SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava)
de 10 de noviembre de 2022 ( *1 )
«Procedimiento prejudicial — Sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos automóviles eléctricos — Distinción entre los conceptos de “concesiones de servicios” y de “contratos públicos de suministro” — Directiva 2014/23/UE — Artículo 5, punto 1, letra b) — Artículo 20, apartado 4 — Concepto de “contratos mixtos” — Artículo 8 — Determinación del valor de una concesión de servicios — Criterios — Artículo 27 — Artículo 38 — Directiva 2014/24/UE — Artículo 2, apartado 1, puntos 5 y 8 — Reglamento de Ejecución (UE) 2015/1986 — Anexo XXI — Posibilidad de imponer una condición relativa al registro de una actividad profesional determinada con arreglo al Derecho nacional — Imposibilidad de imponer esa condición a todos los miembros de una agrupación temporal de empresas — Reglamento (CE) n.o 2195/2002 — Artículo 1, apartado 1 — Obligación de referirse exclusivamente al “Vocabulario común de contratos públicos” en los documentos de concesión — Reglamento (CE) n.o 1893/2006 — Artículo 1, apartado 2 — Imposibilidad de referirse a la nomenclatura “NACE Rev. 2” en los documentos de concesión»
En el asunto C‑486/21,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Comisión de Control de los Procedimientos de Adjudicación de Contratos Públicos, Eslovenia), mediante resolución de 2 de agosto de 2021, recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de agosto de 2021, en el procedimiento entre
SHARENGO najem in zakup vozil d.o.o.
y
Mestna Občina Ljubljana,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava),
integrado por el Sr. N. Piçarra, en funciones de Presidente de Sala, y los Sres. N. Jääskinen y M. Gavalec (Ponente), Jueces;
Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona;
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
consideradas las observaciones presentadas:
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en nombre de Mestna občina Ljubljana, por el Sr. R. Kokalj, odvetnik, |
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en nombre del Gobierno checo, por la Sra. L. Halajová, y los Sres. M. Smolek y J. Vláčil, en calidad de agentes; |
– |
en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. A. Posch, en calidad de agente; |
– |
en nombre de la Comisión Europea, por las Sras. U. Babovič, M. Kocjan, A. Kraner, y los Sres. P. Ondrůšek y G. Wils, en calidad de agentes; |
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1 |
La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3, apartado 1, 5, punto 1, letra b), 8, apartados 1 y 2, y 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DO 2014, L 94, p. 1), en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2019/1827 de la Comisión, de 30 de octubre de 2019 (DO 2019, L 279, p. 23) (en lo sucesivo, «Directiva 2014/23»), de los artículos 2, apartado 1, puntos 5 y 9, 3, apartado 4, párrafo tercero, 4, letras b) y c), 18, apartado 1, así como 58, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65), en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2019/1828 de la Comisión, de 30 de octubre de 2019 (DO 2019, L 279, p. 25) (en lo sucesivo, «Directiva 2014/24»), del Reglamento (CE) n.o 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV) (DO 2002, L 340, p. 1), del anexo I del Reglamento (CE) n.o 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, por el que se establece la nomenclatura estadística de actividades económicas NACE Revisión 2 y por el que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 3037/90 del Consejo y determinados Reglamentos de la CE sobre aspectos estadísticos específicos (DO 2006, L 393, p. 1), así como el anexo XXI del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/1986 de la Comisión, de 11 de noviembre de 2015, por el que se establecen formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito de la contratación pública y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) n.o 842/2011 (DO 2015, L 296, p. 1 y corrección de errores en DO 2017, L 172, p. 36). |
2 |
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre SHARENGO najem in zakup vozil d.o.o. (en lo sucesivo, «Sharengo») y Mestna Občina Ljubljana (Ayuntamiento de la ciudad de Liubliana, Eslovenia) (en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Liubliana») en relación con la publicación por este de una licitación para seleccionar a un concesionario para la ejecución de un proyecto de creación y gestión de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos en el territorio de ese municipio. |
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2014/23
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Los considerandos 1, 4, 8, 18, 20 y 52 de la Directiva 2014/23 enuncian lo siguiente:
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
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4 |
El artículo 1 de esta Directiva, titulado «Objeto y ámbito de aplicación», dispone: «1. La presente Directiva establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por parte de poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras por medio de una concesión, de un valor estimado igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 8. 2. La presente Directiva se aplicará a la adjudicación de concesiones de obras o servicios a los operadores económicos por:
[…]». |
5 |
A tenor del artículo 3 de la referida Directiva, titulado «Principio de igualdad de trato, no discriminación y transparencia»: «1. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras darán a los operadores económicos un trato igualitario y no discriminatorio y actuarán de forma transparente y proporcionada. El procedimiento de adjudicación de la concesión, incluida la estimación del valor, no será concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos o determinadas obras, suministros o servicios. […]» |
6 |
El artículo 5 de la Directiva 2014/23, que lleva como título «Definiciones», establece lo siguiente: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
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Con arreglo al artículo 8 de esa Directiva, titulado «Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones»: «1. La presente Directiva se aplicará a las concesiones de un valor igual o superior a 5350000 [euros]. 2. El valor de la concesión será el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el [impuesto sobre el valor añadido (IVA)], estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios. […] 3. El valor estimado de la concesión se calculará empleando un método especificado en los documentos relativos a la concesión. Para la estimación del valor de la concesión, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, en su caso, tendrán en cuenta, en particular:
[…]». |
8 |
Según el artículo 18 de dicha Directiva, titulado «Duración de la concesión»: «1. Las concesiones serán de duración limitada. El poder o entidad adjudicador calculará la duración en función de las obras o los servicios solicitados. 2. Para las concesiones que duran más de cinco años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión.» |
9 |
