1. 

Se dice que no por mucho madrugar amanece más temprano. Esto es especialmente cierto para la ejecución anticipada de una concentración entre empresas.

2. 

Con el fin de determinar cuándo la ejecución de una concentración se ha anticipado demasiado y, por lo tanto, es ilícita, es importante aclarar el alcance de la obligación de suspender la ejecución de una concentración y de los correspondientes poderes de la Comisión Europea para apreciar el carácter prematuro de la ejecución de conformidad con el artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 139/2004 ( 2 ) antes de que se apruebe la concentración («obligación de suspensión»). Y lo más importante, ¿cómo se determina el alcance exacto de la obligación de suspensión?

3. 

Estas sucintas pero importantes cuestiones que se plantean en el presente procedimiento no han recibido respuesta hasta la fecha en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

4. 

Para resolverlas, el Tribunal de Justicia deberá considerar si el objetivo de garantizar la aplicación efectiva del control previo de las concentraciones exige extender la obligación de suspensión más allá del ámbito de aplicación material de las normas de concentración establecidas en el Reglamento n.o 139/2004.

5. 

A continuación explicaré por qué considero que el alcance de la obligación de suspensión debe estar claramente delimitado y por qué esto se lleva a cabo mejor recurriendo a una definición negativa, esto es, definiendo lo que se encuentra fuera del ámbito del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004.

6.

Con arreglo al artículo 1, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 («Ámbito de aplicación»), «el presente Reglamento se aplicará a todas las concentraciones de dimensión [de la Unión]».

7.

El artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 («Definición de concentración») establece:

«1.   Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de:

2.   El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa; en particular mediante:

3.   Se entenderá que han adquirido el control las personas o empresas:

[...]»

8.

El artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 («Notificación previa de las concentraciones y remisión previa a la notificación a instancias de las partes notificantes») establece:

«Las concentraciones de dimensión [de la Unión] objeto del presente Reglamento deberán notificarse a la Comisión antes de su ejecución en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control.

También será posible proceder a una notificación cuando las empresas afectadas demuestren a la Comisión su intención de buena fe de concluir un acuerdo, o, en el caso de una oferta pública de adquisición, cuando hayan anunciado públicamente su intención de presentar tal oferta, siempre que el acuerdo o la oferta previstos den lugar a una concentración de dimensión [de la Unión].

A efectos del presente Reglamento, el término “concentración notificada” también abarcará los proyectos de concentración que se hayan notificado con arreglo al segundo párrafo. A efectos de los apartados 4 y 5 del presente artículo, el término “concentración” abarcará las concentraciones proyectadas en el sentido del segundo párrafo.»

9.

El artículo 7 del Reglamento n.o 139/2004 («Suspensión de la concentración») establece:

«1.   Una concentración de dimensión [de la Unión] en el sentido del artículo 1 […] no podrá ejecutarse antes de ser notificada ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común [...]

[...]

3.   La Comisión, previa solicitud, podrá conceder una dispensa de las obligaciones previstas en los apartados 1 o 2. La solicitud de dispensa debe estar motivada. Al pronunciarse al respecto, la Comisión tendrá en cuenta, entre otros factores, los efectos de la suspensión para una o varias empresas afectadas por la concentración o para un tercero, así como la amenaza que la concentración represente para la competencia. Tal dispensa podrá ir acompañada de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar las condiciones de una competencia efectiva. Podrá ser solicitada y concedida en cualquier momento, tanto antes de la notificación como después de la operación.

[...]»

10.

Con arreglo al artículo 8 del Reglamento n.o 139/2004 («Poderes de decisión de la Comisión»):

«[...]

4.   Cuando la Comisión compruebe que una concentración:

la Comisión podrá:

[...]

5.   La Comisión podrá tomar medidas provisionales adecuadas para restablecer o mantener las condiciones de una competencia efectiva cuando una concentración:

[...]

[...]»

11.

El artículo 12c de la Konkurrenceloven ( 3 ) (Ley danesa sobre competencia) establece:

«(1)   El Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen [Autoridad de Competencia y del Consumidor; en lo sucesivo, “KFST”] decidirá si una concentración debe ser autorizada o denegada.

(2)   Se autorizará la concentración cuando no obstaculice significativamente la competencia efectiva, en particular, como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante. Se denegará cualquier concentración que obstaculice significativamente la competencia efectiva, en particular, como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante.

[...]

(5)   La concentración que esté sujeta a las disposiciones de esta Ley no se ejecutará sin su previa notificación o hasta que haya sido autorizada por parte del [KFST] conforme al apartado 1 del presente artículo [...]

[...]»

12.

Según la resolución de remisión, la exposición de motivos de la modificación legislativa que introdujo el apartado 12c señala que las disposiciones danesas de control de las concentraciones se basan en las del Reglamento n.o 139/2004 y se deben interpretar de conformidad con este, tanto respecto a la definición y alcance del concepto de «concentración» como a la obligación de suspensión.

13.

Mediante acuerdo celebrado el 18 de noviembre de 2013 entre KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab y KPMG Ejendomme Flintholm K/S (en lo sucesivo, denominados colectivamente «KPMG DK»), de una parte, y, de otra parte, Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited y EYGS LLP (en lo sucesivo, denominados colectivamente «EY»), KPMG DK y EY decidieron fusionarse (en lo sucesivo, «acuerdo de fusión»).

14.

