1. Mediante tres peticiones de decisión prejudicial de idéntico contenido, el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional
del Reino de España planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones que tienen por objeto que se compruebe la compatibilidad
con los artículos 73 B y siguientes del Tratado CE, del apartado 1 del artículo 4 del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre,
sobre Transacciones Económicas con el Exterior. Dicha disposición subordina la exportación de billetes de banco por un importe
superior a 1.000.000 PTA a la cumplimentación de una declaración previa, mientras que exige la obtención de una previa autorización
administrativa para la exportación de importes superiores a 5.000.000 PTA.
(2)
2. Tres procesos penales distintos se habían iniciado ante el órgano jurisdiccional remitente frente a otros tantos imputados.
Estos habían sido detenidos cuando se disponían, en circunstancias diversas, a exportar hacia terceros países y sin autorización,
billetes de banco por importe superior a 5.000.000 PTA.Los asuntos C-163/94 y C-165/94 se refieren a ciudadanos españoles, concretamente al Sr. Sanz de Lera, residente en España,
y al Sr. Díaz Jiménez, residente en Gran Bretaña; ambos transportaban billetes de banco hacia Suiza, uno en el interior de
su coche, y el otro, en el equipaje de mano que llevaba en el momento de embarcar en el vuelo de Zúrich en el aeropuerto de
Madrid-Barajas.
(3)
En el asunto C-250/94, por el contrario, la imputada es una ciudadana turca residente en España, detenida en el aeropuerto
de Madrid-Barajas cuando embarcaba en su vuelo para Estambul (Turquía).
3. Según la información facilitada por el Juez
a quo , el Sr. Sanz de Lera exportaba la suma de dinero controvertida con el fin de depositarla en una cuenta abierta a su nombre
en una entidad bancaria suiza, mientras que no existe certeza respecto al destino final del dinero que el Sr. Díaz Jiménez
se disponía a exportar hacia Suiza. Respecto al caso de la Sra. Kapanoglu, el auto de remisión no proporciona información
alguna al respecto.
4. Los imputados niegan el carácter penal de los comportamientos que se les atribuyen, alegando la incompatibilidad de la Ley
española con las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación de capitales.El órgano jurisdiccional español suspendió, por tanto, los procedimientos, y solicitó al Tribunal de Justicia que se pronunciara
sobre la interpretación del artículo 73 B, del apartado 1 del artículo 73 C, y de la letra b) del apartado 1 del artículo
73 D, así como que determinara si el artículo 73 B tiene o no eficacia directa.
5. Recuerdo, con carácter previo, que la normativa española controvertida ya ha sido objeto de una reciente decisión prejudicial,
en la que el Tribunal de Justicia ha examinado la conformidad de la misma con respecto a los artículos 1 y 4 de la Directiva
88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, relativa a la aplicación del artículo 67 del Tratado.
(4)
Las citadas disposiciones tienen análogo contenido a las del artículo 73 B y la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D
del Tratado CE.En la sentencia de 23 de febrero de 1995, Bordessa y otros,
(5)
el Tribunal de Justicia declaró que las disposiciones de la Directiva 88/361 se oponen a la aplicación de una normativa que
supedite las exportaciones de billetes de banco a una
autorización previa, pero no se oponen a que dicha operación se supedite a la cumplimentación de una
declaración previa.
6. En particular, el Tribunal de Justicia ha considerado conforme a Derecho la obligación de una declaración previa, por cuanto
puede constituir una medida indispensable que permita a los Estados miembros un control efectivo y una prevención eficaz de
actividades ilícitas, como el blanqueo de dinero, el tráfico de drogas y el terrorismo, sin que con ello se obstaculicen los
movimientos de capitales efectuados conforme al Derecho comunitario.
(6)
Por el contrario, dicho Tribunal ha considerado desproporcionada la obligación de
autorización , en la medida en que tal requisito, aun cuando persiga el mismo objetivo, produce el efecto de obstaculizar de manera injustificada
las exportaciones de divisas, supeditándolas en cada caso a la aprobación de la Administración.
(7)
En la citada sentencia, además, el Tribunal de Justicia afirmó que los artículos 1 y 4 de la referida Directiva tienen eficacia
directa.
(8)
7. El asunto que ahora nos ocupa es sustancialmente análogo al que dio origen a la sentencia Bordessa, si bien ofrece, no obstante,
dos elementos diferenciadores.En primer lugar, el órgano jurisdiccional español,
(9)
solicita ahora al Tribunal de Justicia que interprete las disposiciones relevantes del Tratado CE, en su versión resultante
de las modificaciones introducidas por el Tratado de Maastricht, que entraron en vigor el 1 de enero de 1994.
(10)
En segundo lugar, se trata, en el presente procedimiento, de la exportación de billetes de banco hacia terceros países.
8. Sobre el primer aspecto, el Gobierno español y el Gobierno francés afirman que la interpretación de las disposiciones correspondientes
del Tratado CE debe tener en cuenta la circunstancia de que la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D, a diferencia del
artículo 4 de la Directiva 88/361, incluye explícitamente, entre las restricciones de los movimientos de capitales que los
Estados miembros están autorizados a mantener en vigor, también aquellas
justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.