El artículo 20 de la referida Directiva, titulado «Contratos mixtos», dispone: «[…] 2. Cuando las diferentes partes de un contrato determinado sean objetivamente separables, se aplicarán los apartados 3 y 4. Cuando las diferentes partes de un contrato determinado no sean objetivamente separables, se aplicará el apartado 5. […] En el caso de los contratos destinados a la realización de varias actividades, estando una de ellas sujeta al anexo II de la presente Directiva o a la Directiva 2014/25/UE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (DO 2014, L 94, p. 243)] las disposiciones aplicables se establecerán de acuerdo con el artículo 22 de la presente Directiva y el artículo 6 de la Directiva [2014/25], respectivamente. […] 4. En el caso de contratos mixtos que contienen elementos de concesiones, así como elementos de contratos públicos regulados por la Directiva [2014/24] o de contratos regulados por la Directiva [2014/25], el contrato mixto se adjudicará de conformidad con las disposiciones de la Directiva [2014/24] o de la Directiva [2014/25], respectivamente. […]» |
10 |
El artículo 26 de la Directiva 2014/23, titulado «Operadores económicos», dispone en su apartado 2: «Las agrupaciones de operadores económicos, incluidas las asociaciones temporales, estarán autorizadas a participar en los procedimientos de adjudicación de concesiones y las entidades o poderes adjudicadores no podrán exigirles que tengan una forma jurídica determinada, a fin de presentar una oferta o una solicitud de participación. Cuando sea necesario, los poderes adjudicadores o las entidades adjudicadoras podrán aclarar en los documentos de concesión cómo deberán las agrupaciones de operadores económicos cumplir los requisitos en cuanto a situación económica y financiera o a capacidad técnica y profesional a que se refiere el artículo 38 siempre que ello esté justificado por razones objetivas y proporcionadas. Los Estados miembros podrán establecer condiciones generales para la forma en que las agrupaciones de operadores económicos deben cumplir dichas condiciones. Las condiciones para la ejecución de una concesión por dichas agrupaciones de operadores económicos que no se impongan a participantes individuales deben también estar justificadas por razones objetivas y proporcionadas.» |
11 |
El artículo 27 de esta Directiva, titulado «Nomenclaturas», establece en su apartado 1: «Toda referencia a nomenclaturas en el contexto de la adjudicación de concesiones se remitirá al Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV), adoptado por el Reglamento [n.o 2195/2002].» |
12 |
El artículo 31 de dicha Directiva, titulado «Anuncios de concesión», establece en su apartado 2: «Los anuncios de concesión contendrán la información que figura en el anexo V y, si procede, cualquier otra información que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora considere conveniente, con arreglo al formato de los formularios normalizados.» |
13 |
El anexo V de la referida Directiva, titulado «Información que debe figurar en los anuncios de las concesiones contemplados en el artículo 31», dispone: «[…] 4. Descripción de la concesión: naturaleza y magnitud de las obras, naturaleza y magnitud de los servicios, orden de magnitud o valor indicativo y, si es posible, duración del contrato. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote. Si procede, descripción de posibles variantes. 5. Número(s) de referencia de la nomenclatura del CPV. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote. […] 7. Condiciones de participación, entre ellas: […]
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14 |
El artículo 37 de la Directiva 2014/23, titulado «Garantías procedimentales», dispone: «[…] 2. El poder o entidad adjudicador facilitará:
[…] 4. El poder o entidad adjudicador comunicará a todos los participantes la descripción de la organización prevista del procedimiento y un plazo de ejecución aproximado. Cualquier modificación será comunicada a todos los participantes y, en la medida en que afecte a los elementos descritos en el anuncio de concesión, a todos los operadores económicos. […]» |
15 |
El artículo 38 de esta Directiva, titulado «Selección y evaluación cualitativa de los candidatos», establece: «1. Los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica, la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, sobre la base de las declaraciones de los mismos, la referencia o referencias que se presenten como prueba de conformidad con [los] requisitos especificados en el anuncio de licitación, que deberán ser no discriminatorias y proporcionales al objeto de la concesión. Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real. 2. Con el fin de cumplir las condiciones de participación establecidas en el apartado 1, el operador económico podrá, si procede, y para una concesión determinada, basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, deberá demostrar al poder o entidad adjudicador que dispondrá, durante todo el período de la concesión, de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso asumido por dichas entidades a tal efecto. Por lo que se refiere a la solvencia financiera, el poder o entidad adjudicador podrá exigir que el operador económico y aquellas entidades asuman una responsabilidad conjunta para la ejecución del contrato. 3. En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 26 podrán recurrir a las capacidades de los participantes en las agrupaciones o de otras entidades. […]» |
Directiva 2014/24
16 |
El artículo 1 de la Directiva 2014/24, titulado «Objeto y ámbito de aplicación», dispone: «1. En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4. 2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén o no destinados a un fin público. […]» |
17 |
Bajo el título «Definiciones», el artículo 2 de esta Directiva establece: «1. A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: […]
[…]
[…]» |
18 |
Titulado «Contratación mixta», el artículo 3 de dicha Directiva establece: «[…] 4. En el caso de contratos que tengan por objeto prestaciones propias de un contrato regulado por la presente Directiva, así como prestaciones propias de contratos no regulados por la misma, los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar contratos distintos para prestaciones distintas o adjudicar un único contrato. Cuando los poderes adjudicadores elijan adjudicar contratos distintos para prestaciones distintas, la decisión acerca del régimen jurídico aplicable a cada uno de esos contratos distintos se adoptará basándose en las características de la prestación de que se trate. Cuando los poderes adjudicadores elijan adjudicar un único contrato, se aplicará la presente Directiva, salvo que se disponga de otro modo en el artículo 16, al contrato mixto resultante, independientemente del valor de las prestaciones que de otro modo estarían sujetas a otro régimen jurídico e independientemente del régimen jurídico al que en otro caso hubieran debido estar sujetas dichas prestaciones. Cuando se trate de contratos mixtos que contengan elementos de contratos de suministro, obras y servicios y de concesiones, el contrato mixto se adjudicará de conformidad con la presente Directiva, siempre que el valor estimado de la prestación propia de un contrato regulado por la presente Directiva, calculado con arreglo al artículo 5, sea igual o mayor al umbral correspondiente establecido en el artículo 4. […]» |
19 |
El artículo 4 de la citada Directiva, titulado «Importes de los umbrales», dispone en su párrafo primero: «La presente Directiva se aplicará a las contrataciones cuyo valor estimado, el [IVA] excluido, sea igual o superior a los siguientes umbrales: […]
[…]». |
20 |
El artículo 18 de la Directiva 2014/24 enuncia los «principios de la contratación». |
21 |
El artículo 23 de esta Directiva, titulado «Nomenclaturas», establece en su apartado 1: «Toda referencia a nomenclaturas en el marco de la contratación pública se hará utilizando el “Vocabulario común de contratos públicos (CPV)” aprobado por el Reglamento [n.o 2195/2002].» |
22 |