En el momento de la celebración del acuerdo de fusión, KPMG DK y EY eran empresas auditoras activas en el mercado danés en el ámbito de los servicios de auditoría y contabilidad. KPMG DK era miembro de una red internacional de empresas de auditoría independientes, KPMG International Cooperative (en lo sucesivo, «KPMG International») en virtud de un contrato de cooperación firmado el 15 de febrero de 2010 (en lo sucesivo, «contrato de cooperación»).

15.

El contrato de cooperación otorgaba a los miembros participantes el derecho exclusivo a escala nacional de ser incluido en la red de KPMG y el derecho a utilizar la marca KPMG International con fines comerciales. El contrato de cooperación también contiene estipulaciones relativas al reparto de consumidores, la obligación de dar servicio a clientes de otros territorios y una compensación anual por participar en la cooperación. El contrato de cooperación tiene como condición que las empresas de auditoría participantes en la red de KPMG no deben asociarse en modo alguno en ningún momento.

16.

Conforme al acuerdo de fusión, KPMG DK se obligaba a resolver su contrato con KPMG International inmediatamente después de la firma del acuerdo de fusión, para cesar en su cooperación con esta última con perspectivas de unirse con EY y formar parte del grupo de EY.

17.

No se discute la necesidad de notificar la existencia del acuerdo de fusión, puesto que EY debía adquirir el control de KPMG DK y el volumen de negocios total de las empresas participantes rebasaba el umbral cuantitativo fijado en la Ley danesa de competencia.

18.

Tras la firma del acuerdo de fusión con EY, el 18 de noviembre de 2013, KPMG DK resolvió el contrato de cooperación con efectos a partir de 30 de septiembre de 2014, mediante conversación telefónica con el presidente del Consejo de KPMG International primeramente y, a continuación, mediante carta fechada a 18 de noviembre de 2013, dirigida a KPMG International. La efectiva resolución del contrato de cooperación en sí no fue objeto de autorización por las autoridades de competencia.

19.

La conclusión del acuerdo de fusión se hizo pública el 19 de noviembre de 2013. Desde entonces y hasta la autorización de la fusión, se produjeron determinados acontecimientos en el mercado.

20.

El 20 de noviembre de 2013, KPMG International anunció en un artículo del periódico digital Business.dk su intención de permanecer en el mercado danés. KPMG International optó por constituir una nueva empresa de auditoría en Dinamarca. Asimismo, celebró un contrato de cooperación con una empresa de asesoría fiscal, a pesar de que su contrato de cooperación con KPMG DK seguía vigente y de que la cooperación continuaba como hasta la fecha, todo ello a pesar de que ya se había notificado la resolución.

21.

Además, algunos clientes de auditoría de KPMG DK, incluidos dos de los mayores —los grupos Carlsberg y Mærsk—, optaron por proponer en las juntas generales un cambio de auditores, de tal modo que KPMG International fuera su auditor para el ejercicio 2014. De manera similar, otras sociedades optaron por cambiar de KPMG DK a otras empresas de auditoría durante ese período. En la mayor parte de los casos, las juntas generales ordinarias se celebran a principios de primavera, pues las empresas, por regla general, hacen coincidir el ejercicio fiscal con el año natural y porque, conforme a la legislación mercantil danesa, el auditor debe ser elegido en junta general ordinaria.

22.

KPMG DK y EY iniciaron el procedimiento de notificación previa inmediatamente después de que se anunciara el acuerdo de fusión para obtener la autorización de la fusión y, el 21 de noviembre de 2013, realizaron los primeros contactos informativos con el KFST.

23.

El 13 de diciembre de 2013 se envió el primer borrador de notificación al KFST, que se completó el 7 de febrero de 2014, y la fusión se autorizó con la aprobación del Konkurrencerådet (Consejo de la Competencia) mediante resolución de 28 de mayo de 2014. Una vez aprobada la fusión por parte del Consejo de la Competencia, KPMG DK y KPMG International acordaron la terminación de su cooperación con efectos a partir del 30 de junio de 2014.

24.

El 17 de diciembre de 2014, el Consejo de la Competencia adoptó una resolución en la que declaraba que KPMG DK había infringido la obligación de suspensión con arreglo al artículo 12c, apartado 5, de la Ley sobre competencia, puesto que había notificado la resolución del contrato de cooperación con KPMG International el 18 de noviembre de 2013, en cumplimiento de la condición contemplada en el acuerdo de fusión, antes de que la fusión fuera aprobada por el Consejo de la Competencia (en lo sucesivo, «resolución impugnada»).

25.

La resolución impugnada se basó en la valoración conjunta de las circunstancias del caso realizada por el KFST. No obstante, el KFST puso de relieve, especialmente, el hecho de que la resolución del contrato era i) inherente a la fusión, ii) irreversible, y iii) susceptible de producir efectos en el mercado durante el período comprendido entre la fecha de notificación de la resolución y la de autorización de la fusión, si bien estos tres datos no se explicaban de forma exhaustiva.

26.

Con respecto a los posibles efectos en el mercado, la resolución impugnada declaraba que podían ser múltiples las razones que causaran dichos efectos, incluido el hecho de que no era posible definir en términos concretos el contexto de las reacciones del mercado, pero dado que, en opinión del Consejo de la Competencia, la resolución del contrato podía producir por sí misma efectos en el mercado y, por lo tanto, podía ser considerada como una actuación de ejecución, no era necesario probar sus efectos reales.

