Asunto C‑337/06
Bayerischer Rundfunk y otros
contra
GEWA — Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Düsseldorf)
«Directivas 92/50/CEE y 2004/18/CE — Contratos públicos de servicios — Organismos públicos de radiodifusión — Entidades adjudicadoras — Organismos de Derecho público — Requisito que exige que la actividad del organismo esté “mayoritariamente financiada por el Estado”»
Conclusiones del Abogado General Sr. D. Ruiz-Jarabo Colomer, presentadas el 6 de septiembre de 2007
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 13 de diciembre de 2007
Sumario de la sentencia
1. Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios — Directiva 92/50/CEE — Entidades adjudicadoras — Organismo de Derecho público
[Directiva 92/50/CEE del Consejo, art. 1, letra b), párr. 2, tercer guión]
2. Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios — Directiva 92/50/CEE — Ámbito de aplicación
[Directiva 92/50/CEE del Consejo, art. 1, letra a), inciso iv)]
1. El artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, establece, en su párrafo primero, que se entenderá por «entidad adjudicadora» los organismos de Derecho público y, en su párrafo segundo, que se entenderá por «organismo de Derecho público» todo organismo creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o mercantil (primer guión), dotado de personalidad jurídica (segundo guión) y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, de cuyos miembros más de la mitad sean designados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público (tercer guión).
Por lo que respecta al tercer guión, la expresión «mayoritariamente financiada por el Estado» debe interpretarse en el sentido de que existe tal financiación cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión, que están provistos de personalidad jurídica, a los que se confía una misión de interés público, independientes de los poderes estatales, autónomos en su gestión y organizados de manera que se excluya la influencia de los poderes públicos y que no forman parte de la organización del Estado, están mayoritariamente financiadas mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato receptor, impuesto, calculado y percibido según las normas de los convenios estatales celebrados al efecto y que no resulta de una transacción contractual celebrada entre estos organismos y los consumidores.
Por otra parte, en caso de financiación de las actividades de organismos públicos de radiodifusión según dichas modalidades, el requisito relativo a la «financiación por el Estado» no exige la influencia directa del Estado o de otros poderes públicos en la adjudicación, por tales organismos, de contratos que no tienen ninguna relación con el cumplimiento de la misión de servicio público propiamente dicha de estos organismos. En efecto, en la medida en que, habida cuenta de su modo de financiarse, la propia existencia de los organismos públicos de radiodifusión de que se trata depende del Estado, se cumple el criterio de la dependencia de estos organismos respecto al Estado, sin que se exija una posibilidad de influencia concreta de los poderes públicos sobre las diversas decisiones de los organismos considerados en materia de adjudicación de contratos.
(véanse los apartados 41, 50, 54, 55 y 60 y los puntos 1 y 2 del fallo)
2. El artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, que establece que esta Directiva no se aplica a los contratos públicos que tienen por objeto los servicios relativos a la función propia de los organismos de radiodifusión, a saber, la creación y la realización de programas, debe interpretarse en el sentido de que, en virtud de esta disposición, sólo los contratos públicos relativos a los servicios citados en esta disposición están excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva .
Puesto que esta disposición constituye una excepción al objetivo principal de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, a saber, la libre circulación de los servicios y la mayor apertura posible a la competencia, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Por tanto, sólo están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 los contratos públicos que tienen por objeto los servicios citados en el artículo 1, letra a), inciso iv), de esta Directiva, es decir, los contratos de compra, desarrollo, producción o coproducción de programas por parte de los organismos de radiodifusión y los contratos de compra de tiempo de difusión. En cambio, están plenamente sometidos a las normas comunitarias los contratos públicos de servicios sin relación con las actividades que forman parte del cumplimiento de la misión de servicio público propiamente dicha de los organismos públicos de radiodifusión.
