—

en nombre de Swm Costruzioni 2 SpA y Mannocchi Luigino DI, por el Sr. C. Famiglini, avvocato;

—

en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. P. Gentili, avvocato dello Stato;

—

en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. C. Zadra y A. Tokár, en calidad de agentes;

1

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114; corrección de errores, DO L 351, p. 44, y DO 2005, L 329, p. 40).

2

Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre, por un lado, Swm Costruzioni 2 SpA (en lo sucesivo, «Swm») y Mannocchi Luigino DI, empresas que habían formado entre sí una agrupación temporal de empresas (Raggruppamento Temporaneo di Imprese; en lo sucesivo, «RTI»), y, por otro lado, la Provincia di Fermo, relativo a la decisión de ésta de excluir a la citada RTI de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras.

3

Con arreglo al considerando 32 de la Directiva 2004/18:

«Con el fin de favorecer el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, conviene prever disposiciones en materia de subcontratación.»

4

El considerando 45 de esta Directiva está redactado en los siguientes términos:

«La presente Directiva contempla la posibilidad de que los Estados miembros establezcan listas oficiales de contratistas, proveedores o prestadores de servicios o una certificación realizada por organismos públicos o privados, así como los efectos de este tipo de inscripción o certificación en el marco de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos en otro Estado miembro. Por lo que se refiere a las listas oficiales de operadores económicos autorizados, es importante tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los casos en que un operador económico que forme parte de un grupo utilice la capacidad económica, financiera o técnica de otras sociedades del grupo en apoyo de su solicitud de inscripción. Corresponde en este caso al operador económico probar que dispondrá efectivamente de estos medios durante toda la duración de validez de la inscripción. A efectos de esta inscripción, un Estado miembro puede por lo tanto determinar los niveles de exigencia que deban alcanzarse, y en particular, por ejemplo, cuando dicho operador se valga de la capacidad financiera de otra sociedad del grupo, el compromiso, si es necesario solidario, de esta última sociedad.»

5

El artículo 1, apartados 2, letra b), y 8, párrafo primero, de la Directiva 2004/18 contiene las siguientes definiciones:

«2.   [...]

[...]

8.   Los términos “contratista”, “proveedor” y “prestador de servicios” designan a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofrezca, respectivamente, la realización de obras o de una obra concreta, productos o servicios en el mercado.»

6

Según se dispone en el artículo 4, apartado 2, de esa Directiva:

«Estarán autorizadas a licitar o presentarse como candidatos las agrupaciones de operadores económicos. [...]»

7

El artículo 25, párrafo primero, de dicha Directiva dispone:

«En el pliego de condiciones, el poder adjudicador podrá pedir o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir al licitador que mencione en la oferta la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos.»

8

El artículo 44 de la misma Directiva establece:

«1.   La adjudicación de los contratos se realizará […] previa verificación de la aptitud de los operadores económicos que no hayan sido excluidos […] [que] se llevará a cabo por parte de los poderes adjudicadores de conformidad con los criterios de capacidad económica y financiera y de conocimientos o capacidades profesionales y técnicas contemplados en los artículos 47 a 52 [...].

2.   Los poderes adjudicadores podrán exigir los niveles mínimos de capacidades, con arreglo a los artículos 47 y 48, que los candidatos y licitadores deben reunir.

El alcance de la información contemplada en los artículos 47 y 48 y los niveles mínimos de capacidad exigidos para un contrato determinado deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato.

[...]»

9

El artículo 47 de la Directiva 2004/18, titulado «Capacidad económica y financiera», está redactado como sigue:

«1.   En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:

[...]

2.   En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.

3.   En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 4 podrán basarse en las capacidades de los participantes en las agrupaciones o de otras entidades.

[...]»

10

El artículo 48 de dicha Directiva, titulado «Capacidad técnica y profesional», establece:

«1.   Las capacidades técnicas y profesionales de los operadores económicos se evaluarán y comprobarán de conformidad con los apartados 2 y 3.

2.   Las capacidades técnicas de los operadores económicos podrán acreditarse por uno o más de los medios siguientes, según la naturaleza, la cantidad o envergadura y la utilización de las obras, de los suministros o de los servicios:

[...]

[...]

[...]

3.   En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades de poner a disposición del operador económico los medios necesarios.

4.   En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 4 podrán basarse en las capacidades de los participantes en las agrupaciones o de otras entidades.

[...]»

