COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN RELATIVA A DETERMINADOS ASPECTOS JURÍDICOS QUE AFECTAN A LAS INVERSIONES INTRACOMUNITARIAS (97/C 220/06)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

1. INTRODUCCIÓN

1. A lo largo de los últimos diez años, las inversiones intracomunitarias han adquirido una amplitud considerable en toda la Unión Europea y son muchos los sectores económicos que han experimentado este fenómeno. La creación del mercado único ha jugado, sin duda, un papel determinante en este sentido. Ante tal situación, algunos Estados miembros se han visto en necesidad de adoptar diversas medidas para seguir y, en algunos casos, controlar esta evolución trascendente.

En este contexto, la Comisión, desde su papel institucional, sigue de cerca la situación con objeto de garantizar que tales medidas no supongan un obstáculo para las inversiones procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea. Algunas de estas medidas, adoptadas en el pasado, están ancladas en las legislaciones generales, como los textos reglamentarios relativos al control de cambios, a las sociedades anónimas, etc., en tanto que otras han sido adoptadas más recientemente en el marco de los programas de privatización acometidos a lo largo de los últimos años por diversos Estados miembros (1). Como cabe la posibilidad de que estas medidas restrinjan la libre circulación en el ámbito transfronterizo, pueden plantear problemas de compatibilidad con la legislación comunitaria, en particular con los artículos 73 B y 52 del Tratado -relativos a los movimientos de capitales y al derecho de establecimiento-, y perjudicar al funcionamiento del mercado único.

2. Al tratarse de un asunto complejo y debido a las dificultades que de él pudieran derivarse para la interpretación de las disposiciones del Tratado relativas a esas dos libertades fundamentales en lo que concierne a las inversiones intracomunitarias, la Comisión ha estimado necesario publicar la presente Comunicación. El objetivo de ésta es informar a las autoridades nacionales y a los operadores económicos de los Estados miembros de la interpretación que la Comisión hace, en esta materia, de los artículos 73 B y 52 del Tratado, relativos a los movimientos de capitales y al derecho de establecimiento, basándose esencialmente en la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia. Ello contribuirá a reducir el riesgo de interpretaciones jurídicas divergentes y, en consecuencia, permitirá, por una parte, que los Estados miembros elaboren su política teniendo en cuenta también el Derecho comunitario, en un clima de transparencia y confianza mutua, y, por otra, que los operadores comunitarios implicados estén al corriente de los derechos que les confiere el Tratado en materia de inversiones intracomunitarias. Con todo, la presente Comunicación no prejuzga la interpretación que, en este ámbito, pudiese hacer el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

2. DISPOSICIONES PERTINENTES DEL TRATADO

3. Las disposiciones pertinentes del Tratado que rigen la libre circulación de capitales figuran en los artículos 73 B y siguientes. El artículo 73 B, en particular, dispone que «quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros». Esta prohibición afecta, por tanto, a todas las restricciones, ya sean discriminatorias (es decir, las que sólo se aplican a los nacionales de otro Estado miembro) o no discriminatorias (o sea, las que se aplican indistintamente a los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y a los ciudadanos de los demás Estados miembros). Para aclarar el alcance y el significado práctico de esta disposición, cabe remitir a la Directiva 83/361/CEE del Consejo (2) adoptada en el contexto de la aplicación del antiguo artículo 67, antes de la introducción del artículo 73 B, y que constituye un instrumento apropiado de interpretación. Su Anexo I contiene una relación de todos los tipos de operaciones que han de considerarse movimientos de capitales. En esta lista figuran dos tipos de operaciones que son de interés para la finalidad de la presente Comunicación: las clasificadas como «Adquisiciones de títulos nacionales» y las que se consideran «Inversiones directas».

Entre las primeras figura la «adquisición por parte de no residentes» de acciones y obligaciones en empresas nacionales, efectuada con la mera intención de realizar una inversión financiera y no de influir sobre la gestión de la empresa. Esta operación se considera, por tanto, una forma de movimiento de capitales. Se trata de lo que generalmente, en los textos financieros, suele llamarse «inversiones de cartera».