27.

Al estar en desacuerdo con la resolución impugnada, el 1 de junio de 2015 Ernst & Young P/S (Ernst & Young) interpuso un recurso de anulación ante el órgano jurisdiccional remitente. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente declara que el resultado del procedimiento principal es relevante a efectos de la imposición de posibles multas, puesto que el 11 de junio de 2015 el KFST dio traslado del asunto al Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (Fiscal para Delitos Económicos e Internacionales graves, Dinamarca) con objeto de que se analizara conforme a las disposiciones del Derecho penal.

28.

Al tener dudas acerca de la correcta interpretación del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, con el fin de interpretar en consecuencia el artículo 12c, apartado 5, de la Ley sobre competencia, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:

29.

En la fase escrita del procedimiento han presentado observaciones Ernst & Young, el Gobierno danés y la Comisión. Esas mismas partes también han presentado observaciones en la vista celebrada el 15 de noviembre de 2017.

30.

En sus escritos, la Comisión cuestiona si el Tribunal de Justicia tiene competencia para interpretar las cuestiones remitidas aunque el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 no regule directamente la situación controvertida en el procedimiento principal. Más concretamente, la Comisión cuestiona si la referencia a ese Reglamento en los documentos del procedimiento legislativo nacional es suficiente para conferir la competencia de conformidad con el artículo 267 TFUE.

31.

En una larga línea jurisprudencial iniciada con la sentencia Dzodzi, ( 4 ) el Tribunal de Justicia ha declarado que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho de la Unión deben recibir una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tengan que aplicarse. Este planteamiento fue confirmado en última instancia por el Tribunal de Justicia en el asunto Allianz Hungária Biztosító y otros. ( 5 ) En consecuencia, el Tribunal de Justicia tiene competencia para pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales relativas al Derecho de la Unión en situaciones en las que los hechos del asunto considerados por un tribunal nacional se sitúen fuera del ámbito directo del Derecho de la Unión pero cuando el legislador nacional haya optado por tratar las situaciones internas y las regidas por el Derecho de la Unión de la misma forma. ( 6 )

32.

Concluyo, por lo tanto, que el Tribunal de Justicia es competente para responder a la cuestión prejudicial planteada por el Sø- og Handelsretten (Tribunal Mercantil y Marítimo, Dinamarca).

33.

Sin pretender prejuzgar la necesidad de la notificación previa de las concentraciones, quisiera recordar que en numerosas jurisdicciones no existe la obligación (nacional) de suspensión. Por ejemplo, en la Unión Europea, es el caso de Italia, ( 7 ) Letonia ( 8 ) y el Reino Unido (donde la notificación se describe, además, como «voluntaria»). ( 9 )

34.

En el ámbito de la Unión, el reglamento inicial de control de las concentraciones solo establecía una obligación de suspensión de tres semanas tras la notificación de la concentración. Esa obligación podría prolongarse por decisión de la Comisión. ( 10 )

35.

Esto indica que, aunque la obligación de suspensión puede resultar útil, parecería excesivo clasificarla, como hace la Comisión, como instrumento indispensable para el control de concentraciones. Su función es simplemente disuadir a las empresas de ejecutar concentraciones de forma anticipada, a falta de la evaluación de las autoridades de defensa de la competencia, y reducir el riesgo de que una concentración deba revertirse en caso de no ser autorizada. En otras palabras, la obligación de suspensión asigna esencialmente a las empresas en cuestión la carga financiera asociada al retraso de una concentración hasta que esté completa la evaluación de la autoridad de defensa de la competencia, al igual que el riesgo financiero de su posible disolución necesaria en caso de ejecución anticipada ilícita.

36.

Estas características deben tenerse en cuenta a la hora de analizar los límites de la obligación de suspensión con arreglo al Reglamento n.o 139/2004. En efecto, de conformidad con las normas de fusión de la Unión, la relación entre el Reglamento ex ante y el Reglamento ex post de las concentraciones, tal y como se establece en los artículos 7 y 8 del Reglamento n.o 139/2004, debe ser aún objeto de aclaración por parte del Tribunal de Justicia.

37.

Respecto a la valoración de las cuestiones planteadas, pueden examinarse de dos en dos. Por un lado, las cuestiones prejudiciales primera y segunda afectan al ámbito de la obligación de suspensión y a la forma en que debe ser determinado (la segunda cuestión plantea específicamente si la obligación surge en el procedimiento principal). Por otro lado, las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta son más específicas. Ambas se centran en la importancia que para la obligación de suspensión tienen los posibles efectos en el mercado, así como qué criterios se pueden aplicar para mostrar dichos efectos y qué grado de exigencia se impone a las pruebas en ese sentido de la autoridad de defensa de la competencia a la hora de estudiar un posible incumplimiento de tal obligación.

38.

En las dos primeras cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente solicita básicamente al Tribunal Justicia que aclare el ámbito de la obligación de suspensión contemplada en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 y en qué circunstancias las actuaciones de las empresas están sujetas a dicha disposición. En concreto, el órgano jurisdiccional remitente solicita orientación sobre la forma de determinar el ámbito de la obligación de suspensión y alude a los criterios específicos empleados por la autoridad de defensa de la competencia danesa en la resolución de vulneración cuestionada en el procedimiento principal.

39.

