualquier fallo constatado en uno de estos dos papeles puede tener consecuencias en el otro y en cu calificación (LDCOM se refiere a la evaluación de las empresas públicas por Moody's). LDCOM hace hincapié también en el hecho de que la credibilidad del Estado es fundamentalmente diferente de la de otras empresas en situación similar, que no pueden tranquilizar al mercado (como en el caso de Vivendi Universal). La seguridad que los empréstitos públicos franceses representan para los mercados financieros es por consiguiente la justificación de la confianza incondicional que los inversores otorgan a las declaraciones del Estado, ya que éste siempre ha respetado sus compromisos. Tomar en consideración el apoyo del Estado a raíz de su toma de contacto directa con las agencias de calificación, cuyo papel resulta extraordinariamente crítico ante el riesgo inherente a una inversión financiera, refuerza la credibilidad del apoyo del Estado a FT. LDCOM destaca también que la calificación del Estado alcanza la calificación máxima de Aaa puesto que cumple escrupulosamente sus compromisos. LDCOM destaca que la retirada del Estado implicaría una revisión a la baja de su calificación, lo que a su vez supondría el reajuste de los intereses de la deuda pública. Del mismo modo que la desvinculación respecto de una empresa pública podría acarrear consecuencias en la calificación de todas las demás.

(120)

Según B, la puesta a disposición de los fondos, combinada con el compromiso público del Estado de apoyar a FT, puede asimilarse a la concesión de una garantía financiera capaz de tranquilizar no sólo a los acreedores de la Empresa sino también al conjunto del mercado, hecho este que contribuyó a mejorar la situación de FT en los mercados bursátiles. Por ello, B concluye que la medida en cuestión se concedió mediante recursos estatales. Dado que el comportamiento del Estado no puede equipararse en modo alguno al comportamiento de un inversor privado en una economía de mercado, la Empresa disfrutó de una ventaja que no hubiese obtenido en condiciones normales de mercado. De hecho, en el momento de la apertura de la línea de crédito, la situación financiera de FT era tal que ningún inversor prudente hubiese procedido a una operación de este tipo. B sostiene también que el principio de concomitancia no se respetó, y especifica que la participación de los inversores privados sólo fue posible tras el anuncio y la puesta a disposición de un anticipo de accionista, cuyo importe era tan colosal que ningún inversor privado hubiese podido proceder a semejante movilización de fondos. B destaca que las medidas de apoyo tranquilizaron a los inversores privados en cuanto al hecho de que todo riesgo de quiebra de FT quedaba descartado. B alega también que el importe de la recapitalización de FT (de un valor de entre el 80 y el 100 % de su valoración bursátil) es tal que resulta imposible imaginar que, habida cuenta de la situación económica de FT, un inversor privado hubiese procedido a semejante operación de no haberse producido las declaraciones de apoyo y las medidas de financiación previa tomadas por el Gobierno.

(121)

B mantiene que las medidas no pueden considerarse compatibles con arreglo a las Directrices. Con carácter subsidiario, B propone sin embargo medidas compensatorias, en particular, en el mercado de la telefonía fija, en el mercado del acceso a Internet y en el mercado de la telefonía móvil. B especifica, asimismo, los distintos ataques contra el desarrollo de la competencia en el mercado francés (88). En cuanto al mercado de la telefonía fija se refiere, B preconiza, en particular, la separación contable y la concesión de una verdadera economía de gestión para las actividades de FT relacionadas con las redes, con el fin de evitar que continúen las prácticas contrarias a la competencia. B propone también imponer a FT la obligación de informar a los abonados del servicio telefónico fijo de la posibilidad de elegir a su operador para el transporte de sus llamadas telefónicas con el fin de atenuar la «formidable “palanca competitiva” que le supone su posición de casi monopolio en el mercado del acceso a la red telefónica y en los mercados del transporte de comunicaciones telefónicas». En cuanto al mercado de la telefonía móvil se refiere, B propone, en particular, la obligación para Orange de hacer una oferta de MVNO (Mobile Virtual Network Operator), a los operadores que deseen introducirse en este mercado.

(122)

Tiscalinet alega que las declaraciones del Estado formuladas a partir del 2 de julio de 2002 indicaron al mercado que se excluía que se fuera a someter a FT a un procedimiento de suspensión de pagos. Al mismo tiempo, la opción del Estado de percibir la remuneración de sus dividendos de 2002 en acciones y no en efectivo constituye otra señal al mercado por parte del Estado de que apoya a FT, cuando un inversor prudente hubiese optado por la remuneración en efectivo de dichos dividendos. Tiscalinet añade también que la intervención del Ministerio de Economía y Hacienda ante la institución financiera estatal Caisse des Dépôts et Consignations, que dispone del 5 % del capital social del operador histórico, para que bloquease los títulos con el fin de fuesen menos volátiles y reforzar así la confianza de los inversores, plantea la cuestión de saber qué inversor privado hubiese podido actuar de ese modo. Tiscalinet destaca también que el conjunto de las medidas legislativas destinadas a ampliar el objeto social del ERAP con el fin de permitirle disponer de acciones de FT (89), la concesión de una garantía estatal en beneficio del ERAP para permitirle invertir en FT (90) y, por último, el texto sobre las modalidades de la propiedad por el Estado del capital social de FT consolidan el análisis del carácter irrevocable de la garantía estatal en la cual se basaron los agentes de los mercados, y más concretamente los obligacionistas, para suscribir a las llamadas sucesivas de FT desde esta fecha. Estos elementos acreditan el hecho de que el Estado se sitúa en «última instancia» junto a FT, operación que un inversor prudente no hubiese realizado. Según Tiscalinet, sólo el Estado francés estaba en condiciones de movilizar tales recursos.

(123)

Tiscalinet mantiene que la garantía otorgada por el Estado y la suscripción al aumento de capital que ningún inversor privado prudente hubiese realizado, permitieron a FT evitar cesiones masivas de activos con el fin exclusivo de conservar su perímetro de actividades y beneficiarse de tipos obligacionistas relativamente reducidos en relación con su situación financiera intrínseca.

(124)

Las ayudas son incompatibles con las Directrices. Tiscalinet sostiene que no se cumplen las condiciones de concesión de una ayuda de reestructuración, en particular porque el plan Ambition 2005 no contiene las contrapartidas suficientes para preservar la competencia. Tiscalinet menciona los falseamientos de competencia que implica el apoyo del Estado francés en cuanto al mercado del acceso a Internet de alta velocidad se refiere. Tiscalinet mantiene que FT está en condiciones de invertir masivamente en ciertos elementos de red, en presupuesto publicitario, de lo que Wanadoo se beneficia. Además, Wanadoo no ha tenido que ceder activos importantes y sigue disfrutando de las rentas devengadas por las páginas amarillas así como de la red de agencias comerciales de FT. Tiscalinet destaca también que la estrategia de FT, especialmente en cuanto al lanzamiento de la oferta pública mixta simplificada de adquisición e intercambio de las acciones de Wanadoo del 11 de marzo de 2004, tuvo como consecuencia que FT se beneficiase de una ayuda fiscal de la que no hubiese disfrutado sin las medidas de apoyo del Estado. Por otra parte, en su carta del 5 de abril de 2004 Tiscali hace hincapié en la estrategia contraria a la competencia aplicada en el mercado del DSL en Francia gracias a la ayuda inicial del Estado francés.

(125)

Con carácter subsidiario, si las ayudas se considerasen compatibles con arreglo a las Directrices, Tiscalinet propone contrapartidas esencialmente en el mercado del acceso Internet de alta velocidad, como establecer un precio mínimo para las ofertas de ADSL al pormenor de FT a sus filiales, prohibir las ofertas acopladas de los servicios de FT y Wanadoo, prohibir la distribución de los servicios Wanadoo en las agencias comerciales de FT y que se cedan las páginas amarillas y las filiales extranjeras de Wanadoo.

(126)

D presentó un documento titulado «Informe provisional sobre el cumplimiento de los compromisos de campaña del Presidente Jacques Chirac en los ámbitos de la industria, la energía, las telecomunicaciones y el Servicio de Correos de junio de 2003». En cuanto a FT se refiere, el documento menciona: «Gracias al firme apoyo del Estado y al nombramiento de Thierry Breton, France Télécom no sólo ha salido de una situación mortal de asfixia».

(127)

FT presentó observaciones mediante tres informes: (i) el informe redactado por el Sr. Ehlermann con fecha de 12 de enero de 2004: «Dictamen a la atención de France Télécom»; (ii) el informe redactado por el Sr. Galmot con fecha del 6 de enero de 2004: «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades, ¿permite acaso admitir que “las medidas financieras aplicadas por el Estado para apoyar a France Télécom” y sobre las que la Comisión ha incoado el procedimiento establecido por el apartado 2 del artículo 88 del Tratado supusieron una “transferencia de recursos estatales” en beneficio de dicha empresa?»; y (iii) el informe de HSBC: «Dictamen de HSBC del 6 de enero de 2004». Estos tres informes se describen brevemente a continuación.

(128)

En el primer informe se analiza el comportamiento de las autoridades francesas en cuanto a las normas aplicables a las ayudas estatales en general y, en particular, en cuanto al principio del inversor prudente. Los argumentos desarrollados en este informe, cuyo objetivo es demostrar que la declaración del 5 de diciembre de 2002 relativa al anticipo de accionista no afecta a los ingresos del Estado, son esencialmente los siguientes: (i) el anuncio del anticipo de accionista de diciembre de 2002 no es un compromiso irrevocable (sino una simple declaración de intención), y es condicional. Por consiguiente, el anuncio en sí no constituye una garantía, y menos todavía una garantía ilimitada; (ii) la decisión del Crédit Foncier de France (anteriormente mencionada) no constituye un precedente válido y, además, se refiere a una declaración que no puede compararse con el anuncio de diciembre de 2002. Por otra parte, el objetivo del informe es demostrar que FT no era una empresa en crisis en el sentido de las Directrices en el momento en que el Estado decidió participar en la recapitalización y anunció que estaba dispuesto a otorgarle un anticipo de accionista. El informe destaca que es normal y usual para el accionista mayoritario conceder un anticipo para anticipar su participación en la recapitalización.

(129)

El segundo informe se concentra en la cuestión de saber si el simple anuncio de puesta a disposición de un anticipo de accionista en forma de línea de crédito puede constituir en sí mismo un compromiso de recursos estatales. El informe destaca que según la tesis de la Comisión, un anuncio irrevocable de comprometerse a conceder un anticipo, junto con su aparente puesta a disposición, basta para establecer que se han comprometido recursos estatales, lo que corresponde al concepto de medida de efecto equivalente a una ayuda estatal, concepto que el Tribunal de Justicia ya desestimó en su día. Según el informe, no se produce transferencia de recursos estatales porque finalmente no se producen ni la apertura de la línea de crédito ni la concesión de una garantía, la cual hubiese debido ser autorizada por una Ley de finanzas. Además, no se produjo transferencia alguna de recursos estatales porque según el Derecho francés ninguna declaración oral de una autoridad pública puede implicar efecto alguno en la hacienda pública ni suponer la menor transferencia de recursos estatales y en este caso sólo se trata de simples declaraciones ministeriales que no tienen ningún impacto negativo en la hacienda pública.

(130)

El tercer informe se concentra en la racionalidad, desde el punto de vista económico, del comportamiento del Estado entre el 4 de septiembre de 2002 (anuncio de los resultados del primer semestre) y el 15 de abril de 2003 (fecha de la ampliación de capital). El informe se basa en un análisis de la situación de FT en septiembre de 2002 y efectúa una distinción entre los resultados operativos de FT (actividades sanas con un potencial de mejora del flujo de caja operativo), por una parte y, por otra, el importe de la deuda del operador (grado de endeudamiento, vencimientos de la deuda, capitales propios consolidados negativos resultantes de pérdidas vinculadas a elementos no recurrentes). Sobre este aspecto, el informe concluye que el desfase cronológico entre la generación de cash flow del grupo y los vencimientos financieros cuantitativamente importantes a corto plazo (2003-2005) plantea un problema de refinanciación pero no de solvencia.

(131)

HSBC describe también el contexto de la crisis de liquidez a corto plazo, que viene a agravar una crisis de confianza del mercado hacia el grupo. HSBC especifica que en tal situación, la racionalidad imponía una actuación urgente y preconiza la aplicación de un plan destinado a mejorar los resultados operativos, una ampliación de capital, la reprogramación de la deuda y una política específica de cesión de activos. HSBC precisa que en este caso concreto, el plan Ambition 2005 es un plan coherente, completo y racional ya que, en particular, permite generar 15 000 millones de euros de cash flows mediante una mejora operativa y la cesión de activos que no amputan el núcleo de las actividades. HSBC hace hincapié en el hecho de que una ampliación de capital para apoyar a una sociedad que pone en práctica un plan de saneamiento operativo constituye una solución natural para reequilibrar el balance. HSBC destaca que el apoyo de palabra por parte de un accionista mayoritario es también usual y racional y que es normal y corriente que los accionistas de referencia anuncien su decisión antes que los otros accionistas. HSBC destaca también que en este caso concreto el anticipo de accionista era una operación poco arriesgada, rentable y usual –mientras se espera una ampliación de capital–, para proteger los intereses patrimoniales del accionista mayoritario cuando, por razones de calendario, no era posible recapitalizar en el mes de diciembre. HSBC precisa también que el anticipo se había previsto en condiciones de mercado.

(132)

El informe HSBC menciona, asimismo, la evolución de la cotización en bolsa de las acciones de FT, e insiste en que, debido a los rumores de nacionalización, las acciones subieron en julio de 2002 para caer de nuevo en septiembre ya que, a pesar de que el mercado tenía conocimiento de la posibilidad de una ampliación de capital de 15 000 millones de euros, las modalidades seguían siendo poco claras. El informe destaca también que las proyecciones financieras de FT dejaban prever una rentabilidad muy satisfactoria para el Estado: según la metodología DCF — discounted cash flow –, la recapitalización implica una tasa de rentabilidad anual del 25 % cuando el tipo medio en el mercado de telecomunicaciones es del 9,9 %.

(133)

En respuesta al envío del informe jurídico y del informe económico del asesor, FT presentó tres notas jurídicas en las que se critica el contenido de estos informes y un informe económico (91).

