Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. JEAN RICHARD DE LA TOUR
presentadas el 18 de junio de 2026 (1)
Asunto C‑241/25
Société Générale SA
contra
Skatteverket
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Suecia)]
« Procedimiento prejudicial — Legislación tributaria — Tributación de los dividendos — Artículo 63 TFUE — Libre circulación de capitales — Retención en origen sobre dividendos de origen nacional percibidos por sociedades no residentes — Perceptor no residente con pérdidas — Situación objetivamente comparable — Exigencia de cálculo según las normas del Estado de tributación »
I. Introducción
1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la siguiente dificultad, puesta de manifiesto por los profesionales y la doctrina desde que se dictó la sentencia de 22 de noviembre de 2018, Sofina y otros, (2) confirmada mediante la sentencia de 19 de diciembre de 2024, Credit Suisse Securities (Europe) (3): ¿cómo se calculan las pérdidas invocadas por una sociedad no residente perceptora de dividendos que desea ser tratada como las sociedades residentes con pérdidas en el Estado miembro de origen de los dividendos? (4) ¿Debe realizarse ese cálculo según las normas del Estado de tributación en origen o del Estado miembro de residencia de la sociedad no residente? (5)
2. En efecto, el Tribunal de Justicia declaró en esas sentencias que el artículo 63 TFUE se oponía a las legislaciones controvertidas en aquellos asuntos, en virtud de las cuales los dividendos percibidos en el Estado de tributación por sociedades no residentes con pérdidas eran objeto de tributación inmediata y definitiva mediante una retención en origen, mientras que los dividendos percibidos por las sociedades residentes podían disfrutar o bien de un aplazamiento hasta que se volvieran a obtener beneficios (asunto que dio lugar a la sentencia Sofina) o bien de una devolución íntegra en caso de pérdidas durante un ejercicio fiscal (asunto que dio lugar a la sentencia Credit Suisse Securities), lo que constituía, en ambos casos, una ventaja de tesorería o incluso una exención total en caso de cese de actividad antes de volver a obtener beneficios.
3. En el presente asunto, el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Suecia) se pregunta si el hecho de exigir un nuevo cálculo de las pérdidas conforme a las normas del Estado de tributación para que una sociedad no residente perceptora de dividendos que haya sufrido pérdidas reciba el mismo trato que una sociedad residente con pérdidas, es contrario a la libre circulación de capitales consagrada en el artículo 63 TFUE. Propongo al Tribunal de Justicia que responda que así es.
II. Marco jurídico
A. Derecho internacional
4. El artículo 10 del Convenio entre el Gobierno de la República Francesa y el Gobierno del Reino de Suecia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio (6) dispone lo siguiente:
«1. Los dividendos pagados por una sociedad residente en un Estado contratante a un residente en otro Estado contratante podrán someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Dichos dividendos también podrán someterse a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el perceptor de los dividendos es su beneficiario efectivo, el impuesto así exigido no podrá exceder del 15 [%] del importe bruto de los dividendos. […]
[…]»
B. Derecho sueco
1. Disposiciones que regulan el impuesto sobre los dividendos
5. Las disposiciones que regulan el impuesto sobre los dividendos están recogidas en la Kupongskattelagen (Ley del Impuesto sobre los Dividendos), (7) de 20 de noviembre de 1970, en su versión aplicable al litigio principal.
6. De conformidad con el artículo 1, párrafo primero, de la citada Ley, debe abonarse al Estado el impuesto sobre los dividendos por cada distribución de dividendos de acciones de sociedades anónimas suecas.
7. Según el artículo 4, párrafo primero, de dicha Ley, estarán sujetas al pago de dicho impuesto las personas jurídicas extranjeras que tengan derecho a dividendos cuando los dividendos distribuidos no guarden relación con los rendimientos de una actividad económica o comercial ejercida a través de un establecimiento permanente situado en Suecia.
8. El artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre los Dividendos dispone que el tipo de la retención en origen será igual al 30 % del importe de los dividendos distribuidos. No obstante, con arreglo a su artículo 27, existe el derecho al reembolso en determinadas situaciones. Del párrafo primero de dicho artículo se desprende que, si la retención en origen se ha practicado por un importe superior al debido con arreglo a un convenio para evitar la doble imposición, el beneficiario de los dividendos tiene derecho a la devolución de las cantidades retenidas en exceso.
9. Los artículos 28 a 28n de la citada Ley, que entraron en vigor el 1 de enero de 2020, (8) prevén un aplazamiento del pago del impuesto sobre los dividendos en ciertos supuestos. Estas normas implican que una persona jurídica extranjera que tenga su domicilio social en la Unión podrá, tras haber presentado la solicitud pertinente, obtener un plazo para el pago de dicho impuesto. En esencia, se concederá el aplazamiento cuando la persona jurídica extranjera registre pérdidas, calculadas con arreglo a las normas fiscales suecas. Si la sociedad que solicita un aplazamiento forma parte de un grupo societario sujeto a tributación consolidada de los rendimientos en su Estado de establecimiento, la extensión del aplazamiento se calculará tomando como referencia a todas las sociedades que integran el grupo.
2. Disposiciones que regulan el impuesto sobre la renta
10. Con arreglo a los artículos 3 y 4 del capítulo 6 de la Inkomstskattelagen (Ley del Impuesto sobre la Renta), (9) de 16 de diciembre de 1999, en su versión aplicable al litigio principal, dispone que las personas jurídicas suecas están, por regla general, sujetas al impuesto sobre la renta por todos los rendimientos que perciban en Suecia y en el extranjero.