Por un lado, en opinión de Ernst & Young, las normas de control de concentraciones, en particular la obligación de suspensión, solo se aplican al subconjunto de medidas que forman parte de una concentración sujeta a notificación. En cambio, el posible efecto sobre la competencia de las medidas no pertenecientes al ámbito de la obligación de suspensión debe valorarse con arreglo a los artículos 101 TFUE y 102 TFUE. En relación con la sentencia del Tribunal General en el asunto Aer Lingus Group/Comisión, ( 11 ) Ernst & Young argumenta que el concepto de «concentración» es la piedra angular de la competencia de la Comisión de conformidad con las normas de control de concentraciones, por lo que la obligación de suspensión no puede tener un ámbito de aplicación diferente de dicho concepto o que, en efecto, rebase el ámbito de ese concepto. Las medidas contempladas por la obligación de suspensión están todas relacionadas, en opinión de Ernst & Young, con una transferencia de control.

40.

Por otro lado, en relación con la sentencia del Tribunal General en el asunto Electrabel/Comisión, ( 12 ) el Gobierno danés y la Comisión insisten en el sistema del control previo que establecen las normas de concentración y en el hecho de que, en caso de que se rechace una fusión, puede resultar imposible restablecer la situación existente antes de la ejecución.

41.

En particular, el Gobierno danés argumenta que la obligación de suspensión no se puede restringir con medidas que, en sí mismas, conlleven un cambio efectivo de control o una unión de las actividades de las partes, sino que deben incluir cualquier medida que, dadas las circunstancias, sean adecuadas para restringir o hacer más difícil la revisión de la fusión previa efectiva. No obstante, dicho Gobierno considera que las medidas preparatorias internas deben excluirse del ámbito de la obligación de suspensión si no son significativas para la autorización de la fusión por parte de las autoridades de defensa de la competencia y no tienen de otro modo la posibilidad de tener efectos estructurales en el mercado.

42.

De igual forma, la Comisión, en referencia al considerando 34 del Reglamento n.o 139/2004, ( 13 ) alega que la ejecución de una concentración con arreglo al artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento no presupone que la medida en cuestión forme parte, total o parcialmente, de hecho o de Derecho, del proceso que lleva al cambio efectivo de control o que consiste en una agrupación de las actividades de las partes que conducen a la fusión. La Comisión considera que la ejecución parcial de una fusión puede surgir, en particular, respecto a medidas que i) consistan en medidas preparatorias en el transcurso de un procedimiento que lleve a un cambio de control; o ii) permitan a la parte que obtiene el control ganar influencia sobre la estructura o el comportamiento de mercado de la empresa en cuestión, o iii) anticipen de otro modo los efectos de la fusión o afecten significativamente a la situación imperante de la competencia.

43.

Hasta donde tengo conocimiento, el Tribunal de Justicia nunca se ha pronunciado hasta la fecha específicamente sobre el ámbito de la obligación de suspensión del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 y, por lo tanto, tampoco sobre los poderes de la Comisión para supervisar su cumplimiento. Llama la atención que sea así, puesto que en los últimos años las multas impuestas por la Comisión no han sido insignificantes en absoluto. ( 14 ) Esta falta de control judicial parece haber permitido a la Comisión proseguir sus actividades reguladoras sin supervisión. En el presente caso, la Comisión también propone no establecer ningún criterio para delimitar sus poderes de supervisión.

44.

En general, estoy de acuerdo con la Comisión en que no sería efectivo que el Tribunal de Justicia elaborara en detalle una lista general y exhaustiva de criterios con objeto de recopilar todas las medidas posibles que puedan estar sujetas a la obligación de suspensión. Considerándolo positivamente, la obligación de suspensión correría el riesgo de excluir determinadas medidas, prejuzgando así potencialmente el resultado de asuntos futuros en detrimento tanto de la actividad de la Comisión en calidad de organismo regulador como de su supervisión por parte del Tribunal de Justicia. En efecto, si el Tribunal de Justicia aprobara la aplicación de determinados criterios para delimitar positivamente el alcance de la obligación de suspensión, podría incluso reducir dicho alcance si tales criterios se aplicaran de forma sistemática y a priori categórica.

45.

En lugar de ello, es preferible adoptar una definición negativa de la obligación de suspensión. A tal fin, el Tribunal de Justicia debería proporcionar una definición de las medidas no sujetas a esa obligación, creando de esa forma una mayor seguridad jurídica para las empresas en cuestión y conservando al mismo tiempo la flexibilidad necesaria para un control efectivo de las concentraciones.

46.

Antes de entrar más en detalle, mostraré en primer lugar por qué los criterios remitidos por el órgano jurisdiccional remitente no son adecuados para delimitar el alcance de la obligación de suspensión, ya que los tres propuestos presentan deficiencias. Posteriormente, señalaré las consideraciones que se deben tener en cuenta para delimitar el ámbito de aplicación de la obligación de suspensión.

47.

El órgano jurisdiccional remitente presentó tres criterios que empleó la autoridad danesa de defensa de la competencia en la resolución controvertida en el procedimiento principal, con vistas a aclarar los tipos de medidas comprendidas por la obligación de suspensión. En consecuencia, la medida en cuestión debe i) ser específica de la concentración, ii) ser irreversible y iii) dar lugar a posibles repercusiones en el mercado.

48.

La especialidad de la concentración es un requisito previo para la aplicación de la obligación de suspensión, y no un criterio de esta. Por lo tanto, no solo es legítimo recurrir a ese factor, sino que es obligatorio. ( 15 )

49.