(134)

La primera nota destaca que las distintas categorías jurídicas que dependen del Derecho civil, mercantil o del Derecho administrativo francés, utilizadas por el asesor en el análisis de las declaraciones del Estado, no son pertinentes para considerar que unas declaraciones ministeriales pueden crear derechos en favor de los terceros. Más concretamente, la nota destaca que las condiciones requeridas para que entre en juego la responsabilidad del Estado en cuanto al incumplimiento de su promesa no se dan en este caso concreto. La nota precisa que el mero hecho de hacer una promesa, incluso aunque consista en pagar determinadas cantidades, no es en modo alguno suficiente para comprometer por sí misma las finanzas públicas, «a inmovilizar recursos estatales» sin que medie un acto jurídico. La nota concluye sobre este punto que la jurisprudencia francesa no puede demostrar que en este caso concreto haya habido «transferencia de recursos estatales» por el mero hecho de la promesa condicional de un anticipo de accionista. La nota precisa también que tiene que existir un vínculo entre los recursos estatales y la ventaja concedida. El contencioso de las promesas mantenidas tiene exclusivamente por objeto compensar un perjuicio sufrido, en su caso, por el beneficiario de la promesa. Por consiguiente, la indemnización debida no puede constituir una ventaja para este último.

(135)

La nota concluye que el Tribunal de Justicia no ha definido en qué medida una promesa incondicional y legalmente vinculante de conceder una ayuda puede considerarse como una ayuda «efectivamente concedida».

(136)

La segunda nota destaca que la Comisión debería extender formalmente el procedimiento a las medidas analizadas por los expertos nombrados por la Comisión, ya que no estaban cubiertas por la decisión de incoar el procedimiento. La nota precisa, por otra parte, que «las declaraciones unilaterales efectuadas por una autoridad oficial, en el marco de su papel de accionista mayoritario, tanto según el Derecho francés como según el Derecho comunitario, deben responder a distintos criterios con el fin de poder calificarse de compromiso irrevocable, claro e incondicional y con el fin de poder considerarse una ayuda estatal». La nota concluye sobre este punto que las distintas declaraciones que los asesores tuvieron en cuenta, manifiestamente no cumplen estas condiciones. Según el Sr. Ehlermann, la consecuencia del análisis por el que optan los asesores podría ser «un efecto de mordaza a cualquier autoridad oficial que, cuando es accionista mayoritaria de una sociedad, debe informar previamente a la Comisión de toda declaración pública relativa a sus acciones, intenciones u opiniones como accionista mayoritaria dentro o en favor de la sociedad que controla». El análisis de los expertos conduciría asimismo «al enriquecimiento sin motivo de la misma autoridad que, como consecuencia del incumplimiento de una obligación de reserva podría beneficiarse de una orden de recuperación de fondos que no habría movilizado de ninguna manera. De este modo, la empresa — que no es dueña de las declaraciones de sus accionistas — debería remunerar al Estado por haber vulnerado esta presunta “obligación de reserva”. Tal como lo han efectuado los asesores, además de errores materiales e insuficiencias desde el punto de vista económico observadas por HSBC, el cálculo de la ayuda adolece de errores fundamentales desde el punto de vista del Derecho que lo invalidan y lo hacen inutilizable por la Comisión». El autor de la nota impugna, en particular, la cuantificación de la ayuda que se menciona en el informe del asesor y especifica que, sobre todo para cuantificar la ayuda, sólo se puede tomar en consideración el coste neto para el Estado de su intervención en beneficio de la empresa.

(137)

Según la tercera nota presentada por FT, el Estado no puso ninguna línea de crédito a disposición de FT por medio del ERAP. Por otra parte, la nota especifica que, según el Derecho interno, desde el punto de vista jurídico las declaraciones no comprometen al Estado ni de cara a FT ni de cara a los terceros interesados. La nota destaca que, según el Derecho común, las declaraciones no constituyen un acto jurídico ni un acto generador de derechos en el sentido del Derecho público. Sin embargo, el Estado no puede comprometerse sin un acto generador de derecho dictado con arreglo a las normas de competencia (en este caso concreto se trata de una declaración de intención sin ejecución material), y a las del procedimiento presupuestario. La nota mantiene también que la responsabilidad del Estado no se comprometió y que, en cualquier caso, la obligación de reparar que resulta de un hecho delictivo no constituye una ayuda estatal ya que «caso de que se condene al Estado por daños y perjuicios la transferencia de recursos no es el resultado del hecho jurídico sino de la responsabilidad que entra en juego en razón de este hecho. Y el beneficiario de la transferencia de recursos estatales no es la empresa en cuestión sino la víctima que sufrió el daño». El autor de la nota precisa también que es imposible notificar un hecho jurídico, mientras que cualquier medida de ayuda debe notificarse a la Comisión en virtud del Tratado.

(138)

El Anexo de la nota destaca más concretamente el contexto en el que se formularon las declaraciones y precisa que es necesario hacerlo para poder valorar su verdadero alcance. El análisis de las declaraciones, a la luz de los acontecimientos que se produjeron entre finales de junio y el mes de diciembre de 2002, pone de manifiesto que las declaraciones no podían constituir una promesa y no demuestra que las medidas adecuadas previstas por el Estado fueran medidas financieras. En aquellos momentos había ciertas divergencias en el Gobierno y el Ministro de Economía y Hacienda no representaba el punto de vista del Gobierno. El autor precisa que el asesor no aporta demostración jurídica o efectiva alguna de la voluntad de compromiso del Estado. Un estudio de los hechos revela que no había ninguna intención por parte de los responsables, que no tenían una percepción muy clara de la posible solución del problema, y que los operadores nunca dijeron creer que el Estado se había comprometido a adoptar una u otra solución.

(139)

En cuanto al informe económico presentado por FT, en él se destaca que el campo de análisis del informe del asesor es muy restrictivo «ya que sobre todo analiza los efectos de la declaración del 12 de julio de 2002 y utiliza una metodología única, llamada “event studies”». El informe explica también que la metodología utilizada por NERA se basa en “un planteamiento muy teórico que consiste en la hipótesis de que los mercados son eficientes y en medir los efectos de un acontecimiento mediante la cuantificación de las variaciones de las cotizaciones en bolsa cuando éste se produce”. Este planteamiento excesivamente teórico no parece corresponder a la realidad de la situación de un accionista de referencia». El informe económico destaca también que el informe NERA es «confuso en lo referente a los beneficios, las fuentes de beneficios y los costes para FT y sus accionistas».

(140)

El informe concluye que las conclusiones del asesor son erróneas porque:

(141)

ECTA opina que las siguientes medidas constituyen ayudas estatales: (i) las declaraciones ministeriales de julio y de octubre de 2002 por las que se informó al mercado de que el Estado no pensaba dejar a FT inmersa en su crisis financiera; (ii) el hecho de que el Estado aceptase dividendos en acciones y no en efectivo para el año 2001; (iii) la concesión de una línea de crédito de 9 000 millones de euros y de una garantía de que el Estado iba a participar en la futura ampliación de capital; (iv) la concesión de una garantía estatal en beneficio del ERAP por el Estado que le permitió adquirir créditos en el mercado con un tipo del 3,375 % en lugar de un tipo del 10,4-10,9 % aplicable a una empresa con una calificación de «junk bond»; y (v) el traslado aparente de los empleados de FT al ERAP cuando, en realidad, éstos siguen trabajando para FT.

(142)

La ayuda concedida a FT le permitió mantener una política comercial y publicitaria agresiva, así como preservar su calidad de operador integrado y aumentar su participación en Orange. ECTA opina que una empresa en la situación de FT hubiese debido reaccionar de manera completamente distinta, como hicieron otros operadores competidores de FT en el mercado de los servicios globales de telecomunicaciones como British Telecom y KPN, que tuvieron que ceder activos estratégicos para reducir su deuda.

(143)

ECTA considera que las medidas mencionadas en el considerando 141 constituyen ayudas ilegales y que no pueden justificarse, en particular en virtud de las Directrices, en la medida en que no se cumple ninguno de los criterios previstos en dichas Directrices. Con carácter subsidiario, ECTA precisa que en caso de que la Comisión tuviese que adoptar medidas compensatorias, éstas deberían ser importantes. ECTA precisa, en cuanto a las medidas estructurales, que sin la ayuda estatal FT hubiese tenido que ceder Orange y Wanadoo. En cuanto a las medidas de gestión, ECTA propone una reducción de las cuotas de mercado de FT, Equant, Orange y Wanadoo, al tiempo que precisa que estas últimas medidas son más difíciles de aplicar que las medidas estructurales.

(144)

Las autoridades francesas recordaron con carácter preliminar que desde el principio se comportaron ajustándose el principio del inversor privado prudente. De modo que, a partir del anuncio de los resultados de FT para el primer semestre de 2002, que demostraron una estructura financiera desequilibrada y una considerable necesidad de fondos propios, a pesar de los buenos resultados operativos, el Estado decidió nombrar a un nuevo dirigente al frente de la Empresa y reunir un consorcio bancario que, a partir del mes de septiembre de 2002, se comprometió a garantizar llegado el momento que se realizaría sin problemas una ampliación de capital. Al propio tiempo, el Estado pidió a los nuevos dirigentes una auditoría a fondo de la Empresa. Sobre la base del plan Ambition 2005, sobre cuyo desarrollo se informaba regularmente al accionista mayoritario, y del compromiso del consorcio bancario, el 4 de diciembre de 2002 el Estado anunció su decisión de participar en el refuerzo de los fondos propios de la Empresa hasta un máximo de 9 000 millones de euros y anunció también que en caso de ser necesario estaba dispuesto a poner a disposición de FT, por medio del ERAP, un anticipo sobre esta suscripción remunerado en condiciones de mercado. No obstante, habida cuenta de las condiciones financieras de la concesión de este anticipo por las autoridades francesas y de las indicaciones de la Comisión en cuanto a sus dudas sobre la presencia de elementos de ayuda en esta medida, FT prefirió recurrir directamente al mercado obligacionista.

(145)

A continuación las autoridades francesas precisaron que el importe total de la financiación resultante de las emisiones obligacionistas ascendía a aproximadamente 9 000 millones de euros, lo que representa el equivalente del importe máximo previsto en concepto de anticipo de accionista. Las autoridades francesas precisaron que el éxito de las emisiones obligacionistas demostraba la capacidad de FT de acceder a los mercados financieros en buenas condiciones y demostraba la confianza del mercado en las medidas operativas del Plan TOP y en la capacidad de aplicarlo del nuevo dirigente. Las autoridades francesas precisaron también que el aumento de capital se lanzó en cuanto fue técnicamente posible, es decir el 24 de marzo de 2003, y que fue un éxito.

(146)

En la reunión entre las autoridades francesas y la Comisión de 22 de enero de 2004, las autoridades francesas destacaron que, en su opinión, la operación de recapitalización respetaba el principio del inversor prudente y que por consiguiente las medidas financieras concedidas por el Estado a FT no contenían ningún elemento de ayuda. Según dichas autoridades, el principio del inversor prudente se define como la necesidad, antes de actuar, de nombrar a un nuevo presidente, proceder a una auditoría y elaborar un plan creíble. En su opinión, la cronología de los acontecimientos ilustrada por las autoridades francesas incluso demuestra en sí misma la prudencia del comportamiento del Estado. Apoyándose en estos elementos las autoridades francesas destacan que controlaban la situación (en particular, el precio de emisión).

(147)

Las autoridades francesas mantienen que cuando se tomó la decisión de invertir FT no era una empresa en crisis en el sentido de las Directrices. En efecto, el volumen de negocios de la Empresa registraba una situación de crecimiento regular (aumento del 10 % entre el primer semestre de 2001 y el primer semestre de 2002), su margen bruto de autofinanciación era elevado y progresaba más rápidamente que su volumen de negocios. A pesar de lo cual, las autoridades francesas describieron la estructura financiera desequilibrada de la Empresa a 30 de junio de 2002 y precisaron que las pérdidas eran esencialmente achacables a provisiones y amortizaciones excepcionales vinculadas a la depreciación de los activos adquiridos antes del totalmente imprevisible cambio de tendencia de los mercados. Las autoridades francesas especifican asimismo que las cargas operativas de FT aumentaban más deprisa que el volumen de negocios, lo que significa un aumento de su rentabilidad. Por otra parte, resultados y cash flow operativos estaban aumentando (en el caso del cash flow el 15 % más que durante el primer semestre de 2001). Las autoridades francesas precisan que las excelentes perspectivas de resultados de FT mejoraron más todavía gracias al plan TOP. Estos resultados se confirmaron con la publicación de las cuentas de 2002, que demostraron la dinámica positiva adoptada en la Empresa por los nuevos dirigentes.

(148)

Sobre el criterio relativo a la evolución de los capitales propios a que se refiere la letra a) del apartado 5 de las Directrices, las autoridades francesas precisan que, con arreglo al artículo L225-248 de Código de Comercio, el indicador pertinente es el capital social de FT S.A. que siempre siguió siendo positivo y no se redujo nunca a la mitad. Las autoridades francesas destacan que por consiguiente FT no se hallaba en la situación a que se refieren las Directrices, en la que los fondos propios pasan a ser inferiores al capital social.

(149)

FT no estaba en una situación de suspensión de pagos, se detectó sencillamente una posible crisis de liquidez hacia el primer semestre de 2003, en el supuesto de que no se produjese la esperada recuperación del mercado. Las autoridades francesas añadieron que FT tenía entonces una disponibilidad anticipada de 6 900 millones de euros a 31 de diciembre de 2003 y hubiese podido llegar al año 2003 sin tener que recurrir al mercado financiero. Durante la reunión del 22 de enero de 2004, las autoridades francesas precisaron que la Empresa había recurrido al préstamo de consorcio, menos costoso que el mercado obligacionista, y disfrutaba de una disponibilidad de 4 000 millones de euros sobre dicho préstamo.

(150)

Las autoridades francesas observan, en particular, que en 2002 FT tenía acceso a los mercados financieros y describen el conjunto de los instrumentos de financiación a disposición de FT entre el 11 de julio de 2002 y el 15 de enero de 2003 (92). Dichas autoridades mencionan que, entre otras cosas, el 14 de febrero de 2002 FT negoció la instauración de una línea de crédito sindicada de 15 000 millones de euros y que la Empresa realizó emisiones obligacionistas durante el año 2002 (93), entre las cuales figuran 442 200 000 euros de obligaciones reembolsables en acciones.

(151)

Las autoridades francesas precisaron también que FT no corría ningún riesgo financiero con motivo de la degradación de su rating por las agencias de calificación, en particular porque no existía ninguna cláusula de llamada anticipada en los convenios.

(152)

Además, según la opinión compartida de varios bancos asesores consultados entre junio y noviembre de 2002, antes del anuncio del plan Ambition 2005 y del apoyo del accionista mayoritario, FT estaba en condiciones de refinanciarse en los mercados obligacionistas. Las autoridades francesas indican que en julio y en septiembre de 2002, el banco […] (94) y el banco […] respectivamente se ofrecieron a refinanciar las deudas obligacionistas de FT que vencían entre 2003 y 2005 mediante programas de intercambio realizados a partir de octubre o de noviembre.

(153)

En cuanto a la declaración del antiguo dirigente de FT que pretendía que FT había dejado de tener acceso al mercado (95), las autoridades francesas observan que, habida cuenta de las circunstancias, su opinión era necesariamente subjetiva.