11. En virtud del artículo 1, párrafo primero, del capítulo 16 de dicha Ley, en principio, dichas personas jurídicas podrán deducir los gastos relacionados con la adquisición y el mantenimiento de los ingresos como un coste.
12. La Ley del Impuesto sobre la Renta no contiene normas en materia de tributación consolidada. No obstante, si se cumplen determinados requisitos, las sociedades de un grupo podrán equilibrar los resultados dentro del grupo realizando transferencias intragrupo con arreglo a las normas del capítulo 35 de dicha Ley.
13. Del artículo 1, párrafo primero, del capítulo 35 de la citada Ley se desprende que el autor de la transferencia podrá deducirla y el beneficiario de la transferencia será gravado por ella.
III. Hechos del litigio principal y cuestiones prejudiciales
14. Société Générale SA (en lo sucesivo, «SG») es una sociedad francesa con domicilio fiscal en Francia que forma parte de un grupo fiscal sujeto a tributación consolidada en Francia.
15. En el ejercicio 2012, se practicó una retención en origen sobre los dividendos que SG había percibido de sociedades suecas, en concepto del impuesto sueco sobre los dividendos. La Administración tributaria sueca denegó la solicitud de devolución del impuesto retenido a SG basada en que esa retención restringía la libre circulación de capitales, ya que era una sociedad con pérdidas y una sociedad sueca con pérdidas no habría tributado por dichos dividendos.
16. Tanto el Förvaltningsrätten i Falun (Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo de Falun, Suecia) como el Kammarrätten i Sundsvall (Tribunal de Apelación de lo Contencioso-Administrativo de Sundsvall, Suecia), que conocieron del recurso interpuesto por SG, desestimaron las pretensiones de esa sociedad, debido a que los formularios de declaración fiscal franceses, tanto de SG como de su grupo, no permitían apreciar con la suficiente certeza si había sufrido pérdidas durante el ejercicio en cuestión, extremo que solo podía acreditarse mediante un cálculo detallado de los resultados de SG y su grupo conforme a la legislación sueca.
17. En el actual estado del procedimiento, se ha admitido el recurso de casación de SG con respecto a la cuestión de si una persona jurídica extranjera se encuentra en una situación objetivamente comparable a la de una persona jurídica sueca que ha declarado pérdidas a efectos del impuesto sobre la renta, para pronunciarse sobre la conformidad con el Tratado FUE de una retención fiscal sobre los dividendos.
18. El Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) se pregunta si el Estado de tributación puede exigir a una sociedad no residente que solicita la devolución de un impuesto sobre los dividendos retenido en origen por haber sufrido pérdidas, que aporte pruebas de que también ha sufrido pérdidas si sus resultados se calculan con arreglo a la normativa fiscal del Estado de tributación. En caso afirmativo, según el órgano jurisdiccional remitente, la cuestión que se plantea, a continuación, guarda relación con la toma en consideración del resultado del grupo fiscal en su conjunto para apreciar si la sociedad ha tenido pérdidas, siendo así que el Estado de tributación no prevé la tributación consolidada, sino únicamente normas relativas a las transferencias entre sociedades del grupo que, en determinadas circunstancias, permiten equilibrar los resultados dentro del grupo.
19. En esas circunstancias, el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Es compatible con el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que el Estado en que se practica la retención en origen exija a una sociedad no residente, cuyos dividendos recibidos están sometidos a dicha retención en origen y que alega encontrarse en una situación objetivamente comparable a la de una sociedad residente deficitaria, que demuestre esta circunstancia volviendo a calcular su resultado imponible con arreglo a las normas que aplica el Estado de imposición en origen a la tributación sobre la renta de las sociedades residentes?
2) En caso de que la sociedad no residente esté sujeta a tributación consolidada, ¿es compatible con el artículo 63 TFUE que el Estado de imposición en origen exija que se tengan en cuenta los resultados del grupo fiscal en su conjunto para determinar si la sociedad se encuentra en una situación objetivamente comparable a la de una sociedad residente deficitaria?
3) ¿Influye en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial el hecho de que el Estado de imposición en origen no disponga de normas en materia de tributación consolidada, pero que en cambio disponga de normas relativas a las transferencias entre sociedades de un grupo que, en determinadas circunstancias, permiten la compensación de resultados dentro del grupo?»
20. La República Federal de Alemania solicitó, sobre la base del artículo 16, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que el Tribunal de Justicia examinara estas cuestiones actuando en Gran Sala.
21. Han presentado observaciones escritas SG, la Skatteverket (Administración Tributaria, Suecia), los Gobiernos sueco y alemán y la Comisión Europea. Estas partes y el Gobierno español formularon observaciones orales en la vista celebrada el 10 de febrero de 2026.