Un criterio de especialidad de la concentración puede facilitar el excluir determinadas medidas que evidentemente no guardan ninguna relación con la ejecución de una concentración. En realidad, sin embargo, no proporciona ningún valor añadido sustancial, puesto que sin él no entrarían en juego los poderes de la Comisión con arreglo al Reglamento n.o 139/2004. ( 16 )

50.

En segundo lugar, el hecho de si la medida que supuestamente ejecuta de forma anticipada una concentración es irreversible no me parece relevante para la obligación de suspensión. Otorgar importancia al carácter irreversible de la propia medida, en el asunto que nos ocupa, no solo implicaría una especulación sobre si KPMG DK podría restablecer sus vínculos con KPMG International, sino que también desconectaría la obligación de suspensión de lo que se pretende suspender temporalmente, a saber, la concentración.

51.

Y lo que es más importante, con arreglo al artículo 8, apartado 5, letras a) y c), del Reglamento n.o 139/2004, la Comisión podría ordenar la reversión de las medidas que ejecutan de forma anticipada una concentración. Parecería contradictorio que la Comisión contara con ese poder si la aplicación de la obligación de suspensión dependiera del carácter irreversible de una medida.

52.

En cambio, el carácter irreversible de una medida puede ser un factor relevante para la autoridad de defensa de la competencia al considerar una solicitud de dispensa de la obligación de suspensión con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004. ( 17 )

53.

Por último, en lo que respecta a la posibilidad de producir efectos en el mercado, considero asimismo que ese criterio no tiene valor a la hora de determinar el alcance de la obligación de suspensión.

54.

En primer lugar, ciertamente, las medidas comerciales tienen casi siempre algún efecto en el mercado. Si la mera posibilidad de tener efectos en el mercado fuera suficiente para activar la obligación de suspensión, ese criterio se cumpliría casi sistemáticamente y, por lo tanto, sería un criterio inútil. Por el contrario, si el criterio propuesto tuviera efectos reales en el mercado, podría verse demasiado limitado el ámbito de aplicación de la obligación de suspensión.

55.

En segundo lugar, el criterio de los efectos en el mercado se solaparía básicamente con el fundamento de la solicitud de aprobación de la concentración. Si dicho criterio fuera relevante, en realidad haría que la obligación de suspensión recordara a un tipo de procedimiento de urgencia automático basado en si la medida que supuestamente ejecuta la concentración puede tener un efecto en el mercado. Dicho planteamiento correría el riesgo de dejar que la obligación de suspensión anticipara la apreciación de la compatibilidad de la concentración con el mercado común. También haría que fuera superfluo el poder de la Comisión, en virtud del artículo 8, apartado 5, del Reglamento n.o 139/2004, de adoptar medidas provisionales adecuadas para restablecer o mantener las condiciones de una competencia efectiva cuando se infrinja la obligación de suspensión.

56.

En último lugar, condicionar la obligación de suspensión a un (posible) efecto en el mercado no tiene en cuenta la complejidad de tal apreciación económica, que las empresas no pueden llevar a cabo con seguridad. Este es el motivo por el que el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004 permite que la Comisión conceda dispensas de la obligación de suspensión cuando no sea grave el riesgo que la medida representa para la competencia.

57.

En resumen, ninguno de los criterios propuestos parece útil para determinar el alcance de la obligación de suspensión. En efecto, los tres criterios remitidos por el órgano jurisdiccional remitente son buenos ejemplos de por qué el Tribunal de Justicia no debería efectuar una enumeración positiva de los criterios relevantes que llevan a incumplir la obligación de suspensión.

58.

A continuación, explicaré por qué es preferible una definición negativa a la hora de delimitar el alcance de la obligación en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004.

59.

De conformidad con el artículo 1, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, este último, incluida la obligación de suspender una concentración con arreglo a su al artículo 7, apartado 1, se aplica a las concentraciones de ámbito de la Unión (o, en el caso de las legislaciones nacionales inspiradas en dicho Reglamento, a partir del umbral establecido). Mientras que la cuestión de si una concentración tiene una dimensión europea encuentra respuesta en el artículo 1, apartado 2, del Reglamento, el propio concepto de «concentración» se rige por el artículo 3.

60.

En concreto, una concentración presupone, con arreglo al artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, «un cambio duradero del control» derivado de una fusión o una adquisición. El «control» en sí, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, del mismo Reglamento, «resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa.» El «control» es, además, con arreglo al artículo 3, apartado 3, del Reglamento, algo que se «adquiere». Por último y en relación específica con las adquisiciones, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, letra b), el control puede ser «directo o indirecto».

61.

El artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, por su parte, alude a una «concentración» de dimensión europea, tal y como se define en su artículo 1, que no puede «ejecutarse» antes de su notificación o de que se haya autorizado.

62.

Por lo tanto, el concepto de «concentración» es fundamental para la obligación de suspensión. Es ese concepto o, en términos más explícitos, la adquisición de la posibilidad de influir decisivamente en una empresa (objetivo), lo que da lugar a esa obligación. ( 18 ) En consecuencia, las medidas anteriores a una concentración no deben estar comprendidas en el ámbito de la obligación de suspensión.

63.