(véanse los apartados 62, 64 y 67 y el punto 3 del fallo)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta)
de 13 de diciembre de 2007
«Directivas 92/50/CEE y 2004/18/CE – Contratos públicos de servicios – Organismos públicos de radiodifusión – Entidades adjudicadoras – Organismos de Derecho público – Requisito que exige que la actividad del organismo esté “mayoritariamente financiada por el Estado”»
En el asunto C‑337/06,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemania), mediante resolución de 21 de julio de 2006, recibida en el Tribunal de Justicia el 7 de agosto de 2006, en el procedimiento entre
Bayerischer Rundfunk,
Deutschlandradio,
Hessischer Rundfunk,
Mitteldeutscher Rundfunk,
Norddeutscher Rundfunk,
Radio Bremen,
Rundfunk Berlin-Brandenburg,
Saarländischer Rundfunk,
Südwestrundfunk,
Westdeutscher Rundfunk,
Zweites Deutsches Fernsehen
y
GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH,
en el que participa:
Heinz W. Warnecke, con la denominación comercial de Großbauten Spezial Reinigung,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta),
integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente de Sala, y el Sr. G. Arestis, la Sra. R. Silva de Lapuerta y los Sres. E. Juhász, (Ponente) y J. Malenovský, Jueces;
Abogado General: Sr. D. Ruiz-Jarabo Colomer;
Secretario: Sr. B. Fülöp, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 14 de junio de 2007;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarländischer Rundfunk, Südwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen, por los Sres. B. Mitrenga y K.‑P. Mailänder, Rechtsanwälte, así como por los Sres. C.-E. Eberle y J. Betz, Justiziare, y la Sra. N. Hütt, Referentin im Justiziariat;
– en nombre de GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, por el Sr. C. Antweiler y la Sra. K.P. Dreesen, Rechtsanwälte;
– en nombre del Gobierno alemán, por el Sr. M. Lumma, en calidad de agente;
– en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. M. Fruhmann, en calidad de agente;
– en nombre del Gobierno polaco, por la Sra. E. Ośniecka-Tamecka, en calidad de agente;
– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por los Sres. X. Lewis y B. Schima, en calidad de agentes;
– en nombre del Órgano de Vigilancia de la AELC, por el Sr. B. Alterskjær y la Sra. L. Young, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 6 de septiembre de 2007;
dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial se refiere a la interpretación del artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, y letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1).
2 Dicha petición se presentó en el marco de un litigio en el que se discute si los organismos públicos de radiodifusión alemanes (Landesrundfunkanstalten) constituyen entidades adjudicadoras a efectos de la aplicación de las normas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
3 A tenor de su artículo 7, apartado 1, la Directiva 92/50 se aplica a los contratos públicos de servicios cuyo importe estimado, sin impuesto sobre el valor añadido, sea igual o superior a 200.000 ecus.
4 El artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50 dispone:
«[se entenderá por] entidad adjudicadora: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes.
Se entenderá por organismo de Derecho público todo organismo:
– creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o mercantil,
– dotado de personalidad jurídica, y
– cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, de cuyos miembros más de la mitad sean designados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
En el Anexo I de la Directiva 71/305/CEE, figuran las listas de los organismos de Derecho público o de categorías de estos organismos que responden a los criterios contemplados en el párrafo segundo de la presente letra. Dichas listas serán tan completas como sea posible y podrán revisarse con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 30 ter de dicha Directiva».
5 Esta disposición se reproduce en términos casi idénticos en el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114). Conforme a su primer considerando, la Directiva 2004/18 procede a una refundición en un único texto de las distintas directivas aplicables a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos en los tres ámbitos referidos y, según su artículo 80, el ordenamiento jurídico de los Estados miembros debía adaptarse a sus disposiciones a más tardar el 31 de enero de 2006.
6 Los organismos públicos de radiodifusión alemanes no se mencionan ni en el anexo citado en el artículo 1, letra b), último párrafo, de la Directiva 92/50, ni en el anexo III, que tiene un contenido análogo, de la Directiva 2004/18.
7 A tenor del artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50, quedan excluidos de la aplicación de las disposiciones de ésta:
«los contratos de compra, desarrollo, producción o coproducción de programas por parte de los organismos de radiodifusión y los contratos de compra de tiempo de difusión».
8 Esta disposición se recogió en términos semejantes en el artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18.
9 La razón de ser de dicha disposición se expone en el undécimo considerando de la Directiva 92/50, que señala:
«Considerando que la adjudicación de los contratos de determinados servicios audiovisuales en el sector de la radiodifusión se rige por consideraciones que no aconsejan aplicar a esos contratos normas de adjudicación».
10 Dicha razón se aclara aún más en el vigésimo quinto considerando de la Directiva 2004/18, según el cual:
«En la adjudicación de contratos públicos para determinados servicios audiovisuales en el ámbito de la radiodifusión deben poder tenerse en cuenta consideraciones de importancia cultural y social, debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos. Por esto, conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa, así como los contratos que se refieren al tiempo de radiodifusión. Sin embargo, esta exclusión no debe aplicarse al suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas […].»
Normativa nacional
11 El Derecho nacional se adaptó al artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, antes mencionado, mediante el artículo 98, apartado 2, de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley contra las prácticas restrictivas de la competencia). El contenido de esta disposición es idéntico al de las normas comunitarias, con la única diferencia de que, en lo que atañe a la definición del «organismo de Derecho público», al requisito relativo a la financiación mayoritaria de la actividad del organismo de que se trate por los poderes públicos se añade que dicha financiación puede realizarse «mediante participación o de otro modo».