11

Con el título «Listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte de organismos de Derecho público o privado», el artículo 52 de la Directiva 2004/18 establece en su apartado 1:

«Los Estados miembros podrán establecer listas oficiales de empresarios, proveedores o prestadores de servicios autorizados o una certificación por parte de organismos de certificación públicos o privados.

Los Estados miembros adaptarán las condiciones de inscripción en dichas listas y las de expedición de certificados por parte de organismos de certificación al apartado 1 y a las letras a) a d) y g) del apartado 2 del artículo 45, al artículo 46, a los apartados 1, 4 y 5 del artículo 47 y a los apartados 1, 2, 5 y 6 del artículo 48 y al artículo 49 y, si procede, al artículo 50.

Los Estados miembros las adaptarán asimismo al apartado 2 del artículo 47 y al apartado 3 del artículo 48 en relación con las solicitudes de inscripción presentadas por los operadores económicos que formen parte de un grupo y utilicen los medios puestos a su disposición por las demás sociedades del grupo. Estos operadores deberán en este caso probar a la autoridad que establece la lista oficial que disponen de dichos medios durante toda la validez del certificado que acredite su inscripción en la lista oficial, y que dichas sociedades siguen cumpliendo durante ese mismo período los requisitos en materia de selección cualitativa, previstos en los artículos a los que se refiere el párrafo segundo, a que se acogen dichos operadores para su inscripción.»

12

De conformidad con el Decreto del Presidente della Repubblica n. 34 – Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni (Decreto del Presidente de la República no 34 – Reglamento por el que se establece el sistema de cualificación para los contratistas de obras públicas con arreglo al artículo 8 de la Ley no 109 de 11 de febrero de 1994 y sus posteriores modificaciones; suplemento ordinario de la GURI no 49, de 29 de febrero de 2000), de 25 de enero de 2000, aplicable al litigio principal, los contratos públicos de obras cuyo valor sea superior a 150.000 euros únicamente podrán ser ejecutados por empresas que dispongan de certificaciones «SOA».

13

Dichas certificaciones corresponden a categorías de cualificación, según la naturaleza de las obras de que se trate, y a clases. Estas últimas determinan el valor de las obras a las que una certificación da acceso.

14

Dichas certificaciones son expedidas por organismos de certificación, las società organismi di attestazione, cuya misión consiste en certificar, en particular, que todas las empresas certificadas cumplen un conjunto de criterios de carácter general, económico y financiero, así como técnico y de organización, considerados indispensables para la ejecución de obras públicas.

15

De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la capacidad económica y financiera adecuada se demuestra, en particular, mediante un volumen de negocios relativo a obras igual o superior al 100 % de los importes de las cualificaciones solicitadas en las distintas categorías. Por lo que respecta a la idoneidad técnica, se exige, entre otras cosas, que queden acreditadas, para cada categoría objeto de una solicitud de cualificación, por un lado, la realización de obras por un importe igual o superior al 90 % del importe de la clase solicitada y, por otro lado, la realización de uno, dos o tres obras cuyo valor sea igual o superior al, respectivamente, 40 %, 55 % o 65 % de dicho importe.

16

El artículo 49 del Decreto Legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo no 163 – Código de los contratos públicos relativos a obras, servicios y suministros en aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE; suplemento ordinario de la GURI no 100, de 2 de mayo de 2006), de 12 de abril de 2006, en su versión modificada por el Decreto Legislativo no 152 de 11 de septiembre de 2008 (suplemento ordinario de la GURI no 231, de 2 de octubre de 2008; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo no 163/2006»), dispone:

«1.   El licitador, actuando por sí solo, en consorcio o en una agrupación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 34, en relación con un procedimiento de licitación concreto de obras, suministros o servicios, podrá cumplir las condiciones económicas, financieras, técnicas y de organización, es decir, obtener la certificación [...] SOA, basándose en las capacidades de otra entidad o en la certificación SOA de otra entidad.

[...]

6.   Para las obras, el licitador sólo podrá basarse en las capacidades de una única empresa auxiliar para cada una de las categorías de cualificación. El anuncio de licitación podrá autorizar que se base en la capacidad de más de una empresa auxiliar en función del importe del contrato o de la peculiaridad de las prestaciones [...]».

17

La Provincia di Fermo inició un procedimiento de adjudicación para la realización de las obras de modernización y extensión de una carretera, cuyo valor estimado supera el umbral pertinente de aplicación de la Directiva 2004/18, tal como establece el artículo 7 de ésta. En el marco de dicho procedimiento, se exigía a los licitadores que acreditaran sus capacidades técnicas y profesionales mediante la presentación de una certificación SOA correspondiente a la naturaleza y al valor de las obras objeto del contrato.

