–

en nombre del Gobierno checo, por la Sra. L. Halajová y los Sres. M. Smolek y J. Vláčil, en calidad de agentes;

–

en nombre del Gobierno eslovaco, por las Sras. E. Larišová y S. Ondrášiková, en calidad de agentes;

–

en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. M. Monfort y el Sr. G. Wils, en calidad de agentes;

1

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114), que fue derogada y sustituida por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65).

2

Esta petición de decisión prejudicial se ha presentado en el contexto de un litigio entre Česká republika — Generální finanční ředitelství (Dirección General Tributaria, República Checa; en lo sucesivo, «DGT») y la Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Oficina de Defensa de la Competencia, República Checa; en lo sucesivo, «autoridad de competencia») relativo a la constatación por esta última de una infracción por parte de la DGT, al haber recurrido a un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación sin que concurrieran los requisitos exigidos a tal efecto.

3

El artículo 28 de la Directiva 2004/18, titulado «Utilización de los procedimientos abiertos, restringidos y negociados, así como del diálogo competitivo», disponía:

«Para adjudicar sus contratos públicos, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos nacionales, adaptados a efectos de la presente Directiva.

Adjudicarán estos contratos públicos haciendo uso del procedimiento abierto o del procedimiento restringido. En las condiciones específicas previstas expresamente en el artículo 29, los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos públicos haciendo uso del diálogo competitivo. En los casos y circunstancias específicos previstos expresamente en los artículos 30 y 31, podrán recurrir a un procedimiento negociado, con o sin publicación del anuncio de licitación.»

4

El artículo 31 de esta Directiva, cuyo título es «Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación», disponía en su punto 1:

«Los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, en los casos siguientes:

5

La Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (Ley n.o 137/2006, sobre Contratación Pública; en lo sucesivo, «Ley sobre Contratación Pública»), transpuso la Directiva 2004/18 al ordenamiento jurídico checo.

6

El artículo 21, apartado 2, de esta Ley estaba redactado en los siguientes términos:

«A efectos de la adjudicación de un contrato público, el poder adjudicador podrá utilizar el procedimiento abierto o el procedimiento restringido y, cuando se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 22 y 23, también el procedimiento negociado, con o sin publicidad. El procedimiento abierto no se podrá utilizar para los contratos públicos en el ámbito de la defensa o de la seguridad.»

7

El artículo 23, apartado 4, letra a), de dicha Ley disponía:

«El poder adjudicador también podrá adjudicar un contrato público mediante el procedimiento negociado sin publicidad cuando, por razones técnicas o artísticas, por razones relacionadas con la protección de derechos de exclusividad o por razones resultantes de una normativa especial, el contrato solo pueda ser ejecutado por un operador económico determinado.»

8

El Ministerstvo financí (Ministerio de Hacienda, República Checa) celebró, el 29 de junio de 1992, un contrato con la sociedad IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation (en lo sucesivo, «contrato inicial»), que dio lugar a la creación de un sistema de información para la Administración tributaria checa.

9

La DGT, que se creó en 2013 y está encargada de la gestión de los impuestos en la República Checa, sustituyó en este ámbito a dicho Ministerio.

10

Tras haber iniciado, el 1 de marzo de 2016, un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, con arreglo al artículo 23, apartado 4, letra a), de la Ley sobre Contratación Pública, la DGT adjudicó, en el marco de tal procedimiento, el 20 de mayo de 2016, el contrato público relativo al mantenimiento de dicho sistema de información, de un valor de 33294389 coronas checas (CZK) (aproximadamente 1300000 euros), sin incluir el impuesto sobre el valor añadido (IVA), a la sociedad IBM Česká republika, spol. s r. o., cuyo socio único era, en 1992, la sociedad IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation.

