Las concesiones en Derecho comunitario

Las concesiones se distinguen de la contratación pública en la transferencia de la responsabilidad de explotación que implican. La Comisión Europea identifica las características propias de las concesiones de obras y servicios. Precisa las normas y principios aplicables a este tipo de contrato en virtud del Tratado y del derecho derivado así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

ACTO

Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en Derecho comunitario [Diario Oficial C 121 de 29.4.2000].

SÍNTESIS

El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea no define las concesiones *. Solamente la Directiva 93/37/CEE sobre los contratos públicos * de obras prevé un régimen específico para las concesiones de obras. Sin embargo, las concesiones de servicios, desarrolladas en la práctica en varios Estados miembros, están sujetas a las normas y principios del Tratado CE.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

La presente Comunicación contempla las concesiones por las que una autoridad pública confía a un tercero la gestión total (o parcial) de una actividad económica de la que debe hacerse cargo y en la cual asume los riesgos de explotación.

La Comunicación no se refiere a:

• los actos por los cuales una autoridad pública habilita o autoriza a ejercer una actividad. Ejemplos: las concesiones de taxi o las autorizaciones para utilizar la vía pública (quioscos de prensa, terrazas de cafeterías), los actos relativos a las farmacias, las estaciones de servicio.
• Los actos que contemplan actividades de carácter no económico, como la escolarización obligatoria o la seguridad social.

Se incluyen en principio las formas de relaciones entre poderes públicos y empresas públicas encargadas de una misión de interés económico general. Están excluidas del ámbito de aplicación del Derecho comunitario sobre concesiones las relaciones entre organismos, conocidas como in-house, que implican en particular que la entidad adjudicadora ejerce sobre el concesionario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y juntos realizan la parte fundamental de su actividad.

La concesión de obras

La Directiva 93/37/ CEE distingue la concesión de obras de un contrato público en que se otorga al concesionario el derecho a explotar la obra como contrapartida de su construcción. La presencia del riesgo de explotación, vinculada a la inversión realizada, resulta determinante. Este derecho de explotación también puede ir acompañado de un precio.

El derecho de explotación implica la transferencia de la responsabilidad de explotación del concedente al concesionario. Tal responsabilidad engloba al mismo tiempo los aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. Así, el concesionario debe efectuar las inversiones necesarias para que su obra se ponga a disposición de los usuarios en buenas condiciones. Recae sobre él la carga de la amortización y asume los riesgos vinculados a la construcción, la gestión y la frecuentación del equipamiento.

El derecho de explotación permite al concesionario percibir, durante un periodo determinado, derechos sobre el usuario de la obra realizada, u otras formas de remuneración procedentes de la explotación. Puede tratarse, por ejemplo, de un peaje, de una cuota o de una remuneración del tipo «peaje en sombra» (shadow toll). Que el derecho de explotación pueda acompañarse de un precio, carece de importancia si este precio no cubre más que una parte del coste de la obra. A veces, en efecto, un Estado asume parcialmente el coste de explotación de la concesión a fin de disminuir el precio que debe pagar el usuario. Esta remuneración parcial puede revestir la forma de una cantidad a tanto alzado entregada en función de la frecuentación. Pero esta remuneración parcial no puede tener por efecto la eliminación del riesgo de explotación que asume el concesionario, so pena de recualificación del contrato público.

La concesión de servicios

La Directiva 92/50/CEE relativa a los contratos públicos de servicios no contiene ninguna definición del concepto de concesión de servicios. La nueva Directiva 2004/18/CE define las concesiones de servicios como los contratos que presentan las mismas características que un contrato público de servicios, excepto que la contrapartida de la prestación de servicios consiste sólo en el derecho de explotar este servicio, o en dicho derecho acompañado de un precio. Pero las concesiones de servicios no están sujetas a ninguna norma detallada de la Directiva.

No obstante, las concesiones de servicios están sujetas a las normas y principios que se desprenden del Tratado CE. Estamos frente a una concesión de servicios cuando el operador asume los riegos vinculados al establecimiento y a la explotación del servicio. Éste obtiene su remuneración del usuario; en concreto, mediante la percepción de una cuota. Como para las concesiones de obras, las de servicios se caracterizan por una transferencia de la responsabilidad de explotación.

¿Cómo definir el régimen aplicable a unos contratos mixtos que suponen la realización de obras y la prestación de uno o más servicios? En la práctica, este es casi siempre el caso, ya que el concesionario de obra a menudo ofrece un servicio al usuario basado en la obra que ha realizado. Si el objeto principal del contrato es la construcción de una obra por cuenta del concedente, se trata de una concesión de obras. Es el caso, por ejemplo, de una autopista o un puente de peaje. Si el contrato comporta varios objetos disociables, conviene aplicar a cada uno las normas que le son específicas. Por ejemplo, los servicios de restauración de una autopista pueden ser objeto de una concesión de servicios diferente a la concesión de construcción o de gestión de la autopista.

