13.3.2013   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 73/17

(1)

La Decisión está dirigida a Apple Inc («Apple»), Hachette Livre SA («Hachette»), HarperCollins Publishers Limited y HarperCollins Publishers L.L.C. (colectivamente «Harper Collins»), Georg von Holtzbrinck GmbH & Co. KG y Verlagsgruppe Georg von Holtzbrinck GmbH (colectivamente «Holtzbrinck/Macmillan»), Simon & Schuster, Inc., Simon & Schuster (UK) Ltd y Simon & Schuster Digital Sales Inc. (colectivamente «Simon & Schuster»), a los que se denominará conjuntamente las «cuatro editoriales». La Decisión se refiere a conducta de estas partes en relación con los precios minoristas de los libros electrónicos.

(2)

El 1 de diciembre de 2011, la Comisión incoó un procedimiento contra Apple, las cuatro editoriales y otro gran editor internacional, Pearson/Penguin, a consecuencia de unas dudas preliminares relativas a posibles prácticas concertadas entre estas empresas con el objeto de incrementar los precios minoristas en el EEE. La investigación de la Comisión respecto a la conducta de Pearson/Penguin sigue su curso. El 13 de agosto de 2012, la Comisión adoptó un Análisis Preliminar destinado a las cuatro editoriales y a Apple.

(3)

Entre el 12 y el 18 de septiembre de 2012, las cuatro editoriales y Apple presentaron un proyecto inicial de compromisos para disipar las dudas expresadas en el Análisis Preliminar («Compromisos Iniciales»).

(4)

El 19 de septiembre de 2012, se publicó una comunicación en el Diario Oficial por la que se invitaba a las terceras partes a presentar sus observaciones sobre el proyecto de compromisos en el plazo de un mes a partir de su publicación (la «Prueba de Mercado»).

(5)

El 23 y 24 de octubre de 2012 la Comisión informó a las cuatro editoriales de las observaciones recibidas de los terceros interesados tras la publicación de la comunicación. El 24 de octubre la Comisión ofreció informar a Apple de dichas observaciones.

(6)

A la vista de las observaciones recibidas, las cuatro editoriales y Apple presentaron, entre el 31 de octubre y el 12 de noviembre de 2012 unos compromisos modificados, con el propósito de que fueran los definitivos («Compromisos Definitivos»).

(7)

El 27 de noviembre de 2012 el Comité Consultivo aprobó el proyecto de Decisión basada en el artículo 9 del Reglamento (CE) no 1/2003. El 27 de noviembre de 2012, el Consejero Auditor presentó su informe definitivo.

(8)

En el Análisis Preliminar, el punto de vista preliminar de la Comisión era que antes de 2009, al menos las cuatro editoriales compartieron entre sí su preocupación por los precios minoristas de los libros electrónicos que Amazon, un gran minorista de venta por Internet, fijaba al nivel de los precios mayoristas o a niveles inferiores a éstos. La Comisión adopta el punto de vista preliminar de que, no más tarde de diciembre de 2009, cada una de las cuatro editoriales establecieron contactos directos e indirectos (a través de Apple) con el objetivo de subir los precios de los libros electrónicos por encima de los de Amazon (como fue el caso del Reino Unido) o de evitar que dichos precios llegaran al EEE (como fue el caso de Francia y Alemania). Para lograr este objetivo, las cuatro editoriales, junto con Apple, previeron cambiar conjuntamente la venta de libros electrónicos de un modelo mayorista (en el que el minorista determina los precios minoristas) a un modelo de agencia (en el que el editor determina los precios minoristas) a escala mundial y en los mismos términos principales en materia de precios, en primer lugar con Apple y luego con el resto de minoristas (incluido Amazon).

(9)

En el Análisis Preliminar, la Comisión concluyó con carácter preliminar que para alcanzar este cambio conjunto, cada una de las cuatro editoriales pasó información a los otros tres editores y a Apple y recibió información de ellos sobre las intenciones futuras de las cuatro editoriales respecto a: i) la posibilidad de participar en un acuerdo de agencia con Apple en los EE.UU.; y ii) los términos principales en los que cada una de las cuatro editoriales participaría en dicho acuerdo con Apple en los EE.UU., incluida una cláusula NMF en precios minoristas, sistemas de precios máximos minoristas y el nivel de comisión que se pagaría a Apple. La cláusula NMF relativa a los precios minoristas establecía que cada uno de los editores tendría que igualar en relación con la tienda iBookstore de Apple los precios más bajos que estuvieran disponibles para los mismos títulos de libros electrónicos por parte de otros minoristas en línea. Combinada con los demás términos principales en materia de precios, la cláusula NMF habría supuesto menores ingresos para los editores si otros minoristas seguían ofreciendo libros electrónicos a los precios que prevalecían entonces en el mercado. La Comisión concluyó con carácter preliminar que las implicaciones financieras de la cláusula NMF en los precios minoristas para los editores eran tales que esta cláusula hacía de «dispositivo de compromiso» conjunto. Cada una de las cuatro editoriales se encontraba en posición de forzar a Amazon a aceptar que se pasara al modelo de agencia porque de otra forma tendría que hacer frente al riesgo de que se le denegara el acceso a los libros electrónicos de cada una de las cuatro editoriales, si se supone que como mínimo las cuatro tenían el mismo incentivo durante el mismo período y que Amazon no podría soportar que se le denegara simultáneamente el acceso aunque sólo fuera a una parte del catálogo de libros electrónicos de, como mínimo, cada una de las cuatro editoriales.

(10)

En el Análisis Preliminar la Comisión expresó su conclusión preliminar de que el objetivo de Apple era hallar una forma de que los precios minoristas se situaran al mismo nivel de los de Amazon pero preservando el margen que deseaba. Apple habría sabido que este objetivo y el de cada una de las cuatro editoriales de subir los precios minoristas por encima del nivel establecido por Amazon (o impedir que Amazon introdujera precios más bajos) podría haberse logrado si Apple: i) hubiera seguido la sugerencia de al menos algunas de las cuatro editoriales de que entrara en el mercado de venta de libros electrónicos con un modelo de agencia en vez de mayorista; y ii) hubiera informado a cada una de las cuatro editoriales de si alguna de las otras cuatro editoriales, como mínimo, estaba suscribiendo un acuerdo de agencia con Apple en los EE.UU. en los mismos términos principales.

(11)

La conclusión preliminar de la Comisión era que cambiar conjuntamente la venta de libros electrónicos de un modelo mayorista a un modelo de agencia en los mismos términos principales de precios a nivel mundial equivalía a una práctica concertada con el objeto de aumentar los precios minoristas de los libros electrónicos en el EEE o de evitar que surgieran precios inferiores en el EEE para los libros electrónicos.

(12)

La práctica concertada entre las cuatro editoriales entre sí y con Apple podría afectar de forma considerable al comercio entre Estados miembros a tenor del artículo 101, apartado 1, del TFUE y el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.

(13)

Además, la conclusión preliminar de la Comisión era que el artículo 101, apartado 3, del TFUE y el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE no son de aplicación en el presente asunto porque no se cumplen las condiciones acumulativas establecidas en dichas disposiciones.

(14)

Las dudas de la Comisión expuestas en el Análisis Preliminar no se refieren al uso legítimo del modelo de agencia para la venta de libros electrónicos. Cada una de las cuatro editoriales y Apple siguen teniendo libertad para establecer acuerdos de agencia de acuerdo con los Compromisos Definitivos siempre que dichos acuerdos y sus disposiciones no infrinjan la legislación de defensa de la competencia de la Unión.

(15)

El Análisis Preliminar, además, no prejuzga la legislación nacional que permita a las editoriales fijar los precios minoristas de los libros electrónicos a su discreción («leyes de precio fijo de los libros»).

(16)

Las cuatro editoriales y Apple no están de acuerdo con el Análisis Preliminar de la Comisión de 13 de agosto de 2012. A pesar de ello, y para disipar las dudas que la Comisión expuso en dicho Análisis Preliminar, entre el 12 y el 18 de septiembre ofrecieron sus Compromisos Iniciales. Una vez concluida la Prueba de Mercado, las partes presentaron los Compromisos Definitivos entre el 31 de octubre y el 12 de noviembre de 2012.

(17)

Los elementos clave de los compromisos ofrecidos por cada una de las cuatro editoriales y Apple son los siguientes:

(18)

Cada una de las cuatro editoriales y Apple pondrá fin a los acuerdos de agencia para la venta de libros electrónicos en el EEE celebrados entre cada una de las cuatro editoriales y Apple. Apple notificará también a otra gran editorial internacional de libros electrónicos que puede poner fin inmediatamente a su acuerdo de agencia y, en el caso de que esta editorial no notifique a Apple la terminación del acuerdo, Apple pondrá fin al acuerdo con arreglo a las condiciones establecidas en el mismo.

(19)

Cada una de las cuatro editoriales darán a cada minorista distinto de Apple la oportunidad de poner fin a cualquier acuerdo de agencia celebrado para la venta de libros electrónicos que i) restrinja, limite u obstaculice la capacidad del minorista de fijar, modificar o reducir los precios minoristas, o de ofrecer cualquier forma de promoción, o ii) contenga una cláusula NMF en los precios como se define en los Compromisos Iniciales de las cuatro editoriales. En caso de que un minorista decida no aprovechar la oportunidad de poner fin a tal acuerdo, cada una de las cuatro editoriales pondrán fin al mismo con arreglo a las condiciones establecidas en éste.

(20)

Durante un periodo de dos años (el «periodo de cooling-off»), cada una de las cuatro editoriales se compromete a no restringir, limitar u obstaculizar la capacidad del minorista de libros electrónicos de fijar, modificar o reducir los precios minoristas, y/o restringir, limitar u obstaculizar la capacidad del minorista de libros electrónicos de ofrecer descuentos en el precio o cualquier otra forma de promoción. En caso de que, una vez finalizados los acuerdos antes mencionados, cualquiera de las cuatro editoriales suscriba un acuerdo de agencia con un minorista de libros electrónicos, este minorista podrá, durante un plazo de dos años, reducir los precios minoristas de los libros electrónicos por un importe agregado igual a las comisiones totales que la editorial paga a ese minorista durante un periodo mínimo de un año en relación con la venta de sus libros electrónicos a los consumidores, y/o usar dicho importe para ofrecer otras formas de promoción.

(21)

Durante un periodo de cinco años: i) las cuatro editoriales no suscribirán acuerdos para la venta de libros electrónicos en el EEE que incluyan cualquier cláusula NMF especificada en los Compromisos Iniciales de las cuatro editoriales (cláusulas NMF en precios minoristas, precios mayoristas y cuotas de comisión/ingresos así como cláusulas NMF sobre el modelo de negocio), y ii) Apple no suscribirá acuerdos para la venta de libros electrónicos en el EEE que incluyan una cláusula NMF en los precios minoristas como se define en los Compromisos Iniciales de Apple e informará a toda editorial relevante que no impondrá cláusula NMF en los precios minoristas en cualquier acuerdo de agencia para la venta de libros electrónicos en el EEE.

(22)

En respuesta a la Prueba de Mercado, la Comisión recibió observaciones de catorce terceros interesados, entre los que había editores y minoristas de libros electrónicos, asociaciones comerciales y un ciudadano particular.

(23)

Las observaciones recibidas se refieren principalmente a la finalización de los acuerdos de agencia existente, el periodo de cooling-off, el alcance de la prohibición de cláusulas NMF en los precios tal como se recoge en los Compromisos Iniciales así como los términos de no elusión y de cumplimiento.

(24)

La Comisión recibió también otras observaciones relativas a ciertas definiciones de los Compromisos Iniciales de Apple y las cuatro editoriales, así como a otras consideraciones no relacionadas con las cuestiones de competencia que había señalado la Comisión en su Análisis Preliminar. Estas consideraciones hacían referencia a la fuerte posición de Amazon en el EEE, los efectos de los Compromisos Iniciales sobre la diversidad cultural y las ventajas y desventajas de utilizar el modelo de agencia para la venta de libros electrónicos.

(25)

Los Compromisos Definitivos difieren de la propuesta de Compromisos Iniciales en los siguientes aspectos:

Apple ha adaptado su definición de «libro electrónico» a la utilizada por cada una de las cuatro editoriales y ha suprimido su propia caracterización como «Online eBook Store Provider»; y cada uno de las cuatro editoriales ha suprimido la prohibición de las cláusulas NMF sobre el modelo de negocio.

(26)

En su Análisis Preliminar, la Comisión expresó su conclusión preliminar de que la posible práctica concertada entre las cuatro editoriales y Apple tenía como objetivo impedir, restringir o falsear la competencia en el EEE. Para eliminar dichas dudas, la Comisión considera que deberían restablecerse en gran medida las condiciones de competencia que existían en el EEE antes de la posible práctica concertada («restablecimiento competitivo»).

(27)

Cada uno de las cuatro editoriales y Apple han propuesto realizar ese reajuste competitivo dando por finalizados los correspondientes acuerdos de agencia y acordando ciertas limitaciones al renegociar sus acuerdos comerciales para los libros electrónicos, tal como se contempla en los Compromisos Definitivos. Esas limitaciones incluyen la prohibición de NMF en precios minoristas, prohibiciones de NMF en precios y por lo que respecta a las cuatro editoriales un periodo de cooling-off.

(28)

En particular, la Comisión considera que los Compromisos Definitivos ofrecidos por cada una de las cuatro editoriales y Apple reducirán sustancialmente la posibilidad de que cada uno de las cuatro editoriales y Apple puedan recrear los efectos de la cláusula NMF en precios minoristas, que, de acuerdo con la conclusión preliminar de la Comisión, hizo de dispositivo de compromiso y posibilitó la conversión conjunta al modelo de agencia con los mismos términos principales. Además, la supresión de la cláusula NMF en los precios minoristas incluida en algunos acuerdos entre Apple y los demás editores de libros electrónicos eliminará un importante incentivo financiero para que otras editoriales trabajen con otros minoristas según el modelo de agencia.

(29)

La Comisión considera que los Compromisos Definitivos ofrecidos por cada una de las cuatro editoriales y Apple, conjuntamente, crearán en un plazo suficiente las condiciones para un reajuste competitivo en el EEE. En concreto, generará la suficiente incertidumbre respecto a las futuras intenciones de editores y minoristas sobre la elección de modelos de negocio (a saber, mayorista, agencia o un modelo nuevo) y los términos de precios que apliquen. Los Compromisos Definitivos ofrecidos por cada una de las cuatro editoriales y Apple reducirán también los incentivos para que cada una de las cuatro editoriales renegocie acuerdos para libros electrónicos con los mismos términos principales.

(30)

En conclusión, la Comisión considera que los Compromisos Definitivos ofrecidos por cada una de las cuatro editoriales y Apple son adecuados (tanto en lo que respecta a su alcance como a su duración) para eliminar las dudas que la Comisión expuso en su Análisis Preliminar. Además, ni Apple ni ninguna de las cuatro editoriales han ofrecido compromisos menos onerosos que puedan disipar también convenientemente esas dudas.

(31)

La Comisión ha tenido en cuenta los intereses de terceros, incluidos los de los que respondieron a la Prueba de Mercado.

(32)

La Decisión convierte en obligatorios los compromisos para Apple, Hachette, Harper Collins, Holtzbrinck/Macmillan y Simon & Schuster por un periodo total de cinco años a partir de la fecha de notificación de la decisión, excepto en el periodo de cooling-off, que será obligatorio durante un periodo total de dos años a partir de la fecha de notificación de la Decisión.