IV. Análisis
22. Mediante sus cuestiones prejudiciales, que propongo abordar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente insta al Tribunal de Justicia a que precise su jurisprudencia derivada de las sentencias Sofina y Credit Suisse Securities. Se pregunta si el Estado de origen de los dividendos abonados a una sociedad que tiene su domicilio social en otro Estado miembro y que forma parte de un grupo consolidado a nivel fiscal en ese Estado de residencia puede exigir que las pérdidas que invoca esa sociedad se demuestren mediante un cálculo llevado a cabo conforme a sus propias normas fiscales a efectos de acreditar que la sociedad no residente se encuentra en una situación comparable a la de una sociedad residente con pérdidas y, de este modo, disfrutar de la posibilidad de un aplazamiento de la tributación. Además, se plantea si, para determinar si la situación fiscal de una sociedad no residente es comparable a la de una sociedad residente con pérdidas, deben tenerse en cuenta los resultados del grupo fiscal al que pertenece o solo los suyos, cuando el Estado de imposición en origen no dispone de normas en materia de tributación consolidada, pero dispone de normas relativas a transferencias entre sociedades del grupo que, en determinadas circunstancias, permiten la compensación de resultados dentro del grupo.
A. Enseñanzas de las sentencias Sofina y Credit Suisse Securities
23. En la sentencia Sofina, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre unos hechos y una normativa muy similares a los que constituyen el objeto del presente asunto, a saber, la denegación por parte de la Administración tributaria de la devolución de la retención en origen practicada sobre dividendos percibidos por una sociedad no residente con pérdidas, mientras que una sociedad residente solo tributaba en el ejercicio si había obtenido beneficios.
24. En primer lugar, el Tribunal de Justicia consideró que la normativa nacional controvertida podía procurar una ventaja a las sociedades residentes que registrasen pérdidas (una ventaja de tesorería o incluso una exención si cesan en sus actividades), mientras que las sociedades no residentes eran objeto de tributación inmediata y definitiva con independencia de sus resultados. (10)
25. En segundo lugar, examinó la existencia de una justificación de la restricción a la libre circulación de capitales constatada.
26. A tal efecto, rechazó, para empezar, la justificación consistente en la comparabilidad objetiva de las situaciones, (11) invocada por los Gobiernos belga, alemán, francés y del Reino Unido, basándose en la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Truck Center. (12) Esos Gobiernos consideraban que la existencia de modalidades de percepción del impuesto diferentes en función del lugar del domicilio de la sociedad que percibe los dividendos está justificada por la diferente situación objetiva en la que se encuentran. (13) Tras recordar que esa sentencia había admitido una diferencia de trato resultante de la aplicación de técnicas de imposición diferentes en función del lugar de residencia, el Tribunal de Justicia recordó que, en esa sentencia, había declarado que los rendimientos de que se trataba estaban, en cualquier caso, sujetos a gravamen, ya los hubiera percibido un sujeto pasivo residente, o uno no residente. (14) A continuación, consideró que, toda vez que la normativa controvertida en el asunto que dio lugar a la sentencia Sofina procuraba una ventaja fiscal sustancial a las sociedades residentes que registraban pérdidas, no cabía alegar que la diferencia de trato se limitara a las modalidades de percepción del impuesto. (15)
27. A continuación, el Tribunal de Justicia rechazó la justificación basada en el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, indicando que, si el régimen aplicable a las sociedades residentes que registran pérdidas se aplicara también a las sociedades no residentes, el riesgo de pérdidas tributarias sería el mismo para ambos tipos de sociedades en caso de que estas no volvieran a obtener beneficios antes del cese de su actividad y que, en este caso, el Gobierno había aceptado esa pérdida con respecto a las sociedades residentes. (16)
28. Por último, el Tribunal de Justicia tampoco acogió la justificación basada en la eficacia de la recaudación del impuesto, dado que el aplazamiento de la tributación en caso de ejercicio deficitario únicamente se aplicaría a un número limitado de sociedades no residentes, correspondería a esas sociedades no residentes aportar los elementos pertinentes que permitan a las autoridades fiscales del Estado de tributación declarar que se cumplen los requisitos legales y esas autoridades fiscales podrían recurrir a los mecanismos de asistencia mutua existentes para controlar la veracidad de esos elementos. El Tribunal de Justicia dedujo de ello que la restricción a la libre circulación de capitales derivada de la normativa en cuestión excedía de lo necesario para garantizar la realización del objetivo de asegurar la percepción del impuesto. (17) Por consiguiente, conceder a las sociedades no residentes que registren pérdidas el aplazamiento de la tributación de los dividendos bastaría para lograr los objetivos perseguidos, eliminando a la vez las restricciones a la libre circulación de capitales. (18)
29. En la sentencia Credit Suisse Securities, el Tribunal de Justicia retomó ese razonamiento aplicándolo a un supuesto de denegación de devolución de la retención en origen sobre los dividendos abonados a una sociedad no residente, pese a que una sociedad residente que hubiera registrado pérdidas podía obtener su reembolso. El Tribunal de Justicia realizó dos precisiones. En primer lugar, rechazó los argumentos de la Diputación Foral de Vizcaya y de los Gobiernos alemán y español en cuanto a la no comparabilidad objetiva de las situaciones resultantes del principio de territorialidad y basados en las sentencias de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer, (19) de 15 de febrero de 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande, (20) y de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros, (21) anteriores a la sentencia Sofina. (22) A tal efecto, recordó que, en la sentencia Sofina, ya se había rechazado ese argumento sobre la base de reiterada jurisprudencia derivada, en particular, de la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros. (23) En segundo lugar, el Tribunal de Justicia analizó la justificación basada en el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros y en la prevención del riesgo de doble imputación de las pérdidas. (24) A este respecto, recordó que la prevención de la doble imputación de las pérdidas constituye un objetivo legítimo que puede justificar una restricción de las libertades fundamentales (25) y que corresponde a las sociedades no residentes aportar los elementos pertinentes que permitan a las autoridades fiscales del Estado miembro de tributación comprobar que se cumplen los requisitos legales establecidos para disfrutar de un aplazamiento de la tributación. (26)
B. Críticas y dudas que suscita esta jurisprudencia
30. En primer lugar, el Gobierno alemán, apoyado en la vista por el Gobierno español, considera que la cuestión objeto de litigio no es tanto la prueba de las pérdidas que deben tomarse en consideración para calcular el importe de la devolución que procede realizar con respecto al impuesto retenido en origen, como del principio de la toma en consideración de las pérdidas sufridas fuera del Estado de tributación.
31. Dicho Gobierno no niega que la legislación sueca, que no permite aplazar la tributación en caso de que una sociedad no residente registre pérdidas, genere una desigualdad de trato en lo que respecta a la libre circulación de capitales, pero refuta la comparabilidad objetiva de las situaciones basándose en sentencias, en particular de Gran Sala, que no pueden ser cuestionadas por las sentencias Sofina y Credit Suisse Securities.
32. De este modo, el Gobierno alemán recuerda que el principio de territorialidad fiscal ha sido reconocido, en particular, en dos sentencias de Gran Sala. (27) De ello se desprende que un régimen fiscal según el cual, para calcular la base imponible de los sujetos pasivos no residentes en un Estado miembro determinado, solo se tienen en cuenta los beneficios y las pérdidas que procedan de sus actividades en dicho Estado, es conforme con dicho principio. El mencionado Gobierno añade que, según esta jurisprudencia, los sujetos pasivos residentes y no residentes solo se encuentran en una situación comparable en lo que respecta a los gastos que tengan una relación económica directa con los ingresos imponibles en el Estado en el que se ejerce la actividad. (28) Estas mismas críticas contra las sentencias Sofina y Credit Suisse Securities también han sido expuestas por una parte de los profesionales. (29)
33. Entre estos últimos, algunos mencionan el riesgo de fraude y la cuestión del alcance geográfico y fiscal de la jurisprudencia derivada de la sentencia Sofina. Otros se refieren a las veleidades de los profesionales de restringir el ámbito de aplicación de esa jurisprudencia, exigiendo que la sociedad no residente que registra pérdidas determine su importe conforme a las normas del Estado de imposición en origen, como ocurre con la legislación sueca y a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con la legislación francesa objeto del asunto que dio lugar a la sentencia Sofina. (30) Por último, a otros les preocupa el límite que imponen los convenios fiscales bilaterales que permiten a los Estados de tributación gravar únicamente los dividendos y no la totalidad de los ingresos de la sociedad no residente que ha vuelto a obtener beneficios. (31)
C. Críticas y problemas prácticos superables
34. Considero que cada una de estas críticas o dificultades prácticas puede superarse.
35. En primer lugar, procede señalar que las sentencias en las que el Gobierno alemán basa su argumentación relativa al respeto del principio de territorialidad fiscal únicamente guardan relación con situaciones en las que se ejerce una auténtica actividad económica en el territorio del Estado de tributación (sucursal o filial de una sociedad no residente o prestación de servicios). En consecuencia, esta jurisprudencia no es aplicable cuando, como en el caso de autos, no existe actividad económica en el Estado de imposición en origen y los rendimientos son, por tanto, «pasivos». Sin embargo, en la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros, (32) los hechos guardaban relación con el gravamen de dividendos abonados a sociedades no residentes y el Tribunal de Justicia declaró que solo pueden deducirse de la base imponible del impuesto adeudado en el Estado de tributación los gastos profesionales vinculados directamente a la actividad que ha generado rendimientos imponibles en un Estado miembro, encontrándose los residentes y los no residentes en este último en una situación comparable, de manera que una normativa tributaria de dicho Estado que deniega a los no residentes la deducción de tales gastos —deducción que, en cambio, sí se concede a los residentes— puede ir en detrimento principalmente de los nacionales de otros Estados miembros y, por tanto, constituye una discriminación indirecta basada en la nacionalidad. (33) Pues bien, todos los asuntos que dieron lugar a esas sentencias versaban sobre la cuestión de la fijación de la base del impuesto y no de la fecha de su pago o devolución, como en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Sofina y Credit Suisse Securities. Por consiguiente, esas sentencias no son contrarias a la jurisprudencia citada por el Gobierno alemán. Forman parte, además, de una jurisprudencia reiterada según la cual, a partir del momento en que un Estado miembro, de modo unilateral o por vía convencional, sujeta al impuesto sobre la renta no solo a los accionistas residentes, sino también a los no residentes, por los dividendos que perciben de una sociedad residente, la situación de dichos accionistas no residentes se aproxima a la de los residentes. (34) Por lo tanto, la cuestión de la comparabilidad se suscita en la etapa de justificación de la restricción a la libre circulación de capitales.
36. El Abogado General Mengozzi resumió muy bien la dificultad que suscita la argumentación del Gobierno alemán sobre la comparabilidad. En efecto, en un asunto sobre una restricción a la libre circulación de trabajadores como consecuencia de una norma fiscal, señaló que, «al consistir una discriminación en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables, […] resulta cuando menos problemático, a efectos del examen de la comparabilidad objetiva de las situaciones, utilizar como criterio de apreciación las normas nacionales y/o convencionales internacionales que dieron lugar a la diferencia de trato cuyo posible carácter discriminatorio se somete precisamente a la comprobación del Tribunal de Justicia», haciendo así referencia a un razonamiento circular. (35) El Tribunal de Justicia utilizó ese análisis para desestimar el argumento del Gobierno alemán en una situación contraria a la que constituye el objeto del presente asunto, aceptando la comparabilidad de la situación de una sociedad titular de participaciones en una sociedad residente y la de una sociedad titular de participaciones en una sociedad no residente. Entendió que «la aplicación de regímenes fiscales diferentes a una sociedad nacional según sea titular de participaciones en sociedades nacionales o extranjeras no puede constituir un criterio válido para apreciar la comparabilidad objetiva de las situaciones y, por lo tanto, para establecer una diferencia objetiva entre estas. En efecto, la aplicación de regímenes fiscales distintos origina precisamente la diferencia de trato que debe apreciarse si está justificada o no». (36)
37. En segundo lugar, en lo que respecta al riesgo de fraude, baste recordar, por un lado, la existencia en el ordenamiento jurídico de la Unión de un principio general del Derecho que establece que los justiciables no pueden invocar el Derecho de la Unión de forma abusiva o fraudulenta, (37) en particular en materia fiscal. (38) Por otro lado, la Directiva (UE) 2016/1164 (39) incluye, en su artículo 6, una cláusula general contra los abusos. Además, en concreto, el riesgo de fraude y evasión fiscal es mucho más limitado en caso de escasa participación en el capital de una sociedad.
38. En tercer lugar, en cuanto a la forma de determinar la situación de pérdidas de la sociedad no residente perceptora de los dividendos, que debe ser tenida en cuenta para que pueda disfrutar de la misma norma que las sociedades residentes, es decir, no pagar el impuesto sobre los dividendos en caso de registrar pérdidas, (40) es preciso examinar esa cuestión desde la perspectiva de la carga administrativa para la sociedad no residente, cuya proporcionalidad debe evaluarse, y no desde el punto de vista de la comparabilidad. Pues bien, pese a considerar que corresponde a las sociedades no residentes aportar los elementos pertinentes que permitan a las autoridades fiscales del Estado de tributación declarar que se cumplen los requisitos legales establecidos para obtener un aplazamiento, (41) el Tribunal de Justicia limitó esa obligación de prueba mediante el respeto de los principios de proporcionalidad y de efecto útil. Así, consideró, en particular, que:
– la prueba del importe de las pérdidas de las que el sujeto pasivo solicita el aplazamiento no puede limitarse a la prueba exigida por la legislación del Estado de tributación; (42)
– una normativa de un Estado miembro que impida de manera absoluta a un contribuyente aportar pruebas que satisfagan criterios distintos de los previstos por dicha normativa iría más allá de lo necesario para garantizar la eficacia de los controles fiscales y la recaudación eficaz del impuesto, (43) y
– los justificantes requeridos deben permitir que las autoridades fiscales del Estado miembro de tributación comprueben, de manera clara y precisa, si concurren los requisitos de obtención de una ventaja fiscal, pero no es necesario que revistan una forma particular, no debiendo realizarse la apreciación de manera demasiado formalista. (44)
39. En cuarto lugar, las cuestiones relativas al alcance geográfico y fiscal de la jurisprudencia derivada de la sentencia Sofina exceden del marco del examen de las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, que se refieren únicamente a la fiscalidad de los dividendos percibidos por una sociedad no residente de una sociedad en la que es un mero inversor. Considero que este alcance no debe contemplarse con arreglo a criterios geográficos o fiscales, sino en consonancia con las libertades de establecimiento o de circulación. Sin embargo, ha de señalarse que el Gobierno alemán desea que se vuelva a analizar la jurisprudencia derivada de la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer, (45) sobre la toma en consideración de las pérdidas en el Estado de tributación, en un contexto de sociedades matrices y filiales en otros asuntos de que conoce el Tribunal de Justicia. (46)
40. En quinto lugar, determinados autores (47) entienden que los convenios para evitar la doble imposición pueden constituir un límite para la recaudación del impuesto en el tiempo. En efecto, en virtud de los convenios fiscales bilaterales, los Estados de tributación solo pueden gravar los dividendos distribuidos, y no los beneficios de las sociedades no residentes procedentes de otras actividades. No obstante, corresponderá a los Estados de tributación distinguir posteriormente entre la recaudación del impuesto inicial y una nueva imposición.
D. Confirmación de la jurisprudencia resultante de las sentencias Sofina y Credit Suisse Securities
41. De todo lo anterior resulta que la cuestión de la comparabilidad debe contemplarse después de examinar la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales y que, en consecuencia, las cuestiones prejudiciales segunda y tercera se abordarán en ese contexto. Así pues, el Tribunal de Justicia tiene ocasión de confirmar la jurisprudencia derivada de las sentencias Sofina y Credit Suisse Securities.
