CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. M. POIARES MADURO

presentadas el 27 de enero de 2005 (1)

Asunto C‑478/03

Celtec Ltd

contra

John Astley,

Julie Owensy

Deborah Lynn Hawkes

[Petición de decisión prejudicial planteada por la House of Lords (Reino Unido)]

«Transmisiones de empresas – Privatización – Fecha de la transmisión – Derechos de los trabajadores – Derechos y obligaciones que resultan para el cedente de un contrato de trabajo existente en la fecha de la transmisión»





1.     La House of Lords (Reino Unido) consulta al Tribunal de Justicia sobre las modalidades de aplicación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, (2) a la privatización en País de Gales de servicios de formación profesional que venían siendo prestados por funcionarios adscritos en comisión de servicio, antes de convertirse en empleados de la empresa privada que sucedió a las Oficinas de Zona locales para el empleo encargadas de dichos servicios. Concretamente, la House of Lords se pregunta qué fecha debe ser considerada «fecha de la transmisión» cuando ésta adopta la forma de una operación compleja que se desarrolla en varias etapas. Esta remisión prejudicial brinda la oportunidad de delimitar el perfil de este concepto, que hasta el momento no ha sido objeto de las cuestiones, por lo demás frecuentes, planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la interpretación de la Directiva 77/187.

I.      Exposición de los hechos y de las cuestiones prejudiciales

2.     En el marco de una reforma de la Administración Pública iniciada en 1989, el Gobierno del Reino Unido había previsto la creación de «Training and Enterprise Councils» (Comités de Formación y Empresa, en lo sucesivo «TEC») que tomarían el relevo de las Oficinas de Zona locales financiadas por el Gobierno y gestionadas por funcionarios responsables de programas de formación de jóvenes y desempleados. Para la ejecución de esta privatización progresiva, los TEC recibieron locales del Department of Employment (Ministerio de Trabajo) y tuvieron libre acceso a sus sistemas de información y a sus bases de datos. Durante el período de puesta en marcha, estimado en tres años, el personal de las Oficinas de Zona locales fue adscrito a los TEC en comisión de servicio, al tiempo que conservaba su condición de funcionario. De esta forma, las actividades de formación pudieron continuar sin interrupción, con un personal cualificado, sin que los TEC tuvieran que asumir la correspondiente carga financiera. Los empleados del Department of Employment siguieron realizando la misma actividad en los mismos edificios, bajo la supervisión de los TEC. Estaba previsto, sin embargo, en un escrito que el Secretary of State dirigió el 16 de diciembre de 1991 a los presidentes del «Staffing Group» (grupo encargado de las cuestiones de personal) de los TEC, (3) que estos últimos pasasen en última instancia a ser empleadores de dichos trabajadores. Al término del período de comisión de servicio, los empleados tenían la posibilidad de elegir entre obtener un nuevo destino en el Department of Employment, cambiando de función, o bien continuar su actividad como empleados de los TEC. En este contexto, el Department of Employment celebró en 1992 un acuerdo con los TEC en el que se definían sus obligaciones respectivas con respecto a los funcionarios que habían cambiado de condición para convertirse en empleados de los TEC. (4) En esa ocasión se suscitó la cuestión de la eventual aplicabilidad del Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (Reglamento relativo a la protección del empleo en caso de transmisiones de empresas), mediante el que se adapta el Derecho del Reino Unido a la Directiva 77/187, cuestión a la que se hizo referencia pero que, sin embargo, no se resolvió.

3.     El asunto que se plantea ante el Tribunal de Justicia se refiere a las Oficinas de Zona del norte del País de Gales situadas en Wrexham y en Bangor, de las que se hizo cargo Newtec, que comenzó a ser operativa en septiembre de 1990. Celtec, Ltd (en lo sucesivo, «Celtec») sucedió a ésta última en 1997, a consecuencia de una fusión. El mecanismo de comisión de servicio implantado para el correcto desarrollo de la privatización en beneficio de Newtec afectó a 43 funcionarios. Transcurrido un período de alrededor de tres años, 18 de ellos renunciaron a su condición de funcionarios para convertirse en empleados de Newtec. Los demás optaron bien por obtener nuevo destino dentro de la Administración Pública, bien por jubilarse, o bien dejaron su empleo por otros motivos.

4.     El Sr. Astley y las Sras. Hawkes y Owens ingresaron en la Administración Pública el 31 de agosto de 1973, el 4 de noviembre de 1985 y el 21 de abril de 1986, respectivamente. Fueron adscritos en comisión de servicio a Newtec en el momento de su creación, y posteriormente se convirtieron en empleados de esta empresa tras haber renunciado a sus puestos en la Administración Pública, al tiempo que continuaban ejerciendo las mismas funciones. Las Sras. Owens y Hawkes han sido empleadas de Newtec desde el 1 de julio de 1993 y el Sr. Astley desde el 1 de septiembre de 1993. En 1998 la Sra. Hawkes fue despedida por Celtec, quien se negó a reconocerle la antigüedad desde su ingreso en la Administración Pública. El Sr. Astley y la Sra. Owens temieron ser despedidos igualmente. Los tres empleados interpusieron un recurso ante el Employment Tribunal Abergele (Tribunal de Trabajo de Abergele) (Reino Unido) con objeto de que se les reconociese su antigüedad.

5.     En efecto, de acuerdo con el artículo 1, apartado 3, de la Employment Rights Act 1996 (Ley sobre los derechos de los trabajadores), el empresario está obligado a comunicar por escrito al trabajador, en el momento de su contratación, determinada información acerca, entre otras cosas, de la fecha de inicio de la relación laboral, así como «la fecha en la que se inicia la relación laboral continua del trabajador, tomando en consideración cualquier empleo bajo un empleador anterior incluido en este período». En el supuesto de que el empresario no cumpla dicha obligación, el trabajador puede, de acuerdo con el artículo 11, apartado 1, de la Employment Rights Act 1996, acudir al Employment Tribunal. La determinación de la antigüedad de un trabajador tiene consecuencias sobre la indemnización por despido por causas económicas a la que eventualmente pudiera tener derecho. (5) La antigüedad, o concepto de «relación laboral continua», hace referencia al trabajo realizado para el mismo empresario. Sin embargo, el artículo 218, apartado 2, de la Employment Rights Act 1996 dispone que, en el caso de una transmisión de empresas, dicha transmisión no interrumpe la continuidad de la relación laboral; es decir, que el período de trabajo realizado para el cedente cuenta como período de trabajo realizado para el cesionario. El Sr. Astley y las Sras. Owens y Hawkes pedían al Employment Tribunal que reconociese la continuidad de su relación laboral desde su ingreso en la Administración Pública, ya que su contrato había sido transmitido a Newtec y posteriormente a Celtec. No plantea ninguna duda que la fusión de la que resultó Celtec haya ocasionado una transmisión de los contratos de trabajo de una empresa a otra. Por el contrario, la transmisión de los contratos desde el Department of Employment a Newtec constituye el punto central del debate.