Al mismo tiempo, como indica la Comisión, la obligación de suspensión debe abarcar la ejecución completa y parcial de una concentración. Aunque la obligación no se puede aplicar a las medidas preparatorias meramente internas previas a una concentración, ( 19 ) se deben tener en cuenta las medidas intrínsecas a una concentración. La dificultad reside en trazar la línea entre las medidas preparatorias legítimas y la ejecución parcial, como es el caso en el presente asunto.

64.

A este respecto, el Tribunal General ha declarado que la Comisión, en determinadas circunstancias, puede considerar un grupo de transacciones interrelacionadas como una sola operación de concentración en la que las transacciones en cuestión sean interdependientes, de tal forma que ninguna de ellas pueda llevarse a cabo sin las demás y que el resultado consista en conferir a una o a varias empresas un control económico directo o indirecto sobre las actividades de una o varias de las otras empresas. ( 20 ) Este enfoque gradual o agrupado a la hora de tratar el concepto de una «concentración» encuentra su apoyo en el tenor literal del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 139/2004, que hace referencia al control indirecto (de hecho). ( 21 ) Dicho enfoque se justifica para evitar que se eludan de forma artificial las normas de las concentraciones realizando transacciones interrelacionadas. No obstante, para saber si se eluden artificialmente las normas de las fusiones es preciso un examen particular de cada caso. El mero hecho de que varias transacciones puedan ser interdependientes no significa necesariamente que constituyan una sola concentración. ( 22 )

65.

A la inversa, simplemente porque se adopte una medida en el proceso que lleva a una concentración, no se puede incluir automáticamente en el ámbito de la obligación de suspensión. Mientras la medida preceda y sea separable de las medidas que llevan efectivamente a la adquisición de la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en una empresa objetivo, no debe estar sujeta a la obligación de suspensión y, en consecuencia, a los poderes de la Comisión para imponer su cumplimiento.

66.

En contra de tal opinión se puede argumentar que, por motivos de eficacia, la obligación de suspensión no debe interpretarse en sentido estricto, y que su ámbito de aplicación, como producto compuesto de una «concentración» y una «ejecución», debería ser incluso más amplio, por precaución, que el concepto de «concentración». Dicha postura parece fundamentar las alegaciones formuladas por el Gobierno danés y la Comisión. La sentencia en el asunto Aer Lingus Group/Comisión ( 23 ) respalda esa opinión. El Tribunal General declaró entonces que «la adquisición de una [participación minoritaria] que no confiera por sí misma el control, en el sentido del artículo 3 del [Reglamento n.o 139/2004], puede quedar comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 7», desvinculando así aparentemente la obligación de suspensión del concepto de «concentración».

67.

No obstante, desde el punto de vista contextual de esa consideración, en el apartado 82 de dicha sentencia el Tribunal General analizó la dispensa de la obligación de suspensión establecida en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004, en lugar del artículo 7, apartado 1. A continuación, en el apartado 83, realizó la declaración de carácter general antes citada, sin ofrecer ninguna explicación que no fuera un resumen de cómo interpretaba la postura de la Comisión. Por lo tanto, el ámbito de dicha declaración es ciertamente ambiguo. En cualquier caso, no está en consonancia con la conclusión alcanzada posteriormente, en los apartados 84 y 85 de dicha sentencia, en relación con las circunstancias de aquel asunto —con la que estoy de acuerdo—, según la cual la adquisición de una participación minoritaria no puede considerarse, por lo general, como una ejecución parcial de una concentración que podía dar lugar a una medida adoptada al amparo del artículo 8, apartados 4 y 5, de dicho Reglamento. ( 24 )

68.

Señalaré, además, que una interpretación del alcance de la obligación de suspensión con arreglo al artículo 7 del Reglamento n.o 139/2004 que no guardase relación con la del concepto de «concentración» crearía una zona gris en la que estarían comprendidas determinadas medidas que, aun estando relacionadas con una concentración, en sí mismas no serían inherentes a la transferencia del control. Sin embargo, si esa zona gris fuera mayor que el concepto de «concentración», ello implicaría ampliar esa obligación más allá del ámbito del propio Reglamento como se indica en su artículo 1, lo cual sería insostenible.

69.

Una interpretación tan amplia como la señalada iría además más allá de lo necesario para mantener un control efectivo de las concentraciones. Como ya se ha indicado en los puntos 33 a 36, parecería excesivo considerar la obligación de suspensión como un instrumento indispensable. En efecto, la Comisión cuenta con poderes, con arreglo al artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento n.o 139/2004, para ordenar el restablecimiento o el mantenimiento de las condiciones de la competencia efectiva, en particular, para ordenar la disolución de una concentración. El propio riesgo de tener que pagar los costes asociados a tal resolución es ciertamente disuasorio para las empresas que se fusionan. Exigir a las empresas que se fusionan que esperen hasta que se obtenga una autorización también respecto a medidas que en sí mismas no están intrínsecamente vinculadas a la transferencia de control sería excesivo y podría causar retrasos innecesarios.

70.