Las inversiones directas se definen en las notas explicativas del citado Anexo de la Directiva como «cualquier tipo de inversión [. . .] que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y [. . .] la empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica. Así pues, este concepto debe entenderse en su sentido más amplio. [. . .] Por lo que se refiere a las empresas [. . .] que tengan el estatuto de sociedades por acciones, habrá participación con carácter de inversión directa cuando el paquete de acciones que posea una persona física, una empresa o cualquier otro tenedor ofrezca a dichos accionistas [. . .] la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad.». De esta manera, la adquisición por parte de inversores nacionales de otro Estado miembro de participaciones en empresas nacionales, junto al pleno ejercicio de los correspondientes derechos de voto, también se considera una forma de movimiento de capitales.

4. Paralelamente, la adquisición por parte de un inversor nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea de participaciones de control en una empresa nacional, además de constituir una forma de movimiento de capitales, entra en el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre el derecho de establecimiento. El artículo 52 del Tratado, que regula el derecho de establecimiento, dispone que «las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro serán suprimidas [. . ]. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a [. . .] la constitución y gestión de empresas [. . .], en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales.». Por consiguiente, los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea deben tener el derecho de adquirir participaciones de control, ejercer íntegramente los correspondientes derechos de voto y gestionar empresas nacionales en las mismas condiciones que las establecidas por un determinado Estado miembro para sus propios ciudadanos (aplicación del principio de «trato nacional» a los inversores nacionales de otro Estado miembro de la Unión Europea).

El respeto del principio del «trato nacional» prohíbe las discriminaciones tanto directas como indirectas. De este modo, quedan prohibidas, en virtud del artículo 52, no sólo las discriminaciones directas y explícitas por razones de nacionalidad (3) de inversores nacionales de otros Estados miembros, sino también cualesquiera medidas nacionales que, por aplicación de otro tipo de criterios, pudiesen desembocar en el mismo resultado (4).

5. Si bien el derecho de establecimiento y la libre circulación de capitales figuran entre las libertades fundamentales del Tratado, hay algunas excepciones a las normas generales citadas en los puntos 3 y 4 que autorizan a los Estados miembros a imponer restricciones.

1. En primer lugar, podrían aceptarse restricciones discriminatorias para los inversores nacionales de otro Estado miembro de la Unión Europea si se aplicasen a actividades que, en el Estado miembro en cuestión, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público (artículo 55). De la misma manera, este régimen especial reservado a los inversores nacionales de otro Estado miembro también podría aceptarse si se justificara por razones de orden público, seguridad y salud públicas (artículo 56). No obstante, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, conviene interpretar estas excepciones de forma restrictiva y ha de excluirse cualquier interpretación basada en consideraciones económicas (5).

A su vez, el apartado 1 del artículo 73 D permite a los Estados miembros «aplicar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.». El apartado 2 permite, además, aplicar restricciones del derecho de establecimiento compatibles con el Tratado. Con todo, en el apartado 3 se establece que todas estas excepciones no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales.

Por lo demás, las restricciones adoptadas en virtud de estas excepciones contempladas en el Derecho comunitario han de respetar el criterio de la proporcionalidad establecido por el Tribunal de Justicia. Esto significa que la restricción de que se trate ha de constituir una medida necesaria para garantizar la protección de los objetivos mencionados (orden público, seguridad pública, etc.) y sin que existan otras medidas menos restrictivas de la libertad en cuestión que permitan alcanzar esos mismos objetivos (6).

En el mismo orden de ideas, también hay que tener presente, en este contexto, que las disposiciones del artículo 223 autorizan a los Estados miembros a adoptar las medidas que estimen necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran al ámbito de la defensa. No obstante, el Tribunal de Justicia ha subrayado que el artículo 223 sólo abarca casos aislados y definidos con precisión. En razón de su limitado alcance, este artículo no se presta a una interpretación en sentido amplio y no puede concluirse, a partir del mismo, que el Tratado contiene una disposición general que abarca todas las medidas adoptadas por razones de seguridad pública.

2. En segundo lugar, por cuanto se refiere a las medidas no discriminatorias, es importante destacar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha confirmado recientemente que «las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razonas imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.» (7).