6.     El Employment Tribunal, ante el que se planteó el litigio, estimó en su resolución de 22 de diciembre de 1999 que la privatización en cuestión constituía una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187. En conclusión, determinó que el artículo 218 de la Employment Rights Act 1996 era aplicable y que los demandantes habían estado empleados de forma continua desde la fecha de su ingreso en la Administración Pública.

7.     Recordemos que el objetivo de la Directiva 77/187, adoptada con arreglo al artículo 100 del Tratado CE (actualmente artículo 94 CE), es, de acuerdo con su segundo considerando, «proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos». Según su artículo 1, apartado 1, esta Directiva «se aplicará a [las transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión». El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión está previsto en el artículo 3, apartado 1: «[l]os derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión] tal como se define en el apartado 1 del artículo 1, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]».

8.     La resolución del Employment Tribunal fue recurrida ante el Employment Appeal Tribunal (Reino Unido). Mediante sentencia de 5 de octubre de 2001, este último confirmó la existencia de una transmisión en el sentido del artículo 1, apartado 1 de la Directiva 77/187. Además, precisó que la fecha de la transmisión en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187 debía entenderse como la fecha en la que el cesionario adquiere la posesión y el control exclusivo del centro de actividad. En el caso de autos, determinó que la transmisión había tenido lugar en septiembre de 1990, fecha en la que Newtec comenzó a ser operativa. En consecuencia, los funcionarios destinados en Newtec no podían pretender que sus derechos hubieran sido transferidos en 1993, tres años después de la fecha de la transmisión.

9.     Mediante sentencia de 19 de julio de 2002, la Court of Appeal (England & Wales) (Reino Unido) se pronunció sobre el mismo litigio. Varias de sus consideraciones son pertinentes para seguir el razonamiento. La Court of Appeal precisó que las competencias de los funcionarios del Department of Employment formaban parte de la entidad transferida a Newtec, ya que esta última se había beneficiado de ellas durante todo el tiempo que duró la comisión de servicio. Por lo que se refiere a la fecha de transmisión contemplada en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187, ésta incluye, según la Court of Appeal, el supuesto de una transmisión de empresa que se desarrolla a lo largo de varios años. En consecuencia, la Court of Appeal anuló la resolución del Employment Appeal Tribunal.

10.   Celtec interpuso un recurso ante la House of Lords impugnando la sentencia de la Court of Appeal. En el marco de este recurso, la House of Lords ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Debe interpretarse la expresión “los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión]” que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187 […] en el sentido de que existe un momento preciso en el que se considera concluida la transmisión de la empresa o de parte de ésta y se efectúa la transferencia de derechos y obligaciones conforme al artículo 3, apartado 1?

2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿cómo debe determinarse ese momento preciso?

3)       En caso de respuesta negativa a la primera cuestión ¿cómo debe interpretarse la expresión “en la fecha [de la transmisión]” empleada en el artículo 3, apartado 1?»

11.   Las tres cuestiones versan sobre la interpretación que debe darse al concepto de «fecha de la transmisión» que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187. Me parece preferible, por tanto, responderlas de forma conjunta.

12.   En la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal de Justicia presentaron observaciones escritas Celtec, las partes demandadas, es decir, el Sr. Astley y las Sras. Owens y Hawkes, y la Comisión. El 2 de diciembre de 2004 tuvo lugar una vista, en la que las mismas partes presentaron sus informes orales.

13.   Tras determinar con carácter preliminar el alcance de la transmisión, así como las condiciones de sujeción de ésta a la Directiva 77/187 (II), abordaré la interpretación del concepto de «fecha de la transmisión» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187 (III), y extraeré a continuación las consecuencias oportunas en relación con el asunto que nos ocupa.

II.    Análisis de la transmisión

14.   Dos cuestiones merecen ser abordadas en primer lugar: la sujeción de la privatización a la Directiva 77/187 (A) y la definición de la entidad transmitida en esta privatización (B).

A.      Sujeción de la privatización de actividades de formación profesional a la Directiva 77/187

15.   La Directiva 77/187 regula diversos aspectos de la transmisión de empresas. Aunque fue inicialmente concebida para proteger a los trabajadores por cuenta ajena cuyo empleador cambiaba como consecuencia de una operación de adquisición o de reestructuración, el Tribunal de Justicia le ha reconocido un ámbito de aplicación que engloba operaciones de externalización, (6) subcontrata, (7) privatización (8) o transmisión de empresa al Estado. (9) La cesión de competencias de un municipio a una agrupación de municipios ha sido excluida, sin embargo, del ámbito de aplicación material de la Directiva 77/187. (10) El criterio elegido para determinar la aplicabilidad de la Directiva es el del ejercicio de una actividad económica por la entidad transmitida. Esta limitación del ámbito de aplicación material de la Directiva 77/187 ha sido recogida en el artículo 1 de la Directiva 98/50, que establece que «la presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades administrativas públicas y [la transmisión] de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán [una transmisión] en el sentido de la presente Directiva». En este caso, dado que el carácter económico de la actividad de formación profesional no plantea ninguna duda, la privatización de estas actividades puede constituir una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187.

16.   La definición del ámbito de aplicación personal de la Directiva 77/187 ha sido sometida al examen del Tribunal de Justicia, que ha estimado en repetidas ocasiones que sólo pueden invocar la protección conferida por la Directiva los trabajadores considerados como tales por su legislación nacional. (11) Esta remisión al Derecho nacional fue codificada por la Directiva 98/50, que define el término «trabajador» como «cualquier persona que esté protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate».

17.   Sin embargo, es de lamentar que no exista ninguna definición del concepto de trabajador en el Derecho laboral comunitario. (12) En efecto, aun cuando el Tribunal de Justicia se ha mostrado dispuesto a interpretar de manera extensiva el concepto de trabajador recogido en el artículo 39 CE, (13) siempre ha considerado que la Directiva 77/187 sólo realizaba una armonización parcial, sin imponer una definición uniforme del concepto de trabajador o de los derechos que se derivan del contrato de trabajo. (14) Si bien esta Directiva no realiza más que una armonización parcial, (15) la remisión al Derecho nacional para la definición del concepto de trabajador tiene consecuencias particularmente graves para los funcionarios públicos. En efecto, si bien están sujetos a un estatuto de Derecho público que excluye su condición de trabajadores según la legislación nacional, pueden ser transferidos a una entidad privada sin que disfruten de una protección equivalente a la que recibirían los trabajadores del sector privado en su misma situación. (16) La remisión al Derecho nacional para la definición del concepto de trabajador conduce a tratar de manera distinta situaciones idénticas, basándose únicamente en la calificación de la relación laboral que une a los trabajadores con su empleador. En consecuencia, determinadas privatizaciones que afecten a actividades idénticas, entrarán o no en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/187 en función de la legislación nacional aplicable. Este resultado no parece justificable a la luz de los objetivos de la Directiva. Por el contrario, sería más acorde con el principio de neutralidad del Derecho comunitario relativo a la distinción entre entidades públicas y privadas considerar que toda transmisión de actividad económica está sujeta a las normas imperativas de la Directiva 77/187. (17)

18.   Aunque el Tribunal de Justicia no estuviera convencido de que toda actividad de carácter económico debe estar sujeta a la Directiva 77/187, parece que la privatización llevada a cabo en el Reino Unido y que es objeto del presente asunto, entra en todo caso en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. En efecto, en la sentencia Beckmann, relativa a una transmisión realizada en el Reino Unido del sector público al sector privado, en concreto del National Health Service (Servicio Nacional de Salud) a una empresa privada, Dynamco Whicheloe Macfarlane, el Tribunal de Justicia acogió la interpretación de las partes y del Gobierno del Reino Unido, según la cual a los empleados afectados, «a pesar de la pertenencia [del National Health Service] al sector público, se les aplica la legislación nacional en materia de Derecho del trabajo y [... ], por consiguiente, pueden acogerse a lo dispuesto en la Directiva». (18) En el caso que nos ocupa las partes coinciden también en asimilar los funcionarios del Department of Employment a «trabajadores», sometidos en cuanto tales a la Directiva 77/187. Nada se opone, por tanto, a la aplicación de dicha Directiva a los hechos del presente caso.