El artículo 51 de la Directiva 2014/24, titulado «Redacción y modalidades de publicación de los anuncios», dispone en su apartado 1, párrafo primero: «Los anuncios a los que se hace referencia en los artículos 48, 49 y 50 incluirán la información mencionada en el anexo V, según el formato de los formularios normalizados, incluidos los formularios normalizados para la corrección de errores.» |
23 |
Bajo el título «Información que debe figurar en los anuncios», el anexo V de dicha Directiva incluye una parte C relativa a la «información que debe figurar en los anuncios de licitación (a que se refiere el artículo 49)», de la que se desprende: «[…]
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24 |
Bajo el título «Criterios de selección», el artículo 58 de la referida Directiva establece, en sus apartados 1 y 2: «1. Los criterios de selección pueden referirse a:
Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él. 2. Con respecto a la habilitación para ejercer la actividad profesional, los poderes adjudicadores podrán exigir a los operadores económicos que estén inscritos en un registro profesional o mercantil en su Estado miembro de establecimiento, según lo descrito en el anexo XI, o que cumplan cualquier otro requisito establecido en dicho anexo. En los procedimientos de contratación de servicios, cuando los operadores económicos deban poseer una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización.» |
25 |
El anexo XI de dicha Directiva, titulado «Registros», establece: «Los registros profesionales y mercantiles pertinentes y las declaraciones y certificados correspondientes para cada Estado miembro son:
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Reglamento de Ejecución 2015/1986
26 |
El artículo 4 del Reglamento de Ejecución n.o 2015/1986 dispone: «Los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras utilizarán los formularios normalizados que se establecen en los anexos XI, XVII, XX, XXI y XXII del presente Reglamento para la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de los anuncios a los que se hace referencia en los artículos 31, 32 y 43 de la Directiva [2014/23].» |
27 |
El formulario normalizado que figura en el anexo II, puntos II.1.1 a II.1.4, II.2.1, II.2.2 y II.2.4 de dicho Reglamento de Ejecución obliga al poder adjudicador a precisar respectivamente, en el anuncio de licitación, la denominación del contrato, el código CPV principal, el tipo de contrato, una breve descripción, el/los código(s) CPV adicional(es) y la descripción del contrato. |
28 |
El anexo XXI del citado Reglamento de Ejecución contiene un formulario tipo que se refiere al «anuncio de concesión», en el sentido de la Directiva 2014/23, cuyo punto III.1.1 dice lo siguiente: «Habilitación para ejercer la actividad profesional, incluidos los requisitos relativos a la inscripción en un registro profesional o mercantil Lista y breve descripción de las condiciones e indicación de la información y la documentación exigidas». |
Reglamento n.o 2195/2002
29 |
Los considerandos 1 y 3 del Reglamento n.o 2195/2002 señalan:
[…]
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30 |
El artículo 1 del Reglamento n.o 2195/2002 dispone en sus apartados 1 y 2: «1. Se aprueba un sistema de clasificación único aplicable a los contratos públicos denominado Vocabulario común de contratos públicos (CPV). 2. El texto del CPV figura en el anexo I.» |
Reglamento n.o 1893/2006
31 |
El artículo 1 del Reglamento n.o 1893/2006, titulado «Objeto y alcance», dispone: «1. El presente Reglamento establece una nomenclatura estadística común de actividades económicas en la [Unión], denominada en lo sucesivo “NACE Rev. 2”. La presente nomenclatura garantiza que las nomenclaturas de la Comunidad se adecúan a la realidad económica y mejora la comparabilidad de las nomenclaturas nacionales, comunitarias e internacionales y, por tanto, de las estadísticas nacionales, comunitarias e internacionales. 2. El presente Reglamento se aplica únicamente a la utilización de las nomenclaturas con fines estadísticos.» |
Derecho esloveno
32 |
La Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (Ley relativa a determinados Contratos de Concesión) (Uradni list RS, n.o 9/2019), en su versión aplicable al litigio principal, regula determinados contratos de concesión de obras y servicios de un valor estimado, excluido el IVA, igual o superior al previsto en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2014/23. |
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
33 |
En 2020, el Ayuntamiento de Liubliana decidió iniciar un procedimiento de adjudicación de una concesión para la creación y la gestión, en el territorio de ese municipio, de un servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos. El valor total del proyecto se estimaba en 14989000 euros, excluido el IVA, y la aportación financiera del socio privado se valoraba en 14570000 euros, excluido el IVA, y la del Ayuntamiento en 36000 euros, excluido el IVA. |
34 |
La aportación financiera del socio privado debía desglosarse del siguiente modo: flota existente de vehículos eléctricos: 5000000 euros; tecnología existente: 1500000 euros; personal y desarrollo: 1400000 euros; adquisición de nuevos vehículos eléctricos durante la concesión: 6250000 euros; acondicionamiento de plazas de estacionamiento: 180000 euros; creación de bornes de recarga: 240000 euros. |
35 |
Los documentos relativos al proyecto de que se trata utilizan el código principal CPV 60100000. Además, con arreglo a los «Aportaciones del concedente y del concesionario», se prevé que «los ingresos procedentes de las tasas de plazas de estacionamiento y de recarga, así como de las tasas de estacionamiento, deberán considerarse la aportación del concedente para la ejecución del proyecto». |
36 |
Por otra parte, en sus «Instrucciones para la presentación de una oferta», el Ayuntamiento de Liubliana indicó, para describir el «objeto de la relación de concesión», que la ejecución del proyecto de creación y gestión de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos incluía:
Obligaciones principales del concesionario:
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37 |
De estas instrucciones también se desprende que el proyecto controvertido en el litigio principal pretende proteger el medio ambiente y reforzar el desarrollo sostenible, en particular mediante la adopción de conceptos de movilidad sostenible. Por último, dichas instrucciones prevén, en concepto de «motivos de exclusión», la obligación de que un candidato esté registrado para ejercer, en la clasificación nacional normalizada de actividades, la actividad 77.110 (Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros) (en lo sucesivo, «actividad 77.110»), precisándose que, en caso de oferta presentada en asociación, cada uno de los socios debe cumplir el requisito. |
38 |
Los días 17, 18 y 19 de febrero de 2021, Sharengo planteó, a través del portal de contratos públicos, diversas cuestiones relacionadas con la licitación y señaló que determinadas exigencias del Ayuntamiento de Liubliana incumplían la legislación eslovena relativa a las asociaciones público-privadas y la normativa sobre contratación pública. |
39 |
El 19 de febrero de 2021, por tanto antes incluso de la expiración del plazo de que disponía dicho Ayuntamiento para responder a esas cuestiones, Sharengo presentó una solicitud de revisión ante ese Ayuntamiento. Alegó en particular que, dado que el objeto del contrato incluye la realización de inversiones que no están directamente relacionadas con el alquiler y el uso compartido de vehículos eléctricos, la exigencia de que todos los socios estuviesen registrados para la actividad 77.110 era desproporcionada y discriminatoria. A su juicio, tal exigencia restringe la competencia e impide la cooperación con socios establecidos en el extranjero. Por consiguiente, Sharengo solicitó la anulación de diversos requisitos, criterios y exigencias y, con carácter subsidiario, la de todo el procedimiento de licitación. |