12 El artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Constitución alemana es del siguiente tenor:
«Quedan garantizadas la libertad de prensa y la libertad de información en medios de radiodifusión y cinematográficos.»
13 Esta disposición es interpretada de manera reiterada por los órganos jurisdiccionales alemanes, en particular por el Bundesverfassungsgericht y el Bundesverwaltungsgericht, como una prohibición absoluta de toda injerencia y de toda intervención de los poderes públicos en la gestión y el funcionamiento de los organismos públicos de radiodifusión y como una obligación de estricta neutralidad en cuanto a los programas de estos organismos. Esta disposición constitucional ocupa una posición capital en la actual construcción estatal alemana y tiene por objeto evitar que la radiodifusión se convierta en un instrumento político. Constituye una garantía constitucional del derecho a la libertad de expresión y al pluralismo de la información, así como de la existencia, de la financiación y del desarrollo de los organismos públicos de radiodifusión.
14 Dichos organismos son entidades de Derecho público, provistas de personalidad jurídica y a las que se confía una misión de interés público. Son independientes de los poderes estatales, gozan de autonomía en su gestión y están organizados de manera que se excluya la influencia de los poderes públicos. Conforme a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales supremos alemanes, estos organismos no forman parte de la organización del Estado.
15 La financiación de dichos organismos se rige por convenios estatales (Staatsverträge), es decir, convenios entre el poder federal (Bund) y los Länder.
16 El Convenio Estatal sobre la radiodifusión (Rundfunkstaatsvertrag) establece en su artículo 12, apartado 1:
«La dotación de funcionamiento debe permitir a los organismos públicos de radiodifusión desempeñar sus misiones constitucionales y legales; en particular, ha de garantizar la existencia y el desarrollo de la radiodifusión de Derecho público.»
17 Conforme al artículo 13 del Convenio Estatal de que se trata, las necesidades de los organismos públicos de radiodifusión se financian principalmente, en un importe superior a la mitad, mediante cánones que pagan los ciudadanos y, en lo demás, mediante ingresos publicitarios y otros ingresos. Conforme a la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht, la financiación mediante el canon se ajusta a la misión de servicio público de la radiodifusión, corresponde a la garantía constitucional de financiación y constituye un modo funcional de financiación que permite preservar la autonomía de la programación frente a eventuales injerencias políticas del Estado.
18 Las modalidades de percepción del canon se regulan en el Convenio Estatal sobre el régimen del canon de radiodifusión (Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens), de 31 de agosto de 1991, modificado el 11 de septiembre de 1996 (GVBl. NRW 1996, p. 431; en lo sucesivo, «Convenio Estatal sobre el canon»). Con arreglo a este Convenio Estatal, el hecho generador de la obligación de pago del canon es la posesión de un aparato receptor de radiodifusión. Que el aparato no sea efectivamente utilizado no tiene ninguna incidencia sobre la obligación de pago. Los acreedores del canon son formalmente los organismos regionales de radiodifusión establecidos en los respectivos territorios de los Länder.
19 La normativa relativa al importe del canon, calculado en función de la determinación de las necesidades financieras de los organismos públicos de radiodifusión, se establece en el Convenio Estatal de financiación de los organismos de radiodifusión (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag), de 26 de noviembre de 1996 (GVBl. NRW 1996, p. 484). El importe del canon es formalmente aprobado por los Parlamentos y los Gobiernos de los Länder.
20 Los organismos públicos de radiodifusión crearon, mediante un acuerdo administrativo, una central de cobro de los cánones, la Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (en lo sucesivo, «GEZ»). Esta última constituye una agrupación de Derecho público que tiene por misión, en particular, cobrar y liquidar los cánones. No tiene personalidad jurídica ni capacidad procesal, sino que actúan en nombre y por cuenta de los diversos organismos regionales de radiodifusión. No obstante, en lo que atañe al cobro del canon a los ciudadanos, actúa mediante resolución de liquidación, es decir, mediante un acto en ejercicio de funciones públicas. Asimismo, en caso de impago del canon, el Convenio Estatal sobre el canon establece en su artículo 7, apartado 6, que «las notificaciones de deuda del canon de radiodifusión podrán ser objeto de un procedimiento administrativo de ejecución. El organismo regional de radiodifusión acreedor podrá dirigir directamente la solicitud de asistencia para la ejecución forzosa a la instancia competente para el lugar del domicilio o residencia habitual de los deudores del canon […]».