B.      La empresa transmitida

19.   La cuestión prejudicial de la House of Lords sobre el concepto de fecha de transmisión debería permitir determinar si las partes demandadas están protegidas por las disposiciones de la Directiva 77/187. Antes de resolver este extremo, parece indispensable definir el alcance de la transmisión que tuvo lugar entre el Department of Employment y Newtec.

20.   Según reiterada jurisprudencia, la determinación de si ha tenido lugar una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187 requiere el análisis de «todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata». (19) Entre los diferentes elementos que han de tenerse en cuenta el Tribunal de Justicia cita «el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades». (20) La importancia que el juez nacional conceda a cada uno de los elementos pertinentes dependerá de la naturaleza de la actividad en cuestión. (21)

21.   Así, el Tribunal de Justicia ha considerado que «en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica». (22) Sin embargo, en un sector en el que la actividad requiera material e instalaciones importantes, como el transporte público regular por autobús, la inexistencia de una transmisión significativa de activos se opone a la conclusión de que la entidad de que se trate haya conservado su identidad. (23)

22.   En el apartado 11 de su resolución de 22 de diciembre de 1999, el Employment Tribunal describió la entidad transferida como «la gestión de las actividades de financiación pública destinada a la formación profesional y de empresa para mayores de 16 años en Inglaterra y País de Gales, conjuntamente con los sistemas de información y bases de datos, parte del personal y algunas instalaciones». (24) El carácter lato de esta definición encuentra su explicación en el hecho de que el caso de los tres demandantes debía tener un valor ejemplar para el resto de los funcionarios cuya situación se había visto alterada como consecuencia de la privatización. En el apartado 12 de su resolución, el Employment Tribunal constató igualmente que la actividad de formación profesional descansaba esencialmente en la mano de obra. La Court of Appeal confirmó que la capacitación del personal, inicialmente adscrito en comisión de servicio y posteriormente empleado, formaba parte de la entidad transmitida a Newtec. Parece, por tanto, demostrado que la transmisión producida comprende tanto los activos como la capacitación de los trabajadores. Pasemos a la determinación de la fecha en que tuvo lugar esta transmisión.

III. Interpretación del concepto de «fecha de la transmisión» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187

23.   La House of Lords pregunta al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del concepto de «fecha de la transmisión» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187. La cuestión planteada comprende dos aspectos: en primer lugar, el de si la fecha de transmisión hace referencia a una fecha puntual o a un período continuado; en segundo lugar, si la fecha de transmisión tiene el carácter de fecha única o no. Una vez puesta de relieve la relevancia de esta cuestión (A), será conveniente preguntarse sobre la forma de determinar esta fecha, en particular, en el marco de una operación compleja de transmisión (B).

A.      La función de la fecha de la transmisión en la Directiva 77/187

24.   El concepto de fecha de transmisión se menciona únicamente en el artículo 3 de la Directiva 77/187. Tras analizar su lugar en el sistema de la Directiva, precisaré los elementos de interpretación aportados por el Tribunal de Justicia en relación con este concepto.

1.      La función de la fecha de la transmisión en el sistema general de la Directiva

25.   El objetivo de la Directiva 77/187 es el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión. Con este fin se prevén diversos mecanismos que se ponen en funcionamiento cuando se cumplen los requisitos para una calificación como transmisión de empresa conforme al artículo 1, apartado 1, de la Directiva. El examen realizado con arreglo a este artículo permite delimitar el alcance de la transmisión. Los trabajadores adscritos a la entidad transferida son así identificados. (25)

26.   La primera consecuencia que se deriva de la calificación como transmisión está prevista en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187 y consiste en el mantenimiento de los derechos de los trabajadores derivados de su contrato o relación laboral.

27.   Dicha Directiva no se limita a establecer el mantenimiento automático de los contratos de trabajo de una entidad cuando se produce una transmisión de empresa. Establece además la obligación de informar a los representantes de los trabajadores de que se ha producido la transmisión. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 77/187 exige que el cedente comunique a los representantes de los trabajadores determinadas informaciones relativas a la transmisión «con la suficiente antelación antes de la realización de [la transmisión]». Además, como resultado de las modificaciones introducidas por la Directiva 98/50, la «fecha o la fecha prevista para [la transmisión]» forma parte expresamente de las informaciones que deben comunicarse.

28.   El objetivo de esta disposición es permitir a los representantes de los trabajadores reaccionar ante los cambios estructurales que producirá la transmisión. En el supuesto de que se acordase la realización de la transmisión en varias etapas, la información relativa a ésta, para que sea de utilidad, deberá ser proporcionada a los representantes de los trabajadores antes de la primera etapa de la transmisión. Para que éstos puedan reaccionar ante la transmisión proyectada, la información transmitida deberá comprender una descripción de las distintas etapas previstas. (26)

29.   Por último, el artículo 4 de la Directiva 77/187 constituye el tercer pilar de la protección conferida por la misma. Si se produce algún despido como consecuencia de la transmisión, se considerará imputable al empresario. De este modo se sanciona toda excepción al mantenimiento de los derechos derivados de los contratos de trabajo previsto en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva. El hecho de que la transmisión se realice en una o en varias fases no supone diferencia alguna para la aplicación de este artículo, puesto que el elemento determinante es el vínculo establecido entre el despido y la transmisión.

2.      Interpretación por la jurisprudencia del concepto de fecha de transmisión

30.   El Tribunal de Justicia ha precisado en varias sentencias la interpretación que debe darse al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187.

31.   Según el Tribunal de Justicia, la fecha de la transmisión organiza la sucesión de los empresarios de la entidad transmitida. Así, la fecha de la transmisión determina la fecha en la que el cesionario asume las obligaciones que correspondían al cedente con arreglo a los contratos de trabajo. En consecuencia, «el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 77/187, de 14 de febrero de 1977, debe interpretarse en el sentido de que, después de la fecha de la transmisión, se extingue la responsabilidad del cedente respecto a las obligaciones que resulten del contrato o de la relación laboral, por el mero hecho de la transmisión». (27) Mientras que antes de la transmisión es el cedente el titular de las obligaciones que se derivan para el empresario de los contratos de trabajo, después de la misma el cesionario se subroga en la posición del cedente. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que una transmisión se desarrolle en varias etapas. Es incuestionable, no obstante, que al final de la transmisión, el cesionario se habrá hecho cargo de los contratos de trabajo de la entidad transmitida.