40 |
Mediante decisión de 2 de marzo de 2021, el Ayuntamiento de Liubliana desestimó dicha solicitud de revisión debido a su carácter prematuro. |
41 |
No obstante, las cuestiones de Sharengo llevaron al Ayuntamiento de Liubliana a precisar que el candidato debe cumplir la exigencia de estar inscrito en la actividad 77.110 y que, en caso de oferta presentada en asociación, debe ser cumplida por cada uno de los socios, ya que la celebración del contrato de asociación establece entre ellos una responsabilidad solidaria. En cambio, los demás operadores económicos implicados en la declaración del candidato no necesitan cumplir la condición. Además, si los operadores económicos no están inscritos en un registro profesional o en el Registro Mercantil de la República de Eslovenia, el concedente debe tener en cuenta la clasificación que, según su descripción, corresponde al objeto del contrato. |
42 |
Al haber desestimado la solicitud de revisión de Sharengo, el Ayuntamiento de Liubliana estaba obligado a transmitirla para su examen a la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Comisión de Control de los Procedimientos de Adjudicación de Contratos Públicos, Eslovenia), lo que hizo el 8 de marzo de 2021. |
43 |
A instancias de esta última, el Ayuntamiento de Liubliana indicó, en un escrito de 7 de abril de 2021, en primer lugar, que la Ley relativa a determinados Contratos de Concesión no resultaba aplicable porque no se había alcanzado el umbral para su aplicación, ya que el valor estimado de la concesión era de 3108103 euros, excluido el IVA. Además, a su juicio, el Ayuntamiento no paga directamente ninguna contraprestación por la explotación de la concesión. En efecto, se limita, por una parte, a renunciar a los derechos de estacionamiento sobre las plazas de estacionamiento que se utilizarán para el servicio de que se trata en el litigio principal, cuyo importe asciende a 3430328 euros, excluido el IVA, y, por otra parte, a hacerse cargo de los gastos de mantenimiento regular de dichos espacios, por un valor estimado de 84375 euros, excluido el IVA. Por último, a su juicio, el Ayuntamiento obtiene ingresos en concepto de tasas anuales por las plazas de estacionamiento por un valor estimado de 345000 euros, excluido el IVA, y de tasas sobre los bornes de recarga por un valor estimado de 62000 euros, excluido el IVA. En segundo lugar, el objetivo del Ayuntamiento de Liubliana es crear un servicio de alquiler y de uso compartido de vehículos eléctricos y no adquirir una mercancía. En tercer lugar, dicho Ayuntamiento estimó, habida cuenta del reparto previsto de riesgos, que el código CPV elegido, que se refiere al arrendamiento de bienes, podría ser engañoso. En efecto, a su juicio, un sistema de uso compartido de vehículos eléctricos va más allá del mero alquiler de un vehículo eléctrico e incluye un servicio completo de funcionamiento del sistema de uso compartido que, en su contenido y conceptualmente, es más amplio que el simple alquiler de un vehículo. |
44 |
Con carácter preliminar, la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Comisión de Control de los Procedimientos de Adjudicación de Contratos Públicos) recuerda que el Tribunal de Justicia le reconoció la condición de «órgano jurisdiccional nacional», en el sentido del artículo 267 TFUE, en las sentencias de 8 de junio de 2017, Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431), apartados 34 a 38, y de 10 de septiembre de 2020, Tax-Fin-Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685). Dicho órgano jurisdiccional añade que, cuando, como sucede en el litigio principal, la solicitud de revisión tiene por objeto el pliego de condiciones, que incluye, además del pliego de condiciones propiamente dicho, la documentación relativa a la adjudicación del contrato o de la concesión, se pronuncia en calidad de «órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no [son] susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno», en el sentido del artículo 267 TFUE, párrafo tercero. |
45 |
En el caso de autos, la competencia del órgano jurisdiccional remitente para resolver el litigio principal depende de si la futura relación contractual entre el Ayuntamiento y el operador económico puede calificarse de «concesión de servicios», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23, o de «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24. |
46 |
Desde esta perspectiva, dicho órgano jurisdiccional considera que se enfrenta a tres dificultades de interpretación del Derecho de la Unión. |
47 |
En primer lugar, se pregunta sobre las modalidades de determinación del valor estimado de una concesión de servicios. Señala, a este respecto, que el Ayuntamiento de Liubliana consideró que la aportación financiera del socio privado ascendería a 14570000 euros, excluido el IVA, mientras que su propia aportación sería de 36000 euros, excluido el IVA. Sin embargo, a su juicio, esta estimación es errónea puesto que, como se desprende del apartado 43 de la presente sentencia, dicho Ayuntamiento admitió que su aportación ascendería a 3108103 euros, excluido el IVA. Por tanto, la inversión de dicho Ayuntamiento supera los umbrales previstos en el artículo 4, letras b) y c), de la Directiva 2014/24, pero no el umbral de 5350000 euros fijado en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2014/23. |
48 |
Dicho esto, dado que el valor estimado de la aportación financiera del socio privado es de 14570000 euros, excluido el IVA, sería lógico que los ingresos de este último, que pretende obtener un beneficio con la ejecución del proyecto, asciendan al menos a 14977000 euros, excluido el IVA, con el fin de cubrir todas las inversiones y el pago de tasas anuales por las plazas de estacionamiento y las tasas anuales para los bornes de recarga. En su caso, incluso si hubiera que excluir de dicho cálculo la inversión de 5000000 euros, excluido el IVA, en la flota existente de vehículos eléctricos, la aportación del socio privado seguiría siendo superior al umbral de 5350000 euros, excluido el IVA. |
49 |
En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, por un lado, si el proyecto controvertido en el litigio principal tiene por objeto proporcionar suministros al Ayuntamiento de Liubliana o confiar a su contratista la prestación y gestión de servicios y, por otra parte, si el código CPV elegido por el poder adjudicador en la documentación del contrato o de la concesión puede influir en la calificación de un contrato. |
50 |
Dado que la futura relación contractual entre el Ayuntamiento y el operador económico parece incluir tanto elementos de un contrato público de suministro en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 8, de la Directiva 2014/24 como elementos de una concesión de servicios en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si esta futura relación contractual no debería calificarse de «contrato mixto», en el sentido del artículo 3, apartado 4, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24. |
51 |