(154)

Por lo que se refiere a la falta de diligencia del Estado accionista en cuanto al comportamiento anterior de la Empresa, las autoridades francesas alegan que el argumento según el cual un inversor prudente no se hubiese visto en la situación del Estado francés no parece pertinente ya que, según jurisprudencia reiterada, la Comisión debe situar el inicio de su análisis en el momento en que se toma la decisión de invertir, excepto si se demuestra que el anterior comportamiento del Estado comporta elementos de ayuda, lo que no se ha mencionado en este caso concreto. En cualquier caso, a pesar de que la obligación jurídica de la propiedad mayoritaria del capital por el Estado haya perjudicado a FT, la Comisión, si se atiene al principio de neutralidad que figura en el Tratado no puede poner en entredicho la opción de las autoridades francesas de mantener a la Empresa en el sector público. Las autoridades francesas destacan también que intervinieron en cuanto tuvieron conocimiento de las dificultades financieras de la Empresa. En sus observaciones del 29 de julio de 2003, las autoridades francesas hicieron hincapié en el hecho de que, según la jurisprudencia Stardust (96), era conveniente situarse en el contexto de la época en la que se adoptaron las medidas de apoyo y que hacerlo «[…] exclu[ía] automáticamente el período anterior a julio de 2002». También destacan que la remuneración en acciones de los dividendos correspondientes a 2001 se ajusta al principio del inversor privado prudente, ya que en aquel momento había un gran potencial de alza de la cotización de las acciones.

(155)

Las autoridades francesas destacaron que, habida cuenta de lo que precede, el aumento del cash flow y el refuerzo de los fondos propios previstos en el plan Ambition 2005 son parte de una estrategia que cualquier accionista mayoritario prudente hubiese aplicado. Así pues, debido al hecho de que los principales indicadores de la Empresa eran positivos, la situación de FT no puede compararse con empresas como Vivendi Universal o el Crédit Lyonnais.

(156)

En cuanto a la racionalidad del plan TOP, las autoridades francesas precisan que el plan en cuestión significa un esfuerzo considerable por parte de la Empresa. Dichas autoridades destacan que se trata de un plan global para reorientar la gestión basándose en acciones concretas que ya ha producido los primeros resultados positivos. Aclaran, sobre este tema, que se trata de un plan extremadamente preciso que permite aumentar la rentabilidad de la Empresa con un porcentaje de rendimiento del 43 % — hacia el año 2005 –, para los inversores que participaron en la ampliación de capital de abril de 2003, lo que representa un rendimiento claramente superior al porcentaje de referencia (11 %) que un inversor privado puede esperar en el sector de las telecomunicaciones. El plan TOP incluye también un aspecto de optimización de la gestión de la plantilla. En cuanto al plan de cesiones, las autoridades francesas indican que la cesión de activos de finales de 2002 permitió aplazar la posible dificultad de liquidez hasta finales de 2003 sin tener que recurrir a los mercados financieros. Además, una cesión de activos estratégicos hubiese sido contraria a los intereses de FT y de sus accionistas a medio y a largo plazo.

(157)

Por último, las autoridades francesas destacan que las estrategias de los operadores de la competencia no demuestran mayor prudencia y que un plan no puede apreciarse en función de la amplitud o del carácter estratégico de los activos cuya cesión se ha previsto, sino de la racionalidad del conjunto del plan. Además, el éxito de las emisiones obligacionistas de diciembre de 2002 y enero de 2003 confirmó a posteriori la confianza de los inversores privados en el potencial operativo de la Empresa.

(158)

En cuanto a la aplicación del principio del inversor privado prudente al anuncio por el Estado de que anticipaba su participación en el refuerzo de los fondos propios, las autoridades francesas observaron que vincularon su acuerdo a la presentación por el nuevo presidente de un nuevo plan de reequilibrio que se pudiese considerar creíble y en el que participasen los bancos.

(159)

Sobre el respeto del principio de concomitancia, las autoridades francesas destacan que desde el inicio el Estado accionista adoptó todas las medidas necesarias para garantizar la participación concomitante de accionistas públicos y privados y que no había tomado ningún riesgo antes que los inversores privados. Así pues, el anuncio de la intención del Estado de participar en el refuerzo de los fondos propios se hizo el 12 de septiembre de 2002 (97) y, en aquella fecha, un consorcio bancario ya se había comprometido, desde septiembre de 2002, a ser garante en el momento oportuno de que la parte de la ampliación de capital destinada a los inversores privados junto al accionista público se llevaría a cabo, siempre y cuando se anunciase al mercado un plan de reequilibrio considerado creíble. Las autoridades francesas destacan que esta condición era normal habida cuenta de la situación financiera desequilibrada de FT y precisan que la participación del Estado se supeditó también al anuncio de un plan que el mercado considerase creíble. Las autoridades francesas precisaron que si los inversores privados no se hubieran responsabilizado como garantes, el Estado no hubiese procedido al anuncio.

(160)

Las autoridades francesas precisan también que las financiaciones privadas se aportaron antes de la financiación pública, puesto que las contribuciones financieras de los inversores privados — en forma de empréstitos obligacionistas y de reprogramación de créditos bancarios entre diciembre de 2002 y febrero de 2003 — se produjeron en proporciones significativas. Las autoridades francesas precisan que el análisis de cualquier posible puesta a disposición de fondos públicos debe efectuarse a la luz de tales financiaciones privadas.

(161)

Las autoridades francesas mantienen que la operación de recapitalización realizada el 24 de marzo de 2003 respetó el principio de concomitancia. Por lo que se refiere al Estado, éste no procedió a ninguna aportación de capital previa a las de los accionistas privados, como demuestran las modalidades del anticipo de accionista que se describe en el párrafo 6 del apartado 5, que no contienen ningún compromiso de recapitalización incondicional por parte del Estado anterior a marzo de 2003. El compromiso de los bancos de septiembre de 2002 a que se refiere el considerando 159 quedó así confirmado por la garantía formal del consorcio bancario en marzo de 2003 y permitió al Estado no tomar ningún riesgo en cuanto a la participación de los inversores privados en la ampliación de capital. Las autoridades francesas destacan que, de acuerdo con la jurisprudencia Alitalia (98), el Estado no se comprometió formalmente antes de que se produjera el compromiso formal de los bancos. La participación de los accionistas privados es significativa puesto que asciende al 40 %, lo que el Tribunal de Justicia consideró ajustado al principio de concomitancia. El consorcio bancario de garantía se seleccionó por concurso, lo que garantizó que la remuneración de los bancos correspondiese a condiciones de mercado optimizadas, especialmente por lo que a la comisión abonada a los bancos se refiere. Las autoridades francesas mencionan también que las comisiones abonadas en este caso concreto ([…] % del importe total garantizado) se ajustan a las indicaciones que figuran en la decisión Alitalia de 19 de junio de 2002 (99).

(162)

En cuanto al rendimiento esperado, las autoridades francesas precisan que tal como ya se ha dicho, el respeto del principio del inversor privado prudente queda también demostrado por las elevadas perspectivas de rentabilidad del plan TOP, confirmadas por la favorable acogida que le reservó el mercado. Además, las autoridades francesas mantienen que cuando se tomó la decisión de invertir, FT no era una empresa en crisis en el sentido de las Directrices y que, durante el segundo semestre de 2002, la Empresa tenía acceso a los mercados financieros.

(163)

Las autoridades francesas destacan que la ampliación de capital se realizó en cuanto fue técnicamente posible presentar al Estado y a los inversores declaraciones actualizadas sobre las perspectivas operativas de la Empresa, lo que demuestra que el Estado eligió inversores de calidad incentivados por perspectivas de rendimiento a largo plazo. Las autoridades francesas precisan que las dificultades de calendario eran dificultades técnicas vinculadas a FT, independientes de posibles condiciones favorables del mercado bursátil.

(164)

Las autoridades francesas observan que la operación fue un éxito y que el importe firme garantizado ascendió a más de cinco veces el importe inicial solicitado al mercado.

(165)

Las autoridades francesas añaden que el importe de la recapitalización no es un elemento pertinente y que el factor decisivo era si la operación era o no racional. De todos modos, en este caso concreto el importe no era excesivo, en particular, si se compara con la ampliación de capital de KPN.

(166)

A modo de conclusión sobre este aspecto, las autoridades francesas destacan que la ampliación de capital ya parece (los comentarios de las autoridades francesas son de julio de 2003) ser una inversión prudente puesto que la cotización de la acción de FT aumentó alrededor del 50 % respecto al valor que tenía cuando se hizo la ampliación de capital.

(167)

En cuanto al reembolso del empréstito del ERAP por el Estado, como anunció el Ministro delegado del Presupuesto en diciembre de 2002, sólo afecta a las modalidades de inversión por el Estado sin incidir en las relaciones entre el Estado, los accionistas y la Empresa.

(168)

Las autoridades francesas mantienen que FT nunca llegó a firmar el proyecto de anticipo debido, por una parte, al coste demasiado elevado de las condiciones financieras que se le proponían y, por otra, al hecho de que la Comisión tenía dudas en cuanto a la legalidad de esta medida con arreglo al Tratado. Por lo tanto, no se puso a disposición de la Empresa ningún recurso estatal por medio del proyecto de anticipo de accionista. Las autoridades francesas precisan que la entrada en vigor del anticipo no puede ser el resultado del anuncio hecho por el Estado el 4 de diciembre de 2002, que sólo se refiere al compromiso del Estado accionista de participar en la operación de refuerzo de los fondos propios de la Empresa, cuando sólo se menciona la «posible» (100) puesta a disposición de un anticipo de accionista.

(169)

También observan que, en cualquier caso, el proyecto de anuncio no supuso ventaja alguna para FT.

(170)

Las autoridades francesas precisan así que, en la medida en que no entró en vigor, el anticipo no fue utilizado por la Empresa y no pudo por lo tanto aplazar las necesidades de liquidez de la Empresa. Las autoridades francesas mantienen que el anuncio del anticipo no constituye una garantía. El Derecho francés no reconoce el concepto de garantía implícita: cualquier garantía concedida por el Estado debe ser ratificada por una ley. Es inexacto asimilar el anuncio del posible anticipo del Estado a una garantía. Por otra parte, las autoridades francesas insisten en el hecho de que la garantía concedida al ERAP por el Estado con el fin de permitirle financiar su participación en el refuerzo de los fondos propios de FT no debe asimilarse a una garantía concedida a FT. Por lo que al ERAP se refiere, las autoridades francesas precisan que su papel era completamente neutro y obedecía a razones estrictamente presupuestarias.

(171)

Del mismo modo, el anuncio por el Estado de un proyecto de anticipo no hubiese podido facilitar el acceso de FT al mercado obligacionista. En primer lugar, puesto que su duración es superior a la del anticipo, los empréstitos obligacionistas no gozan de ningún tipo de garantía. Además, los titulares de obligaciones no disponen de recurso alguno caso de que, llegado el vencimiento, no se produzca el reembolso. En segundo lugar, las autoridades francesas precisan que el anuncio por el Estado de la posibilidad de anticipar su participación en el refuerzo de los fondos propios no se puede comparar con la garantía concedida en la anteriormente mencionada Decisión del Crédit Foncier de France ya que, por ser el anticipo previsto en este caso concreto hipotético y por un plazo y un importe estrictamente limitados y habida cuenta de los vencimientos de la deuda de la Empresa, no podía solucionar por sí solo los problemas financieros de ésta. En tercer lugar, las autoridades francesas destacan que, por consiguiente, las emisiones obligacionistas vinieron determinadas exclusivamente por la percepción que el mercado tenía de la capacidad de FT de cumplir sus compromisos sin ayuda ni garantía estatal. De ello dan fe los spreads, que son coherentes con la calificación de FT y por consiguiente sensiblemente superiores a los de los demás operadores. De modo que la confianza que demostró el mercado cuando se hicieron las emisiones obligacionistas procede esencialmente del cambio del equipo de dirección y de la favorable acogida que recibió la nueva estrategia cuando se reveló en la presentación del plan Ambition 2005.

(172)

En cuanto al respeto del principio del inversor prudente en lo referente a la posibilidad del anticipo, las autoridades francesas destacan que en cuanto se tomó la decisión de participar en una ampliación de capital y desde el momento en que se reunieron las condiciones requeridas (plan y dirección creíbles y consorcio de garantía), era lógico que el Estado anticipase su participación. Las primeras conversaciones sobre este proyecto de anticipo se remontan a noviembre de 2002. Las autoridades francesas destacan asimismo que la legitimidad de tal medida no era cuestionable ya que, como ya se ha dicho antes, se basaba en un plan fiable y detallado cuyo contenido esencial ya se conocía cuando se produjeron las declaraciones relativas al proyecto de anticipo el 4 de diciembre de 2002. Además, el Estado ya disponía del compromiso del consorcio bancario, supeditado a la presentación al mercado de un plan fiable y, desde finales de noviembre, tras observar la reacción positiva de los mercados ante el nombramiento del nuevo equipo de dirección, disponía de todos los elementos necesarios para suponer que esta condición se iba a suprimir. Las autoridades francesas destacan a este respecto que no procede estimar el importe que estaba en juego en este caso concreto sino que, según la jurisprudencia Alitalia, conviene examinar la conformidad de las condiciones de financiación de la operación en el caso de una empresa de tamaño comparable.

(173)

En cuanto a la remuneración del posible anticipo, las autoridades francesas destacan que se ajustaba al mercado y que se había incrementado con penalidades para tener en cuenta su carácter subordinado. Las autoridades francesas destacan también que el proyecto preveía una comisión por no-utilización y que la ausencia de seguridad se ajustaba a la práctica de un inversor prudente en el caso de un anticipo a corto plazo, concedido por un accionista a modo de suscripción anticipada de una ampliación de capital. Las autoridades francesas indicaron también que efectivamente se había procedido al reembolso de la cantidad en acciones y se refería a efectivo.

(174)

Dichas autoridades precisan que según la jurisprudencia Alitalia, no corresponde a la Comisión comparar la estrategia elegida por el accionista público en relación con otras soluciones que hubiesen implicado menos riesgos, sino evaluar si en condiciones similares un inversor privado hubiese podido proceder a tal medida.

(175)

En sus comentarios del 29 de julio de 2003, las autoridades francesas destacan el contexto en el que deben analizarse las declaraciones del Estado: como accionista prudente y no como autoridad pública. Entre el mes de septiembre y el mes de diciembre de 2002, el Estado impulsó un cambio de gestión cuyo elemento determinante fue el cambio de presidente de la Empresa y vigiló estrictamente la elaboración de un plan de reequilibrio, al tiempo que se aseguraba el apoyo de inversores privados por si más adelante se lanzaba una ampliación de capital (véase en párrafos anteriores la descripción detallada de la intervención estatal). Según las autoridades francesas, estas medidas operativas tuvieron repercusiones financieras decisivas que generaron una acogida muy favorable en los mercados financieros y restablecieron la cotización de FT.

(176)

Las autoridades francesas destacan que en ningún momento el Estado indicó o sugirió que pensara aportar a FT un apoyo incondicional e ilimitado, y añaden que «el Estado […] a partir del verano [las autoridades francesas se refieren a la declaración del Ministro de Economía de 12 de julio] insistió en que su comportamiento sería el de un accionista privado prudente y no el de una autoridad pública y que su intervención como accionista se haría según unas modalidades (que quedaban por definir), no muy distintas de las que elegiría un inversor privado, lo que excluía necesariamente que el Estado ya hubiese decidido intervenir de modo incondicional e irrevocable» (101). Estas declaraciones de no diferir de las modalidades que elegiría un inversor privado, excluyen de hecho el apoyo incondicional e irrevocable. Las autoridades francesas alegan también que las declaraciones que hizo el Ministro entre julio y octubre de 2002 constituían «vagas declaraciones previas» sin «medidas que las materializasen» (102). Sobre este tema, las autoridades francesas precisaron que sus posteriores declaraciones debían apreciarse a la luz de la primera y que era erróneo afirmar que a partir del 12 de julio de 2002 el Estado asumió «el compromiso irrevocable de apoyar a FT» y que en aquella ocasión asumió «un compromiso irrevocable de participar en el refuerzo de los fondos propios». Dichas autoridades precisan que en septiembre de 2002 el accionista anunció por primera vez su intención de participar en el refuerzo de los fondos propios de la Empresa y que «se haría en forma de una operación seguida por el mercado (referencia a un calendario por definir en función de las condiciones del mercado) (103)».

(177)

En cuanto a la declaración del 2 de octubre de 2002, las autoridades francesas indican que ésta confirma que la presentación de un plan considerado como fiable era una condición previa a la participación del Estado.

(178)

Dichas autoridades precisan que en cualquier caso, era imposible «deducir de la escasa precisión de las declaraciones del Estado referentes a FT realizadas entre julio y octubre de 2002, precisamente cuando el Estado había indicado que tenía intención de actuar como un inversor prudente, la más mínima intención del Estado ni, — con más motivo — el más mínimo compromiso de adoptar medidas contrarias a las normas comunitarias sobre ayudas estatales. En efecto, no cabe presumir que se han vulnerado las normas del Tratado y este no podría ser en ningún caso el resultado de unas vagas declaraciones, previas a una toma de decisión, en ausencia de medidas que las materialice» (104).

(179)

Las autoridades francesas sostienen también que «las únicas medidas específicas previstas por el Estado en su condición de accionista mayoritario de FT son las que se expusieron en el expediente de información y notificación que se transmitió a la Comisión y que se anunciaron públicamente el 5 de diciembre de 2002, es decir su participación junto a la de los inversores privados en una ampliación de capital de 15 000 millones de euros a prorrata de la participación del Estado en el capital de FT y un posible anticipo de accionista remunerado en condiciones de mercado como anticipo de dicha ampliación de capital El simple hecho de que el Estado recuerde que piensa comportarse como un accionista prudente no constituye en modo alguno una garantía estatal. Si las declaraciones del Estado entre julio y octubre de 2002 hubiesen sido en efecto jurídicamente equivalentes, o incluso simplemente percibidas por el mercado y las agencias de calificación como una promesa de “garantía ilimitada” en favor de FT, no se hubiese producido la degradación de la calificación de FT en julio y los spreads y la calificación de FT durante este período hubiese reflejado el riesgo Estado (calificación AAA y un spread muy bajo). Por último, al margen de cualquier garantía implícita o explícita o de toda medida específica y con independencia de la situación financiera específica de la Empresa en un momento dado, el hecho de que quizás las agencias de calificación tuvieran en cuenta la presencia del Estado como accionista mayoritario no puede, en sí mismo, considerarse como una ayuda estatal. Tal enfoque sería directamente contrario al principio de neutralidad del Derecho comunitario reconocido por el artículo 295 del Tratado CE» (105).

(180)

Las autoridades francesas alegan que sólo las medidas operativas tuvieron repercusiones en la cotización en bolsa de FT. Por ejemplo, la cotización de las acciones de la Empresa se disparó el 2 de octubre de 2002 (progresión superior al 10,4 % durante la semana del 2 de octubre), a raíz del anuncio del nombramiento del nuevo director, que significaba una nueva gestión operativa, y la progresión de la cotización continuó y alcanzó mayores dimensiones con el anuncio del plan TOP y del nuevo Comité ejecutivo el 5 de diciembre de 2002, que en dos días supuso un alza superior al 25 %. Las autoridades francesas mantienen que la participación del Estado en el refuerzo de los fondos propios y en un posible anticipo de accionista eran medidas de las que la prensa hablaba ya antes del 5 de diciembre de 2002 y que, por consiguiente, no puede considerarse que dieran lugar a la progresión del valor de la acción. Dichas autoridades precisan que las declaraciones de principio realizadas por el Estado entre julio y octubre de 2002 no fueron determinantes en esta progresión y que hasta que no hubo medidas operativas, la evolución de la cotización siguió siendo fluctuante, lo que refleja la incertidumbre del mercado en cuanto a la situación de la Empresa y, en particular, el riesgo Mobilcom. Las autoridades francesas destacan que esta percepción implicó una caída de la cotización en bolsa que alcanzó su punto más bajo el 30 de septiembre de 2002, con un paréntesis de relativa estabilidad durante el verano sin que hubiese declaraciones o rumores particulares. Dichas autoridades precisan que, durante este período, las declaraciones del Estado en cuanto a su intención de desempeñar plenamente su papel de accionista no frenaron la tendencia a la baja de las acciones FT.

(181)

En cuanto a la evolución de los spreads de FT, las autoridades francesas precisan que no puede alegarse para intentar demostrar un supuesto apoyo a la Empresa vinculado a las declaraciones del mes de julio. En efecto, un análisis comparativo de los spreads de FT y Deutsche Telekom desde enero de 2002 muestra cierta semejanza a lo largo de este período: los spreads de FT bajaron en julio de 2002, lo que refleja que el riesgo telecomunicaciones se apreció con independencia de las declaraciones del Estado. Además los spreads aumentaron en diciembre de 2002, después de que el Estado anunciara las medidas operativas que pensaba adoptar. Las autoridades francesas concluyen que la evolución de los spreads de FT está vinculada a la evolución del sector de las telecomunicaciones sin que las declaraciones del Estado hayan sido determinantes.

(182)

En respuesta al envío del informe jurídico y del informe económico del asesor, los días 9 y 10 de junio de 2003, las autoridades francesas sostienen que las afirmaciones del Ministro de Economía y Hacienda en una entrevista publicada en la revista Les Echos del 12 de julio de 2002 se sitúan fueran de ámbito del procedimiento de investigación incoado por la Comisión el 30 de enero de 2003. Al parecer, la Comisión ya no podría ampliar el procedimiento a estas observaciones puesto que ya casi ha expirado el plazo de 18 meses que establece el apartado 6 del artículo 7 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (106). En cualquier caso, las autoridades francesas se reservan el derecho de presentar peritajes complementarios sobre el informe del asesor a la Comisión.

(183)

En cuanto al informe jurídico, las autoridades francesas presentaron los siguientes comentarios:

(184)

En cuanto al informe económico, las autoridades francesas presentaron los siguientes comentarios:

(185)

El 4 de diciembre de 2002, la Comisión recibió la notificación de un proyecto de anticipo de accionista que Francia tenía la intención de conceder a FT como adelanto de su participación en una futura operación de ampliación de capital de la Empresa, en el marco de un plan de saneamiento denominado «Ambition 2005». El contenido de esta notificación se describe en la decisión de incoar el procedimiento. Con el fin de decidir si las medidas en cuestión eran conformes al Tratado, la Comisión examinó los acontecimientos vinculados a la notificación de este proyecto, entre los cuales figuraban las declaraciones del Gobierno entre julio y diciembre de 2002 (110) (véase la sección 5). Al proceder a este examen, la Comisión concluyó que las medidas notificadas no podían analizarse sin tener en cuenta lo declarado por el Gobierno entre julio y diciembre de 2002. En efecto, con estas declaraciones el Estado manifestó su voluntad de adoptar las medidas adecuadas para solucionar la crisis financiera de FT. De modo que el proyecto de anticipo constituye la materialización de las intenciones manifestadas anteriormente por el Estado. En efecto, desde un punto de vista material, no existe ninguna razón de orden jurídico para limitar el examen de los hechos pertinentes exclusivamente a los hechos que el Estado miembro decidió mencionar en la notificación. El concepto de ayuda es un concepto objetivo que se basa en la realidad económica. De lo que se desprende que si la Comisión tiene conocimiento de hechos previos objetivamente pertinentes, debe integrarlos en su análisis.

(186)

En este caso concreto, la Comisión observa que las medidas de diciembre de 2002, que dieron lugar a la notificación, se habían visto precedidas desde el mes de julio por varias declaraciones y medidas de las autoridades francesas. Por una parte, estas declaraciones y medidas permiten entender mejor las razones y el alcance de las medidas de diciembre. Y por otra, dichas declaraciones y medidas previas tuvieron, sin duda, repercusiones en la percepción que tenían los mercados y los agentes económicos de la situación de FT en el mes de diciembre. Dado que el comportamiento de los agentes económicos acusa la influencia del comportamiento del Estado, no constituye un parámetro objetivo para juzgar después el comportamiento del Estado. Por consiguiente, estas intervenciones previas deben tenerse en cuenta en el análisis de la existencia de ayudas en las medidas de diciembre.

(187)

Es efectivamente posible analizar las sucesivas declaraciones y medidas de las autoridades francesas a partir de julio de 2002 como un conjunto que se concretó en las medidas de diciembre con la puesta a disposición del anticipo de accionista, medidas que correspondían a las que se habían notificado. Por supuesto, sólo se tratará de ayudas en la medida en que los distintos elementos del concepto de ayuda estén presentes (ventaja selectiva, recursos estatales, perjuicio del comercio y de la competencia).

(188)

A primera vista, el análisis de este caso concreto sugiere un desfase cronológico entre las ventajas para la empresa, que parecen haber sido especialmente importantes en el mes de julio, y el compromiso potencial de recursos estatales, que parece más claramente establecido en el mes de diciembre. En efecto, las declaraciones del Ministro de Economía y Hacienda podrían calificarse como ayuda, en la medida en que tales declaraciones ejercieron manifiestamente un efecto en los mercados y otorgaron una ventaja a la empresa. Con todo, no sería fácil determinar sin lugar a dudas si las declaraciones de julio de 2002 pudieron comprometer recursos oficiales, al menos potencialmente. A este respecto, la Comisión analizó a fondo numerosos argumentos jurídicos destinados a demostrar, por una parte, que desde el punto de vista jurídico tales declaraciones públicas eran equivalentes a una garantía del Estado y, por otra, que comprometían la reputación del Estado, con costes económicos en caso de incumplimiento. En conjunto, podía considerarse que estos elementos podían efectivamente poner en peligro recursos del Estado, ya sea por comprometer la responsabilidad del Estado ante los inversores, ya sea aumentando el coste de las futuras transacciones del Estado. La tesis según la cual las declaraciones de julio de 2002 pudieran ser ayudas es por consiguiente una tesis innovadora, pero probablemente no desprovista de fundamento.

(189)

No obstante, en este caso concreto la Comisión no dispone de elementos suficientes para probar de modo irrefutable la existencia de ayuda basándose en esta tesis innovadora. En cambio, siguiendo un enfoque más tradicional considera poder establecer la existencia de elementos de ayuda a partir de las medidas de diciembre que habían sido notificadas.

(190)

En efecto, por una parte, en el mes de diciembre está clara la existencia de un compromiso de recursos oficiales. Y, por otra, también resulta evidente la existencia de una ventaja para la empresa en el mes de diciembre en cuanto se tiene en cuenta la repercusión en los mercados de las declaraciones y de las medidas previas.

(191)

A este respecto, no es posible alegar el «principio del inversor privado en una economía de mercado» para justificar esta intervención de diciembre, como pretenden las autoridades francesas, ya que en diciembre el comportamiento de los agentes económicos estaba claramente influenciado por la actuación y por las declaraciones del Gobierno desde el mes de julio anterior. Si no está totalmente claro que las declaraciones de julio fueran lo bastante concretas como para ser constitutivas de ayuda en sí mismas, apenas caben dudas en cuanto a que tales declaraciones eran más que suficientes «para contaminar» la percepción de los mercados e influir en el posterior comportamiento de los agentes económicos. Si tal es el caso, este comportamiento de los agentes económicos no se puede tomar como punto de comparación neutro para juzgar el comportamiento del Estado. La presunción basada en el «principio del inversor privado en una economía de mercado» no puede, por consiguiente, basarse en la situación del mercado tal como ésta se presentaba en diciembre sino que lógicamente debería basarse en una situación del mercado no contaminada por la repercusión de unas declaraciones anteriores.

(192)

El apartado 1 del artículo 87 del Tratado declara incompatibles con el mercado común en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. El Tratado no distingue las intervenciones del Estado según sus causas o sus objetivos, sino que las define según sus efectos (111). El concepto de ayuda contempla las medidas estatales que, instituidas bajo cualquier forma, puedan favorecer directa o indirectamente, de modo apreciable, a empresas o productos y que pudieran, incluso hipotéticamente, falsear la competencia (112). Según jurisprudencia reiterada, el concepto de ayuda incluye no sólo las subvenciones propiamente dichas sino también las intervenciones que, bajo distintas formas, reducen las cargas que gravan el presupuesto de una empresa y que por eso mismo, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de idéntica naturaleza y producen los mismos efectos (113). De lo que precede se desprende que el concepto de ayuda se basa en el concepto económico de ventaja, por lo que el criterio formal resulta indiferente (114). En conclusión, el concepto de ayuda es un concepto objetivo que no tiene en cuenta la forma jurídica que reviste una medida estatal y se concentra exclusivamente en los efectos de esta última (115). Por consiguiente, en vez de basarse en criterios formales, la interpretación de estas disposiciones debe inspirarse en la finalidad de dichas disposiciones que, con arreglo a lo dispuesto en la letra g) del artículo 3 del Tratado, tienen por objeto garantizar que no se falsee la competencia (116).