32.   La fecha de la transmisión juega también un papel importante en la determinación del alcance temporal de las obligaciones impuestas a los empresarios por la Directiva 77/187. La sentencia Ny Mølle Kro (28) ilustra lo anterior. La Sra. Hansen, una camarera contratada en mayo de 1983 en el hostal Ny Mølle Kro, solicitaba acogerse a un convenio colectivo que el cedente, el anterior arrendatario del establecimiento, se había comprometido a respetar. Al ser el contrato de la Sra. Hansen posterior a la transmisión, ésta no podía invocar las condiciones de trabajo vigentes antes de la transmisión. Como explica el Tribunal de Justicia, «debe considerarse que el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva pretende garantizar que el cesionario respete las condiciones de trabajo establecidas por un convenio colectivo sólo en lo que concierne a los trabajadores que ya estaban empleados en la empresa en la fecha de la transmisión, con exclusión de los que fueron contratados después de dicha fecha». (29)

33.   La sentencia Wendelboe y otros, (30) dictada a la luz de consideraciones fácticas diferentes, se pronuncia en el mismo sentido. Los Sres. Wendelboe, Jensen y Jeppesen fueron despedidos el 18 de enero de 1980 por LJ Music ApS, empresa al borde de la quiebra. Tras la declaración de quiebra, el 4 de marzo de 1980, la sociedad ApS SPKR se hizo cargo de la empresa, teniendo además derecho a utilizar las instalaciones de ésta desde la fecha de la declaración de quiebra, en virtud de un acuerdo firmado a finales de marzo de 1980. El 6 de marzo de 1980 esta sociedad volvió a emplear a los Sres. Wendelboe, Jensen y Jeppesen sin reconocerles su antigüedad. La cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia se refería a si, con ocasión de una transmisión, debía garantizarse el mantenimiento de las condiciones de trabajo a trabajadores que no estuvieran empleados por la empresa en el momento de producirse esa transmisión. El Tribunal de Justicia respondió a esta cuestión de forma negativa. De ello se deduce, de conformidad con el artículo 4 de la Directiva 77/187, que los empleados despedidos antes de una transmisión no pueden ser reintegrados en la empresa por el hecho de que haya tenido lugar esa transmisión, siempre y cuando su despido no esté vinculado a dicha transmisión. Hay que destacar que los tres empleados interrumpieron su actividad entre la fecha de su despido, el 18 de enero de 1980, y la de su readmisión el 6 de marzo de 1980.

34.   Se desprende de esta jurisprudencia que sólo los contratos de trabajo vigentes en la fecha de la transmisión están sujetos a la Directiva 77/187, con exclusión de todos los demás. La fecha de la transmisión sirve así para delimitar las obligaciones de los empresarios. Estos no están obligados a mantener más que los derechos de aquellos trabajadores empleados en el momento de la transmisión. Ni los que han sido empleados con posterioridad a la transmisión, ni los que han sido despedidos antes de la transmisión pero por un motivo independiente de la misma, pueden acogerse a la Directiva 77/187.

35.   Por último, el Tribunal de Justicia ha calificado de imperativa la fecha de la transmisión a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187. En el asunto Rotsart de Hertaing, (31) el órgano jurisdiccional remitente preguntaba si la transferencia del personal se producía en la fecha de la transmisión o si podía fijarse en una fecha posterior, a elección del cedente o del cesionario. En el caso de autos, la Sra. Rotsart de Hertaing había sido despedida, con posterioridad a la transmisión de empresa que tuvo lugar entre Benoidt e IGC Housing Service, por su antiguo empleador. Se planteaba la cuestión de si el cedente, Benoidt, podía seguir siendo su empleador, una vez producida la transmisión de la empresa. Basándose en el carácter imperativo de la protección conferida a los trabajadores por la Directiva 77/187, el Tribunal de Justicia afirma que «en virtud del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva, la transferencia de los contratos de trabajo y de las relaciones laborales tiene lugar necesariamente en la fecha de la transmisión de la empresa y no puede ser fijada en una fecha distinta a elección del cedente o del cesionario». (32) Dos comentarios son necesarios para determinar el alcance de esta sentencia. Por una parte, la transmisión se realizó mediante un contrato entre el cedente y el cesionario. Por tanto, tenía su origen en una operación simple, puntual y fechada de forma precisa. Si no hay coincidencia entre la transmisión de la empresa y la transmisión de las relaciones laborales, la fecha de la transmisión no puede determinarse tan fácilmente. Por otra parte, el Tribunal de Justicia califica las disposiciones de la Directiva 77/187 de imperativas, con el fin de evitar que las partes establezcan excepciones a las mismas que reduzcan la protección garantizada a los trabajadores de la entidad transmitida. (33) De no existir tal riesgo, el Tribunal de Justicia se muestra respetuoso con la libertad contractual, admitiendo por ejemplo que un trabajador se oponga a la cesión de su contrato de trabajo. (34)

36.   Así, la función reservada a la fecha de la transmisión por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187, tal y como lo ha interpretado la jurisprudencia, no implica que esta fecha deba ser única y puntual, si la transmisión se desarrolla en varias etapas.

B.      La determinación de la fecha de la transmisión en el marco de una operación compleja de transmisión

37.   Una transmisión realizada mediante una sucesión de operaciones, que implique una falta de coincidencia temporal entre la decisión de llevar a cabo la transmisión y las distintas etapas de su realización, puede ser calificada como operación compleja de transmisión. Para determinar las consecuencias que se derivan del hecho de que una transmisión consista en una operación compleja, expondré en primer lugar el razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia cuando analiza este tipo de transmisiones. A la luz de esta jurisprudencia, presentaré las interpretaciones del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187 defendidas por las partes, antes de proponer otra interpretación que, en mi opinión, debería prevalecer.

1.      Jurisprudencia relativa a las operaciones complejas de transmisión

38.   La inclusión de las operaciones complejas de transmisión en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/187 ha tenido lugar progresivamente. Se deriva de la interpretación extensiva que hace el Tribunal de Justicia del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187, que se refiere a las transmisiones «como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión». La jurisprudencia ha interpretado que este requisito no exige la existencia de una relación contractual directa entre cedente y cesionario. Por el contrario, declara que «la Directiva [77/187] es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa». (35) Así, el Tribunal de Justicia ha reconocido expresamente que la cesión que da lugar a la transmisión puede producirse en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador. (36) El hecho de que sea un acto administrativo el que inicie la transmisión no significa tampoco que no se cumpla el requisito del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/ 187. (37)

39.   Ahora bien, a falta de una relación directa entre cedente y cesionario, la transmisión se desarrollará, en principio, en varias etapas, e incluso, en ocasiones, se producirá una interrupción de la actividad de la entidad transmitida. También es posible que la transmisión de activos no coincida con la transmisión de los contratos de trabajo. En tales casos, sin embargo, el Tribunal de Justicia no ha considerado que un desfase temporal influya en la calificación de la transmisión.