Asimismo, el Reglamento n.o 139/2004 establece expresamente en qué circunstancias se deben aplicar determinados efectos incluso antes de la consumación efectiva de una concentración. Por ejemplo, con arreglo al artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, una concentración presupone normalmente la celebración de un contrato, el anuncio de una oferta pública o la adquisición de una participación de control. No obstante, el párrafo segundo del artículo 4, apartado 1, permite que las partes notifiquen una concentración aun antes de que se haya producido, si la intención de fusionarse es inequívoca, como el anuncio público de una oferta que tuviera como resultado una concentración («concentraciones proyectadas»). El párrafo tercero del artículo 4, apartado 1, del Reglamento establece por su parte las circunstancias concretas en que es aplicable el Reglamento n.o 139/2004, aun cuando todavía no se haya producido la concentración, y distingue a tal efecto entre «concentraciones notificadas» y «concentraciones» (las comillas aparecen en la propia disposición). De conformidad con la primera frase del párrafo tercero del artículo 4, apartado 1, las concentraciones proyectadas equivalen a una «concentración notificada» a efectos del Reglamento. Con arreglo a la segunda frase de dicho párrafo, una concentración proyectada equivale también a una «concentración», pero únicamente respecto al procedimiento establecido en el artículo 4, apartados 4 y 5, del Reglamento.

71.

En este contexto, y dado que el término «concentración notificada» no aparece en el artículo 7 del Reglamento n.o 139/2004, ( 25 ) debo concluir que el artículo 7 —y, por lo tanto, la obligación de suspensión— no se aplica respecto a las concentraciones proyectadas. Esto confirma que no era la intención del legislador de la Unión aplicar la obligación de suspensión cuando la concentración aún no se haya materializado.

72.

Eso no significa que al término «ejecutarse», tal y como se emplea en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, no le corresponda un sentido amplio, garantizando de esta forma que la Comisión pueda supervisar las ejecuciones parciales. ( 26 ) Sea como fuere, es evidente que una concentración solo puede «ejecutarse» si existe.

73.

No me convencen las alegaciones expresadas por el Gobierno danés y la Comisión para justificar la idea de que la aplicación de la obligación de suspensión no debe vincularse de ningún modo al concepto de «concentración».

74.

En primer lugar, vincular la obligación de suspensión al concepto de «concentración» no merma en absoluto el sistema de revisión previa de las concentraciones que establece el Reglamento n.o 139/2004.

75.

En segundo lugar, es irrelevante el hecho de que la Comisión, en su práctica administrativa, pueda haber optado una postura amplia respecto a lo que se clasifica como ejecución anticipada de una concentración. La práctica de la Comisión no es vinculante para el Tribunal de Justicia.

76.

En tercer lugar, la distinción entre las medidas preparatorias internas y externas que defiende esencialmente el Gobierno danés no tiene fundamento en el Reglamento n.o 139/2004. A lo que se refiere dicho Reglamento es a «un cambio duradero del control», independientemente de si tal cambio es el resultado de medidas internas o externas.

77.

En cuarto lugar, las apreciaciones del Tribunal General en Electrabel/Comisión, ( 27 ) citadas por el Gobierno danés y la Comisión, se refieren, como alude básicamente Ernst & Young, a la gravedad de la infracción de la obligación de suspensión y a la naturaleza proporcional de la multa impuesta en consecuencia, y no a la existencia como tal de dicha infracción.

78.

Habida cuenta de las consideraciones expuestas, en mi opinión, la obligación de suspender la concentración establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 no afecta a las medidas que, aunque se hayan adoptado en relación con el proceso encaminado a una concentración, son anteriores y diferentes de las medidas que efectivamente llevan a la adquisición de la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en una empresa objetivo.

79.

Con la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre las circunstancias del asunto de que conoce.

80.

En el procedimiento prejudicial, la aplicación de la interpretación del Derecho de la Unión ofrecida por el Tribunal de Justicia a los hechos corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, que están en mejores condiciones que el Tribunal de Justicia para establecer y ponderar todas las circunstancias pertinentes. Sin embargo, el Tribunal de Justicia puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación que pueden resultar de ayuda para conocer del asunto. ( 28 )

81.

En el procedimiento principal, por un lado, el propio acuerdo de fusión estaba sujeto a la aprobación del Consejo de la Competencia y no podía ejecutarse antes de su aprobación.

82.

Por otro lado, tal y como se desprende de la petición de decisión prejudicial, la extinción del contrato de cooperación entre KPMG DK y KPMG International no estaba sujeta al mismo requisito de aprobación y se notificó antes de recibir la autorización para la fusión.

83.

La resolución impugnada sostenía que, al proceder de esa forma, KPMG DK había infringido la obligación de suspensión. Por lo tanto, al menos de manera implícita, parece que KFST consideraba que la extinción correspondía a una ejecución parcial de la concentración.

84.

Evidentemente, estoy de acuerdo con el Gobierno danés en que las dos operaciones mencionadas en los puntos 81 y 82 anteriores no eran autónomas, sino que estaban interrelacionadas. El acuerdo de fusión establecía que KPMG DK debía poner fin a su cooperación con KPMG International. Por consiguiente, la extinción del contrato de cooperación era un requisito previo necesario para que la fusión surtiera efecto.

85.

No obstante, eso no es suficiente. La extinción no contribuyó en ningún modo a que se produjera un cambio de control entre KPMG DK y EY.

86.

Aunque se puede aducir, tal y como hace el Gobierno danés, que la extinción del contrato de cooperación formaba parte del acuerdo de fusión, no estaba intrínsecamente vinculada a la transferencia de control, otorgando a EY la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre KPMG DK como se define en el artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004. ( 29 ) El efecto de dicha extinción fue simplemente que KPMG DK ya no formaba parte de la red de KPMG y volvería a la condición de operador económico independiente en el mercado de los servicios de contabilidad. Aunque es posible que la extinción hubiera podido afectar en alguna medida al mercado, no hubiera significado que KPMG DK dejara de ser un competidor de EY. ( 30 )

87.