(193)

Se requiere la existencia de varios elementos para poder calificar de ayuda una medida: una ventaja selectiva, concedida por medio de recursos estatales, que falsee o amenace falsear la competencia y los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

(194)

En cuanto a la ventaja, la Comisión observa que el anticipo de accionista (que consiste en la anticipación de la participación del Estado en la recapitalización de la Empresa), concede una ventaja a FT ya que le permite aumentar sus medios de financiación y tranquilizar al mercado en cuanto a su capacidad de hacer frente a sus vencimientos. Aunque el convenio de anticipo no llegó a firmarse, la apariencia ante el mercado de que tal anticipo existía pudo conceder una ventaja a FT, ya que el mercado consideró que la situación financiera de la Empresa era más sólida (117). Este hecho hubiese podido influir en las condiciones del empréstito de FT.

(195)

En cuanto a la condición relativa a los recursos estatales, la Comisión destaca que el hecho de que una ventaja proceda de la concesión de un compromiso estatal, que suponga una posible pero no inmediata transferencia de recursos, no excluye que dicha ventaja se haya concedido por medio de recursos estatales. «Sobre este aspecto, conviene destacar, en primer lugar, que según jurisprudencia reiterada, no en todos los casos es necesario establecer que haya habido transferencia de recursos estatales para que la ventaja concedida a una o varias empresas pueda considerarse como una ayuda estatal con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE» (118). De modo que, incluso una ventaja concedida mediante una potencial carga suplementaria para el Estado constituye una ayuda estatal, en la medida en que afecte a la competencia y al comercio entre los Estados miembros (119).

(196)

Al contrario de lo que sostienen las autoridades francesas y FT, la Comisión observa que el anuncio de la puesta a disposición del anticipo de accionista junto con la realización de las condiciones previas a esta puesta a disposición (120), así como la imagen que se dio al mercado de que este anticipo se había puesto efectivamente a disposición (121) y, por último, el envío del contrato de anticipo rubricado y firmado por el ERAP a FT (122), crearon efectivamente una carga suplementaria potencial para los recursos estatales. Es cierto que FT nunca llegó a firmar este contrato; lo que no obstante no significa que no hubiese habido un compromiso potencial de recursos estatales. En efecto, en la medida en que este documento constituía una oferta contractual y hasta que no se revocó, FT hubiese podido firmarlo en cualquier momento, otorgándose de este modo el derecho a obtener inmediatamente el pago del importe de 9 000 millones de euros. El Estado, que no podía ignorarlo, debía por consiguiente mantener a disposición de FT a través del ERAP el importe correspondiente.

(197)

La Comisión debe por lo tanto examinar si la ventaja que de esta manera se concedió a FT respeta el principio del inversor privado prudente y si afecta a la competencia y al comercio entre los Estados miembros.

(198)

La ventaja que las medidas en cuestión supone para FT le permiten reducir o evitar en parte las consecuencias que normalmente derivadas de su desequilibrada situación financiera. En efecto, conviene recordar que el objetivo de la intervención del Estado consistía explícitamente en solucionar la crisis financiera al tiempo que se mantenía la integridad sustancial de la estructura operativa de FT y su nivel de crecimiento interno (objetivo que se alcanzó en sustancia ya que FT rectificó su situación a la vez que consiguió mantener la integridad del grupo, con la excepción de algunas cesiones de importancia relativa). En la medida en que la ventaja concedida a FT parece haber sido selectiva, resulta evidente que dicha ventaja pudiera falsear la competencia entre FT y sus competidores. Conviene concluir que en un sector competitivo como el de las telecomunicaciones, las ventajas de que goza FT falsean o amenazan con falsear la competencia de manera especialmente acusada.

(199)

Cuando una ayuda financiera concedida por el Estado refuerza la posición de una empresa en relación con otras empresas competidoras en los intercambios comerciales intracomunitarios, debe considerarse que la ayuda afecta a estos últimos (123). Del mismo modo, cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa activa en los mercados de servicios y distribución, no es necesario que el beneficiario tenga actividades fuera de su Estado miembro para que el comercio entre Estados miembros se vea afectado (124).

(200)

En la medida en que FT actúa en mercados que se han abierto progresivamente a la competencia desde finales de los años ochenta, las declaraciones del Gobierno a partir de julio de 2002 pueden afectar al comercio entre los Estados miembros. El sector de las telecomunicaciones es hoy uno de los sectores más dinámicos e integrados a escala europea. Los operadores de este sector que, como FT, actúan en varios Estados miembros son numerosos (125).

(201)

De lo que precede se desprende que las medidas en cuestión pudieran afectar al comercio entre los Estados miembros.

(202)

El principio del inversor privado prudente se examina en la sección 8 en el marco del conjunto de las declaraciones del Gobierno durante los meses anteriores al proyecto de anticipo.

(203)

Como ya se ha mencionado, la Comisión destaca que las medidas notificadas no pueden analizarse sin tener en cuenta las declaraciones hechas por el Gobierno entre julio y diciembre de 2002. En efecto, el contenido de estas declaraciones y el efecto producido en el mercado revelan que, desde el mes de julio, el Estado había decidido apoyar a la Empresa.

(204)

Con carácter preliminar, la Comisión destaca que, en la aplicación de las normas sobre ayudas estatales, el Derecho comunitario reconoce generalmente la importancia de las promesas y de las declaraciones del Estado (126). El 12 de julio de 2002, el periódico francés Les Echos publicó una entrevista del Ministro francés de Economía y Hacienda en la cual éste confirma en sucesivas ocasiones que si FT tuviese problemas de financiación, el Estado adoptaría las medidas necesarias para superarlos. Más concretamente, el texto publicado es el siguiente:

«Usted menciona los excesos de los mercados. La cotización en Bolsa de France Télécom es muy volátil. Como accionista mayoritario de la empresa ¿desearía transmitir un mensaje?

Somos el accionista mayoritario con el 55 % del capital, obviamente no se trata de “volver a nacionalizar” la empresa, como he oído decir por ahí. Me siento responsable de los intereses patrimoniales del Estado. El Estado accionista se implicará como inversor prudente y si France Télécom debiera tener dificultades, tomaríamos las medidas adecuadas.

¿Ha sido prudente el Estado al permitir que France Télécom se endeudase como es el caso, por ejemplo, de su compromiso en Alemania?

No me corresponde a mí criticar a quienes me precedieron. Observo que todo el sector aplicó la misma estrategia al mismo tiempo. Con esto, la voluntad ideológica de conservar la mayoría del capital no ha facilitado la internacionalización de France Télécom, que no ha podido comprar empresas con “papel”. De ahí el endeudamiento. Repito que si France Télécom tuviera problemas de financiación, lo que actualmente no es el caso, el Estado tomaría las decisiones necesarias para superarlos.

Está reactivando el rumor de una ampliación de capital…

¡No, de ninguna manera! Digo simplemente que, a su debido tiempo, adoptaremos las medidas adecuadas. Si es necesario.

…» (127).

(205)

Conviene observar que las autoridades francesas nunca desmintieron esta entrevista (128). Al contrario, confirmaron su contenido en sucesivas declaraciones en comunicados de prensa del Ministerio de Economía y Hacienda del 13 de septiembre, del 2 de octubre y del 4 de diciembre de 2002. Las declaraciones posteriores serán cada vez más precisas (129), hasta el punto de indicar las modalidades de ejecución del compromiso de solucionar los problemas de financiación de France Télécom (importe de la ampliación de capital y participación del Estado, anticipo de accionista, apoyo de la capacidad de refinanciación de la Empresa antes de la recapitalización), que fueron objeto de la notificación de Francia. En particular, el primer comunicado de prensa del Ministerio de Economía y Hacienda, del 13 de septiembre de 2002, menciona más claramente su participación en la futura ampliación de capital de France Télécom «El Estado aportará su apoyo para la aplicación de este plan y contribuirá, por su parte, en el refuerzo de los fondos propios de la empresa de modo muy sustancial, según un calendario y unas modalidades que se decidirán en función de las condiciones del mercado». Y añade que «Hasta entonces, si fuere necesario, el Estado adoptará las medidas pertinentes para evitar a la empresa cualquier problema de financiación». Las mismas afirmaciones figuran en el comunicado de prensa del Ministerio de Economía y Hacienda del 2 de octubre de 2002: «El Estado colaborará en la aplicación de las medidas de recuperación y contribuirá, por su parte, en el refuerzo de los fondos propios de la empresa según modalidades que se decidirán en estrecha relación con el Presidente y con el Consejo de administración de la empresa. Como ya se ha indicado, entretanto y si fuere necesario, el Estado adoptará las medidas adecuadas para evitar a la empresa cualquier problema de financiación». El comunicado del 4 de diciembre se centra también en estos dos aspectos: por una parte, la participación en la ampliación de capital y, por otra, la refinanciación de la Empresa, esta vez por medio de un anticipo de accionista en forma de línea de crédito (130).

(206)

En conjunto, puede considerarse que estas declaraciones hacen pública la intención del Estado de hacer lo necesario para superar hipotéticos problemas de financiación o dificultades financieras de France Télécom si se produjeran. Como se verá en la sección 9, ya en la época de la primera de estas declaraciones era evidente que FT tenía dificultades financieras estructurales que reflejaba un balance desequilibrado. La generación de cash flows resultó ser inadecuada para solucionar los problemas vinculados al endeudamiento. La comprobación de la insuficiencia del cash flow y un indebido optimismo en cuanto a las cesiones de activos no estratégicos siguió influyendo en la cotización en Bolsa de FT y en la calificación de su deuda (131). Al afirmar que el Estado adoptará las decisiones necesarias o las medidas adecuadas, el Ministro hace manifiesto el compromiso estatal de hacer lo necesario para solucionar los problemas estructurales de financiación de la Empresa. En cualquier caso, así lo percibieron los agentes económicos.

(207)

En cuanto a la posibilidad de imputar estas declaraciones al Estado, esta cuestión sólo se plantea en el caso de la declaración de julio. Sobre este tema, la Comisión observa que en el contexto económico tal como acaba de describirse, el periódico financiero francés de referencia Les Échos, se dirigió al Ministro competente y le preguntó, no su sentimiento sobre los acontecimientos de aquella época, sino si tenía un mensaje que transmitir al mercado. La respuesta del Ministro al periodista no es ni fruto de la casualidad ni un análisis del pasado. Se trata más bien de la opción elegida por el Ministro y, tras él, por el Gobierno de transmitir un mensaje inequívoco al mercado. Por lo tanto, el Ministro formuló declaraciones precisas en nombre del Estado y del Gobierno (en el contexto, además, de una serie de artículos sobre las prioridades de política económica del nuevo Gobierno). En tales circunstancias, no cabe duda de que la entrevista de este Ministro constituye una prueba fehaciente de la decisión del Gobierno de apoyar a FT y, por consiguiente, constituye un acto imputable al Estado. Por lo demás, tal como se indica en el considerando 205, las declaraciones a la prensa ni se negaron ni fueron modificadas por el Ministro ni el Gobierno las desmintió posteriormente.

(208)

La Comisión destaca que estas declaraciones públicas son lo bastante claras, precisas y firmes para poner de manifiesto la existencia de un compromiso fiable del Estado. En cuanto a la publicidad, la Comisión destaca que la primera declaración se publicó en un periódico de audiencia nacional orientado, por añadidura, hacia un público formado por agentes económicos y banqueros. Más aún, las respuestas del Ministro no sólo se dirigen al periodista sino que van claramente dirigidas a la comunidad financiera e industrial en su conjunto. En efecto, la primera cuestión que plantea el periodista es muy reveladora: «La cotización en Bolsa de France Télécom es muy volátil. Como accionista mayoritario de la empresa con el 55 % del capital ¿desearía transmitir un mensaje?». Por lo tanto el Ministro no puede pues ignorar que está transmitiendo un mensaje a la Empresa y a sus empleados así como a los demás accionistas, a los bancos, a los acreedores y a los competidores de la Empresa. En cuanto a las otras declaraciones, se publicaron en comunicados de prensa del Ministro de Economía y Hacienda, destinados por su propia naturaleza a tener la máxima difusión.

(209)

En cuanto a la claridad, la Comisión considera que ya en julio de 2002 el mensaje queda claro, aunque los medios de intervención del Estado, es decir, las modalidades de ejecución de su compromiso, no se hayan especificado todavía: «Me siento responsable de los intereses patrimoniales del Estado. El Estado accionista se comportará como un inversor prudente y si France Télécom tuviera dificultades tomaríamos las disposiciones adecuadas» y un poco más lejos: «Digo simplemente que, a su debido tiempo, adoptaremos las medidas adecuadas. Si es necesario». Este extracto demuestra claramente que, por una parte, el Estado pretende situarse como un accionista mayoritario prudente y, por otra, que adoptará medidas para paliar las dificultades de France Télécom. La rotundidad del compromiso del accionista mayoritario no deja lugar a dudas, puesto que se repite unas líneas más adelante: «Insisto en que si France Télécom tuviese problemas de financiación, lo que hoy por hoy no es el caso, el Estado tomaría las decisiones necesarias para solucionarlos». La Comisión destaca que las declaraciones sucesivas no atenúan en absoluto la rotundidad del compromiso del Estado.

(210)

En cuanto a la firmeza de este compromiso, la Comisión no está convencida de que las expresiones «si France Télécom tuviera dificultades» o «si France Télécom tuviese problemas de financiación» (declaraciones de julio) y «si es necesario» (comunicados de prensa de septiembre y octubre), pueden interpretarse como condiciones suspensivas de la eficacia del compromiso del Estado. En efecto, en la época de la primera declaración, ya se había degradado mucho su calificación, tenía una deuda de cerca de 70 000 millones de euros y el mercado sabía que debía hacer frente a algunos vencimientos importantes a finales de 2002 y principios de 2003 y financiar una importante necesidad de fondos a finales de 2003. De modo que, habida cuenta del contexto financiero general, los problemas de financiación no eran un acontecimiento aleatorio, Esta situación no había evolucionado cuando se publicaron las otras declaraciones. Por consiguiente, las expresiones en cuestión no pueden considerarse como condiciones suspensivas cuando la condición suspensiva es, por definición, un acontecimiento futuro e incierto (132). Por otra parte, las declaraciones en cuestión no contienen ninguna reserva de notificación previa a la Comisión. Conviene destacar que contrariamente a lo que sostienen las autoridades francesas, su afirmación según la cual el Estado pretende comportarse como un inversor prudente («precaución» que, por otra parte, no hizo más que mencionarse en julio y en diciembre), no puede considerarse como una condición del compromiso estatal. No hay elemento alguno que permita demostrar que el mercado hubiese percibido una condición cualquiera. La única mención relativa a la noción de inversor prudente figura en el comunicado de Standard & Poor’s de 12 de julio de 2002, pero sólo como cita de las palabras del Ministro; la interpretación de la agencia de las palabras del Ministro que sigue a la cita es diferente (no obstante, la indicación del Estado apoya la calificación de FT como inversión) (133). Además, esto no se recoge en los comunicados de otras agencias de calificación como Moody's, que en las declaraciones ministeriales ven la indicación del compromiso firme del Estado de aportar su ayuda («support») a FT, sean cuales fueren las modalidades de dicha ayuda. A este respecto, afirmar querer comportarse como un inversor prudente no basta para respetar las normas sobre las ayudas estatales y, en particular, el principio del inversor privado prudente. Si fuera el caso, bastaría a los Estados miembros mantener que respetaron esas normas para que efectivamente se respetaran y la actividad de control de la Comisión sería totalmente superflua. Por otra parte, juzgar si se respeta o no el principio del inversor prudente no corresponde a los Estados miembros sino a la Comisión y bajo el control del juez comunitario. A este respecto y a pesar de lo que sostienen, las autoridades francesas no parecen haber tenido un comportamiento de inversor prudente (véase el apartado 5.5). Por otra parte, FT destacó que la expresión «disposiciones adecuadas» no significa forzosamente que el Estado se comprometiese a adoptar disposiciones financieras. La Comisión destaca la evidente contradicción de los argumentos de las autoridades francesas. En efecto, por una parte, el Estado afirma que piensa adoptar un comportamiento de inversor prudente. Habida cuenta de la situación financiera de la Empresa, de los analistas financieros y de los medios del accionista privado, esto sugiere que el Estado se propone proporcionar apoyo financiero a FT (un cambio de dirección no podía en ningún caso considerarse suficiente, lo que confirmó más adelante el contenido del plan Ambition 2005). Por otra parte, al afirmar que las medidas no son financieras, las autoridades francesas sugieren que se proponían actuar como autoridad pública.

(211)

En cuanto al argumento de las autoridades francesas basado en la jurisprudencia derivada del asunto Compagnie nationale Air France (134), según la cual las observaciones incriminadas no implican un compromiso firme e incondicional del Estado ya que no son lo bastante precisas, dicho argumento se basa en una confusión entre el problema de la fecha del compromiso y la valoración de este compromiso en relación con el principio del inversor privado prudente. Pero en lo referente a la fecha del compromiso, la Comisión destaca que esta jurisprudencia no excluye que un compromiso firme pueda existir antes de que se conozcan todas las modalidades precisas de ejecución. En cambio, lo que destaca el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas es que, generalmente, un inversor privado no tomaría la decisión irrevocable de invertir hasta que no se hubiesen decidido las modalidades definitivas de la inversión.

(212)

Por otra parte, las otras circunstancias pertinentes en torno a dichas declaraciones confirman la claridad y la firmeza del mensaje del Ministro así como la voluntad del Estado de comprometerse con pleno conocimiento de causa. Así, ya en julio de 2002, el Estado no se contentó con hacer declaraciones públicas, sino que también se puso en contacto con los principales agentes del mercado para que sirvieran de enlace con los inversores (135). La propia urgencia de la situación financiera de la Empresa confirma la existencia de una decisión firme del Estado de apoyar a FT. Durante el primer semestre de 2002, FT vio como su calificación se deterioraba gravemente a raíz de la publicación de sus cuentas anuales de 2001. El punto culminante de la degradación de la calificación de FT se alcanzó el 24 de junio de 2002 cuando Moddy's degradó el rating de la Empresa al rango inmediatamente superior al de «junk bonds», dificultando así en gran medida la refinanciación de su deuda (136). Esta degradación causó una enorme inquietud en los mercados financieros en cuanto a la situación financiera de FT, en particular, en cuanto a su capacidad de refinanciar su deuda de 15 000 millones de euros que vencía a finales de 2003, y los mercados estaban entonces a la espera de una reacción del Estado que los tranquilizase. Según la Comisión, estas circunstancias indican que el Estado debía intervenir en esta situación de urgencia con el fin de devolver la confianza al mercado y prevenir cualquier degradación posterior de la calificación de FT a un rango de «junk bonds» lo que hubiese tenido consecuencias muy negativas (137) para la situación financiera de la Empresa. De este modo, mediante sus sucesivas declaraciones el Estado consiguió mantener la confianza del mercado. De hecho, la consecuencia de la intervención del Estado fue impedir de modo preventivo cualquier degradación de la calificación de la Empresa a un rango «junk bonds», como se indica claramente en el comunicado de prensa de S & P del 12 de julio de 2002 según el cual las afirmaciones del Estado fueron un factor clave para que FT no retrocediese al rango de «junk bonds».

(213)

En conclusión, si consideradas por separado cada una de estas declaraciones pudiera no bastar para demostrar la existencia de una decisión del Estado de apoyar a FT, el conjunto de las declaraciones en cuestión parece sugerir que efectivamente la decisión existía (decisión que se materializó en la oferta del anticipo de accionista a FT como adelanto de la participación del Estado en una futura recapitalización). Así lo percibieron, en cualquier caso, los mercados. Además, el carácter firme de esta decisión se vería confirmado caso de que se estableciera que en Derecho interno tales declaraciones son vinculantes y pudieran poner en entredicho la credibilidad del Estado.

(214)

Con carácter preliminar, la Comisión observa que ha examinado el aspecto de si, según el Derecho interno, un inversor privado que hiciera las mismas declaraciones que el Estado se vería obligado a respetar sus promesas. Como en este caso concreto el inversor es el Estado, el estudio del Derecho interno incluyó también el Derecho administrativo.

(215)

La Comisión destaca que pidió un informe de peritaje sobre este aspecto y que también recibió varios informes por parte de los terceros interesados. Sobre la base de esta información, en esta fase la Comisión no puede excluir que las declaraciones en cuestión sean de carácter vinculante con arreglo al Derecho Administrativo, Civil, Mercantil y Penal francés (138), así como con arreglo al Derecho del Estado de Nueva York.

(216)

La principal crítica de las autoridades francesas consiste en indicar que en Derecho interno los compromisos unilaterales constituyen una excepción y que las cartas de intención, que no constituyen una categoría homogénea, sólo excepcionalmente tienen el valor de un compromiso unilateral. Pero el problema no reside en saber si el Derecho francés es unívoco sobre la cuestión, sino en saber si en Derecho privado existen elementos que permitan indicar la existencia de un compromiso unilateral en circunstancias similares a las de este caso concreto. Ahora bien, el hecho de que existe una jurisprudencia aplicable del Tribunal Superior Civil y Penal (139) (Cour de cassation), cuyo alcance las autoridades francesas intentan simplemente minimizar (140), no es cuestionable.

(217)

Declaraciones como estas, repetidas y concordes, procedentes del Ministro competente para la gestión de las participaciones del Estado que representa, además, al accionista mayoritario de la Empresa, pueden ser plenamente consideradas fidedignas por el mercado y crean por lo tanto expectativas por parte de este último, según las cuales el Estado hará todo cuanto sea necesario para solucionar cualquier dificultad financiera de FT. Si el Estado no hubiese satisfecho estas expectativas, el hecho hubiese afectado directamente su reputación como propietario, accionista o administrador de empresas tanto cotizadas en Bolsa como no cotizadas, y en su condición de emisor de obligaciones para financiar la deuda pública (141). De modo que, a partir de las de julio de 2002, las declaraciones del Gobierno francés expresan una estrategia basada en la reputación del Estado. Esta estrategia consiste en comprometerse de manera creíble a corto y a largo plazo. El accionista mayoritario o el propietario de una empresa (o, en general, cualquier administrador), cuyo comportamiento no fuese conforme a lo públicamente anunciado y una empresa que emita obligaciones y no cumpla su palabra corren lógicamente el riesgo, al margen de la obligación jurídica, de dañar su reputación. La contrapartida de esta pérdida de reputación implica unos costes económicos casi seguros para este mismo operador cuando de nuevo pretenda pedir prestados capitales en el mercado (suponiendo que encuentre a alguien que esté dispuesto a concederle un crédito) o cuando actúe como propietario o administrador de empresa (142). En este caso concreto, el accionista mayoritario es el Estado francés. El Estado francés es un agente económico de primera magnitud, activo en la economía como propietario, accionista o, en general, como administrador de muchas empresas públicas (143). Para financiar su deuda pública, el Estado francés recurre también con frecuencia al mercado de capitales (144). Perder credibilidad tendría entonces consecuencias no desdeñables, tanto en lo referente a su reputación como agente económico principal y emisor en los mercados internacionales como en cuanto a su reputación como agente político de primer plano.

(218)

En conjunto, podía considerarse que estos elementos podían efectivamente poner en peligro recursos del Estado, ya sea por comprometer la responsabilidad del Estado ante los inversores, ya sea aumentando el coste de las futuras transacciones del Estado. La tesis según la cual las declaraciones de las autoridades francesas a partir de julio de 2002 podrían ser ayudas es, por consiguiente, una tesis innovadora pero probablemente no desprovista de fundamento.

(219)

No obstante, la Comisión no considera poder establecer sobre esta base de manera irrefutable la existencia de ayudas. En cambio, considera poder demostrar la existencia de elementos de ayuda de una manera más tradicional a partir de las medidas de diciembre de 2002, que fueron objeto de una notificación. A este respecto, basta con determinar que las declaraciones previas tuvieron repercusiones reales en la percepción de los mercados en diciembre, sin tener que calificar estas declaraciones previas de ayudas estatales en sí mismas.

(220)

En este caso concreto, la reacción del mercado así como los comentarios de los analistas financieros confirman que el mercado consideró las declaraciones como una estrategia de compromiso fiable de apoyo a FT por parte del Estado.

(221)

En cuanto a la reacción del mercado, NERA destacó que el event Study de la declaración del 12 de julio de 2002 demuestra que dicha declaración dio lugar a un alza anormal y no desdeñable del valor de las acciones y obligaciones de FT. Así, la cotización de la acción de FT con relación a un conjunto de índices de telecomunicaciones representativos del mercado progresó en una banda del 37,8 % al 43,8 %. El aumento anormal de la cotización de las obligaciones se sitúa en una banda del 3,2 % al 9,7 %. Esta reacción implica que el mercado creyó que, mediante esta declaración, el Estado se comprometía a ofrecer más apoyo a FT (145) y asignó a dicha declaración un valor muy considerable. En cuanto a los comentarios de los analistas financieros, por ejemplo, en un informe publicado el 22 de julio de 2002, el Deutsche Bank menciona en sucesivas ocasiones que el apoyo del Estado es determinante para evitar una crisis (146) y que, a la luz de las declaraciones del Gobierno, el mercado está convencido del apoyo oficial de este último a FT (147) (aunque el mercado tenía dudas en cuanto al alcance y las modalidades de dicho apoyo) (148). Del mismo modo, la agencia S & P consideró creíbles las declaraciones del Gobierno hasta el punto de influir en la calificación de la Empresa. El 12 de julio, por tanto S & P procedió a bajar la calificación de FT a BBB- pero mantuvo a pesar de ello su calificación en el rango de inversión con una perspectiva estable (149), destacando que «el Estado francés — que posee el 55 % de France Télécom –, indicó claramente a Standard & Poor que pensaba comportarse como un inversor prudente y que tomaría las disposiciones adecuadas si FT tuviese alguna dificultad. De modo que S & P cree que FT pudiera tener ciertas dificultades para refinanciar su deuda obligacionista que vence en 2003. Sin embargo, la indicación del Estado apoya la calificación de FT en el rango de inversión». (‘The French state-which owns 55 % of France Télécom has clearly indicated to Standard & Poor’s that it will behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties … Indeed S & P believes that the company could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State’s indication underpins France Télécom’s investment-grade credit quality’ (150). La propia Empresa (151) corrobora el hecho de que el apoyo del Estado, declarado públicamente desde el mes de julio de 2002, fue fiable hasta el extremo de permitir que la calificación de FT se mantuviese en el rango de inversión. Estos elementos confirman la opinión de la Comisión de que, para preservar la integridad de su reputación en los mercados financieros, el Gobierno francés se vio obligado a respetar sus promesas (por otra parte, ningún elemento del expediente indica que no haya sido desde siempre la intención del Gobierno).

(222)

La Comisión observa, por otra parte, que estas declaraciones tuvieron efectos muy considerables en el mercado. Un estudio de las observaciones y documentos presentados por las autoridades francesas, así como de los trabajos parlamentarios disponibles, demuestra que las declaraciones del Estado contribuyeron a devolver la confianza a los mercados financieros (152). En efecto, a partir del comunicado de prensa de S & P del 13 de julio de 2002, las agencias de calificación destacaron de forma unánime que el apoyo declarado por el Estado a partir de julio de 2002 fue determinante para que se mantuviera la calificación de FT en el rango de inversión. Mantener el rating de FT en un rango de inversión permitió a la Empresa evitar costes financieros suplementarios (153) sobre los fondos que ya había pedido prestados, debido a la presencia de step-up clauses  (154) en algunas emisiones obligacionistas así como en los fondos que tuviese que pedir prestados más adelante. Por otra parte, que la calificación se mantuviese en el rango de inversión permitió a la Empresa rectificar su situación financiera mediante una operación de recapitalización realizada en óptimas condiciones en marzo y abril de 2003. En efecto, en septiembre de 2002, una de las condiciones impuestas por los bancos para participar en el operación de recapitalización ya era «[C]omo mínimo, que las agencias de calificación Moody’s y Standard & Poor’s mantengan las calificaciones actuales (rango de inversión) de la deuda a largo plazo de la Empresa; esta condición se incluirá en el contrato de garantía y de inversión» (155) . En la medida en que el anticipo constituye un adelanto de la participación del Estado en la recapitalización de FT, el anticipo no puede considerarse sin tener en cuenta los efectos de estas declaraciones. La degradación de la calificación de FT hubiese tenido por consecuencia que un anticipo de accionista fuera improbable o cuando menos más costoso.

(223)

La Comisión destaca que las observaciones de las autoridades francesas, siempre que tiendan a demostrar que el anticipo de accionista considerado de forma aislada y haciendo abstracción de los acontecimientos que lo precedieron respeta el principio del inversor prudente, podrían parecer a primera vista no estar totalmente desprovistas de fundamento. No obstante, esta impresión se disipa tras proceder a un análisis más detallado. En efecto, la Comisión destaca que, por las razones expuestas a continuación, la decisión de anticipar la operación de ampliación de capital mediante la concesión de un anticipo de accionista no puede analizarse haciendo abstracción de las declaraciones anteriormente mencionadas.

(224)

Sobre este tema, la Comisión observa que desde julio de 2002 el Estado había declarado querer adoptar las medidas necesarias para que la Empresa pudiese superar sus problemas de financiación. En un principio, las autoridades francesas no dijeron nada preciso sobre cómo iban a plasmarse en la práctica estas declaraciones. Más adelante dieron más precisiones en sucesivas intervenciones: en septiembre al anunciar la decisión de participar en una operación de refuerzo de fondos propios; en diciembre al anunciar la puesta a disposición de la Empresa de una línea de crédito por importe de 9 000 millones de euros y al crear las condiciones necesarias para esta puesta a disposición.