40.   El Abogado General Cosmas, en sus conclusiones presentadas en los asuntos Hernández Vidal e Hidalgo y otros, había sugerido la exigencia de un «nexo temporal estrecho entre la extinción de una contrata y la adjudicación al nuevo empresario» (38) para que esta última constituyese una transmisión en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187. El Tribunal de Justicia no ha adoptado formalmente este criterio, incluyendo sin embargo «la duración de una eventual suspensión de las actividades» entre los elementos pertinentes para determinar si se ha producido una transmisión. (39)

41.   En un caso de transmisión producida durante el período de interrupción estacional de las actividades de una empresa, lo que suponía una falta de coincidencia temporal entre la transmisión de los activos y el inicio de los contratos de trabajo, el Tribunal de Justicia consideró que dichos contratos de trabajo habían sido cedidos. La sentencia Ny Mølle Kro afirma, en efecto, que ese tipo de cierre estacional «no pone fin por lo general a la existencia de la empresa como entidad económica». (40)

42.   Una diferencia temporal entre el inicio de la actividad y la contratación de los trabajadores tampoco conduce a descartar la existencia de una transmisión. En el asunto Allen y otros, una empresa había subcontratado a una filial de su mismo grupo para realizar trabajos de perforación para los que había obtenido un contrato. El Tribunal de Justicia consideró que se había producido una transmisión de una filial del grupo a otra. No atribuía una importancia particular a «la falta de coincidencia en el tiempo entre la contratación de los trabajadores de ACC por AMS y el principio o el fin de las contratas, [puesto que] una transmisión de empresas es una operación jurídica y material compleja cuya realización puede tomar cierto tiempo». (41) En la misma sentencia, el Tribunal de Justicia contempló el supuesto de que, durante el período inicial de la transmisión, los trabajadores hubieran trabajado indistintamente para el cedente y para el cesionario. Esta circunstancia tampoco puede impedir la calificación como transmisión. (42)

43.   Podrían citarse otros ejemplos en los que el Tribunal de Justicia ha declarado la existencia de una transmisión a pesar de una cierta falta de coincidencia temporal entre las distintas fases de su ejecución. (43) En todos estos casos, el análisis desarrollado por el Tribunal de Justicia es a la vez objetivo y pragmático. No se fija en la voluntad de las partes, ni en una coincidencia absoluta de las distintas etapas de una transmisión. El Tribunal de Justicia no atiende al fraccionamiento temporal de la operación a la hora de delimitar el perfil de la entidad transmitida. Cualesquiera que sean las modalidades elegidas para la ejecución de la transmisión, se orienta por el objetivo de la protección de los trabajadores de la Directiva 77/187. (44) Así, el Tribunal de Justicia diseña el perfil de la entidad transmitida sin exigir que la transmisión se desarrolle en una fecha única y puntual. No es menos cierto que el carácter complejo de una operación de transmisión tendrá necesariamente consecuencias en la interpretación de la fecha de la transmisión en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187.

2.      Rechazo de las interpretaciones del concepto de fecha de la transmisión defendidas por las partes

a)      La determinación de una fecha de transmisión puntual y única mediante un criterio objetivo

44.   Se sugiere en primer lugar al Tribunal de Justicia que fije como fecha de la transmisión una fecha única, correspondiente al momento en que el cesionario ocupe y controle efectivamente la empresa transmitida. Esta es la postura defendida por el Employment Appeal Tribunal en su sentencia de 5 de octubre de 2001 y por Celtec. Según esta última, tal interpretación debe imponerse por varios motivos. En primer lugar, sería conforme con una interpretación literal del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187. Vendría también en apoyo de esta interpretación la necesidad de garantizar la seguridad jurídica de las partes implicadas en una transmisión.

45.   En el presente caso, la interpretación defendida por Celtec lleva a fijar la fecha de la transmisión en septiembre de 1990. De ello resulta que los empleados demandantes habrían podido invocar el mantenimiento de los derechos derivados de sus contratos de trabajo en esa fecha. Sin embargo, según Celtec, los empleados del Department of Employment se opusieron tácitamente a la cesión de su contrato de trabajo. Su decisión de aceptar su adscripción en comisión de servicio a los TEC, al tiempo que continuaban siendo empleados del Department of Employment, constituye, a juicio de Celtec, una oposición a la cesión de su contrato de trabajo a los TEC.

46.   Este análisis no puede aceptarse, puesto que Celtec admitió en la vista que en septiembre de 1990 no se había propuesto a los empleados del Department of Employment un contrato de trabajo con los TEC. En todo caso, aceptar que los trabajadores puedan oponerse tácitamente a la cesión de sus contratos de trabajo sería contrario al espíritu de la Directiva 77/187, que prevé, por el contrario, la transmisión automática de los contratos de trabajo como consecuencia de una transmisión de empresas.

47.   Por lo tanto, si se aceptase la interpretación defendida por Celtec en relación con el concepto de fecha de la transmisión en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187, debería necesariamente considerarse que los contratos de trabajo de los empleados del Department of Employment fueron cedidos a los TEC en septiembre de 1990. De forma más general, esta interpretación impondría la cesión automática de los contratos de trabajo en una sola fecha, salvo que los trabajadores hubieran manifestado su oposición.

48.   Además, esta interpretación imposibilitaría la organización de una privatización progresiva como la que ha llevado a cabo el Reino Unido, puesto que se opondría a la adscripción de trabajadores en comisión de servicios, al haberse convertido los TEC desde septiembre de 1990 en empleadores de los trabajadores cedidos. Por tanto, el Estado no podría estructurar una operación de reorganización que incluyese una fase de puesta en marcha durante la cual la entidad que se hace cargo de determinadas actividades del Estado todavía no es autónoma, pero se beneficia, como en este caso, de una puesta a su disposición de los empleados sin asumir su remuneración. En la práctica, esto impediría las operaciones complejas como la discutida, incluso en aquellos casos en los que el desfase temporal de la cesión de los contratos de trabajo no implicase una reducción de los derechos de los trabajadores y fuese aceptado por éstos. Tal resultado sería contrario a la libertad contractual de todas las partes implicadas en la transmisión, al imponer la cesión simultánea de la capacitación de los trabajadores y de los contratos de trabajo. A mayor abundamiento, esta exigencia sería difícil de conciliar con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las operaciones complejas de transmisión, citada en los puntos 38 a 42 de las presentes conclusiones.

49.   Celtec mantiene, en segundo lugar, que si no existiese un criterio claro y objetivo para determinar una fecha única y puntual de transmisión, los empresarios sucesivos no podrían saber a partir de qué momento nacen o finalizan sus obligaciones para con los trabajadores de la entidad transmitida.