En efecto, aceptar esa argumentación implicaría que cualquier medida aplicada por EY o KPMG DK entre el momento de la firma del acuerdo de fusión y el de la aprobación de la autoridad de defensa de la competencia podría quedar comprendida en la obligación de suspensión. No obstante, por los motivos indicados en el punto 71 anterior, la mera intención de llevar a cabo una concentración no hace nacer la obligación de suspensión.

88.

Por consiguiente, una medida preparatoria de ese tipo, en mi opinión, no se puede clasificar como una ejecución anticipada de una concentración.

89.

Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber básicamente si resulta relevante para la obligación de suspensión que la medida calificada como ejecución anticipada de la concentración tenga efectos en el mercado y, en caso afirmativo, qué criterios deben emplearse para demostrar dichos efectos y qué grado de exigencia se impone a la prueba practicada al respecto por la autoridad de defensa de la competencia al investigar una supuesta infracción de dicha obligación.

90.

Estas cuestiones se plantean porque la resolución impugnada reconocía que, aunque no era posible que el KFST determinara con seguridad si la extinción del contrato de cooperación hacía que algunos clientes de KPMG DK recomendaran un cambio de auditor en sus juntas generales, sostenía que tan solo era necesario demostrar la posibilidad de efectos en el mercado. Ernst & Young objeta que esas recomendaciones se emitieron simplemente siguiendo el procedimiento normal de las grandes empresas danesas para seleccionar o cambiar a los auditores y que la evaluación de la fusión de KFST se realizó en la fecha en la que se produce normalmente un cambio de auditor.

91.

De mi respuesta a las dos primeras cuestiones y, en particular, de los criterios relativos a la posibilidad de que la medida objeto de examen tenga efectos en el mercado (véanse los puntos 53 a 56 anteriores) se desprende que, en mi opinión, los posibles efectos en el mercado de una medida no son relevantes para la aplicación de la obligación de suspensión. Por el contrario, se debe cumplir esa obligación tan pronto como se produzca una concentración que cumpla los límites aplicables.

92.

En caso de que el Tribunal de Justicia discrepe de mi postura, me limitaré a exponer a las siguientes observaciones breves de forma subsidiaria.

93.

El Tribunal de Justicia ha declarado que, en el ámbito del control de las concentraciones, el análisis de pronóstico exigido, que consiste en un examen de la forma en que una concentración puede alterar los factores que determinan el estado de la competencia en un mercado determinado con el fin de establecer si daría lugar a un obstáculo significativo para la competencia efectiva, hace necesario prever varias relaciones causa-efecto con vistas a asegurar cuál de ellas es la más probable. Esa norma se aplica tanto a las decisiones que autorizan una concentración como a aquellas que la prohíben. ( 31 )

94.

En caso de que el Tribunal de Justicia, a diferencia de mí, considere que los criterios de posibles efectos en el mercado son relevantes a pesar de solaparse con la apreciación sustantiva de la compatibilidad de la concentración con el mercado común, no veo ningún motivo por el que la norma de revisión, mencionada en el punto anterior, no deba aplicarse —mutatis mutandis— a las resoluciones que aprecian que hay ejecución. La evaluación que debe llevarse a cabo recordaría a la que afecta a las solicitudes de dispensa de la obligación de suspensión con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004, que exige, en particular, tener en cuenta la amenaza para la competencia que plantea la concentración.

95.

De conformidad con los principios probatorios básicos, corresponde a la Comisión (o a la autoridad de defensa de la competencia pertinente) probar la supuesta infracción. ( 32 ) Por lo tanto, dicha autoridad debe probar, partiendo de una evaluación de las diferentes hipótesis sobre varias cadenas de causa-efecto, que aquella en la que la medida en cuestión es susceptible de crear un obstáculo significativo a la competencia efectiva es la más probable. ( 33 )

96.

Respecto al tipo de pruebas en los que se puede basar la Comisión (o la autoridad de defensa de la competencia pertinente), el principio que prevalece en el Derecho de la Unión es la libre apreciación de las pruebas. En concreto, y siempre y cuando la prueba se haya aportado legítimamente, el único criterio relevante a efectos de determinar su valor probatorio es su credibilidad. ( 34 ) A este respecto, no hay ningún requisito para utilizar un método o prueba en particular. ( 35 )

97.

Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente debe determinar si las autoridades danesas de defensa de la competencia han demostrado, partiendo de una evaluación de las diferentes hipótesis sobre varias cadenas de causa-efecto, que aquella en la que la extinción del contrato de cooperación es susceptible de crear un obstáculo significativo a la competencia efectiva es la más probable. En consecuencia, debe considerarse más convincente que la argumentación formulada por Ernst & Young en relación con el comportamiento normal de las grandes empresas danesas.

98.

Habida cuenta de las consideraciones expuestas, propongo que el Tribunal de Justicia responda a las cuestiones prejudiciales del Sø- og Handelsretten (Tribunal Mercantil y Marítimo, Dinamarca) del siguiente modo:

«Con arreglo a una correcta interpretación, la obligación de suspender una concentración establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento comunitario de concentraciones”), no afecta a las medidas que, aunque adoptadas en relación con el proceso dirigido a una concentración, son anteriores y diferentes de las medidas que llevan efectivamente a la adquisición de la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en una empresa objetivo.»