DISPOSICIONES COMUNITARIAS APLICABLES A LAS CONCESIONES

El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea prohíbe toda discriminación en razón de nacionalidad y establece normas relativas a la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Las concesiones de obra o de servicios están sujetas en particular a los artículos 28 a 30 y 43 a 55 que se basan en los siguientes principios:

• Igualdad de tratoEste principio implica en particular que todos los posibles concesionarios deben conocer las reglas del juego, que han de aplicarse a todos por igual.El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas precisó que, para permitir una comparación objetiva de las ofertas, éstas deben cumplir todas las especificaciones del pliego de condiciones. Y, si una entidad adjudicadora tiene en cuenta una modificación de una sola oferta tras la apertura de los pliegos, el Tribunal estima que el licitador en cuestión goza de ventaja sobre sus competidores.Son contrarias a la igualdad de trato aquellas disposiciones por las que se reserven contratos públicos a las empresas en las que el Estado o el sector público participen de forma mayoritaria o total.
• TransparenciaEl principio de transparencia puede garantizarse por cualquier medio adecuado, incluida la publicidad, que contenga la información necesaria que permita a los posibles concesionarios decidir si les interesa participar en el procedimiento.En casi todos los Estados miembros, las normas o las prácticas administrativas prevén que la entidad adjudicadora haga pública su intención de lanzar una concesión.En la sentencia Telaustria, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recuerda la obligación de la entidad adjudicadora de garantizar un grado de publicidad adecuado en favor de todo posible licitador en el marco de la atribución de concesiones.
• ProporcionalidadSegún el principio de proporcionalidad, toda medida que se tome debe ser a la vez necesaria y apropiada al fin perseguido. En materia de concesiones, un Estado miembro no puede exigir al seleccionar a los candidatos una capacidad técnica, profesional o financiera desproporcionada y excesiva. La duración de la concesión debe fijarse de manera que no restrinja o limite la libre competencia más allá de lo necesario para garantizar la amortización de inversiones y una remuneración razonable de los capitales invertidos, aun manteniendo un riesgo inherente a la explotación para el concesionario.
• Reconocimiento mutuoSegún el principio de reconocimiento mutuo, un Estado miembro debe aceptar los productos y servicios prestados por operadores económicos de otro Estado miembro. Debe aceptar igualmente las prescripciones técnicas y los controles, así como los títulos, los certificados y las cualificaciones exigidos en otro Estado miembro a partir del momento en que se reconozca la equivalencia de estos elementos.

El Tratado prevé algunas excepciones a los principios de libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Para las concesiones, estas excepciones se limitan a los casos contemplados en el artículo 45 del Tratado, como aquel en el que el concesionario participe de manera directa y específica en el ejercicio del poder público. Por consiguiente, esta excepción no incluye automáticamente las actividades llamadas de «servicio público» o realizadas en virtud de una obligación o de una exclusividad establecida por ley.

Motivar las decisiones de rechazo

Durante una concesión, la entidad adjudicadora debe motivar el rechazo o la denegación de una oferta para permitir al licitador que se considere afectado lanzar un procedimiento de recurso.

La Directiva 89/665/CE sobre los procedimientos de recurso para la contratación pública se aplica a las concesiones de obras.

La Directiva 93/37/CEE sobre los contratos públicos de obras establece normas de publicidad específicas

Por un lado, toda entidad adjudicadora debe publicar su opinión sobre la concesión de obras públicas en el Diario Oficial de la Unión Europea con el fin de que este contrato quede abierto a la competencia a nivel europeo. Esta norma de publicidad es válida con independencia de la naturaleza del posible concesionario.

Por otro lado, se plantea el problema de contratos celebrados por el titular del contrato de concesión. Todo depende de la naturaleza jurídica del concesionario:

• si el concesionario es al mismo tiempo una entidad adjudicadora, los contratos de obras superiores al umbral comunitario deben respetar todas las disposiciones detalladas de la Directiva relativa a la contratación pública de obras;
• si el concesionario no es al mismo tiempo una entidad adjudicadora, la Directiva impone únicamente respetar algunas normas de publicidad.Estas normas no son aplicables si los contratos de obras son adjudicados a empresas agrupadas o asociadas.

ACTOS CONEXOS

Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones [COM (2004) 327 final - no publicado en el Diario Oficial]. La colaboración público-privada (CPP) establece nuevas relaciones entre las esferas pública y privada. Este Libro Verde describe las prácticas existentes en la Unión Europea a la luz del Derecho comunitario. Al dar la palabra a los protagonistas, se entabla un debate sobre la oportunidad de elaborar un marco jurídico específico a nivel europeo.

Véase la ficha SCADPlus sobre la CPP.

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 12 de mayo de 2004, titulada «Libro Blanco sobre los servicios de interés general» [COM (2004) 374 final - no publicada en el Diario Oficial]. Presentado como una prolongación del Libro Verde sobre los servicios de interés general, el Libro Blanco de la Comisión Europea expone la fórmula adoptada por la Unión Europea para favorecer el desarrollo de servicios de interés general de calidad. Presenta los principales elementos de una estrategia orientada a garantizar el acceso a servicios de interés general de calidad y asequibles a todos los ciudadanos y empresas de la Unión. Véase la ficha SCADPlus sobre el Libro Blanco.

Última modificación: 22.10.2007