(11)
Ello conduciría a considerar admisible también una obligación de autorización previa para algunas transferencias de capitales,
como medida indispensable para salvaguardar dichas exigencias, recogidas ahora en el Tratado.
9. Diré de entrada al respecto que la diferencia entre el tenor literal de la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D del Tratado
y el del artículo 4 de la Directiva 88/361 no es de tal naturaleza, a mi juicio, que sugiera unas conclusiones diferentes
a aquellas a las que llegó el Tribunal de Justicia en la interpretación de esta última disposición.En efecto, como ya señalé en las conclusiones relativas al asunto Bordessa, al que me permito remitir para mayores detalles,
(12)
el Tratado de Maastricht, al volver a regular toda la materia de los movimientos de capitales y de los pagos, no ha introducido
grandes novedades respecto a los principios ya establecidos por la Directiva 88/361.
(13)
10. En particular, los artículos 73 B y 73 D, que reproducen casi literalmente el contenido del artículo 1 y del párrafo primero
del artículo 4 de la Directiva, no hacen sino reafirmar los principios que esta última había introducido mediante su entrada
en vigor: la libre circulación de capitales debe estar libre de obstáculos, con la única excepción de las restricciones que
los Estados miembros están autorizados a mantener, entre las cuales están incluidas, obviamente, también las justificadas
por razones de orden público o de seguridad pública.
(14)
La referencia explícita a estos dos últimos conceptos, recogida en la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D, debe entenderse,
por tanto, como una mera precisión, y no como una ampliación de las posibles restricciones a los movimientos de capitales
que están autorizados a introducir los Estados miembros.
(15)
El sistema, pues, al menos en términos generales, no se ha modificado sustancialmente, se observe bajo el régimen de la Directiva
88/361 o bajo el de los artículos 73 B al 73 G, introducidos por el Tratado de Maastricht; la aplicación a los hechos de que
nos ocupan de estas últimas disposiciones, por consiguiente, al menos por lo que respecta al primer aspecto señalado, no puede
llevar a conclusiones diversas de las derivadas de la aplicación de la Directiva.
11. Queda aún por examinar, sin embargo, el segundo aspecto indicado, que constituye la verdadera diferencia entre el presente
caso y el examinado en el asunto Bordessa y otros: la circunstancia de que los imputados se proponían exportar las sumas controvertidas
hacia terceros países.En este punto, la normativa introducida por el Tratado de Maastricht ofrece, realmente, numerosas novedades.
12. En primer lugar, el artículo 73 B prohíbe expresamente todas las restricciones a los movimientos de capitales, quedando comprendidos
allí los que se producen entre Estados miembros y terceros países.En segundo lugar, el apartado 1 del artículo 73 C autoriza a los Estados miembros a mantener todas las restricciones a los
intercambios de capitales con terceros países vigentes el 31 de diciembre de 1993,
que supongan inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros
o la admisión de valores en los mercados de capitales.
13. Por último, el apartado 2 del artículo 73 C atribuye al Consejo la facultad de adoptar, por mayoría cualificada (o por unanimidad,
en caso de medidas que supongan un retroceso respecto al grado de liberalización ya alcanzado) todas las medidas necesarias
relativas a los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones directas.Por lo que respecta a terceros países, por tanto, el nuevo régimen establece el principio general de la libertad de los intercambios,
condicionándolo a las restricciones específicas previstas por el artículo 73 C en materia de inversiones directas, además
de las generales, previstas, también para los intercambios intracomunitarios, por el artículo 73 D.
14. No obstante, resulta evidente a simple vista, así como pacífico entre las partes, que el caso que nos ocupa no está comprendido
dentro del ámbito de aplicación del artículo 73 C del Tratado CE, dado que, como se ha indicado, no se desprenden de los autos
de remisión elementos que sugieran que hayan de calificarse los movimientos de capitales de que se trata como inversiones
directas.Estos últimos están constituidos normalmente por inversiones cuya característica principal es el intento por parte del proveedor
de fondos de establecer o mantener vínculos duraderos con la empresa destinataria de los fondos para el desarrollo de una
actividad económica. Tal característica no se da en los casos que nos ocupan.
(16)
15. A falta de una definición explícita del concepto de inversión directa en el Tratado, no creo que podamos alejarnos de dicha
interpretación, que corresponde, por otra parte, a la recogida en las Notas Explicativas de la nomenclatura recogida en el
Anexo I de la Directiva 88/361, varias veces citada.
(17)
Dicha nomenclatura, que subdivide los diversos tipos de movimientos de capitales en las oportunas categorías a efectos de
la aplicación de la Directiva, puede contribuir sin duda a clarificar el concepto de inversión directa relevante también a
efectos del Tratado.De acuerdo con la referida nomenclatura, por añadidura, las transferencias de dinero en efectivo están comprendidas expresamente
en la categoría
Importación y exportación materiales de valores (categoría XII) y no en la de
Inversiones directas (categoría I).