3. EXAMEN DE LA COMPATIBILIDAD DE ALGUNAS DE LAS RESTRICCIONES EXISTENTES

6. A la luz del marco jurídico descrito en la sección precedente, la Comisión ha examinado, desde la perspectiva de su compatibilidad con la legislación comunitaria, una serie de disposiciones legislativas o reglamentarias de diversos Estados miembros relativas, en particular, a la libre circulación de capitales y al derecho de establecimiento. Estas disposiciones pueden dividirse en dos categorías diferentes: las discriminatorias (es decir, que se aplican exclusivamente a los inversores nacionales de otro Estado miembro de la Unión Europea) y las no discriminatorias (que se aplican indistintamente a los nacionales de todos los Estados miembros de la Unión Europea).

7. En la categoría de medidas discriminatorias figura la prohibición para los inversores nacionales de otro Estado miembro de adquirir acciones con derecho a voto de sociedades nacionales en una cantidad superior a un número preestablecido y la obligación de solicitar autorización para adquirir acciones que superen un determinado límite. Este tipo de medidas se considera una restricción a las operaciones de inversión directa realizadas por inversores nacionales de otro Estado miembro de la Unión Europea. Asimismo, y dado que los procedimientos de autorización podrían utilizarse para impedir que los inversores interesados en realizar inversiones de cartera adquiriesen participaciones no mayoritarias por encima de los límites establecidos, también puede considerarse que estas medidas constituyen restricciones a las inversiones de cartera. La Comisión estima, además, que tales medidas son contrarias a los artículos 73 B y 52 del Tratado, a menos que respondan a una de las excepciones citadas en el punto 5.1 (orden público, seguridad pública, salud pública y defensa).

8. Entre las medidas indistintamente aplicables a todos los inversores figuran, en particular, las siguientes:

- los procedimientos de autorización general a los que, por ejemplo, están sometidos todos los inversores (nacionales o de otro Estado miembro) que deseen adquirir una participación en una empresa nacional que supere determinado límite,

- el derecho conferido a las autoridades nacionales, en contradicción con el Derecho de sociedades, a vetar determinadas decisiones importantes de la empresa, a imponer, para ejercer tal derecho de veto, la designación de determinados consejeros, etc.

Sin perjuicio de las excepciones previstas en el Tratado, estas medidas (8) podrían plantear problemas.

Por lo que se refiere a los procedimientos de autorización general, éstos sólo pueden considerarse compatibles con los artículos 73 B y 52 si están justificados por razones imperiosas de interés general y responden a criterios objetivos, estables y públicos (9), a falta de los cuales dichos procedimientos podrían utilizarse de manera que el control de la empresa en cuestión quedase en manos de los operadores nacionales. Como ha declarado el Tribunal, a modo de principio general, las libertades fundamentales reconocidas por el Tratado no pueden convertirse en ilusorias y su ejercicio no puede someterse a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, como ocurriría en el caso de un procedimiento de autorización (10).

En cuanto a los derechos conferidos a las autoridades nacionales para imponer su veto sobre determinadas decisiones importantes de la empresa, hay que recordar que, como se señala en la Directiva 88/361/CEE, el propio concepto de inversiones directas hace referencia a «cualquier tipo de inversión [. . .] que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y [. . .] la empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica. Así pues, este concepto debe entenderse en su sentido más amplio. [. . .] Por lo que se refiere a las empresas [. . .] que tengan el estatuto de sociedades por acciones, habrá participación con carácter de inversión directa cuando el paquete de acciones que posea una persona física, una empresa o cualquier otro tenedor ofrezca a dichos accionistas [. . .] la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad.». El Tribunal de Justicia viene declarando, de forma reiterada, que las medidas nacionales que, como el derecho de veto, puedan perjudicar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado han de cumplir cuatro condiciones: deben aplicarse de manera no discriminatoria, han de estar justificadas por razones imperiosas de interés general, deben garantizar la realización del objetivo que persiguen y no pueden ir más allá de lo estrictamente necesario para alcanzarlo.

Por otra parte, el «interés nacional» se invoca, en determinados casos, como criterio básico para justificar algunas de estas medidas. A pesar de que estas consideraciones de «interés nacional» van a menudo ligadas a medidas en teoría no discriminatorias, como la concesión de una autorización, este criterio no es lo suficientemente transparente y puede, por tanto, introducir un elemento de discriminación respecto de los inversores extranjeros y dar lugar a una inseguridad jurídica. Además, este concepto puede encubrir criterios tanto económicos como no económicos que vayan más allá de las excepciones mencionadas en el punto 5 y de la interpretación restrictiva que de ellas hace el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En estas condiciones, la Comisión no puede admitir que el concepto de «interés nacional» se convierta en un criterio que, en tanto tal, pueda servir de fundamento jurídico para las medidas anteriormente citadas.

4. CONCLUSIÓN

9. De este examen de las medidas que restringen las inversiones intracomunitarias se desprende que las medidas que revistan un carácter discriminatorio (es decir, las que se aplican exclusivamente a los inversores nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea) se juzgarán incompatibles con los artículos 73 B y 52 del Tratado, relativos a la libre circulación de capitales y al derecho de establecimiento, a menos que puedan acogerse a alguna de las excepciones previstas en el Tratado. Por lo que se refiere a las medidas no discriminatorias (es decir, las que se aplican tanto a los nacionales como a los ciudadanos de otro Estado miembro de la Unión Europea), se admitirán en la medida en que se basen en una serie de criterios objetivos, estables y públicos y puedan justificarse por razones imperiosas de interés general. En cualquier caso, habrá de respetarse el principio de proporcionalidad.

10. A la luz de los principios enunciados, la Comisión entablará un diálogo permanente con los Estados miembros, de modo que se pongan de manifiesto las dificultades que pueden obstaculizar la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento. Velará por que estas libertades fundamentales del Tratado puedan ponerse en práctica de forma armoniosa.

(1) Debe subrayarse, en este contexto, que el paso de una empresa del sector público al sector privado es una decisión de política económica, la cual, en tanto tal, es competencia exclusiva de los Estados miembros, en virtud del principio de neutralidad del Tratado respecto del régimen de la propiedad, principio que está reconocido en el artículo 222.

(2) DO n° L 178 de 8. 7. 1988, p. 5.

(3) Esta interpretación se basa en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (véase, por ejemplo, la sentencia de 15 de marzo de 1988, Frontistiria, asunto 147/86, Rec. 1988, p. 1637, puntos 5 y siguientes).

(4) Véase, por ejemplo, la sentencia de 12 de abril de 1994, Halliburton, asunto 1/93, Rec. 1994, p. I-1137, punto 15, y la sentencia de 13 de julio de 1993, Commerzbank, asunto 330/91, Rec. 1993, p. I-4017, punto 14.

(5) Véase la sentencia de 14 de mayo de 1993, Federación de distribuidores cinematográficos, asunto 17/92, Rec. 1993, p. I-2239, punto 16.

(6) Véase la sentencia de 14 de diciembre de 1995, Sanz de Lera, asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94, Rec. 1995, p. I-4821, punto 23.

(7) Véase la sentencia de 3 de febrero de 1993, Veronica, asunto C-148/91, Rec. 1993, p. I-487, punto 9; sentencia de 31 de marzo de 1993, Kraus, asunto C-19/92, Rec. 1993, p. I-1663, punto 32; sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, asunto 55/94, Rec. 1995, p. I-4165, punto 37; y sentencia de 15 diciembre de 1995, Bosman, asunto 415/93, Rec. 1995, p. I-4921, punto 104.

(8) Obviamente, no se trata aquí de los casos en que el Estado posee una participación que le permita el control.

(9) De modo que se limite al mínimo el poder discrecional de las autoridades nacionales.

(10) Véase, en particular, la sentencia de 31 de diciembre de 1984, Luisi e Carbone, asuntos acumulados C-286/82 y 26/83, Rec. 1984, p. 377-409, punto 34 y la sentencia de 23 de febrero de 1995, Bordessa, asuntos acumulados 358/93 y 416/93, Rec. 1995, p. I-361, puntos 24 a 26, así como la sentencia Sanz de Lera, puntos 24 y 25. El Tribunal de Justicia estima que el «margen de maniobra» que dejan estos procedimientos de autorización haría ilusoria esta libertad.