50.   No me parece que la protección de la seguridad jurídica implique la necesidad de definir una fecha única y puntual de transmisión. Como destacaba el representante de las partes demandadas durante la vista, resulta indudable que un contrato de trabajo se transmite en una fecha determinada. Sin embargo, esto no implica que la transmisión de la empresa deba, por su parte, tener lugar en una fecha puntual. La seguridad jurídica queda perfectamente garantizada a partir del momento en el que se produce la calificación de transmisión de empresa, puesto que, en consecuencia, los trabajadores tienen la certeza de que los derechos que se derivan de sus contratos de trabajo quedarán a salvo, según lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187.

51.   Además, aunque se decidiese que la fecha de la transmisión es el momento en que el cesionario adquiere el control de la empresa transmitida, en muchos casos sería difícil, e incluso imposible, determinar con certeza dicha fecha, puesto que el concepto de «control efectivo» debe contar con un amplio margen de interpretación.

52.   Parece igualmente peligroso, como subraya la Comisión en sus observaciones, adoptar otro criterio objetivo que determine la fecha de la transmisión, por ejemplo un umbral de contratos de trabajo cedidos. En efecto, ello conduciría a establecer una distinción artificial entre, de una parte, los contratos cedidos antes de alcanzarse el umbral, que serían mantenidos de acuerdo con la Directiva 77/187, y de otra, los contratos cedidos con posterioridad a la fecha así determinada, que no se considerarían relacionados con la transmisión.

53.   En definitiva, no me parece que pueda aceptarse la interpretación propuesta por Celtec.

b)      La elaboración de una solución para el caso concreto basada en circunstancias excepcionales

54.   En sus observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia, la Comisión presenta un enfoque ligeramente distinto. (45) Considera que, aunque la fecha de la transmisión corresponde en principio a una fecha única y puntual, a la vista de las circunstancias excepcionales del caso de autos, debería considerarse que, por lo que respecta a los trabajadores, la transmisión tiene lugar individualmente en el momento en que Newtec se convierte en su empleador. De esta forma, la fecha de la transmisión conservaría en principio su carácter puntual, pero perdería en el presente caso su unicidad puesto que se determinaría individualmente para cada trabajador, en función de la fecha concreta en que cada uno de ellos se convirtió en empleado de Newtec.

55.   Celtec se opone, con razón, a este enfoque, porque supone crear una excepción que quedaría fuera del marco de la Directiva, cuando tal competencia corresponde en exclusiva al legislador.

56.   Me parece que esta excepción sería por lo demás difícil de poner en práctica, en la medida en que la Comisión no precisa cuales son las características de la transmisión que, en su opinión, tendrían carácter excepcional. He de añadir que el concepto de circunstancias excepcionales es necesariamente vago y supone una apreciación caso por caso, en detrimento de la seguridad jurídica.

57.   A la luz de estas consideraciones, la interpretación que propone la Comisión en sus observaciones escritas no me parece convincente.

c)      Interpretación extensiva del concepto de fecha de la transmisión como un período de transmisión

58.   La segunda interpretación propuesta al Tribunal de Justicia consiste en definir la fecha de la transmisión como un período de transmisión, que se prolonga en el tiempo y termina cuando se transmite el último elemento de la entidad transmitida. En consecuencia, la transmisión del Department of Employment a Newtec se considerará terminada cuando el cedente deje de ser empleador de todos los trabajadores de la empresa y el cesionario se haya convertido en su empleador.

59.   Entre los órganos jurisdiccionales británicos que han tenido que pronunciarse sobre la controversia que mantiene Celtec con tres de sus empleados, el Employment Tribunal identificó así un período de transmisión que comenzó en septiembre de 1990 y terminó en 1993. La Court of Appeal estimó también que el concepto de fecha de la transmisión que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187, podía interpretarse en el sentido de que comprende un período más o menos largo durante el cual se lleva a cabo la transmisión. Las partes demandadas hacen suya esta interpretación. En la vista, pareció que la Comisión también la suscribía.

60.   El principal argumento expuesto por los defensores de esta interpretación es su conformidad con el objetivo de protección de los trabajadores de la Directiva 77/187. Sin embargo, me parece que, si bien es preferible, claro está, que la interpretación que se adopte sea conforme con este objetivo, este argumento no es suficiente por sí solo para convencerme. En efecto, parece peligroso no razonar más que en función del objetivo de la Directiva y transformar ese texto en un instrumento destinado únicamente a proteger a los trabajadores, sin pensar en las consecuencias que la interpretación propuesta pueda tener en el futuro. (46)

61.   Si bien puede estar totalmente justificado interpretar de forma extensiva determinadas disposiciones de la Directiva 77/187, (47) contemplar la fecha de la transmisión como un período de transmisión que tendría su final en el momento en que se produjera la cesión del último contrato de trabajo plantea, sin embargo, muchas dificultades.

62.   La suerte de los contratos de trabajo cuya transmisión se terminase antes de la fecha fijada como «fecha de la transmisión» sería incierta. También se plantearía la cuestión de si un empleado contratado durante el período transitorio en el que tiene lugar la transmisión puede beneficiarse de la cesión de su contrato según lo dispuesto en la Directiva 77/187. La incertidumbre que se crea en relación con el período transitorio conduce a descartar una interpretación extensiva de la fecha de la transmisión.

63.   Aunque evita este escollo, tampoco parece adecuada la interpretación según la cual la transmisión tiene lugar individualmente para cada contrato de trabajo cuando se transmiten todos los derechos vinculados con dicho contrato, por las razones que se exponen a continuación.

64.   Tanto la primera como la segunda de estas interpretaciones están en contradicción con el mecanismo concebido por la Directiva. En efecto, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187 opera una transmisión automática de los contratos de trabajo como consecuencia de la transmisión. Se limita a enunciar las consecuencias de una transmisión de empresa sobre los contratos de trabajo. Considerar que solamente se produce una transmisión de empresa cuando se transmiten los contratos de trabajo conduciría a convertir una consecuencia de la transmisión de empresa en condición de su existencia. De ello resultaría que la existencia de una transmisión de empresa no se determinaría ya de forma objetiva, sino que estaría subordinada a la cesión de los contratos de trabajo. En consecuencia, si siguiéramos esta interpretación, bastaría con que el cedente y el cesionario se abstuvieran de prever la cesión de los contratos de trabajo del uno al otro para eludir la aplicación de la Directiva 77/187.

65.   Por estas razones, debe rechazarse la interpretación del concepto de fecha de la transmisión que aparece en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187 como un período de transmisión.

3.      Interpretación alternativa de la fecha de la transmisión en el marco de una operación compleja de transmisión

66.   La Directiva 77/187 sigue siendo aplicable, sea cual sea la sofisticación de la operación de transmisión considerada. Su objetivo continua siendo garantizar una protección social mínima a los trabajadores de una entidad transmitida, manteniendo sus derechos. Aunque estas consideraciones sociales dominan la jurisprudencia, ésta está también condicionada por la necesidad de conciliarlas con el otro objetivo de la Directiva, que es permitir la aparición de empresas competitivas. (48) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de transmisión de empresas se ha esforzado así siempre en mantener un equilibrio entre el objetivo de protección de los trabajadores y la toma en consideración de la realidad económica. (49)

67.   Cuando se produce una transmisión como consecuencia de la firma de un contrato entre el cedente y el cesionario, es fácil determinar la fecha en la que surte efecto. Sin embargo, si no existe tal acuerdo, determinar con exactitud una fecha única de transmisión resulta complicado. De lo que se trata en el presente asunto es precisamente de asegurar la protección de los trabajadores transferidos al mismo tiempo que se permite una flexibilidad en la organización material de la transmisión que tenga en cuenta consideraciones económicas y políticas. Como he mostrado al examinar la posición de Celtec, optar por una fecha única de transmisión supondría una elección arbitraria, que correría el peligro de oponerse, por ejemplo, a la realización de una operación de privatización progresiva con un período de adscripción temporal en comisión de servicio.