21 El control y la determinación de las necesidades financieras declaradas por los organismos públicos de radiodifusión corresponden a una comisión independiente, la Kommision zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (en lo sucesivo, «KEF»). Esta Comisión, integrada por dieciséis expertos independientes, recibe y examina las estimaciones de las necesidades comunicadas por los organismos públicos de radiodifusión y las discute con representantes de éstos. Cada dos años, al menos, elabora un informe en el que los Parlamentos y los Gobiernos de los Länder basan sus decisiones formales sobre el importe del canon. Este procedimiento, en el que está implicada actualmente la KEF, fue instaurado a raíz de una sentencia del Bundesverfassungsgericht de 22 de febrero de 1994, que declaró que el procedimiento según el cual los Primeros Ministros de los Länder adoptaban la decisión sobre el importe del canon sin la intervención de una comisión independiente no garantizaba la independencia deseada por la Constitución.
22 Los ingresos procedentes del canon corresponden a los organismos públicos de radiodifusión y a la autoridad de medios de comunicación del respectivo Land.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
23 En agosto de 2005, la GEZ pidió por escrito a once empresas de limpieza que presentaran ofertas vinculantes de prestación de servicios de limpieza para sus instalaciones de Colonia. No se tramitó ningún procedimiento formal de adjudicación de contrato conforme a las normas comunitarias. La duración prevista del contrato iba del 1 de marzo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2008 y se establecía la tácita reconducción por períodos de un año. La GEZ estimó los gastos totales anuales en más de 400.000 euros.
24 La empresa GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, una de las empresas de limpieza con las que se contactó en relación con la solicitud de ofertas, fue informada por la GEZ, en noviembre de 2005, de que no se le había adjudicado el contrato. Por considerar que, como entidad adjudicadora, la GEZ debía someter el contrato de limpieza a un procedimiento de licitación según las normas comunitarias, dicha empresa recurrió ante la sala competente en materia de adjudicación de contratos públicos de la Bezirksregierung Köln. Este órgano estimó el recurso y declaró que el contrato de que se trataba era ajeno a la actividad de radiodifusión propiamente dicha y, por consiguiente, estaba comprendido en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario de los contratos públicos.
25 Los organismos públicos de radiodifusión apelaron esta resolución ante la sala de contratos públicos del Oberlandesgericht Düsseldorf, alegando que no eran entidades adjudicadoras, dado que el servicio público de radiodifusión está mayoritariamente financiado por el canon que pagan los telespectadores y que no hay ninguna financiación ni control públicos a este respecto.
26 El órgano jurisdiccional remitente señala que los requisitos formulados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero y segundo, de la Directiva 92/50, así como en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letras a) y b), de la Directiva 2004/18, relativos a la definición de «organismo de Derecho público», se cumplen en el presente caso, en la medida en que los organismos públicos de radiodifusión fueron creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general, sin carácter industrial o mercantil, y están dotados de personalidad jurídica. Asimismo, este órgano jurisdiccional indica que, en lo que se refiere a los tres supuestos que figuran, respectivamente, en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de la Directiva 92/50 y en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), de la Directiva 2004/18, los dos últimos no se cumplen en el presente caso, por cuanto los poderes públicos no ejercen ningún control sobre la gestión de estos organismos y no tienen ninguna influencia en la designación de sus órganos de dirección. Por tanto, queda por comprobar si la actividad de los organismos de que se trata está mayoritariamente financiada por el Estado o por otras entidades adjudicadoras, para que puedan ser considerados «organismos de Derecho público» y, por tanto, «entidades adjudicadoras».
27 El órgano jurisdiccional remitente señala a este respecto que, según una de las corrientes jurisprudenciales y doctrinales actuales en Alemania, el requisito relativo a la «financiación mayoritaria por el Estado» exige una relación de causalidad directa entre dicha financiación y el Estado. Este enfoque hace referencia únicamente al origen estatal o a la procedencia de los fondos, es decir, si proceden del presupuesto del Estado, y no tiene en cuenta que la sujeción de los consumidores al canon se basa en un texto reglamentario ni que el cobro de este canon se efectúa por medio de una transferencia de prerrogativas de poder público. Conforme a este primer enfoque, la financiación estatal directa debe permitir también al Estado o a otros poderes públicos ejercer una influencia concreta sobre los distintos procedimientos de adjudicación de contratos de la entidad financiada.
28 Conforme a otra corriente jurisprudencial y doctrinal, a la que se adhiere el órgano jurisdiccional remitente, la existencia de una base legal que obliga a los particulares a pagar el canon es suficiente para considerar que se cumple el requisito relativo a la «financiación por el Estado» de la actividad de los organismos de radiodifusión examinados en el asunto principal. Desde esta perspectiva, las normas comunitarias en materia de ejecución de contratos públicos son aplicables a estos organismos, que se financian mediante el canon obligatorio y que, por tanto, no están sujetos a las leyes del mercado. Por otra parte, siempre de acuerdo con esta corriente, la obligación constitucional de neutralidad del Estado respecto a la gestión y la programación de estos organismos no requiere que los contratos públicos de éstos sin relación con sus misiones principales no estén sometidos a las normas comunitarias.