42. En primer lugar, en cuanto a la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales, las medidas prohibidas por el artículo 63 TFUE, apartado 1, por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro, o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados. (48) Así, un tratamiento desfavorable por un Estado miembro de los dividendos abonados a sociedades no residentes, en comparación con el que se dispensa a los dividendos abonados a sociedades residentes, puede disuadir a las sociedades establecidas en un Estado miembro distinto de ese primer Estado miembro de invertir en él y, por consiguiente, constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63 TFUE. (49) El Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia Sofina, que así ocurre cuando una sociedad residente perceptora de dividendos no tributa por esos dividendos el año en el que registra pérdidas, mientras que los dividendos percibidos por una sociedad no residente que registra pérdidas son objeto de tributación inmediata y definitiva en virtud de una retención en origen. Añadió que esa normativa puede procurar una ventaja a las sociedades residentes que registren pérdidas, toda vez que obtienen, al menos, una ventaja de tesorería, o incluso una exención, mientras que las sociedades no residentes son objeto de tributación inmediata y definitiva con independencia de sus resultados. (50) En la sentencia ACC Silicones precisó que esa restricción también puede existir cuando la posibilidad de devolución de la retención en origen practicada sobre los dividendos abonados a sociedades no residentes establecidas en otros Estados miembros se supeditaba a requisitos adicionales con respecto a los establecidos para la devolución de la retención en origen que grava los dividendos abonados a sociedades residentes, haciendo más difícil el ejercicio del derecho a la devolución por parte de dichas sociedades no residentes. (51)
43. En el presente asunto, ninguna de las partes pone en duda que exista una restricción a la libre circulación de capitales. Dicha restricción no solo se deriva de que, en la fecha en que se produjeron los hechos, no se ofrecía a las sociedades no residentes con pérdidas ninguna posibilidad de aplazamiento de la tributación, sino también de la legislación adoptada para tener en cuenta la jurisprudencia Sofina y aplicable a partir del 1 de enero de 2020. En efecto, para que una sociedad no residente que registre pérdidas pueda disfrutar de un aplazamiento del impuesto sobre los dividendos retenido en origen, debe probar esa situación de pérdidas según las normas suecas. Esa diferencia de trato puede disuadir a las sociedades no residentes de realizar inversiones en sociedades establecidas en Suecia.
44. Además, conviene señalar que, en virtud del artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), esa diferencia de trato solo está permitida si afecta a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general. (52)
45. En segundo lugar, en lo que respecta a la comparabilidad de las situaciones de que se trata, ya he expuesto anteriormente por qué no puede aceptarse el razonamiento de los Gobiernos alemán y español sobre este punto y que el examen de dicha comparabilidad no puede llevarse a cabo antes del de la restricción a la libre circulación de capitales. (53) Además, conviene recordar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a partir del momento en que un Estado, de forma unilateral o por vía de convenios, sujeta al impuesto sobre la renta no solo a los contribuyentes residentes, sino también a los no residentes, por los dividendos que perciben de una sociedad residente, la situación de los mencionados contribuyentes no residentes se asemeja a la de los contribuyentes residentes. (54)
46. La sentencia Sofina declaró que la posibilidad de aplazar la tributación, o incluso una exención en caso de cese de actividad sin haber vuelto a obtener beneficios, no se limita a las modalidades de percepción del impuesto, y procura una ventaja fiscal sustancial a las sociedades residentes que registran pérdidas. (55)
47. En el caso de autos, la dificultad relativa a la comparabilidad radica en que, para disfrutar de este aplazamiento de la tributación, las sociedades no residentes que registran pérdidas deben acreditar esas pérdidas con arreglo a las normas del Derecho fiscal sueco, lo que supone una carga administrativa adicional para las sociedades no residentes e implica equipararlas a las sociedades residentes. Esa asimilación va más allá de la comparabilidad objetiva que impone la jurisprudencia.
48. Por otro lado, al igual que la Comisión, creo que las cuestiones prejudiciales segunda y tercera son hipotéticas, dado que no se discute que tanto SG como el grupo consolidado del que es la sociedad matriz arrojaron pérdidas en el ejercicio en cuestión. En cualquier caso, en la medida en que las normas fiscales no están armonizadas en la materia, procede atenerse únicamente a la situación de pérdidas de la sociedad que percibe los dividendos, salvo en caso de fraude.
49. En tercer lugar, por lo que respecta a la justificación de la restricción a la libre circulación de capitales, el órgano jurisdiccional remitente no menciona ninguna. La Administración Tributaria únicamente alude al riesgo de planificación fiscal en relación con las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, lo cual podría englobar el riesgo de fraude y el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros. Por su parte, el Gobierno sueco invoca, como razones imperiosas de interés general, el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, la garantía de la coherencia del sistema fiscal y la lucha contra la evasión fiscal, que han sido admitidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en determinados supuestos. En cualquier caso, para admitir una restricción de las libertades fundamentales, el Tribunal de Justicia exige que esté justificada por una razón imperiosa de interés general, sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo. (56)
50. En primer término, el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros no se admitió en el asunto que dio lugar a la sentencia Sofina. En efecto, en esa sentencia el Tribunal de Justicia consideró, por un lado, que el mero aplazamiento de la tributación de los dividendos no supone una renuncia del Estado tributación a gravar esos dividendos generados en su territorio y, por otro lado, que, en caso de cese de la actividad de la sociedad no residente antes de volver a obtener beneficios, la pérdida fiscal resultante no puede justificar la restricción a la libre circulación de capitales, sobre todo cuando el Estado de tributación acepta esas pérdidas con respecto a las sociedades residentes. (57)
51. En el presente asunto, puede aplicarse el mismo razonamiento, ya que el cálculo de las pérdidas de la sociedad no residente no modifica la base imponible del impuesto adeudado, sino únicamente la fecha en la que este será exigible.