18

La RTI formada por Swm y Mannocchi Luigino DI participó en el citado procedimiento por medio de Swm. Para cumplir el requisito relativo a la clase de certificación SOA requerida, Swm se basó en las certificaciones SOA de dos terceras empresas.

19

Mediante decisión de 2 de agosto de 2011, dicha RTI fue excluida del procedimiento de adjudicación por la prohibición general de basarse en las capacidades de más de una empresa para una misma categoría de cualificación, contenida en el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006.

20

Dicha decisión fue recurrida ante el Tribunale amministrativo regionale per le Marche.

21

Éste constata la existencia de determinadas resoluciones emitidas en dicha materia por el Consiglio di Stato. De ese modo, este último órgano jurisdiccional ha declarado, por una parte, que la citada prohibición no es de aplicación a las empresas que forman parte de una RTI cuando ésta es candidata o licitadora. Dicha resolución se basa en la ratio legis de la facultad de recurrir a las capacidades de terceras entidades, a saber, favorecer la participación más amplia posible de empresas en un procedimiento de licitación. Por otra parte, el Consiglio di Stato también ha declarado que un licitador no puede acumular su certificación SOA y la de una tercera entidad para alcanzar la clase requerida para un contrato determinado. Tal resolución se fundamenta en el objetivo de la normativa de la Unión en materia de contratos públicos que consiste en lograr la ejecución más segura y eficaz posible de los contratos públicos también mediante la mayor competencia posible.

22

En esas circunstancias, el Tribunale amministrativo regionale per le Marche decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 47, apartado 2, de la Directiva [2004/18] en el sentido de que se opone, en principio, a una [norma] de un Estado miembro, como la […] prevista en el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006, que prohíbe, salvo en casos concretos [a los operadores económicos que participan en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras] basarse en más de una empresa auxiliar […] para cada una de las categorías de cualificación, [sin perjuicio de que] el anuncio de licitación pueda autorizar que se recurra a más de una empresa auxiliar en función del importe [del contrato] o de la peculiaridad de las prestaciones [...]?»

23

Con carácter previo, procede señalar que la disposición nacional a la que se refiere la cuestión prejudicial se aplica tanto a los criterios de capacidad económica y financiera como a los criterios de capacidad técnica y de organización. Pues bien, el artículo 47, apartado 2, de la Directiva 20004/18, que es la única disposición de ésta contemplada en la cuestión prejudicial, se refiere únicamente a la capacidad económica y financiera de los operadores económicos que participan en un procedimiento de adjudicación, mientras que el artículo 48 de esa Directiva, relativo a las capacidades técnicas y profesionales de dichos operadores, incluye un apartado 3 cuyo contenido es en esencia idéntico al del mencionado artículo 47, apartado 2.

24

La circunstancia de que un órgano jurisdiccional nacional, desde el punto de vista formal, haya formulado una cuestión prejudicial refiriéndose a determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia proporcione a ese órgano jurisdiccional todos los elementos de interpretación que puedan ser útiles para resolver el asunto que le ha sido sometido, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones (véase, en ese sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2012, Nilaş y otros, C‑248/11, apartado 31 y jurisprudencia citada).

25

Por tanto, procede considerar que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, por regla general, a los operadores económicos que participan en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras basarse, para una misma categoría de cualificación, en las capacidades de varias empresas.

26

En virtud del artículo 44, apartado 1, de la Directiva 2004/18, corresponde a la entidad adjudicadora verificar la aptitud de los candidatos o licitadores con arreglo a los criterios contemplados en los artículos 47 a 52 de la citada Directiva.

27

A este respecto, procede señalar, por un lado, que el citado artículo 47 establece, en su apartado 1, letra c), que la entidad adjudicadora podrá solicitar en particular a los candidatos o licitadores que justifiquen su capacidad económica y financiera mediante una declaración sobre el volumen global de negocios y sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades de que es objeto el contrato, correspondiente como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles. Por otro lado, el mencionado artículo 48 establece en su apartado 2, letra a), inciso i), que podrá pedirse a los operadores económicos que justifiquen sus capacidades técnicas con la presentación de la lista de las obras ejecutadas en el curso de los cinco últimos años.

28

En virtud del artículo 44, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/18, una entidad adjudicadora podrá exigir a los candidatos o licitadores que cumplan niveles mínimos de capacidad económica, financiera, técnica y profesional con arreglo a los artículos 47 y 48 de esa Directiva.

29

Por ello, la entidad adjudicadora debe tener en cuenta el derecho que los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 reconocen a los operadores económicos, para un contrato determinado, a basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestren ante la entidad adjudicadora que dispondrán de los medios necesarios para ejecutar dicho contrato.

30

A este respecto, procede señalar, como hizo el Abogado General en el punto 18 de sus conclusiones, que el empleo sistemático del plural en dichas disposiciones indica que éstas no prohíben, en principio, a los candidatos o a los licitadores recurrir a las capacidades de varias entidades terceras para justificar que cumplen un nivel mínimo de capacidad. Con más razón, dichas disposiciones no establecen ninguna prohibición de principio en cuanto a la posibilidad de que un candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras junto con sus propias capacidades, para cumplir los requisitos fijados por la entidad adjudicadora.

31

Dicha constatación se ve corroborada por varias disposiciones de la Directiva 2004/18. De ese modo, el artículo 48, apartado 2, letra b), de ésta contempla el recurso a personal técnico u organismos técnicos, indistintamente, ya estén éstos integrados o no en la empresa del operador económico de que se trate, pero de los que dispondrá para la ejecución de su obra. Del mismo modo, la letra h) del citado apartado 2 menciona la maquinaria, el material y el equipo técnico del que dispondrá el contratista para realizar su contrato, sin limitación alguna en cuanto al número de entidades que facilitarán dichos medios. También en el mismo sentido, el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva autoriza a las agrupaciones de operadores económicos a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos sin establecer limitación alguna en cuanto a la acumulación de capacidades, al igual que el artículo 25 de la citada Directiva contempla el recurso a la subcontratación sin mencionar ninguna limitación a este respecto.

32

Por último, el Tribunal de Justicia se ha referido expresamente a la facultad que tienen los operadores económicos de utilizar, para la ejecución de un contrato, medios que pertenecen a una o varias otras entidades, eventualmente junto con sus propios medios (véanse, en ese sentido, las sentencias de 2 de diciembre de 1999, Holst Italia, C-176/98, Rec. p. I-8607, apartados 26 y 27, y de 18 de marzo de 2004, Siemens y ARGE Telekom, C-314/01, Rec. p. I-2549, apartado 43).

33

Por tanto, procede considerar que la Directiva 2004/18 permite acumular capacidades de varios operadores económicos para cumplir las exigencias mínimas de capacidad establecidas por la entidad adjudicadora siempre que se acredite ante ésta que el candidato o el licitador que invoca capacidades de una o más entidades tendrá efectivamente a su disposición los medios de esas últimas que resulten necesarios para la ejecución del contrato.

34

Dicha interpretación es conforme con el objetivo de abrir los contratos públicos a la mayor competencia posible que persiguen las directivas en la materia en beneficio no sólo de los operadores económicos, sino también de las entidades adjudicadoras (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, C-305/08, Rec. p. I-12129, apartado 37 y jurisprudencia citada). Además, como señaló el Abogado General en los puntos 33 y 37 de sus conclusiones, igualmente puede facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, lo que persigue también la Directiva 2004/18, como señala su considerando 32.

35

Ciertamente, no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores. En ese supuesto, la entidad adjudicadora está facultada para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos, en virtud del artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, cuando dicha exigencia esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate.

36

No obstante, dado que dicho supuesto constituye una situación excepcional, la Directiva 2004/18 se opone a que el Derecho nacional eleve dicha exigencia a la categoría de regla general, en el modo en que lo hace una disposición como el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006.

37

El hecho de que, en el presente asunto, la apreciación del nivel de capacidad de un operador económico, por lo que atañe al valor de los contratos públicos de obras a los que puede acceder dicho operador, esté predeterminada de modo general en el marco de un sistema nacional de certificación o de inscripción en listas, carece de relevancia a este respecto. En efecto, los Estados miembros únicamente pueden ejercitar la facultad de prever un sistema de ese tipo que les reconoce el artículo 52 de la Directiva 2004/18 si cumplen lo establecido en otras disposiciones de dicha Directiva, en particular, en los artículos 44, apartado 2, 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de ésta.

38

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 44, apartado 2, de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, por regla general, a los operadores económicos que participan en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras basarse, para una misma categoría de cualificación, en las capacidades de varias empresas.

39

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en relación con el artículo 44, apartado 2, de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, por regla general, a los operadores económicos que participan en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras basarse, para una misma categoría de cualificación, en las capacidades de varias empresas.