29 Habida cuenta de estas consideraciones, el Oberlandesgericht Dusseldorf decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse que el requisito del artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva 2004/18 abarca, dentro de la “financiación por el Estado”, la efectuada de manera indirecta a ciertos organismos con el pago de cánones por las personas que poseen receptores de radiodifusión, teniendo en cuenta el imperativo constitucional de que el Estado garantice la independencia de los medios económicos y la existencia de esas entidades?
2) Si la respuesta a la primera cuestión prejudicial fuera afirmativa, ¿debe interpretarse que el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva 2004/18, exige para que concurra la “financiación por el Estado” una influencia pública directa en la adjudicación de contratos por el organismo que financia?
3) Si la respuesta a la segunda cuestión prejudicial fuera negativa, ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), de la Directiva 2004/18, a la luz del artículo 16, letra b) [de esta Directiva], en el sentido de que sólo excluye de su ámbito de aplicación los servicios mencionados en esta última disposición e incluye otros servicios de carácter accesorio y auxiliar que no sean específicos de la programación (argumento a contrario)?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Observaciones preliminares
30 Las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se refieren a las disposiciones pertinentes de la Directiva 2004/18. No obstante, dado que a los hechos del asunto principal les es aplicable ratione temporis la Directiva 92/50, el examen y las respuestas del Tribunal de Justicia versarán sobre las disposiciones correspondientes de la Directiva 92/50, a la luz de determinadas aclaraciones aportadas por la Directiva 2004/18. En cualquier caso, las disposiciones de esta última Directiva, así como los principios que subyacen a ella, tienen un contenido idéntico al de las disposiciones y principios de las directivas anteriores y la Directiva 2004/18 constituye una refundición de las disposiciones ya existentes. Así, no hay razón que justifique un enfoque diferente con la regulación de esta nueva Directiva.
31 Es preciso señalar asimismo que, aunque el régimen alemán de financiación de los organismos públicos de radiodifusión excluye por principio que los poderes públicos puedan ejercer influencia política alguna sobre dichos organismos, esta circunstancia no basta para justificar que el presente asunto se examine únicamente desde el ángulo de la imposibilidad, por definición, del ejercicio de tal influencia por parte del Estado. A efectos de la interpretación y de la aplicación uniformes del Derecho comunitario, así como de la consecución de los objetivos del Tratado CE, el Tribunal de Justicia debe, en efecto, tener en cuenta igualmente otras consideraciones como la libertad de circulación y la apertura del mercado.
Sobre la primera cuestión
32 Mediante esta cuestión, se pide al Tribunal de Justicia que interprete el concepto de «financiación mayoritaria por el Estado» o por otra entidad pública, incluido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50, para responder a la cuestión de si este requisito se cumple cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los examinados en el asunto principal están mayoritariamente financiadas mediante un canon impuesto, calculado y percibido según normas como las consideradas en el asunto principal.
33 Procede observar, en primer lugar, que, respecto al carácter «mayoritario» de la financiación, consta que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este requisito se cumple en el presente caso, en la medida en que más de la mitad de los ingresos de los organismos públicos de radiodifusión de que se trata proceden del canon examinado en el asunto principal (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Rec. p. I‑8035, apartado 30).
34 Es preciso señalar, a continuación, que el texto del artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50 no contiene ninguna precisión respecto a las modalidades conforme a las cuales debe efectuarse la financiación a la que se refiere esta disposición. Así, en particular, dicha disposición no exige que la actividad de los organismos considerados esté directamente financiada por el Estado o por otra entidad pública para que se considere cumplido el requisito correspondiente. Por tanto, el examen de las modalidades de financiación no debe limitarse a las enunciadas por diversas partes interesadas en el presente asunto.
35 Para interpretar el concepto de «financiación por el Estado» o por otras entidades públicas, es preciso referirse al objetivo de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos, tal como se recoge en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
36 Conforme a esta jurisprudencia, el objetivo de las directivas en materia de adjudicación de contratos públicos consiste en excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico (sentencia University of Cambridge, antes citada, apartado 17, y la jurisprudencia citada).
37 El Tribunal de Justicia recoge estos objetivos y añade que, a la luz de éstos, el concepto de «entidad adjudicadora», incluido el de «organismo de Derecho público», debe recibir una interpretación funcional (sentencia de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, C‑237/99, Rec. p. I‑939, apartados 42 y 43, y la jurisprudencia citada).