52. En segundo término, la alegación de la garantía de la coherencia fue desestimada en la sentencia Credit Suisse Securities porque, para que esa alegación pueda prosperar, es preciso, según reiterada jurisprudencia, que se demuestre la existencia de una relación directa entre la ventaja fiscal de que se trate y la compensación de esa ventaja con un gravamen fiscal determinado. (58) Pues bien, en el presente asunto, la ventaja que obtienen las sociedades residentes, resultante del aplazamiento de la tributación, o incluso de su exención, no queda compensada por un gravamen fiscal específico. Por lo tanto, no puede admitirse esa justificación.
53. En tercer término, el Gobierno sueco invoca el riesgo de evasión fiscal porque las participaciones, y el derecho a dividendos inherente a ellas, podrían transmitirse a una sociedad no residente que registre pérdidas, adquirida únicamente con ese fin. Esa justificación solo puede aceptarse si respeta el principio de proporcionalidad. (59) En el presente asunto, además de los argumentos recogidos en el punto 37 de las presentes conclusiones, relativos a la existencia de principios legislativos y jurisprudenciales de lucha contra el fraude y al bajo riesgo en caso de participación accionarial dispersa, considero que la medida que exige calcular las pérdidas según las normas fiscales suecas es desproporcionada en relación con el objetivo perseguido. En efecto, esa obligación se basa en un principio de sospecha generalizada de fraude y no en indicios que pueden llevar a pensar que se ha incurrido en fraude o que existe un montaje artificial para eludir el pago del impuesto sobre los dividendos. (60) Además, dada la carga administrativa que supondría para la sociedad no residente, sobre todo si esta tiene muchas inversiones en numerosos Estados miembros, esa obligación podría vulnerar el principio efectividad de la libre circulación de capitales. Así, el coste de esta carga administrativa podría ser superior al importe del impuesto en cuestión. En cambio, el hecho de aceptar como prueba las pérdidas calculadas según las normas del Estado de residencia de la sociedad no residente, unido a la posibilidad de la Administración Tributaria de beneficiarse de la ayuda y asistencia de sus homólogas en virtud de la Directiva 2011/16/UE, (61) bastarían para lograr el objetivo de la lucha contra el fraude y la evasión fiscal, permitiendo a la vez al Estado de tributación comprobar que la sociedad no residente perceptora de dividendos cumple el requisito de registrar pérdidas conforme a las normas del Estado de residencia.
54. A mayor abundamiento, en lo que respecta a la justificación basada en la prevención del riesgo de doble imputación de las pérdidas invocada por el Gobierno alemán, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que incumbe a las sociedades no residentes aportar los elementos pertinentes que permitan a las autoridades fiscales del Estado de tributación comprobar que se cumplen los requisitos establecidos para disfrutar de un aplazamiento de la tributación. (62)
55. Por consiguiente, propongo que se responda al órgano jurisdiccional remitente que el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional de un Estado miembro en virtud de la cual, para disfrutar del mismo trato que el previsto para las sociedades residentes que perciben dividendos y que han registrado pérdidas, una sociedad no residente perceptora de dividendos gravados mediante una retención en origen debe calcular sus pérdidas conforme a las normas fiscales del Estado de tributación.
V. Conclusión
56. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo):
«El artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual, para disfrutar del mismo trato que el previsto para las sociedades residentes que perciben dividendos y que han registrado pérdidas, una sociedad no residente perceptora de dividendos gravados mediante una retención en origen debe calcular sus pérdidas conforme a las normas fiscales del Estado de origen de los dividendos.»
1 Lengua original: francés.
2 C‑575/17, en lo sucesivo, «sentencia Sofina», EU:C:2018:943.
3 C‑601/23, en lo sucesivo, «sentencia Credit Suisse Securities», EU:C:2024:1048.
4 En lo sucesivo, «Estado de tributación».
5 En lo sucesivo, «Estado de residencia».
6 Firmado en Estocolmo el 27 de noviembre de 1990.
7 SFS 1970, n.º 624.
8 Tales disposiciones aún no estaban en vigor en el momento de los hechos objeto del litigio principal.
9 SFS 1999, n.º 1229.
10 Véase la sentencia Sofina, apartado 34.
11 Véase la sentencia Sofina, apartados 47 a 54.
12 C‑282/07, EU:C:2008:762.
13 Véase la sentencia Sofina, apartado 48.
14 Véase la sentencia Sofina, apartado 51.
15 Véase la sentencia Sofina, apartado 53.
16 Véase la sentencia Sofina, apartados 55 a 64.
17 Véase la sentencia Sofina, apartados 65 a 78.
18 Véase la sentencia Sofina, apartado 77.
19 C‑250/95, EU:C:1997:239.
20 C‑345/04, EU:C:2007:96.
21 C‑10/14, C‑14/14 y C‑17/14, EU:C:2015:608.
22 Véase la sentencia Credit Suisse Securities, apartados 53 a 56.
23 C‑10/14, C‑14/14 y C‑17/14, EU:C:2015:608. Véase la sentencia Sofina, apartado 47, en el que se citan las sentencias de 20 octubre de 2011, Comisión/Alemania (C‑284/09, EU:C:2011:670), apartado 56, y de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C‑10/14, C‑14/14 y C‑17/14, EU:C:2015:608), apartado 67 y jurisprudencia citada.