68.   Por el contrario, si se renuncia a elegir una fecha única en la que se considere realizada la transmisión, no se cuestiona ninguno de los dos objetivos de la Directiva 77/187. En efecto, de esta forma se garantiza el mantenimiento de los derechos de los trabajadores al tiempo que se permite un escalonamiento temporal de la ejecución de la operación de transmisión.

69.   Para que la protección que la Directiva 77/187 confiere a los trabajadores no se vea amenazada, es preciso asegurarse de que la fecha de transmisión de los contratos no afecte a sus derechos. De no ser así, los cedentes y los cesionarios podrían verse tentados a distanciar la transmisión de los contratos de trabajo con el fin de eludir la aplicación de la Directiva 77/187.

70.   Para cumplir la exigencia de mantenimiento de los derechos de los empleados, me parece que deberían concurrir los tres requisitos siguientes. En primer lugar, la cesión de los contratos de trabajo en una fecha distinta de la de la transmisión de los activos solamente será neutral para los trabajadores si las condiciones de trabajo en vigor en el momento en que se decide la transmisión siguen siendo las mismas a lo largo de su realización práctica, que puede prolongarse cierto tiempo. (50) Si la situación económica del cedente está deteriorada y el mantenimiento de las condiciones de trabajo resulta comprometido por ello, un desfase temporal de la cesión de los contratos de trabajo no podrá ser conforme a la Directiva 77/187.

71.   En segundo lugar, la fecha fijada para la cesión de los contratos de trabajo no debería tener ninguna consecuencia sobre el alcance de la transmisión. Dicho de otra forma, una vez determinados el perfil de la entidad transmitida y, por tanto, los trabajadores afectados, con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187, el eventual margen de maniobra del cedente y del cesionario quedará limitado a la fecha de cesión de los contratos de trabajo.

72.   En tercer lugar, puesto que no se discute que los trabajadores puedan oponerse a que su contrato sea cedido de un empresario a otro, (51) debe reconocérseles a fortiori la posibilidad de aceptar que la cesión de su contrato de trabajo se produzca en una fecha posterior a la de la transmisión de la empresa, siempre que sus derechos sigan siendo idénticos. Por lo demás, aunque consientan que su contrato sea transmitido al cesionario en una fecha posterior a la transmisión de los activos, no por ello dejan de tener la facultad de oponerse a la cesión de su contrato si lo desean. De la jurisprudencia se desprende que las consecuencias de la oposición de un trabajador a la cesión de su contrato de trabajo deben determinarse con arreglo al Derecho nacional. (52) De la misma forma, corresponderá a la legislación nacional la valoración del consentimiento de los trabajadores a una transmisión diferida de su contrato de trabajo.

73.   El cumplimiento de estos tres requisitos, cuya valoración corresponde al juez nacional, permite la ejecución en varias etapas de una transmisión de empresa sin cuestionar la protección mínima conferida por la Directiva 77/187 a los trabajadores en caso de transmisión.

C.      Apreciación en el marco de la transmisión controvertida

74.   Ha quedado demostrada la calificación de la privatización como transmisión en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187. De ello se desprende que, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, los contratos de trabajo de los trabajadores del Department of Employment han sido transmitidos a los TEC. El juez nacional deberá asegurarse de que la transmisión de los contratos de trabajo en una fecha posterior a la transmisión de los activos de la empresa no haya provocado ni que determinados trabajadores hayan quedado desprovistos de la protección conferida por la Directiva, ni una reducción de sus derechos. Corresponde igualmente al juez nacional determinar si los trabajadores del Department of Employment han dado su consentimiento a que las cesiones de sus contratos de trabajo no tengan lugar hasta la finalización del período de comisión de servicio. Sin embargo, si no concurren estos tres requisitos, deberá entenderse que la cesión de los contratos de trabajo ha tenido lugar en el momento que se han producido las demás circunstancias de la transmisión realizada a Newtec, es decir, en septiembre de 1990.

IV.    Conclusión

75.   En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la House of Lords:

«El concepto de “fecha [de la transmisión]” que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, no exige que exista un momento único en el que se transmitan simultáneamente todos los elementos de la empresa o el centro de actividad. En el marco de una privatización, la cesión de los contratos de trabajo puede tener lugar con posterioridad a la transmisión de los activos, siempre que ello no suponga una reducción de la protección conferida a los trabajadores por la Directiva 77/187 y que estos últimos hayan dado su consentimiento.»


1 – Lengua original: portugués.


2 – DO L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122. Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (DO L 201, p. 88). Estas modificaciones han sido codificadas por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (DO L 82, p. 16). En el momento en que ocurrieron los hechos sólo estaba en vigor la versión inicial de la Directiva.


3 – Anexo 4 de las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia por las partes demandadas.


4 – Apartado 9 de la resolución de remisión.


5 – Según el artículo 155 de la Employment Rights Act 1996, los trabajadores sólo tienen derecho a una indemnización por despido por causas económicas si tienen al menos dos años de antigüedad. El importe de la indemnización se calcula en función de la antigüedad (artículo 162 de la Employment Rights Act 1996).


6 – Sentencias de 12 de noviembre de 1992, Watson Rask y Christensen (C‑209/91, Rec. p. I‑5755); de 14 de abril de 1994, Schmidt (C‑392/92, Rec. p. I‑1311), y de 10 de diciembre de 1998, Hidalgo y otros (asuntos acumulados C‑173/96 et C‑247/96, Rec. p. I‑8237).


7 – Sentencia de 2 de diciembre de 1999, Allen y otros (C‑234/98, Rec. p. I‑8643).


8 – Sentencias de 4 de junio de 2002, Beckmann (C‑164/00, Rec. p. I‑4893), y de 6 de noviembre de 2003, Martin y otros (C‑4/01, Rec. p. I‑0000).


9 – Sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur (C‑175/99, Rec. p. I‑7755), y de 11 de noviembre de 2004, Delahaye (C‑425/02, Rec. p. I‑0000).


10 – Sentencia de 15 de octubre de 1996, Henke (C‑298/94, Rec. p. I‑4989).


11 – Sentencias de 11 de julio de 1985, Danmols Inventar (105/84, Rec. p. 2639), apartado 27; de 25 de julio de 1991, D'Urso y otros (C‑362/89, Rec. p. I‑4105), apartado 12, y de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero (C‑343/98, Rec. p. I‑6659), apartado 38.