38 En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (sentencias, antes citadas, University of Cambridge, apartado 16, y Comisión/Francia, apartado 41).
39 En lo que atañe más concretamente a los contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve este mismo objetivo principal, es decir, la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada y lo más amplia posible en todos los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C‑26/03, Rec. p. I‑1, apartados 44 y 47).
40 Un modo de financiación de los organismos públicos de radiodifusión como el examinado en el asunto principal debe evaluarse a la luz de estos objetivos y en función de estos criterios, lo que implica que el concepto de «financiación por el Estado» ha de recibir también una interpretación funcional.
41 Cabe señalar a este respecto, en primer término, que el canon que garantiza la financiación mayoritaria de la actividad de los organismos de que se trata tiene su origen en el Convenio Estatal sobre la radiodifusión, es decir, en un acto del Estado. Está previsto y se impone por ley y no resulta de una transacción contractual celebrada entre estos organismos y los consumidores. El hecho generador de la obligación de pago del canon es la simple posesión de un aparato receptor y no es la contrapartida del disfrute efectivo de los servicios prestados por los organismos en cuestión.
42 Seguidamente, procede señalar que la fijación del importe del canon tampoco es el fruto de una relación contractual entre los organismos de radiodifusión de que se trata en el asunto principal y los consumidores. Conforme al Convenio Estatal de financiación de los organismos de radiodifusión, este importe se establece mediante una decisión formal de los Parlamentos y los Gobiernos de los Länder, adoptada sobre la base de un informe elaborado por la KEF en función de las necesidades financieras declaradas por los propios organismos. Los Parlamentos y los Gobiernos de los Länder pueden no seguir las recomendaciones de la KEF, siempre que respeten el principio de libertad de la radiodifusión, por razones, no obstante, limitadas, en concreto, cuando el importe del canon constituya para los consumidores una carga financiera desmesurada habida cuenta de la situación económica y social general, que pueda suponer un perjuicio para su acceso a la información (véase la sentencia del Bundesverfassungsgericht de 11 de noviembre de 2007, BvR 2270/05, BvR 809/06 y BvR 830/06).
43 Incluso en el caso de que los Parlamentos y los Gobiernos de los Länder debiesen seguir sin modificaciones las recomendaciones de la KEF, tal mecanismo de fijación del importe del canon seguiría siendo establecido por el Estado, que habría transferido de ese modo prerrogativas de poder público a una comisión de expertos.
44 En lo que atañe a las modalidades de percepción del canon, del Convenio Estatal sobre el canon se desprende que el cobro de éste es efectuado por la GEZ, que actúa por cuenta de los organismos públicos de radiodifusión, mediante resolución de liquidación, es decir, mediante un acto en ejercicio de funciones públicas. Asimismo, en caso de demora en el pago, las notificaciones de deuda son objeto de un procedimiento de ejecución en vía administrativa y el organismo público de radiodifusión afectado, en su condición de acreedor, puede dirigir directamente a la instancia competente la solicitud de asistencia para la ejecución forzosa. Por tanto, los organismos en cuestión gozan a este respecto de prerrogativas de poder público.
45 Los recursos así atribuidos a dichos organismos se conceden sin contraprestación específica, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia University of Cambridge, antes citada, apartados 23 a 25). En efecto, no hay ninguna contrapartida contractual ligada a estos pagos, en la medida en que ni la sujeción al canon ni el importe de éste constituyen el resultado de un acuerdo entre los organismos de radiodifusión y los consumidores, pues estos últimos están obligados a pagar el canon por el mero hecho de poseer un aparato receptor, independientemente de la utilización del servicio propuesto por estos organismos. Por tanto, los consumidores deben pagar el canon, incluso aunque nunca recurran a los servicios de dichos organismos.
46 Debe subrayarse que es inoperante la alegación de las partes demandantes en el asunto principal según la cual el hecho de que el canon se prevea en un texto reglamentario no es determinante, pues de lo contrario todos los médicos, abogados y arquitectos establecidos en Alemania estarían «financiados por el Estado», ya que las tarifas de sus honorarios están fijadas por el Estado. En efecto, aunque estas tarifas están reguladas por el Estado, el consumidor entra siempre voluntariamente en una relación contractual con los miembros de esas profesiones y recibe siempre un servicio efectivo. Además, la financiación de las actividades de los miembros de las referidas profesiones liberales no está asegurada ni garantizada por el Estado.