(225)

El hecho de que, consideradas de una en una, las medidas notificadas en diciembre (en particular la decisión de anticipar una futura recapitalización mediante la concesión de un anticipo de accionista), puedan parecer operaciones totalmente racionales no impide que, en diciembre, el comportamiento de los agentes económicos estuviera claramente influenciado por las maniobras y declaraciones previamente formuladas por el Estado y, especialmente a partir de julio de 2002, cuando indicaron la intención del Estado de paliar los problemas de financiación de la Empresa. Sobre este tema, la Comisión observa que las declaraciones del Estado fueron determinantes para que la calificación de la Empresa se mantuviese en el rango de inversión y que una calificación «junk bond» hubiese supuesto mayor incertidumbre en cuanto al anticipo de accionista y éste hubiese resultado sin duda alguna mucho más costoso.

(226)

En este sentido, la decisión del Estado de anticipar la recapitalización de la Empresa mediante la concesión de una línea de crédito constituye en último término la materialización de las declaraciones del Estado.

(227)

En primer lugar, la Comisión destaca que es consciente de que la operación de recapitalización de FT realizada en abril de 2003 fue un éxito y que el anticipo de accionista no se llevó a la práctica. Recuerda también que la aplicación del criterio del inversor privado prudente lleva generalmente a la Comisión a investigar si un inversor privado prudente, de magnitud comparable a la del inversor público, hubiese procedido de modo comparable al inversor público. Según jurisprudencia reiterada, el análisis del principio del inversor privado prudente se basa en los elementos a disposición del inversor en el momento en que toma la decisión de invertir. Por consiguiente, el éxito de la operación en marzo y abril de 2003 no puede tenerse en cuenta para juzgar el comportamiento del Estado en diciembre de 2002. Además, la Comisión destaca que en la medida en que las declaraciones del Estado influyeron en el mercado y en el comportamiento de los agentes económicos, la Comisión no puede basarse en el comportamiento de los demás agentes económicos para juzgar el comportamiento del Estado y aplicar con ello el criterio de concomitancia. En efecto, las declaraciones del Estado según las cuales iba a hacer lo necesario para permitir que la Empresa superase sus problemas de financiación, declaraciones hechas en julio y reiteradas más adelante, falsean la prueba de concomitancia en la medida en que es imposible considerar que los inversores privados se decidieron sobre la base exclusiva de la situación de la Empresa, al margen de la cuestión de saber si dichas declaraciones ocultan o no una ayuda estatal (156). Por añadidura, la aplicación del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado no puede basarse en la situación del mercado en diciembre, sino que lógicamente debe basarse en la situación de un mercado no contaminado por declaraciones o intervenciones previas.

(228)

Por consiguiente, parece lógico examinar las decisiones en cuestión a partir de la situación anterior a julio de 2002. De este modo, si se analizan las decisiones en cuestión en el contexto de la situación previa a julio de 2002, parece que el principio del inversor privado prudente no se respetó. Como ya se ha destacado, en 2002 FT se hallaba inmersa en un contexto económico difícil. La agencia de calificación Moody’s, que el 24 de junio de 2002 había rebajado dos niveles de la calificación de la empresa, juzgó irrealizable el plan para desendeudarse anunciado por la dirección y centrado en una importante cesión de activos (157), tras lo cual FT perdió la confianza de los mercados. En aquel momento el Gobierno todavía no había tomado medida alguna para mejorar los resultados y la gestión de la Empresa (158), ni había encargado una auditoría a fondo de ésta. En particular, el Gobierno aún no había nombrado un nuevo equipo de dirección ni se había puesto en marcha, o siquiera se esta estudiando, ningún plan de saneamiento (159). El apoyo anunciado por el Gobierno francés a partir de las declaraciones de julio de 2002 parecer ser, por consiguiente, una medida unilateral del Estado cuando el mercado se mostraba relativamente escéptico en cuanto a la capacidad de la Empresa para rectificar su situación financiera (160) y los analistas financieros recomendaban prudencia antes de participar en una posible operación de refuerzo de los fondos propios de la Empresa (161).

(229)

A la luz de la situación financiera de la Empresa que se evoca en la presente decisión, del contexto global de pérdida de confianza de los mercados en aquellos momentos así como de la inexistencia, hasta el mes de diciembre, de un plan creíble y realista de desendeudamiento, la Comisión considera improbable que a partir de julio de 2002 un inversor privado hubiese hecho declaraciones como las formuladas por el Gobierno francés que, desde un punto de vista puramente económico, hubiesen podido comprometer seriamente su credibilidad y su reputación, y desde el punto de vista jurídico hubiesen podido obligarlo desde aquella fecha a apoyar financieramente a la Empresa en cualquier caso. Cualquier inversor que hubiese procedido de modo semejante hubiera tenido que asumir completamente solo un riesgo muy importante en lo referente a la Empresa, sin compensación por parte de ésta o de sus demás accionistas y sin perspectivas de compensación como remuneración de su apoyo. Es probable que incluso un accionista de referencia que dispusiera de la misma información sobre la situación económica de la Empresa que la de que en aquellos momentos (162) disponían las autoridades francesas, no hubiese adoptado semejante planteamiento sin emprender previamente una auditoría a fondo de la situación financiera de la Empresa (163) y las medidas de recuperación necesarias con el fin de hacerse una idea bastante precisa del riesgo que iba a tomar y de las perspectivas de remuneración correspondientes. Por otra parte, tal accionista de referencia hubiese necesitado de cualquier modo la participación de los mercados financieros para rectificar la situación de la Empresa y en aquel momento los mercados no parecían estar dispuestos a invertir en FT o a conceder demasiado crédito a esta empresa. Es poco probable que, de encontrarse en la misma situación que el Estado francés, un inversor privado prudente hubiese hecho declaraciones de apoyo a FT en julio de 2002, teniendo en cuenta la situación económica de la Empresa y la inexistencia de información clara y completa a su disposición. Es todavía más improbable que hubiese concedido un anticipo de accionista asumiendo él solo un riesgo financiero tan considerable. En cuanto al argumento presentado por FT y por las autoridades francesas según el cual «podría objetarse que cualquier manifestación de apoyo por parte del Estado tendría un efecto implícito de garantía habida cuenta de los medios “ilimitados” a disposición del Estado» lo que «equivaldría a hacer imposible la aplicación del principio del inversor privado prudente — cuyos recursos siempre son limitados — y a tratar los comportamientos del Estado accionista de modo distinto que los del inversor privado» (164), lo que impediría cualquier declaración pública del Estado, la Comisión no puede aceptar estos argumentos. En efecto, no se trata en modo alguno de impedir que el Estado tenga un comportamiento similar al de inversor privado prudente y pueda formular, cuando proceda, declaraciones de apoyo que también haría un inversor privado prudente (como, por ejemplo, declarar su intención de participar en un posible proyecto de recapitalización cuando esta operación se basa en un plan de recuperación serio y creíble), ni de obligar al Estado a notificar cualquier declaración. La Comisión destaca que una reserva explícita, según la cual debía notificarse previamente a la Comisión cualquier intervención posterior y proceder a ella sólo tras haber sido aprobada, hubiese hecho por consiguiente que las declaraciones fueran condicionales y hubiera permitido de este modo que se examinase la posterior intervención del Estado sobre la base de la situación de mercado existente en la época de su adopción.

(230)

Del conjunto de las consideraciones que preceden se desprende que no se cumple el principio del inversor privado prudente en una economía de mercado. Por lo tanto, la ventaja concedida a FT por el proyecto de concesión de un anticipo de accionista — examinado a la luz de las declaraciones e intervenciones previas de las autoridades francesas — es una ayuda estatal, aunque la magnitud de la ventaja sea difícil de calcular.

(231)

En cuanto a la compatibilidad de la ayuda en cuestión, la Comisión precisa con carácter preliminar que su análisis desarrollado en los apartados 122 y 123 de la decisión de incoar el procedimiento sigue siendo aplicable. Por lo tanto, su compatibilidad con el mercado común podría analizarse según los criterios aplicados en las Directrices.

(232)

La Comisión observa que, como demuestra el cuadro 10, France Télécom era una empresa en crisis en el sentido de las Directrices. Más concretamente, una empresa se considera en crisis cuando «más de la mitad de su capital suscrito ha desaparecido y más de la cuarta parte de dicho capital se ha perdido durante los doce últimos meses» (165).

Cuadro 10

France Telecom

Balance consolidado

(233)

Según las Directrices sobre el capital suscrito, los indicadores pertinentes para calificar a FT de empresa en crisis no incluyen todos los elementos constitutivos del capital propio, sino que se limitan al capital social y a la prima de emisión.

(234)

Según esta definición, a 31 de diciembre de 2001 el capital suscrito ascendía a 28 800 millones de euros (que corresponden a 4 600 millones de euros de capital social y 24 200 millones de euros de prima de emisión).

(235)

A 31 de diciembre de 2002, el capital suscrito ascendía a 29 500 millones de euros (que corresponden a 4 800 millones de euros de capital social y 24 700 millones de euros de prima de emisión). Para al ejercicio 2002, la pérdida neta del grupo ascendió a 20 700 millones de euros, lo que corresponde a una pérdida del 70 % del capital suscrito (20 700 millones de euros de los 29 500 millones de euros). Por otra parte, si se tuviesen en cuenta las reservas negativas de 8 900 millones de euros se llegaría a una pérdida total del capital suscrito.

(236)

Por consiguiente, hay que reconocer que FT era una empresa en crisis según las Directrices.

(237)

Por otra parte, el análisis del punto 6 de las Directrices confirma esta conclusión. En este punto se mencionan los indicios que ilustran las dificultades financieras de una empresa. Se trata de criterios cualitativos como el nivel creciente de pérdidas, la reducción del volumen de negocios y la del margen bruto de autofinanciación, el endeudamiento creciente, la progresión de los gastos financieros así como la reducción o la desaparición del valor del activo neto (166).

(238)

En cuanto a los argumentos de las autoridades francesas sobre el incremento de los elementos operativos, la Comisión precisa que el balance de una empresa, sus resultados operativos y sus previsiones de futuros cash flows son elementos que forman parte integrante de la evaluación de una empresa. En particular, la deuda consignada en el balance de una empresa grava sus futuros cash flows aunque se haya originado con motivo de acontecimientos pasados. La Comisión destaca que es consciente de la progresión del volumen de negocios de la Empresa y de que su margen bruto de autofinanciación era alto y progresaba más deprisa que su volumen de negocios; sin embargo, no puede obviar la realidad del mercado de una empresa con semejante deuda colosal. Como tampoco puede disociar las decisiones estratégicas tomadas por una empresa de sus decisiones operativas. Por consiguiente y al contrario de lo que alegan las autoridades francesas, no es posible considerar por separado la insistencia en la progresión del cash flow de la Empresa. El ya mencionado informe HSBC afirma, por otra parte, que incluso con el plan TOP, la necesidad de financiación de la Empresa pudiera ascender a 21 900 millones de euros en 2004 y en 2005; sin el plan TOP dichas necesidades podrían ascender a 33 000 millones de euros para el mismo período.

Cuadro 11

France Telecom

Cuenta de resultados consolidada

(239)

El análisis de los distintos criterios que se mencionan en el considerando 237 revela que FT sufrió pérdidas crecientes tanto en 2001 como en 2002. Además, a 31 de diciembre de 2001, la deuda financiera neta de FT (véase el cuadro 12) ascendía a 63 500 millones de euros, a 30 de junio de 2002 a 69 700 millones de euros y a 31 de diciembre de 2002 a 68 000 millones de euros.

Cuadro 12

(240)

La Comisión destaca también la progresión de los gastos financieros: de 2 000 millones de euros en 2000 a 3 800 millones de euros en 2001 y a 4 000 millones de euros en 2002.

(241)

El valor del activo neto que corresponde al valor de los capitales propios disminuyó de 33 200 millones de euros a 31 de diciembre de 2000, a 21 000 millones de euros a 31 de diciembre de 2001 y alcanzó un valor negativo de 10 000 millones de euros a 31 de diciembre de 2002.

(242)

De lo que se desprende que se cumplen cuatro de los seis criterios mencionados en el apartado 6 de las Directrices como indicadores del mal estado financiero de una empresa.

(243)

Por último, también confirman las dificultades financieras de la Empresa las dificultades de FT en 2002 para refinanciarse en condiciones adecuadas en el mercado de capitales. Al contrario de lo que afirman las autoridades francesas, en 2002 FT no tenía acceso a los mercados financieros en condiciones adecuadas, por lo menos no antes de la serie de declaraciones de apoyo del Estado, que se produjeron de julio a diciembre de 2002 (167).

(244)

Los informes de los analistas, en particular, ilustran las dificultades que hubiese tenido FT para refinanciarse en condiciones adecuadas sin el apoyo del Estado.

(245)

En julio de 2002, por ejemplo, un analista afirmó que con una calificación de Baa3 hubiese sido difícil para la Empresa solucionar el problema de su deuda por medio de la adquisición de nuevos capitales: «La calificación Baaa3 significa que era difícil decir quién hubiese suscrito una posible emisión obligacionista. La perspectiva negativa aumenta la posibilidad de que la empresa se convierta en un “fallen angel” caso de no poder solucionar sus problemas de deudas». («[FT’s Baa3 rating meant that it was] hard to say who would buy a potential bond issue. The negative outlook increases the possibility of the company becoming a fallen angel, if it is unable to solve its debt problem».) (168)

(246)

Un informe de JP MORGAN del 2 de diciembre de 2002 parece también confirmar que, sin el apoyo del Estado, FT no habría sido capaz de obtener nuevos capitales en el mercado para refinanciar su deuda. El informe precisa que: «Seguimos considerando el perfil de FT en términos de riesgo/remuneración como nada atractivo, a la espera del resultado de una revisión estratégica. […] aunque consideramos que FT tiene una gran capacidad de reducir sus costes y producir un rendimiento muy considerable, y aunque la reputación de su Presidente es excelente, el papel del Gobierno es central para dar a FT la flexibilidad que necesita. Mientras, el riesgo de liquidez permanece y, a nuestro modo de ver, la ampliación de capital es sólo una cuestión de tiempo. […] el papel del Gobierno será también central para la refinanciación y la reducción de la deuda. Sin embargo, ante unos desalentadores vencimientos de refinanciación para el año 2003, FT y las agencias de calificación se concentraron a corto plazo en los riesgos de liquidez y refinanciación de la empresa. Lo que sería imposible sin la intervención del Gobierno; incluso France Télécom lo reconoció en su conferencia telefónica del tercer trimestre». («We continue to view FT’s risk/reward profile as unattractive pending the outcome of a strategy review. […] Although we see significant scope for FT to cut costs and deliver a compelling yield and even though the CEO has strong track record execution, the government role in giving FT the flexibility it requires is pivotal. In the meantime, liquidity risk remains and in our view, a right issue is a matter of when not if. […] The government’s role will again be pivotal in refinancing and reducing this debt. However it is liquidity or refinancing risk that is the near-term focus of FT and rating agencies alike, with a daunting refinancing schedule ahead in 2003. […] This would be impossible without government intervention — even FT acknowledged this in its Q3 conference call») (el subrayado es nuestro).