24 Véase la sentencia Credit Suisse Securities, apartados 68 a 78.
25 Véase la sentencia Credit Suisse Securities, apartado 72 y jurisprudencia citada.
26 Véase la sentencia Credit Suisse Securities, apartado 77.
27 Véanse las sentencias de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239), apartado 22, y de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), apartado 39. Véase, asimismo, la sentencia de 15 de febrero de 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande (C‑345/04, EU:C:2007:96).
28 Véase la sentencia de 15 de febrero de 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande (C‑345/04, EU:C:2007:96), apartados 23 y 24.
29 Véase CFE tax advisers Europe, «Opinion Statement ECJ‑TF‑3/2019 on the CJEU decision of 22 November 2018 in Case C‑575/17, Sofina, on withholding taxes, losses and territoriality», disponible en la siguiente dirección de Internet: https://taxadviserseurope.org/new_ahgency/wp-content/uploads/2019/10/ECJ‑TF_3‑2019_Sofina_FINAL.pdf, apartados 19 y 20.
30 Véase Dassesse, M., «L’arrêt Sofina», Journal de droit fiscal, Bruylant, Bruselas, 2018, pp. 5 a 30, en particular el apartado 3.2 (pp. 25 y 26).
31 Véase CFE tax advisers Europe, «Opinion Statement ECJ-TF‑3/2019 on the CJEU decision of 22 November 2018 in Case C‑575/17, Sofina, on withholding taxes, losses and territoriality», op. cit., apartado 29.
32 C‑10/14, C‑14/14 y C‑17/14, EU:C:2015:608.
33 Véase la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C‑10/14, C‑14/14 y C‑17/14, EU:C:2015:608), apartados 57 a 61.
34 Véanse las sentencias de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773), apartado 68; de 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783), apartado 35, y de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C‑10/14, C‑14/14 y C‑17/14, EU:C:2015:608), apartado 67 y jurisprudencia citada.
35 Véanse las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto Renneberg (C‑527/06, EU:C:2008:362), punto 70.
36 Véase la sentencia de 22 de enero de 2009, STEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29), apartado 33.
37 Véase la sentencia de 26 de febrero de 2019, N Luxembourg 1 y otros (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 y C‑299/16, EU:C:2019:134), apartado 96.
38 Véase la sentencia de 26 de febrero de 2019, N Luxembourg 1 y otros (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 y C‑299/16, EU:C:2019:134), apartado 109.
39 Directiva del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior (DO 2016, L 193, p. 1).
40 El aplazamiento de la tributación en caso de pérdidas no se incorporó a la ley sueca hasta después de haberse dictado la sentencia Sofina, por lo que no era aplicable en la fecha en que se produjeron los hechos del presente asunto.
41 Véase la sentencia Sofina, apartado 72.
42 Véase la sentencia de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239), apartado 40.
43 Véase la sentencia de 27 de noviembre de 2025, Santander Renta Variable España Pensiones, Fondo de Pensiones (C‑525/24, EU:C:2025:922), apartado 66 y jurisprudencia citada.
44 Véase la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581), apartado 99 y jurisprudencia citada.
45 C‑446/03, EU:C:2005:763.
46 Véanse, en particular, los asuntos acumulados OPmobility (C‑287/25), Société Générale (C‑288/25) y Société Générale (C‑289/25), actualmente en curso, en los que se examinará la posibilidad de imputar las pérdidas sufridas por una filial no residente al resultado global de un grupo objeto de consolidación fiscal del que es la sociedad matriz, y los criterios sentados en la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763).
47 Véase, en particular, CFE tax advisers Europe, «Opinion Statement ECJ‑TF‑3/2019 on the CJEU decision of 22 November 2018 in Case C‑575/17, Sofina, on withholding taxes, losses and territoriality», op. cit., apartado 29.
48 Véanse las sentencias Sofina, apartado 23 y jurisprudencia citada; de 16 de junio de 2022, ACC Silicones (C‑572/20, en lo sucesivo, «sentencia ACC Silicones», EU:C:2022:469), apartado 31, y Credit Suisse Securities, apartado 30.
49 Véanse las sentencias Sofina, apartado 24, y jurisprudencia citada, y Credit Suisse Securities, apartado 31.
50 Véanse las sentencias Sofina, apartado 34, y Credit Suisse Securities, apartado 42.
51 Véase la sentencia ACC Silicones, apartado 34.
52 Véanse las sentencias Sofina, apartado 46 y jurisprudencia citada, y ACC Silicones, apartado 37 y jurisprudencia citada.
53 Véanse los puntos 35 y 36 de las presentes conclusiones
54 Véanse las sentencias Sofina, apartado 47 y jurisprudencia citada, y ACC Silicones, apartado 40 y jurisprudencia citada.
55 Véase la sentencia Sofina, apartados 52 y 53.
56 Véase la sentencia ACC Silicones, apartado 51 y jurisprudencia citada.
57 Véase la sentencia Sofina, apartados 55 a 64 y jurisprudencia citada.
58 Véase la sentencia Credit Suisse Securities, apartado 80 y jurisprudencia citada.
59 Véase la sentencia de 10 de febrero de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen (C‑436/08 y C‑437/08, EU:C:2011:61), apartados 69 y 70 y jurisprudencia citada.
60 Véase la sentencia de 31 de mayo de 2018, Hornbach-Baumarkt (C‑382/16, EU:C:2018:366), apartado 49.
61 Directiva del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE (DO 2011, L 64, p. 1).
62 Véase la sentencia Credit Suisse Securities, apartado 77.