47 Por último, procede señalar que, a la luz del enfoque funcional antes mencionado, como acertadamente indica la Comisión de las Comunidades Europeas, no puede haber una diferente apreciación según que los medios financieros circulen a través del presupuesto público, cuando el Estado percibe en primer lugar el canon y luego pone a disposición de los organismos públicos de radiodifusión los ingresos procedentes de dicho canon, o que el Estado conceda a dichos organismos el derecho de percibir el canon por sí mismos.
48 Por consiguiente, es preciso concluir que una financiación como la analizada en el asunto principal, que tiene su origen en un acto del Estado, está garantizada por el Estado y asegurada mediante una modalidad de imposición y recaudación incluida dentro de las prerrogativas de poder público, cumple el requisito de «financiación por el Estado», a efectos de la aplicación de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos.
49 Esta forma de financiación indirecta basta para que se cumpla el requisito relativo a la «financiación por el Estado» previsto en la normativa comunitaria, sin que sea necesario que el propio Estado establezca o designe un organismo público o privado encargado del cobro del canon.
50 En consecuencia, procede responder a la primera cuestión planteada que el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que existe una financiación mayoritaria por el Estado cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los examinados en el asunto principal están mayoritariamente financiadas mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato receptor, impuesto, calculado y percibido según normas como las consideradas en el asunto principal.
Sobre la segunda cuestión
51 Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de financiación de un organismo público de radiodifusión según las modalidades expuestas en el marco de la primera cuestión prejudicial, el requisito relativo a la «financiación por el Estado» exige una influencia directa del Estado o de otros poderes públicos en la adjudicación de un contrato como el que se discute en el asunto principal por parte de tal organismo.
52 A fin de responder a esta cuestión, es preciso señalar en primer lugar que el texto de la disposición considerada no exige, para que se cumpla el requisito de la «financiación por el Estado», una influencia directa del Estado, o de otra entidad pública, en el procedimiento de adjudicación de un contrato público determinado.
53 En segundo lugar, por lo que respecta al criterio de dependencia de un organismo en relación con los poderes públicos, desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en lo que atañe a los tres supuestos que figuran en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de la Directiva 92/50 (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C‑44/96, Rec. p. I‑73, apartado 20), el órgano jurisdiccional remitente se refiere al enfoque, antes mencionado, adoptado por una corriente jurisprudencial y doctrinal en Alemania, según la cual esta dependencia implica que los poderes públicos puedan ejercer una influencia concreta sobre los distintos procedimientos de adjudicación de contratos.
54 A este respecto, procede señalar primeramente que la cuestión de la dependencia en relación con los poderes públicos de los organismos de radiodifusión de que se trata en el asunto principal se plantea únicamente en lo que atañe a la adjudicación de los contratos que no tienen ninguna relación con el cumplimiento de la misión de servicio público propiamente dicha de estos organismos, tal como garantiza la Constitución alemana, esto es, la creación y la realización de programas. El contrato examinado en el asunto principal no se refiere a esta función propia de dichos órganos.
55 A continuación, debe subrayarse que, en el presente caso, según se desprende de las consideraciones efectuadas en el marco de la primera cuestión, la propia existencia de los organismos públicos de radiodifusión de que se trata depende del Estado. De este modo, se cumple el criterio de la dependencia de estos organismos respecto al Estado, sin que se exija una posibilidad de influencia concreta de los poderes públicos sobre las diversas decisiones de los organismos considerados en materia de adjudicación de contratos.
56 En efecto, esta dependencia en sentido amplio no excluye el riesgo, ante la inobservancia de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, de que los organismos de radiodifusión de que se trata en el asunto principal se guíen por consideraciones que no tengan carácter económico, en particular, favoreciendo a los licitadores o candidatos nacionales. Dichos organismos pueden tener tal actitud sin contravenir las exigencias previstas por la Constitución alemana, que no la prohíbe. Como oportunamente señala el órgano jurisdiccional remitente, la obligación de neutralidad del Estado respecto al establecimiento de los programas de los organismos en cuestión, tal como la garantiza la Constitución alemana y la interpreta el Bundesverfassungsgericht, no requiere la neutralidad de dichos organismos en materia de adjudicación de contratos. Este riesgo sería contrario a los objetivos de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos referidos en los apartados 38 y 39 de la presente sentencia.
57 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta, asimismo, en qué medida es pertinente, a efectos de la respuesta a la segunda cuestión planteada, la postura adoptada por el Tribunal de Justicia en el apartado 21 de la sentencia University of Cambridge, antes citada, según la cual, aunque el modo de financiarse de un organismo determinado puede resultar revelador de su estrecha dependencia respecto de otra entidad adjudicadora, este criterio no tiene carácter absoluto. No toda suma abonada por una entidad adjudicadora tiene por efecto crear o reforzar una relación específica de subordinación o de dependencia. Únicamente cabrá calificar de «financiación pública» aquellas prestaciones que financien o apoyen las actividades de la entidad de que se trate mediante una ayuda económica abonada sin contraprestación específica.
58 Procede señalar a este respecto que, en lo que atañe a la relación entre los organismos de que se trata y los consumidores, de los apartados 23 a 25 de la sentencia University of Cambridge, antes citada, se desprende que los pagos públicos a los que no se vincula ninguna contrapartida contractual pueden ser calificados de «financiación pública». Pues bien, como se ha indicado en el apartado 45 de la presente sentencia, en el presente caso, no se vincula ninguna contrapartida contractual a los recursos atribuidos a los organismos de radiodifusión de que se trata en el asunto principal, en la medida en que ni la sujeción al canon ni el importe de éste constituyen el resultado de un acuerdo entre los organismos de radiodifusión y los consumidores, pues estos últimos están obligados a pagar el canon por el mero hecho de poseer un aparato receptor, aunque nunca recurran a los servicios de dichos organismos.
59 Tampoco hay en el presente caso ninguna contrapartida específica hacia el Estado, dado que, como oportunamente subraya el órgano jurisdiccional remitente, la financiación de que se trata en el asunto principal sirve para compensar las cargas generadas por el cumplimiento de la misión de servicio público del Estado consistente en garantizar una información audiovisual plural y objetiva para los ciudadanos. En esta medida, los organismos de radiodifusión de que se trata en el asunto principal no difieren de otro servicio público que reciba una subvención del Estado por llevar a cabo su función de interés público.
60 Por tanto, procede responder a la segunda cuestión planteada que el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de financiación de las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los considerados en el asunto principal según las modalidades expuestas en el marco del examen de la primera cuestión prejudicial, el requisito relativo a la «financiación por el Estado» no exige la influencia directa del Estado o de otros poderes públicos en la adjudicación, por tales organismos, de un contrato como el que se discute en el asunto principal.
Sobre la tercera cuestión
61 Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 debe interpretarse, a la luz del artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de esta Directiva, en el sentido de que sólo los contratos públicos relativos a los servicios a los que se refiere esta primera disposición están excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
62 El artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 establece que esta Directiva no se aplica a los contratos públicos que tienen por objeto los servicios relativos a la función propia de los organismos de radiodifusión, a saber, la creación y la realización de programas, por razones de tipo cultural y social mencionadas en el undécimo considerando de la Directiva 92/50 y, de manera más explícita, en el vigésimo quinto considerando de la Directiva 2004/18, que hacen inadecuada tal aplicación.
63 Esta disposición, como da a entender el Abogado General en el punto 80 de sus conclusiones, refleja el mismo propósito que el expresado en la Constitución alemana, es decir, garantizar el cumplimiento de la misión de servicio público de los organismos públicos de radiodifusión con total independencia e imparcialidad.
64 Puesto que la disposición de que se trata constituye una excepción al objetivo principal de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, según se señala en el apartado 39 de la presente sentencia, a saber, la libre circulación de los servicios y la mayor apertura posible a la competencia, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Por tanto, sólo están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 los contratos públicos que tienen por objeto los servicios citados en el artículo 1, letra a), inciso iv), de esta Directiva. En cambio, están plenamente sometidos a las normas comunitarias los contratos públicos de servicios sin relación con las actividades que forman parte del cumplimiento de la misión de servicio público propiamente dicha de los organismos públicos de radiodifusión.
65 Esta postura queda confirmada por el vigésimo quinto considerando de la Directiva 2004/18, antes mencionado, que enuncia, con carácter indicativo, en su penúltima frase, que la exclusión no debe aplicarse al suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de los programas.
66 No obstante, hay que precisar que estas consideraciones sólo han de aplicarse si, en un caso concreto, se trata de un contrato adjudicado por un organismo considerado «entidad adjudicadora» en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50.
67 Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión planteada que el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, en virtud de esta disposición, sólo los contratos públicos relativos a los servicios citados en esta disposición están excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
Costas
68 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) El artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que existe una financiación mayoritaria por el Estado cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los examinados en el asunto principal están mayoritariamente financiadas mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato receptor, impuesto, calculado y percibido según normas como las consideradas en el asunto principal.
2) El artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de financiación de las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los considerados en el asunto principal según las modalidades expuestas en el marco del examen de la primera cuestión prejudicial, el requisito relativo a la «financiación por el Estado» no exige la influencia directa del Estado o de otros poderes públicos en la adjudicación, por tales organismos, de un contrato como el que se discute en el asunto principal.
3) El artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, en virtud de esta disposición, sólo los contratos públicos relativos a los servicios citados en esta disposición están excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
Firmas