16. De lo antedicho resulta que la exportación de billetes de banco, en la medida en que está comprendida en la previsión general
del artículo 73 B del Tratado y, al mismo tiempo, no está sujeta a la regulación específica del artículo 73 C, sólo puede
someterse a restricciones si éstas están justificadas a tenor del artículo 73 D.
17. Por otra parte, la conclusión que acaba de exponerse pudiera parecer extraña. Cabría preguntarse, en efecto, si el fin de
una inversión directa no puede alcanzarse igualmente a través de una transferencia previa de billetes de banco, y si de esa
forma no se terminaría por eludir lo dispuesto en el artículo 73 C.
18. Lo cierto es, sin embargo, que el legislador comunitario ha reservado expresamente a los Estados miembros un margen de discrecionalidad
más amplio únicamente por lo que respecta a las inversiones directas; y que ha dejado, en cambio, fuera del ámbito de aplicación
de la excepción (que, en cuanto tal, debe interpretarse restrictivamente), las transferencias de capitales incluidas en todos
los demás supuestos.La lectura sistemática de la norma y de los correspondientes supuestos no permite llegar a una conclusión diferente. En definitiva,
pues, las transferencias de billetes de banco hacia terceros países han de considerarse sujetas a la misma normativa prevista
para los movimientos intracomunitarios.
19. Considero al respecto que el análisis efectuado por el Tribunal de Justicia en el asunto Bordessa y otros, al que se ha hecho
alusión anteriormente, es aplicable,
mutatis mutandis , al caso que ahora nos ocupa. No existen razones, en efecto, para apartarse de los motivos que han llevado al Tribunal de
Justicia a considerar admisible una declaración previa y juzgar desproporcionada una obligación de autorización.
20. Del mismo modo, me parece que no pueden existir dudas razonables acerca de la eficacia directa del artículo 73 B, tampoco
por lo que respecta a los movimientos de capitales, procedentes de terceros países o destinados a los mismos, que no sean
inversiones directas.La obligación recogida en dicha norma, está formulada, en efecto, de forma clara e incondicional y no requiere ninguna medida
particular de aplicación, mientras que el artículo 73 D establece los supuestos y requisitos específicos y circunscritos en
los que los Estados están autorizados a adoptar las restricciones previstas. Por otra parte, la admisibilidad de tales medidas,
como significativamente ha señalado el propio Tribunal de Justicia, está sujeta al control jurisdiccional.
(18)
La facultad de que disponen los Estados en tal sentido, por tanto, no puede privar a los particulares del derecho a invocar
el principio recogido en el artículo 73 B del Tratado.
21. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las
cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado Central:
1)El artículo 73 B y la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D del Tratado CE deben interpretarse en el sentido de que se
oponen a la aplicación de una normativa nacional que supedita la exportación de billetes de banco a una obligación de autorización
previa, pero no impiden la aplicación de una normativa nacional que supedita tales operaciones a la cumplimentación de una
declaración previa.
2)La norma recogida en el artículo 73 B del Tratado CE puede ser invocada por el particular ante los órganos jurisdiccionales
nacionales para invocar la inaplicabilidad de una ley nacional contraria a aquella.
El Real Decreto 42/1993, de 15 de enero, modificó el tenor literal del artículo 4. No obstante, la modificación constituye,
al menos en la parte que interesa, una mera precisión de la norma y, en cualquier caso, las modificaciones introducidas, como
admite expresamente el órgano jurisdiccional remitente, no representan ningún cambio importante para el asunto que nos ocupa.
La circunstancia de que el Sr. Sanz de Lera haya sido detenido en territorio francés y por agentes franceses, carece de relevancia,
dado que, como veremos más adelante, parece seguro que el destino del dinero era su depósito en un banco suizo.
Con carácter incidental, he de señalar que, como ocurría por otra parte en el asunto Bordessa y otros, aun cuando los hechos
objeto de litigio se hayan producido antes de la entrada en vigor de las disposiciones comunitarias cuya interpretación se
solicita, ésta parece necesaria desde el momento en que el Juez nacional ha declarado expresamente que quiere aplicar, en
el ámbito del procedimiento pendiente ante él, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable.
Es decir, las
necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión
prudencial de entidades financieras, así como los
procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística; restricciones que, como ya he indicado, también habían sido autorizadas expresamente por la Directiva 88/361.
A condición de que no constituyan un medio de discriminación arbitraria o una restricción encubierta de la libertad de movimientos
de capitales y de pagos.
En el mismo sentido se ha pronunciado, por otra parte, el Tribunal de Justicia, que en la sentencia Bordessa y otros (apartados
21 y 22) declaró expresamente que el artículo 4 de la Directiva 88/361 permite a los Estados miembros adoptar, aparte de las
medidas previstas expresamente en el mismo, las justificadas por exigencias de orden público, precisando, además, que tal
interpretación resulta corroborada por la nueva formulación del artículo 73 D del Tratado CE.
Cabe recordar al respecto que, mientras en el primer caso el destino final del dinero era su depósito en una cuenta bancaria
suiza, tal destino resulta ciertamente incierto en los otros dos casos.
Se definen allí las inversiones directas, en sentido lato, como
cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas, empresas comerciales, industriales o financieras, y que sirva
para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y el empresario, o la empresa a la que
se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica.