5.3.2005   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 56/24

1.

El Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (en lo sucesivo, Reglamento de concentraciones) (1), dispone, en el párrafo segundo de la letra b) del apartado 1 de su artículo 6, en el párrafo segundo del apartado 1 de su artículo 8 y en el párrafo tercero del apartado 2 del 8, que se entiende que una decisión mediante la cual se declara la compatibilidad de una concentración con el mercado común «cubre las restricciones directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin».

2.

La modificación de las normas que regulan la evaluación de las restricciones directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin (en adelante denominadas «restricciones accesorias») introduce el principio de la autoevaluación de estas restricciones. Este hecho refleja la intención del legislador de no obligar a la Comisión a evaluar y tratar individualmente las restricciones accesorias. El tratamiento de las restricciones accesorias con arreglo al Reglamento de concentraciones se explica en el considerando 21 de dicho Reglamento, que reza así: «Las decisiones de la Comisión por las que se declare que las concentraciones son compatibles con el mercado común en aplicación del presente Reglamento deberían cubrir automáticamente dichas restricciones, sin que la Comisión tenga que evaluar estas restricciones individualmente». Aunque este considerando persigue que la Comisión ejerza una función residual cuando se planteen cuestiones nuevas o sin resolver que den lugar a auténtica incertidumbre, en todos los demás casos corresponde a las propias empresas afectadas determinar en qué medida en una operación sus acuerdos resultan accesorios. Las diferencias en cuanto a si las restricciones están directamente vinculadas a la realización de la concentración y son necesarias a tal fin y, por consiguiente, están cubiertas automáticamente por la decisión de compatibilidad de la Comisión pueden resolverlas los tribunales nacionales.

3.

La función residual de la Comisión se trata en el considerando 21 del Reglamento de concentraciones, en el que se declara que, a instancias de las empresas afectadas, en aquellos casos que presenten «cuestiones nuevas o sin resolver que den lugar a auténtica incertidumbre», la Comisión deberá evaluar expresamente el carácter accesorio de las restricciones. Seguidamente, el considerando define una «cuestión nueva o sin resolver que suscita auténtica incertidumbre» como una cuestión que no está «cubierta por la pertinente comunicación de la Comisión en vigor o por una decisión publicada de la Comisión».

4.

Para mayor seguridad jurídica de las empresas afectadas, la presente Comunicación explica cómo debe interpretarse el concepto de restricción accesoria. Las explicaciones que se ofrecen en las secciones siguientes reflejan la esencia de la práctica de la Comisión y sientan los principios que hay que seguir para evaluar en qué medida los tipos más comunes de acuerdos constituyen una restricción accesoria.

5.

No obstante, en los casos en que concurran circunstancias excepcionales que no estén previstas en la presente Comunicación, puede estar justificado desviarse de estos principios. Las partes también pueden guiarse por las decisiones de la Comisión (2) ya publicadas para determinar si sus acuerdos son accesorios. Si las circunstancias excepcionales han sido examinadas por la Comisión en decisiones ya publicadas (3), no cabrá considerarlas como «cuestiones nuevas o sin resolver» en el sentido del considerando 21 del Reglamento de concentraciones.

6.

Por lo tanto, un asunto plantea una «cuestión nueva o sin resolver que suscita auténtica incertidumbre» si las restricciones no están cubiertas por la presente Comunicación y no han sido previamente tratadas por la Comisión en sus decisiones publicadas. Como prevé el considerando 21 del Reglamento de concentraciones, a instancias de las empresas afectadas, la Comisión evaluará expresamente estas restricciones en tales casos. Dentro de los límites que imponen las exigencias de confidencialidad, la Comisión dará la publicidad oportuna a este tipo de evaluaciones que desarrollan los principios establecidos en la presente Comunicación.

7.

Si las restricciones están directamente vinculadas a la realización de la concentración y son necesarias a tal fin, el apartado 1 del artículo 21 del Reglamento de concentraciones dispone que dicho Reglamento es el único aplicable, y no lo son los Reglamentos del Consejo no 1/2003 (4), (CEE) no 1017/68 (5) y (CEE) no 4056/86 (6). Por el contrario, si las restricciones no pueden considerarse directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin, siguen siendo potencialmente aplicables los artículos 81 y 82 del Tratado CE. Ahora bien, el mero hecho de que un pacto o acuerdo no sea accesorio respecto de una concentración no prejuzga su tipificación jurídica. Tales acuerdos deben evaluarse de conformidad con los artículos 81 y 82 del Tratado CE y los textos reglamentarios y comunicaciones relativos a éstos (7). Asimismo, pueden quedar sujetos a las normas de competencia nacionales vigentes. En consecuencia, los acuerdos que restrinjan la competencia pero que no se consideren directamente vinculados a la realización de la concentración y necesarios a tal fin conforme a la presente Comunicación podrán, no obstante, estar cubiertos por estas disposiciones.

8.

La interpretación de la Comisión del párrafo segundo de la letra b) del apartado 1 del artículo 6 y del párrafo segundo del apartado 1 y el párrafo tercero del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento de concentraciones no prejuzga la interpretación que puedan hacer el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

9.

La presente Comunicación sustituye a la Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente relacionadas y necesarias para las operaciones de concentración (8).

10.

Una concentración consiste en una serie de disposiciones contractuales y acuerdos que confieren el control a tenor del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones. Todos los acuerdos que llevan a efecto el objeto principal de la concentración (9), como los relacionados con la venta de acciones o activos de una empresa, forman integrante de la operación. Además de estos acuerdos y disposiciones, las partes de la concentración pueden celebrar otros acuerdos que no formen parte integrante de la misma pero que limiten su libertad de actuación en el mercado. Si estos acuerdos contienen restricciones accesorias, éstas quedan automáticamente cubiertas por la decisión de compatibilidad de la concentración con el mercado común

11.

Los criterios de vinculación directa y de necesidad son de naturaleza objetiva. Las restricciones no están directamente vinculadas a la realización de una concentración y no son necesarias a tal fin por el mero hecho de que las partes así lo consideren.

12.

Para que se considere que una restricción está «directamente vinculada a la realización de la concentración», tienen que estar estrechamente relacionada con la concentración. No basta con que un acuerdo se haya concluido en el mismo contexto o al mismo tiempo que la concentración (10). Las restricciones directamente vinculadas a la concentración están vinculadas, desde el punto de vista económico, a la operación principal y su objeto es permitir una transición suave hacia la nueva estructura de la empresa una vez realizada la concentración.

13.

Los acuerdos han de ser «necesarios para la realización de la concentración» (11), lo que significa que, en su ausencia, no se podría llevar a efecto la concentración o sólo podría realizarse en condiciones más inciertas, con costes considerablemente superiores, en un período de tiempo bastante más largo o con mucha más dificultad (12). Por lo general, reúnen estos criterios los acuerdos destinados a proteger el valor transferido (13), preservar la continuidad del suministro tras la disolución de una antigua entidad económica (14) o permitir la puesta en marcha de una nueva entidad (15). A la hora de determinar si una restricción es necesaria o no, no sólo conviene tener en cuenta su naturaleza, sino que también hay que asegurarse de que su duración, contenido y ámbito geográfico de aplicación no exceden de lo que requiere razonablemente la realización de la concentración. Cuando existan alternativas de eficacia idéntica para lograr el objetivo legítimo apetecido, las empresas deberán escoger la que, desde un punto de vista objetivo, restrinja menos la competencia.

14.

Por lo que se refiere a las concentraciones que se llevan a cabo en varias fases, las disposiciones contractuales relativas a las fases anteriores a la adquisición del control en el sentido de los apartados 1 y 2 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones no pueden considerarse, en principio, directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin. No obstante, un acuerdo para abstenerse de introducir cambios sustanciales en la actividad que se va a ejercer hasta la conclusión de la operación se considera directamente vinculado y necesario para la ejecución de la oferta común (16). Lo mismo ocurre en el contexto de una oferta conjunta en caso de acuerdo entre los compradores conjuntos de una empresa para abstenerse de realizar ofertas distintas que compitan entre sí por la misma empresa o de adquirir el control conjunto de la empresa de cualquier otra forma.

15.

Los acuerdos que sirven para facilitar la adquisición conjunta del control de una empresa deben considerarse directamente vinculados a la realización de la concentración y necesarios a tal fin. Esto se aplicará a las disposiciones acordadas por las partes para la adquisición conjunta del control de una empresa destinadas a poner en práctica la división de los activos con objeto de repartirse entre ellas las instalaciones de producción o las redes de distribución, junto con las marcas registradas de dicha empresa.

16.

En la medida en que esta división implica la parcelación de una entidad económica anterior, las disposiciones que hagan posible dicha parcelación en condiciones razonables se considerarán directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin en consonancia con los principios antes expuestos.

17.

Las restricciones acordadas entre las partes en el contexto de la cesión de una empresa pueden revertir en beneficio del comprador o del vendedor. En términos generales, la necesidad de protección del comprador prima sobre la necesidad de protección del vendedor. Es el primero el que ha de tener garantías de que podrá obtener el valor íntegro de la empresa adquirida. Por consiguiente, por regla general las restricciones que benefician al vendedor, o bien no están directamente vinculadas a la realización de la concentración y no son necesarias a tal fin (17), o bien su alcance o duración deben ser menores que los de las cláusulas que benefician al comprador (18).

18.

Las cláusulas inhibitorias de la competencia impuestas al vendedor en el contexto de la cesión de toda o parte de una empresa pueden estar directamente vinculadas a la realización de la concentración y ser necesarias a tal fin. Para obtener el valor íntegro de los activos transferidos, el comprador debe gozar de algún tipo de protección frente a la competencia del vendedor que le permita fidelizar la clientela y asimilar y explotar los conocimientos técnicos. Las cláusulas inhibitorias de la competencia garantizan la cesión al comprador del valor íntegro de los activos transferidos, que, por lo general, comprende tanto activos materiales como inmateriales, como el fondo de comercio y los conocimientos técnicos (19) desarrollados por el vendedor. Estas cláusulas no sólo están directamente vinculadas a la concentración, sino que también son necesarias para su realización, porque hay buenos motivos para creer que sin ellas no sería posible la venta de la totalidad de la empresa o de parte de la misma.

19.

Ahora bien, estas cláusulas sólo están justificadas por el objetivo legítimo de hacer posible la concentración cuando su duración, su ámbito geográfico de aplicación, su contenido y las personas sujetas a ellas no van más allá de lo razonablemente necesario para lograr dicho objetivo (20).

20.

Las cláusulas inhibitorias de la competencia están justificadas durante un máximo de tres años (21) cuando la cesión de la empresa incluye la transferencia de la clientela fidelizada como fondo de comercio y conocimientos técnicos (22). Cuando sólo se incluye el fondo de comercio, están justificadas por períodos de hasta dos años (23).

21.

En cambio, las cláusulas inhibitorias de la competencia no pueden considerarse necesarias si, en realidad, el traspaso se limita a activos materiales (como terrenos, edificios o maquinaria) o a derechos exclusivos de propiedad industrial y comercial (cuyos titulares pueden emprender de inmediato acciones legales contra las infracciones que pueda cometer el cedente de dichos derechos).

22.

El ámbito geográfico de aplicación de una cláusula inhibitoria de la competencia debe limitarse a la zona en la que el vendedor ofrecía los productos o servicios de referencia antes del traspaso, toda vez que no es necesario proteger al comprador de la competencia del vendedor en territorios en los que éste no estaba presente (24). Este ámbito geográfico puede ampliarse a los territorios en que el vendedor tuviese planeado introducirse en el momento de efectuar la transacción, siempre que ya hubiese efectuado inversiones con tal fin.

23.

De la misma forma, las cláusulas inhibitorias de la competencia han de limitarse a los productos (incluidas las versiones mejoradas y las actualizaciones de productos y los modelos sucesivos) y servicios que constituyan la actividad económica de la empresa traspasada. Cabe incluir aquí los productos y servicios que se hallen en una fase avanzada de desarrollo en el momento de la transacción y los productos que ya estén totalmente desarrollados pero todavía no se hayan comercializado. No se considera necesario proteger al comprador de la competencia del vendedor en aquellos mercados de productos o de servicios en los que la empresa traspasada no operase antes del traspaso (25).

24.

El vendedor puede comprometerse en nombre propio y en el de sus filiales y agentes comerciales. No obstante, no se considerará directamente vinculada a la realización de la concentración y necesaria a tal fin ninguna obligación por la que se impongan restricciones similares a otras partes. Esta norma se aplicará especialmente a las cláusulas que restrinjan la libertad de importar y exportar de los revendedores y de los usuarios.

25.

Las cláusulas que limiten el derecho del vendedor a adquirir o tener acciones en una empresa que compita con la empresa cedida se considerarán directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin en las mismas condiciones que las cláusulas inhibitorias de la competencia, salvo que impidan que el vendedor adquiera o tenga acciones para fines exclusivamente de inversión financiera que no le confieran directa o indirectamente funciones de dirección o una influencia sustancial en la empresa competidora (26).

26.

Las cláusulas de no captación y de confidencialidad tienen un efecto comparable al de las cláusulas inhibitorias de la competencia, por lo que se evalúan de forma similar (27).

27.

El traspaso de una empresa o de parte de la misma puede incluir la transferencia al comprador, con vistas a la plena explotación de los activos transferidos, de derechos de propiedad industrial e intelectual o de conocimientos técnicos. Ahora bien, puede que el vendedor quiera conservar la titularidad de los derechos con el fin de explotarlos para actividades distintas de las traspasadas. En tal caso, lo habitual es que, para garantizar al comprador el uso pleno de los activos transferidos, se celebren acuerdos de licencia. De modo análogo, puede ocurrir que, en los casos en que junto con el negocio se traspasan derechos de propiedad intelectual, el vendedor desee seguir utilizando todos o parte de estos derechos para actividades distintas de las traspasadas; en tal caso, el comprador concederá una licencia al vendedor.

28.

Se puede considerar que las licencias de patentes (28), de derechos similares y de conocimientos técnicos (29) son necesarias para la realización de la concentración. También pueden considerarse parte integrante de la misma y, en cualquier caso, no es necesario que tengan una vigencia limitada en el tiempo. Estas licencias pueden ser simples o exclusivas y pueden limitarse a determinados sectores de aplicación, siempre que correspondan a las actividades de la empresa traspasada.

29.

Sin embargo, las limitaciones territoriales de fabricación que reflejen el territorio de la actividad traspasada no son necesarias para la realización de la operación. En cuanto a las licencias concedidas por el vendedor de un negocio al comprador, cabe señalar que en el acuerdo de licencia se pueden imponer al primero restricciones territoriales en las mismas condiciones que las establecidas para las cláusulas inhibitorias de la competencia en el contexto de la venta de un negocio.

30.

Las restricciones de los acuerdos de licencia que vayan más allá de lo dispuesto anteriormente, como las que protegen al licenciante en lugar de al licenciatario, no son necesarias para la realización de la concentración (30).

31.

De modo análogo, en el caso de las licencias de marcas registradas, nombres comerciales, derechos de dibujos, derechos de autor y derechos afines, pueden darse situaciones en las que el vendedor desee mantener la titularidad de tales derechos en relación con actividades que no haya traspasado y el comprador, en cambio, necesite los derechos para comercializar los bienes o servicios producidos por la empresa o parte de la empresa traspasada. En tales situaciones se aplican las consideraciones antes expuestas (31).

32.

En muchos casos, el traspaso de una empresa o de parte de una empresa puede acarrear la ruptura de cauces tradicionales de compra y suministro que eran el resultado de la integración de actividades dentro de la unidad económica del vendedor. Para hacer posible la parcelación de esta unidad económica y el traspaso parcial de los activos al comprador en condiciones razonables, con frecuencia se han de mantener entre el vendedor y el comprador, al menos durante un período transitorio, los vínculos existentes u otros similares. Para ello, por lo general se imponen obligaciones de compra y suministro al vendedor, al comprador de la empresa o de parte de la misma o a ambos a la vez. Teniendo en cuenta la situación específica resultante del desmembramiento de la unidad económica del vendedor, estas obligaciones pueden considerarse directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin. Pueden favorecer tanto al vendedor como al comprador, según las circunstancias específicas del caso.

33.

La finalidad de estas obligaciones puede ser garantizar a cualquiera de las partes la continuidad del suministro de productos que necesite para realizar sus actividades (las conservadas, en el caso del vendedor, y las adquiridas, en el del comprador). Sin embargo, la duración de las obligaciones de compra y suministro ha de limitarse al tiempo necesario para sustituir la relación de dependencia por una situación de autonomía en el mercado. Por lo tanto, las obligaciones de compra o suministro que garanticen las cantidades anteriormente suministradas pueden estar justificadas durante un período transitorio de cinco años como máximo (32).

34.

Tanto las obligaciones de compra como las de suministro relativas a cantidades fijas, posiblemente con una cláusula evolutiva, pueden considerarse directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin. No obstante, las obligaciones relativas al suministro de cantidades ilimitadas (33), que establezcan la exclusividad o confieran la condición de proveedor o comprador preferente (34) no son necesarias para la realización de la concentración.

35.

Los acuerdos de servicio y distribución pueden tener un efecto equivalente a los de suministro; en consecuencia, se aplicarán las mismas consideraciones.

36.

Una cláusula inhibitoria de la competencia entre una empresa en participación y sus matrices puede considerarse directamente vinculada a la realización de la concentración y necesaria a tal fin si corresponde a los productos, servicios y territorios cubiertos por la empresa en participación o por sus estatutos. Las cláusulas inhibitorias de la competencia pueden responder, entre otros factores, a la necesidad de garantizar que las partes actúen de buena fe en las negociaciones; también pueden reflejar la necesidad de utilizar plenamente los activos de la empresa en participación o de permitir a ésta asimilar los conocimientos técnicos y el fondo de comercio aportados por las empresas matrices, o bien la necesidad de proteger los intereses de las empresas matrices en la empresa en participación frente a actos de competencia facilitados, entre otros factores, por el acceso prioritario de las empresas matrices a los conocimientos técnicos y al fondo de comercio traspasado a la empresa en participación o desarrollado por ésta. Estas cláusulas inhibitorias de la competencia entre las empresas matrices y una empresa en participación pueden considerarse directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin en la medida en que no tengan una duración superior a la de la propia empresa en participación (35).

37.

El ámbito geográfico de una cláusula inhibitoria de la competencia debe limitarse a la zona en la que las matrices ofrecían los productos o servicios de referencia con anterioridad a la creación de la empresa en participación (36). Este ámbito geográfico puede ampliarse a los territorios en los que las empresas matrices tuviesen planeado introducirse en el momento de efectuarse la transacción, siempre que ya hayan efectuado inversiones con tal fin.

38.

Del mismo modo, las cláusulas inhibitorias de la competencia han de limitarse a los productos y servicios que constituyen la actividad económica de la empresa en participación. Cabe incluir en esta categoría los productos y servicios que estén en una fase avanzada de desarrollo en el momento de efectuarse la transacción y los productos que estén totalmente desarrollados pero todavía no hayan sido comercializados.

39.

Si la empresa en participación se crea para penetrar en un nuevo mercado, se hará mención de los productos, servicios y territorios en los que está previsto que ejerza sus actividades con arreglo al acuerdo de empresa en participación o a sus estatutos. Ahora bien, se presumirá que el interés que posee una de las empresas matrices en la empresa en participación no tiene que ser protegido de la competencia de la otra matriz en mercados que no sean aquellos en los que la empresa matriz en participación ejercerá sus actividades desde el principio.

40.

Las cláusulas inhibitorias de la competencia entre una empresa en participación y las empresas matrices que no ejercen el control de la misma no están directamente vinculadas a la realización de la concentración y no son necesarias a tal fin.

41.

En el caso de las cláusulas de no captación y de confidencialidad, son aplicables los mismos principios que para las cláusulas inhibitorias de la competencia.

42.

Cabe considerar que las licencias concedidas por las empresas matrices a la empresa en participación están directamente vinculadas a la realización de la concentración y son necesarias a tal fin, independientemente de que sean exclusivas o no y de que estén limitadas en el tiempo. Las licencias pueden limitarse a un sector específico de aplicación que corresponda a las actividades de la empresa en participación.

43.

Las licencias concedidas por la empresa en participación a una de sus matrices, o las licencias cruzadas, pueden considerarse directamente vinculados a la realización de la concentración y necesarias a tal fin en las mismas condiciones que las aplicables a la adquisición de una empresa. Los acuerdos de licencia celebrados entre matrices no se consideran directamente vinculados a la creación de la empresa en participación ni necesarios para tal fin.

44.

Si las empresas matrices permanecen activas en un mercado anterior o posterior al de la empresa en participación, cualquier acuerdo de compra y suministro, incluidos los acuerdos de servicio y distribución, estará sujeto a los principios aplicables en caso de traspaso de una empresa.