12 – Supiot, A.: Au-delà de l’emploi, Flammarion, Paris, 1999, preconiza la adopción de una definición comunitaria del concepto de trabajador, p. 296. Sobre el perfil flexible de este concepto, véase Davies, P., y Freedland, M.: «Employees, Workers, and the Autonomy of Labor Law», Mélanges en l’honneur de S. Simitis, 2000, p. 31.


13 – Véase la reciente sentencia de 7 de septiembre de 2004, Trojani (C‑456/02, Rec. p. I‑0000).


14 – El Derecho laboral comunitario puede ser calificado de «transnational floor of rights», como sugieren Barnard, C., y Deakin, S.: «Social Policy in search of a role: integration, cohesion and citizenship», 1996 Onwards, lowering the barriers further, Wiley, 1996, p. 177.


15 – Sentencia Danmols Inventar, citada en la nota 11 supra, apartado 26.


16 – Estos argumentos coinciden con los expuestos en sus conclusiones por el Abogado General Lenz en el asunto Henke, citado en la nota 10 supra, y por el Abogado General Alber en el asunto Collino y Chiappero, citado en la nota 11 supra.


17 – El Tribunal de Justicia ya ha admitido, en relación con el concepto de tiempo de trabajo, que una remisión a la legislación nacional «no significa que los Estados miembros puedan determinar unilateralmente el alcance de este concepto» (sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C‑151/02, Rec. p. I‑8389), apartado 59.


18 – Sentencia Beckmann, citada en la nota 8 supra, apartado 27.


19 – Sentencia de 11 de marzo de 1997, Süzen (C‑13/95, Rec. p. I‑1259), apartado 14. Veánse también las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers (24/85, Rec. p. 1119), apartado 13; de 25 de enero de 2001, Liikenne (C‑172/99, Rec. p. I‑745), apartado 33; de 24 de enero de 2002, Temco (C‑51/00, Rec. p. I‑969), apartado 24, y de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros (C‑340/01, Rec. p. I‑0000), apartado 33.


20 – Sentencia Süzen, citada en la nota 19 supra, apartado 14; y las sentencias que se citan en esa nota.


21 – Sentencia Süzen, citada en la nota 19 supra, apartado 18; y las sentencias que se citan en esa nota.


22 – Sentencia Temco, citada en la nota 19 supra, apartado 26.


23 – Sentencia Liikenne, citada en la nota 19 supra, apartado 42.


24 – Sentencia reproducida en el anexo 1 de las observaciones de las partes demandadas.


25 – Sentencia de 7 de febrero de 1985, Botzen y otros (186/83, Rec. p. 519), apartado 15.


26 – Véanse por analogía con la obligación de consulta prevista en la Directiva 94/45/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria (DO L 254 p. 64), las sentencias de 13 de enero de 2004, Kühne & Nagel (C‑440/00, Rec. p. I‑0000), y de 29 de marzo de 2001, Bofrost* (C‑62/99, Rec. p. I‑2579).


27 – Sentencia de 5 de mayo de 1988, Berg y Busschers (asuntos acumulados 144/87 y 145/87, Rec. p. 2559), apartado 14.


28 – Sentencia de 17 de diciembre de 1987 (287/86, Rec. p. 5465).


29 – Sentencia Ny Mølle Kro, citada en la nota 28 supra, apartado 26.


30 – Sentencia de 7 de febrero de 1985 (19/83, Rec. p. 457).


31 – Sentencia de 14 de noviembre de 1996 (C‑305/94, Rec. p. I‑5927).


32 – Sentencia Rotsart de Hertaing, citada en la nota 31 supra, apartado 26.


33 – Punto 16 de las conclusiones del Abogado General Van Gerven en el asunto Katsikas y otros (sentencia de 16 de diciembre de 1992, asuntos acumulados C‑132/91, C‑138/91 y C‑139/91, Rec. p. I‑6577).


34 – Sentencia Katsikas y otros, citada en la nota 33 supra, apartado 33.


35 – Sentencias citadas en la nota 19 supra, Süzen, apartado 12; Liikenne, apartado 29, y Abler y otros, apartado 41.


36 – Sentencia Temco, citada en la nota 19 supra, apartados 31 y 32.


37 – Sentencia de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, Rec. p. I‑3189).


38 – Punto 162 de las conclusiones en los asuntos Hernández Vidal y otros (sentencia de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados C‑127/96, C‑229/96 y C‑74/97, Rec. p. I‑8179), e Hidalgo y otros (sentencia de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados C‑173/96 y C‑247/96, Rec. p. I‑8237).


39 – Véanse las sentencias citadas en la nota 19 supra.


40 – Sentencia Ny Mølle Kro, citada en la nota 28 supra, apartado 20.


41 – Sentencia Allen y otros, citada en la nota 7 supra, apartado 32.


42Ibidem, apartado 35.


43 – Sentencias de 10 de febrero de 1988, Tellerup, denominada «Daddy's Dance Hall» (324/86, Rec. p. 739); Berg y Busschers, citada en la nota 27 supra, y de 7 de marzo de 1996, Merckx y Neuhuys (asuntos acumulados C‑171/94 y C‑172/94, Rec. p. I‑1253).


44 – Laulom, S.: «The European Court of Justice in the dialogue on transfers of undertakings: a faillible interlocutor?», Labour Law in the Courts, editado por Sciarra, S., Hart, 2001, p. 152: «The mode of transfer becomes immaterial».


45 – Durante la vista, la Comisión parece que cambió de postura para sumarse a la defendida por las partes demandadas.


46 – una exposición de estos riesgos, véase More, G.: «The Concept of Undertaking in the Aquired Rights Directive: The Court under Pressure (Again) », 15 YEL, 1995, p. 135.


47 – El Tribunal de Justicia, por ejemplo, ha realizado una interpretación extensiva del artículo 1, apartado 1, de esta Directiva.


48 – El cuarto considerando de la Directiva 77/187 se refiere a la «incidencia directa sobre el funcionamiento del mercado común» que puede tener la diversidad de legislaciones sociales en los Estados miembros. Barnard, C.: Employment Law, 2ª ed., 2000, p. 445. Deakin, S., y Browne, J.: «Social Rights and Market Order: Adapting the Capability Approach», Economic and Social Rights in the EU Charter of Fundamental Rights, a legal perspective, Oxford, 2003, p. 28: «The historical function of social rights is to reconcile the traditional mechanisms of social policy with the mechanisms of a market order».


49 – Sobre la forma en que el Tribunal de Justicia ha mantenido un equilibrio entre estos dos imperativos, véase Hunt, J.: «The Court of Justice as a policy actor: the case of the Acquired Rights Directive», 18 Legal Studies, 1998, p. 336.


50 – No parece necesario ni deseable imponer una limitación temporal a la aplicación de las modalidades de ejecución de la transmisión, siempre que se mantengan las condiciones de trabajo, desde el día en que se decida dicha transmisión.


51 – Sentencia Katsikas y otros, citada en la nota 33 supra.


52 – Sentencias Katsikas y otros, citada en la nota 33 supra; Merckx y Neuhuys, citada en la nota 43 supra, y de 12 de noviembre de 1998, Europièces (C‑399/96, Rec. p. I‑6965).