En tercer lugar, dicho órgano jurisdiccional se pregunta sobre la posibilidad de que el Ayuntamiento de Liubliana exija que cada uno de los socios cumpla la condición de registro de la actividad 77.110 sin infringir el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23 o el artículo 58, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/24, en relación con los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación. A su juicio, esta exigencia tiene como consecuencia, en particular, que un empresario solo puede comenzar a ejercer su actividad tras haberse inscrito ante la Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (Agencia de la República de Eslovenia de Registros Oficiales Públicos y Servicios Conexos) en el Registro Mercantil de la República de Eslovenia. |
52 |
El órgano jurisdiccional remitente señala, a este respecto, que mientras que el artículo 58, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/24 permite al poder adjudicador exigir que los operadores económicos estén inscritos en uno de los registros profesionales y mercantiles existentes en el Estado miembro de establecimiento, el concepto de «actividad profesional» no se recoge, a su juicio, en la Directiva 2014/23. Ese silencio del artículo 38, apartado 1, de la mencionada Directiva podría interpretarse, o bien como una prohibición de que el poder adjudicador establezca un requisito respecto a la actividad profesional, o bien como una autorización tácita de que se incluya dicho requisito. Por otra parte, según el referido órgano jurisdiccional, esta última interpretación parece acreditada por el punto 7, letra c), del anexo V de dicha Directiva, así como por el punto III.1.1 del anexo XXI del Reglamento de Ejecución 2015/1986. |
53 |
Ese órgano jurisdiccional señala asimismo que el Ayuntamiento de Liubliana no exigía que los operadores económicos que tuvieran una relación de subordinación, como los subcontratistas, cumpliesen la condición de participación vinculada a la «actividad profesional», sino únicamente aquellos operadores económicos que se encontrasen en una relación de coordinación con los demás operadores económicos, como ocurre con los miembros de un grupo de operadores económicos debido a que —según dicho órgano jurisdiccional— están vinculados por una responsabilidad solidaria. Sin embargo, a su juicio, tal exigencia disuade a los operadores económicos que no estén registrados para desarrollar la actividad 77.110 o las actividades equivalentes de la clase 77.11 de la nomenclatura NACE Rev. 2, en el sentido del Reglamento n.o 1893/2006, pero que quisieran asociarse con otro u otros operadores económicos habilitados para desarrollar esa actividad. |
54 |
En ese contexto, la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Comisión de Control de los Procedimientos de Adjudicación de Contratos Públicos) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, precisando que las cuestiones segunda a séptima se basan en la premisa de que la Directiva 2014/23 resulta aplicable al litigio principal y que las cuestiones octava, décima y undécima solo se plantean con carácter subsidiario, en caso de que el Tribunal de Justicia concluyera que la Directiva 2014/24 resulta aplicable:
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Sobre las cuestiones prejudiciales
Cuestiones prejudiciales primera, segunda, octava y novena
55 |
Mediante sus cuestiones prejudiciales primera, segunda, octava y novena, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que constituye una «concesión de servicios» la operación mediante la cual un poder adjudicador pretende encomendar la creación y la gestión de un servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos a un operador económico cuya aportación financiera se destina mayoritariamente a la adquisición de dichos vehículos, y en la que los ingresos de ese operador económico provendrán esencialmente de los pagos realizados por los usuarios del mencionado servicio. |
56 |
Mediante las referidas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente solicita precisiones respecto a la distinción entre los conceptos de concesión y de contrato público, dado que sus ámbitos de aplicación respectivos pueden solaparse. Por otra parte, este es uno de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/23, cuyo considerando 18 señala que pretende aclarar la definición de la concesión. |
57 |
A este respecto, tanto el concepto de «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, como el de «concesión», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23, son conceptos autónomos del Derecho de la Unión y deben, por ello, interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta. De ello se deduce que la calificación jurídica que el Derecho de un Estado miembro atribuye a un contrato no es pertinente para determinar si dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de una u otra de esas Directivas y que la cuestión de si un contrato debe calificarse de concesión o de contrato público debe apreciarse exclusivamente a la luz del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de enero de 2007, Auroux y otrosC‑220/05, EU:C:2007:31, apartado 40; de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia, C‑382/05, EU:C:2007:445, apartado 31, así como de 10 de noviembre de 2011, Norma-A y Dekom, C‑348/10, EU:C:2011:721, apartado 40). |
58 |
El artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 define los «contratos públicos» como «los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios». Además, el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva establece que «se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén o no destinados a un fin público». |
59 |
En cuanto al concepto de «concesión de servicios», se define en el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 como «un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago». Por consiguiente, y como precisa el párrafo segundo de dicho punto, «la adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable». |
60 |
De la comparación de estas definiciones se desprende que una concesión de servicios se diferencia de un contrato público por la adjudicación al concesionario del derecho, acompañado eventualmente de un precio, a explotar los servicios objeto de la concesión, disponiendo el concesionario, en el marco del contrato celebrado, de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación de los servicios que se le conceden y por asumir, en paralelo, el riesgo vinculado a operar dichos servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros, C‑458/14 y C‑67/15, EU:C:2016:558, apartado 46). |
61 |
Por lo tanto, sin perjuicio, como establece el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2014/23, de que el valor estimado de una concesión no sea inferior a los umbrales previstos en el artículo 8 de dicha Directiva, la mera transmisión al concesionario del riesgo operacional de los servicios basta para caracterizar una concesión de servicios, en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de dicha Directiva. A este respecto, es indiferente que la inversión financiera del operador económico no sea la misma que la del poder adjudicador. |
62 |
En el presente asunto, como se desprende de la resolución de remisión, el Ayuntamiento de Liubliana no pretende en modo alguno proteger al concesionario frente a cualquier riesgo de pérdidas. Es cierto que dicho Ayuntamiento indicó, por un lado, que renunciaría a percibir el importe correspondiente a los derechos de estacionamiento sobre las plazas de estacionamiento que se utilizarán para el servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos y, por otro lado, que asumiría los gastos de mantenimiento periódico de las plazas de estacionamiento puestas a disposición del operador económico. |
63 |
Dicho esto, de la resolución de remisión se desprende que la contribución del poder adjudicador mencionada en el apartado anterior no puede eliminar el riesgo operacional para el operador económico. De ello se deduce que este último solo podrá recuperar las inversiones efectuadas y los costes soportados durante la explotación del servicio de que se trata en el litigio principal si obtiene ingresos considerables por los pagos hechos por los usuarios del servicio. |
64 |
Por otra parte, el hecho de que la aportación financiera del operador económico se destine mayoritariamente a la adquisición de vehículos eléctricos no puede llevar a caracterizar el proyecto de sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos planteado por el Ayuntamiento de Liubliana de «contrato mixto», en el sentido del artículo 20 de la Directiva 2014/23. |
65 |
Ciertamente, el artículo 20, apartado 4, de la citada Directiva, en relación con el apartado 2 de dicho artículo, establece que, cuando el contrato mixto contenga elementos de concesiones y otros elementos, separables, de contratos públicos regulados por la Directiva 2014/24, el contrato mixto se adjudicará de conformidad con las disposiciones de la Directiva 2014/24. No obstante, para que resulte aplicable el artículo 20, apartado 4, de la Directiva 2014/23, es preciso acreditar también la existencia de un contrato público, en el sentido de la Directiva 2014/24. |
66 |
Pues bien, como se ha señalado en el apartado 58 de la presente sentencia, del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24 se desprende que un procedimiento de adjudicación de un contrato tiene por objeto «la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores». Por su parte, el artículo 2, apartado 1, punto 8, de esa Directiva define los «contratos públicos de suministro» como «contratos públicos cuyo objeto sea la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos, con o sin opción de compra, de productos». |
67 |
De ello se deduce que el poder adjudicador que organiza un contrato público de suministro pretende sacar provecho, por sí mismo, de los productos que ha comprado, tomado en arrendamiento financiero o alquilado. |
68 |
Sin embargo, no ocurre así en el presente asunto. En efecto, como se desprende de la resolución de remisión, en el litigio principal el Ayuntamiento de Liubliana no desea adquirir vehículos eléctricos para su propio provecho. Por el contrario, dicho Ayuntamiento pretende confiar a un operador económico la explotación de un servicio que permite a terceros alquilar vehículos, sin intentar hacerse cargo de dicho servicio ni alquilar los vehículos para su propio uso. Con carácter más general, como indican las instrucciones mencionadas en el apartado 36 de la presente sentencia, el objetivo de este sistema es contribuir a reducir los perjuicios medioambientales causados por la circulación de automóviles y promover el desarrollo sostenible del Ayuntamiento de Liubliana, en particular adoptando el concepto de movilidad sostenible. Además, en la medida en que los vehículos eléctricos parecen inseparables de la propia concesión de servicios, del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2014/23 se desprende que estos vehículos deben considerarse suministros relacionados con los servicios objeto de concesión. |
69 |
En estas circunstancias, y sin perjuicio de las comprobaciones que corresponderá efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no resulta posible determinar la existencia de un contrato público de suministro, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 8, de la Directiva 2014/24. |
70 |
Por último, procede señalar que la calificación de un contrato como concesión, en el sentido del artículo 5, punto 1, de la Directiva 2014/23, o contrato público, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, no puede resultar de la elección, por parte del poder adjudicador, de los códigos CPV mencionados en la documentación del contrato o de la concesión, en particular en el anexo V de ambas Directivas. En efecto, la obligación de utilizar códigos CPV en virtud del Reglamento n.o 2195/2002 no es sino una consecuencia de la aplicabilidad de la Directiva 2014/23 o de la Directiva 2014/24, como se desprende, respectivamente, del artículo 27 de la primera y del artículo 23 de la segunda. |
71 |
Por consiguiente, solo después de haber determinado que un procedimiento de adjudicación de una concesión está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23 o que un procedimiento de adjudicación de un contrato está comprendido en el de la Directiva 2014/24, estará obligado un poder adjudicador a identificar el o los códigos CPV pertinentes. |
72 |
Dicho esto, aunque estén destinados a facilitar que los operadores económicos tengan conocimiento de los anuncios de licitación correspondientes a su sector de actividad, los códigos CPV solo representan uno de los elementos de la descripción del objeto del contrato, máxime cuando la clasificación ofrecida por el Reglamento n.o 2195/2002 puede resultar incompleta o anticuada, habida cuenta, en particular, de los avances tecnológicos. |
73 |
Así, por regla general, la mención de un código CPV erróneo no tiene consecuencias. No obstante, no sucedería lo mismo si tal error constituyese un indicio de la voluntad del poder adjudicador de perjudicar los intereses de uno o de determinados operadores económicos y, por tanto, de falsear la competencia. En efecto, en ese caso se trataría del supuesto recogido en el artículo 3, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23. |
74 |
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera, segunda, octava y novena que el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que constituye una «concesión de servicios» la operación mediante la cual un poder adjudicador pretende encomendar la creación y la gestión de un servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos a un operador económico cuya aportación financiera se destina mayoritariamente a la adquisición de dichos vehículos, y en la que los ingresos de ese operador económico provendrán esencialmente de los pagos realizados por los usuarios del mencionado servicio, dado que las mencionadas características permiten concluir que el riesgo operacional de los servicios objeto de concesión ha sido transferido a dicho operador económico. |
Cuestiones prejudiciales tercera y cuarta
75 |
Mediante sus cuestiones tercera y cuarta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 8 de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que, para determinar si se alcanza el umbral de aplicabilidad de esta Directiva, el poder adjudicador debe estimar el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA», teniendo en cuenta los pagos que los usuarios abonarán al concesionario, así como las aportaciones y los costes que soportarán el concesionario o el poder adjudicador. |
76 |
A tenor de su artículo 8, apartados 1 y 2, esta Directiva se aplica a las concesiones cuyo valor sea igual o superior a 5350000 euros, precisándose que el valor de una concesión será el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios. |
77 |
El volumen de negocios, que designa el importe resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios, el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA», en el sentido del artículo 8, apartado 2, de dicha Directiva, incluye necesariamente los pagos realizados al concesionario por los usuarios como contrapartida por la utilización de los servicios objeto de la concesión. Por otra parte, el artículo 8, apartado 3, letra b), de la misma Directiva dispone claramente que, «para la estimación del valor de la concesión, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, en su caso, tendrán en cuenta, en particular […] la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora». |
78 |
Además, del artículo 8, apartado 3, letra c), de la Directiva 2014/23 se desprende que dicho cálculo también debe tener en cuenta «los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder […] [adjudicador]». En efecto, tales pagos o ventajas financieras reducen en igual medida la inversión que debe acometer el concesionario. |
79 |
No obstante, el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA», presenta necesariamente, como tal, un carácter prospectivo y, por definición, incierto. |
80 |
Así pues, el poder adjudicador también puede considerar que se alcanza el umbral previsto para la aplicación de la Directiva 2014/23 cuando las inversiones y los costes que debe soportar el concesionario, por sí solo o junto con el poder adjudicador, durante todo el período de vigencia del contrato de concesión excedan manifiestamente este umbral de aplicabilidad. Además, la toma en consideración de esas inversiones y costes contribuye a conferir carácter objetivo a la estimación del valor de la concesión que debe realizar el poder adjudicador, tal y como le exige el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2014/23. |
81 |
Esta interpretación se ve corroborada por el artículo 18, apartado 2, de dicha Directiva. En efecto, a tenor de esa disposición, para las concesiones que, como en el asunto principal, hayan sido previstas para «que dur[e]n más de cinco años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión». |
82 |
Además, según la última frase del considerando 52 de dicha Directiva, que aclara el alcance de esta última disposición, los poderes adjudicadores «siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando [se prevea una compensación y] la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional». |
83 |
De ello se deduce que la aportación del concesionario, a saber, la inversión que ha realizado, así como los costes que deberá soportar durante todo el período de vigencia del contrato de concesión, pueden tenerse en cuenta para calcular el valor estimado de la concesión. |
84 |
De las consideraciones anteriores se desprende que el artículo 8 de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que, para determinar si se alcanza el umbral de aplicabilidad de esta Directiva, el poder adjudicador debe estimar el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA», teniendo en cuenta los pagos que los usuarios realizarán al concesionario, así como las aportaciones y los costes que soportará el poder adjudicador. No obstante, el poder adjudicador también podrá considerar que se alcanza el umbral previsto para la aplicación de la Directiva 2014/23 cuando las inversiones y los costes que debe soportar el concesionario, por sí solo o junto con el poder adjudicador, durante todo el período de aplicación del contrato de concesión superan manifiestamente ese umbral de aplicabilidad. |
Quinta cuestión prejudicial
85 |
Mediante su quinta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el anexo V, punto 7, letra b), y el considerando 4 de dicha Directiva, así como con el artículo 4 y el anexo XXI, punto III.1.1, del Reglamento de Ejecución 2015/1986, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede exigir, en virtud de los criterios de selección y de evaluación cualitativa de los candidatos, que los operadores económicos estén inscritos en el registro mercantil o en un registro profesional. |
86 |
Procede señalar que, a diferencia del artículo 58, apartado 1, de la Directiva 2014/24, el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23 no prevé expresamente que el poder adjudicador pueda imponer como criterio de participación en un procedimiento de adjudicación de una concesión criterios de selección relativos a la aptitud para ejercer una actividad profesional. |
87 |
Sin embargo, el silencio observado sobre este extremo por el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23 no puede constituir una prohibición de que el poder adjudicador imponga como criterio de participación en un procedimiento de adjudicación de una concesión criterios de selección relativos a la aptitud para ejercer una actividad profesional. |
88 |
En primer lugar, el objetivo de flexibilidad y agilidad que subyace a esta Directiva y que es recordado en sus considerandos 1 y 8 permite adoptar, en el marco de dicha Directiva, una interpretación amplia del concepto de «capacidad profesional», recogido en su artículo 38, apartado 1, y considerar que engloba la aptitud para ejercer una actividad profesional. |
89 |
En segundo lugar, el anexo V de la citada Directiva, titulado «Información que debe figurar en los anuncios de las concesiones contemplados en el artículo 31», establece, en su punto 7, letra b), que el poder adjudicador deberá indicar, si procede, como una de las condiciones de participación, «si la prestación del servicio está reservada, con arreglo a disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, a una determinada profesión». Cabe deducir de esta disposición que, en el supuesto de que la prestación de un servicio esté reservada a una determinada profesión, el poder adjudicador puede exigir que el operador económico esté inscrito en un registro mercantil o en un registro profesional. |
90 |
En tercer lugar, el anexo XXI, punto III.1 del Reglamento de Ejecución 2015/1986 prevé que, en virtud de la «información de carácter jurídico, económico, financiero y técnico», el poder adjudicador podrá imponer una condición de participación basada en la «habilitación para ejercer la actividad profesional, incluidos los requisitos relativos a la inscripción en un registro profesional o mercantil». |
91 |
No obstante, de conformidad con el principio de reconocimiento mutuo, mencionado en el considerando 4 de la Directiva 2014/23, un operador económico debe poder probar su aptitud para ejecutar una concesión valiéndose de documentos, como la inscripción en el registro profesional o en el registro mercantil, procedentes de las autoridades competentes del Estado miembro en el que está establecido. Por lo tanto, este principio se opone a que una entidad adjudicadora imponga, como criterio de selección cualitativa, la inscripción de un operador económico en el registro profesional o en el registro mercantil en el Estado miembro de ejecución de la concesión en el supuesto de que dicho operador económico ya disponga de una inscripción en un registro similar en el Estado miembro en el que está establecido (véase, por analogía, la sentencia de 20 de mayo de 2021, Riigi Tugiteenuste Keskus, C‑6/20, EU:C:2021:402, apartados 49 y 55). |
92 |
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la quinta cuestión que el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el anexo V, punto 7, letra b), y el considerando 4 de dicha Directiva, así como con el artículo 4 y el anexo XXI, punto III.1.1 del Reglamento de Ejecución 2015/1986, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede exigir, como uno de los criterios de selección y de evaluación cualitativa de los candidatos, que los operadores económicos estén inscritos en un registro profesional o en un registro mercantil, siempre que el operador económico pueda hacer valer su inscripción en un registro similar en el Estado miembro en el que esté establecido. |
Sexta cuestión prejudicial
93 |
Mediante su sexta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 27 de esa Directiva y con el artículo 1 del Reglamento n.o 2195/2002, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador, que obliga a los operadores económicos a inscribirse en un registro profesional o en un registro mercantil de un Estado miembro de la Unión, puede hacer referencia no al Vocabulario común de contratos públicos constituido por códigos CPV, sino a la nomenclatura NACE Rev. 2., establecida por el Reglamento n.o 1893/2006. |