(247)

Dos informes de Goldman Sachs y de SG Equity Research confirman que el mercado de capitales permitió a FT financiarse de nuevo en condiciones adecuadas sólo después de que se produjera la serie de declaraciones del Estado. El 20 de febrero de 2003 Global Equity Research precisa que: «se han solucionado [los] problemas inmediatos de liquidez: desde que se anticipó su participación en la ampliación de capital de 15 000 millones de euros en forma de una línea de crédito de 9 000 millones de euros, FT ha podido acceder de nuevo al mercado obligacionista para reducir sus dificultades inmediatas de liquidez». («[the] immediate liquidity issues are solved: since the government’s upfront prepayment of its €15bn equity offering in the form of a €9bn standby facility, FT has been able to re-access the debt capital markets to solve its immediate liquidity challenges».)

(248)

Por otra parte, las declaraciones del Sr. Bon, presidente de la Empresa en aquella época, confirman la opinión de los analistas financieros publicada en varios artículos de prensa (169), así como las propias autoridades francesas con la notificación de diciembre de 2002 (170). Aunque las autoridades francesas mantienen que la opinión del antiguo presidente ejecutivo de FT no es pertinente habida cuenta de las circunstancias en las cuales se formuló, no por ello es menos cierto que el nuevo dirigente de FT, nombrado en octubre de 2002, confirmó esta opinión en su audiencia del 5 de diciembre 2002 ante la Comisión de finanzas del Senado, en la que precisó que el grupo se encontraba en una situación preocupante: «Ante el gigantesco endeudamiento, la empresa no parecía haber tomado conciencia de la situación de un grupo cuya cotización se deterioraba y había dejado de tener acceso a los mercados de capitales…» (171).

(249)

Tampoco parecen convincentes los documentos proporcionados por las autoridades francesas para ilustrar el acceso de FT al mercado. En efecto, las ofertas de intercambio de […] y […], destinadas a sustituir las obligaciones reembolsables a corto plazo por obligaciones a más largo plazo, no refuerzan la tesis de las autoridades francesas en cuanto al acceso de FT al mercado de capitales. La oferta de intercambio del banco[…] , que lleva fecha del mes de julio de 2002 y que se entregó el 17 de julio a FT, sólo consta de observaciones preliminares sobre una posible transacción (172) y no indica más que un precio orientativo a Euribor+380 puntos básicos con un cupón del 8,50 % (173). En cuanto a la oferta del banco […] de septiembre de 2002, las partes no la firmaron y no contiene ningún tipo de refinanciación. La Comisión destaca que, en la medida en que no se formalizaron las ofertas y que solamente una de las dos ofertas menciona un tipo indicativo, más elevado que la media de los tipos de las emisiones de FT en 2002 (174), estas dos ofertas no son pertinentes. En cualquier caso, estas ofertas parecen ser posteriores a las declaraciones de apoyo explícito del Estado de julio de 2002 y, por lo tanto, no pueden demostrar que FT tenía un acceso normal al mercado de capitales.

(250)

En cuanto a las distintas operaciones mencionadas por las autoridades francesas (175) y, en particular, la emisión por FT de obligaciones y de obligaciones reembolsables en acciones («ORAs») en 2002 (176), la Comisión destaca que no demuestran tampoco que FT tuviese acceso al mercado en condiciones adecuadas. Sobre este tema, la Comisión precisa que el importe total de las emisiones está muy por debajo (177) de la media de FT durante el período 1997-2003 (178). Sólo la emisión de ORAs tiene una importancia significativa (179), pero precisamente se trata de un instrumento que se utiliza cuando el riesgo es alto y el coste de una emisión de obligaciones ordinarias sería excesivo.

(251)

En cuanto a la afirmación de las autoridades francesas según la cual prefirieron recurrir al crédito de consorcio antes que al mercado obligacionista para refinanciarse, esta no indica que FT fuera capaz de refinanciarse en condiciones adecuadas. En efecto, el crédito del consorcio bancario al que se refieren las autoridades francesas en sus observaciones de 22 de enero de 2004 se remonta al 14 de febrero de 2002, o sea antes de la degradación del rating de FT por las agencias de calificación. En cambio, el recurso durante varios meses a este instrumento de crédito a corto plazo, en lugar de a una emisión de obligaciones a más largo plazo que hubiese permitido refinanciar parte de la deuda (180) de la Empresa, parece más bien confirmar que el acceso de FT al mercado de capitales no era fácil. Por otra parte, las autoridades francesas confirmaron esta situación en sus comentarios de 22 de enero de 2004, según los cuales el recurso al crédito del consorcio bancario era menos costoso para FT que el acceso al mercado obligacionista.

(252)

Como consecuencia de todo lo que precede, la Comisión opina que, con arreglo a las Directrices (181), durante el primer semestre de 2002 FT debe considerarse una empresa en crisis.

(253)

Sin embargo, las medidas en cuestión no pueden calificarse de ayudas de salvamento y de reestructuración de empresas en dificultad ya que no cumplen las condiciones de autorización que establecen las Directrices. Con carácter preliminar, la Comisión destaca sobre este aspecto que las autoridades francesas no alegaron ningún argumento en este sentido y nunca afirmaron que las medidas en cuestión tenían por objetivo el rescate y la reestructuración de FT. Al contrario, las autoridades francesas siempre negaron que FT se calificase de empresa en crisis con arreglo a las Directrices y destacaron el empuje operativo de la Empresa.

(254)

Las medidas en cuestión no pueden constituir ayudas de salvamento. En efecto, las Directrices estipulan que el crédito debe remunerarse, lo que no se hizo en este caso concreto. Del mismo modo, las ayudas deben estar justificadas por razones sociales graves, pero la Comisión no dispone de ningún elemento que indique que sin dicha ayuda se hubiese producido una situación de desamparo desde el punto de vista social. En efecto, en la medida en que los activos de FT no presentaban problemas desde el punto de vista operativo, en caso de que FT se hubiese visto obligada a proceder a una cesión de activos para hacer frente a sus necesidades de financiación es muy probable que no se hubiese planteado ninguna crisis social aguda. Las Directrices estipulan también que el importe de la ayuda de salvamento debe limitarse a lo estrictamente necesario para mantener la actividad de la Empresa durante el período para el que se autoriza la ayuda. Pero en este caso concreto la Comisión no dispone de elemento alguno que le permita cerciorarse de que el compromiso estatal de apoyar a la Empresa se limitaba al mantenimientoi de la actividad de FT. Además, las autoridades francesas no notificaron formalmente las medidas en cuestión como ayudas de salvamento, ni afirmaron que el objetivo de dichas medidas fuese el rescate de FT. La ayuda de salvamento debe reembolsarse durante los 12 meses siguientes a la fecha del último pago, ahora bien el reembolso por compensación en acciones de FT no puede en modo alguno considerarse como un reembolso con arreglo a las Directrices, sino que constituye una simple inyección de capital ya que nada garantiza que el valor nominal de las acciones corresponderá al importe de la ayuda. Las Directrices estipulan asimismo que las ayudas de salvamento sólo se conceden por un período de 6 meses como máximo. Sin embargo la línea de crédito se abrió para un período de 18 meses, un plazo por consiguiente superior al autorizado.

(255)

Las medidas en cuestión tampoco pueden constituir ayudas de reestructuración. A petición de la Comisión en su decisión de incoar el procedimiento, las autoridades francesas presentaron el plan Ambition 2005. El examen de dicho plan confirmó que FT estaba entrando en una fase de profunda reestructuración, tanto desde el punto de vista industrial como financiero. En consecuencia, la Comisión considera que las medidas financieras adoptadas por las autoridades francesas en apoyo de FT podían constituir ayudas de reestructuración con arreglo a las Directrices. Pero la Comisión no puede dar estas medidas por compatibles con el mercado común con arreglo a la letra c) del apartado 3 del artículo 87 del Tratado y de las Directrices. En efecto, conviene destacar que según las Directrices, «las ayudas de reestructuración plantean problemas específicos desde el punto de vista de la competencia». Por consiguiente, estas ayudas no pueden concederse más que «cuando la ayuda cumpla una serie de requisitos estrictos y se tengan garantías de que los posibles falseamientos de la competencia quedarán compensados por las ventajas que implica el mantenimiento de la actividad de la empresa… en su caso, por contrapartidas suficientes para los competidores». Ahora bien, en este caso concreto la información suministrada por las autoridades francesas no contiene ningún elemento a este respecto y, en particular, dichas autoridades no comunicaron a la Comisión ciertos elementos que figuran en el Anexo I de las Directrices, especialmente una descripción detallada de la ayuda (incluida la proposición de contrapartidas) y estudios de mercado, que son elementos indispensables para que la Comisión pueda pronunciarse sobre la magnitud de los falseamientos de competencia que pueden producirse y por lo tanto de las contrapartidas necesarias para que la ayuda resulte compatible.

(256)

La Comisión concluye que las medidas financieras concedidas por las autoridades francesas para apoyar a FT son incompatibles con el mercado común según lo dispuesto en la letra c) del apartado 3 del artículo 87 del Tratado y en las Directrices.

(257)

A la luz de lo que precede, el anticipo de accionista de diciembre de 2002 constituye una ayuda estatal incompatible con el mercado común. Por consiguiente, según el artículo 14 del Reglamento (CE) no 659/1999 la Comisión debe pedir su recuperación.

(258)

Por supuesto, una condición previa para proceder a la ejecución de esta obligación consistirá en cuantificar en la decisión, de manera relativamente precisa, el importe de la ayuda o — si no fuese posible — incluir los parámetros necesarios para que el Estado miembro, en cooperación con la Comisión, proceda a dicho cálculo con posterioridad.

(259)

Actualmente la Comisión no está en condiciones de proceder a una cuantificación precisa de las ayudas en cuestión.

(260)

Es cierto que el análisis a partir de la situación del mercado previa a las declaraciones de julio de 2002 sugiere la existencia de una ventaja considerable concedida a FT. Pero la Comisión no considera adecuado basarse sólo en estos elementos para cuantificar la ayuda. En efecto, la utilización de la situación del mercado previa a las declaraciones de julio de 2002, aunque permite tener en cuenta el efecto en los mercados de las declaraciones de las autoridades francesas, no permite aislar dicho efecto de los demás efectos posibles de acontecimientos como el cambio de dirección de FT o el plan Ambition 2005. Esta evaluación sólo propone una visión «bruta» que con toda probabilidad no es estrictamente equivalente a la ventaja que FT recibió.

(261)

A pesar de todos sus esfuerzos, la Comisión no ha podido obtener una evaluación razonable del impacto financiero «neto» de las medidas notificadas, que debería establecerse sobre la base de un cálculo teórico que identifique los efectos de las declaraciones y maniobras imputables al Estado separándolos de cualquier otro acontecimiento que hubiere podido ejercer una influencia en la situación de FT o en la percepción que de esta situación tenían los mercados. Tampoco parece posible integrar en la decisión unos parámetros de cálculo lo suficientemente precisos como para poder efectuar el cálculo definitivo en la fase de ejecución de la decisión. En tales circunstancias, respetar los derechos de defensa del Estado miembro podría suponer un obstáculo para la recuperación, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 14 del Reglamento (CE) no 659/1999, según el cual «La Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario».

(262)

Esta conclusión parece también derivar del principio de confianza legítima. Es cierto que Francia no presentó a la Comisión ningún documento tendente a demostrar que los beneficiarios del régimen hubiesen podido experimentar una legítima confianza. No obstante, según jurisprudencia reiterada del Tribunal (182), la Comisión está obligada de oficio a tener en cuenta las circunstancias excepcionales que, con arreglo al apartado 1 del artículo 14 del Reglamento (CE) no 659/1999, pudieran justificar que ésta renuncie a pedir la recuperación de ayudas concedidas ilegalmente cuando a dicha recuperación se opone un principio general del Derecho comunitario como es respetar el principio de protección de la legítima confianza de los beneficiarios.

(263)

La Comisión ha tenido en cuenta las declaraciones del Gobierno para valorar la conformidad de la medida en cuestión a las normas sobre ayudas estatales. Considerado en sí mismo, el proyecto de anticipo de accionista probablemente no se hubiese considerado una ayuda con arreglo al Tratado. Sin embargo, la Comisión ha llegado a la conclusión de que las declaraciones habían tenido por efecto atraer la confianza del mercado hacia la Empresa, excluyendo de este modo la aplicación del principio del inversor privado prudente y haciendo que el proyecto de anticipo de accionista fuese la materialización de la ayuda concedida a FT. La Comisión reconoce que es la primera vez que debe examinar si este tipo de comportamiento constituye una ayuda. En la medida en que la ayuda depende, por lo tanto, de comportamientos anteriores a la notificación del proyecto de anticipo, un operador diligente hubiese podido confiar en la legitimidad del comportamiento del Estado miembro interesado, el cual, por su parte, había notificado debidamente el proyecto de anticipo. Como dijo el Abogado General Darmon en sus conclusiones en el asunto C 5/98 (183)«no se puede hacer caso omiso de las dudas de ciertas empresas, ante modalidades “atípicas” de ayuda, referentes a saber si es necesario notificarlas o no».

(264)

Por último, la Comisión concluye que FT pudo experimentar una legítima confianza en cuanto al hecho de que los comportamientos de Francia no constituían una ayuda estatal. A la luz de lo que precede, la Comisión considera que, en este caso concreto, pedir la recuperación de la ayuda sería contrario a los principios generales del Derecho comunitario.

(265)

La Comisión constata que el anticipo de accionista concedido por Francia a FT en diciembre de 2002, en forma de una línea de crédito de 9 000 millones de euros, considerado en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, constituye una ayuda estatal.

—

Moody's regard FT's ability to reduce debt within a relatively short period as having become increasingly constrained by the fall in its equity value, which reduces the potential value of the treasury stock FT holds, reducing the probability of conversion of numerous convertible bonds and potentially implying a lower realizable value for expected non-core asset disposals, although Moody's acknowledges that it is possible this may change. Additionally, the positive impact of expected asset disposals is expected to be partly offset by various contingent liabilities adversely impacting upon FT;

—

The negative outlook attached to the Baa3 rating reflects the execution risks associated with FT's high debt refinancing needs of this highly leveraged company. Although Moody's does not have any immediate liquidity concerns, the rating agency notes that FT faces around €15 billion of total long-term debt maturities in 2003’;