94 |
Procede señalar que el artículo 27 de la Directiva 2014/23 dispone que «toda referencia a nomenclaturas en el contexto de la adjudicación de concesiones se remitirá al Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV), adoptado por el Reglamento [n.o 2195/2002]». |
95 |
Además, a tenor del artículo 1 del Reglamento n.o 2195/2002, «se aprueba un sistema de clasificación único aplicable a los contratos públicos denominado Vocabulario común de contratos públicos (CPV)». A este respecto, los considerandos 1 y 3 de dicho Reglamento señalan que «la utilización de diversas nomenclaturas perjudica la apertura y transparencia de la contratación pública europea», de modo que «procede unificar, mediante un sistema de clasificación único de los contratos públicos, las referencias utilizadas por los órganos de contratación y las entidades adjudicadoras para describir el objeto de los contratos». |
96 |
De la lectura conjunta de las disposiciones mencionadas en los apartados 94 y 95 de la presente sentencia se desprende que el poder adjudicador está obligado a referirse exclusivamente al Vocabulario común de contratos públicos. Por otra parte, del artículo 1, apartado 2, del Reglamento n.o 1893/2006 se desprende que este Reglamento se aplica únicamente a la utilización de la nomenclatura NACE Rev. 2 con fines estadísticos. |
97 |
Por ello, procede responder a la sexta cuestión que el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 27 de esa Directiva y con el artículo 1 del Reglamento n.o 2195/2002, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un poder adjudicador, que obliga a los operadores económicos a inscribirse en un registro profesional o en un registro mercantil de un Estado miembro de la Unión, no se refiera al Vocabulario común para los contratos públicos constituido por códigos CPV, sino a la nomenclatura NACE Rev. 2, tal y como queda establecida por el Reglamento n.o 1893/2006. |
Séptima cuestión prejudicial
98 |
Mediante su séptima cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 38, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 26, apartado 2, de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede, sin vulnerar el principio de proporcionalidad garantizado por el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, exigir a cada uno de los miembros de una agrupación temporal de empresas que esté inscrito, en un Estado miembro, en un registro profesional o en un registro mercantil para el ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros. |
99 |
El artículo 38, apartado 2, primera frase, de la Directiva 2014/23 establece el derecho de un operador económico a utilizar las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas, con el fin de cumplir las condiciones de participación relativas tanto a las capacidades profesionales y técnicas como a la solvencia económica y financiera enunciadas en el apartado 1 de dicha disposición (véanse, por analogía, en el ámbito de la adjudicación de contratos públicos, las sentencias de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, apartados 29 y 33, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, apartado 150). Además, a tenor de la segunda frase de dicho apartado, «cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, deberá demostrar al poder o entidad adjudicador que dispondrá, durante todo el período de la concesión, de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso asumido por dichas entidades a tal efecto». |
100 |
De ello resulta que el artículo 38 de la mencionada Directiva confiere una gran libertad a un operador económico para rodearse de otras entidades que le permitirán, en particular, disponer de las capacidades de las que carece. Por ello, esa disposición no puede interpretarse en el sentido de que obliga a un operador económico a solicitar únicamente el apoyo de entidades que posean, cada una de ellas, la aptitud para ejercer la misma actividad profesional. En efecto, por definición, un operador económico que recurre a las capacidades de otras entidades trata, o bien de aumentar las capacidades de las que ya dispone, pero, eventualmente, en cantidad o en calidad insuficiente, o bien de dotarse de capacidades o de competencias de las que carece. |
101 |
Así pues, sería desproporcionado, especialmente en este último supuesto, exigir que todos los miembros de una agrupación temporal de empresas sean aptos para desarrollar la actividad profesional objeto de la concesión. En efecto, el principio de proporcionalidad, que se garantiza en particular en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/23 y que constituye un principio general del Derecho de la Unión, exige que las normas establecidas por los Estados miembros o los poderes adjudicadores en el marco de la aplicación de las disposiciones de dicha Directiva no vayan más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva (véanse, por analogía, en el contexto de la adjudicación de contratos públicos, las sentencias de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, apartado 48, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, apartado 155). |
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Desde esta perspectiva, el artículo 26, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23 dispone, en particular, que, «cuando sea necesario, los poderes adjudicadores o las entidades adjudicadoras podrán aclarar en los documentos de concesión cómo deberán las agrupaciones de operadores económicos cumplir los requisitos en cuanto a situación económica y financiera o a capacidad técnica y profesional a que se refiere el artículo 38 siempre que ello esté justificado por razones objetivas y proporcionadas». |
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Pues bien, en el presente asunto, la petición de decisión prejudicial no contiene ningún elemento que pueda sugerir que, con arreglo al artículo 26, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23, sea necesario y esté justificado por motivos objetivos y proporcionados exigir a cada uno de los miembros de una agrupación temporal de empresas que esté inscrito en un Estado miembro en un registro profesional o en un registro mercantil para el ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros. |
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En esas circunstancias, procede responder a la séptima cuestión prejudicial que el artículo 38, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 26, apartado 2, de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede, sin vulnerar el principio de proporcionalidad garantizado por el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, exigir a cada uno de los miembros de una agrupación temporal de empresas que esté inscrito, en un Estado miembro, en un registro profesional o en un registro mercantil para el ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros. |
Cuestiones décima y undécima
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Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera, segunda, octava y novena, no procede examinar las cuestiones décima y undécima. |
Costas
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Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes de los litigios principales no pueden ser objeto de reembolso. |
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara: |
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Firmas |
( *1 ) Lengua de procedimiento: esloveno.