11

La utilización de tal procedimiento estuvo motivada por razones relacionadas con la continuidad técnica entre el sistema de información de que se trata y su mantenimiento postgarantía, así como por razones relativas a la protección de los derechos de autor exclusivos de IBM Česká republika (en lo sucesivo, «situación de exclusividad») sobre el código fuente de dicho sistema. En efecto, con arreglo a las estipulaciones del contrato inicial, esta sociedad es el titular de los derechos de licencia para dicho sistema.

12

Mediante resolución de 9 de octubre de 2017, la autoridad de competencia determinó que la DGT había cometido una infracción al adjudicar el contrato público en cuestión a IBM Česká republika. Estimó que la DGT había adjudicado dicho contrato sin que concurrieran los requisitos para poder recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación. Consideró, por una parte, que la DGT no había demostrado que, por razones técnicas, el contrato público controvertido en el litigio principal solo podía ser ejecutado por IBM Česká republika y, por otra parte, que la necesidad de proteger los derechos exclusivos de esta sociedad sobre dicho código fuente era consecuencia del comportamiento anterior del predecesor legal de la DGT.

13

A raíz de que el recurso de alzada interpuesto por la DGT contra dicha resolución fuera desestimado mediante resolución del presidente de la autoridad de competencia, la DGT interpuso un recurso contra esta última resolución ante el Krajský soud v Brně (Tribunal Regional de Brno, República Checa).

14

Dicho órgano jurisdiccional desestimó ese recurso por considerar, en particular, que la adjudicación del contrato a IBM Česká republika en razón de la necesidad de respetar sus derechos de autor exclusivos se debía al comportamiento del predecesor legal de la DGT.

15

En consecuencia, la DGT interpuso un recurso de casación ante el Nejvyšší správní soud (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, República Checa), que es el órgano jurisdiccional remitente.

16

Ante dicho órgano jurisdiccional, la DGT alega que ni ella ni su predecesor legal han creado con su actuación la situación de exclusividad de IBM Česká republika. Sostiene que, en la fecha de celebración del contrato inicial, el 29 de junio de 1992, el socio único de esta sociedad era el único operador económico capaz de realizar las prestaciones requeridas. Asimismo, indica que las cláusulas del contrato inicial relativas a los derechos de autor sobre el código fuente del sistema de información controvertido en el litigio principal eran conformes con la legislación nacional vigente en esa fecha. La DGT subraya que intentó liberarse de su «dependencia» de IBM Česká republika, pero que esta última le informó de su voluntad de no transferir los derechos de autor patrimoniales sobre ese código fuente. Aduce que, de no haberse optado por el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, no habría sido posible seguir utilizando dicho sistema de información y la Administración tributaria no habría podido llevar a cabo su misión. Añade que iniciar un procedimiento de contratación pública de suministro de un nuevo sistema de información para la Administración tributaria checa no sería razonable desde el punto de vista económico.

17

Por su parte, la autoridad de competencia indica que, en el momento de la firma del contrato inicial, era evidente que, para el buen funcionamiento del sistema de información controvertido en el litigio principal, eran necesarios un mantenimiento y una asistencia. Según dicha autoridad, en lugar de atenerse a la evolución de la normativa pertinente, el predecesor legal de la DGT y esta se basaron en una interpretación del contrato inicial y de la Ley sobre Contratación Pública que permitía garantizar una administración de dicho sistema de información sin convocatoria de licitación, exclusivamente mediante un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación.

18

El órgano jurisdiccional remitente señala que hasta la fecha no se ha planteado al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18. Considera que un contrato público no puede adjudicarse a un operador económico determinado en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando la razón de la adjudicación de dicho contrato relacionada con la protección de los derechos de exclusividad es imputable a la entidad adjudicadora. No obstante, dicho órgano jurisdiccional subraya que la interpretación de esta disposición es necesaria para determinar las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes a fin de apreciar la existencia de tal imputabilidad. Precisa, además, que su propia jurisprudencia no es unívoca a este respecto.

19

En tales circunstancias, el Nejvyšší správní soud (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) ha decidido suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Al apreciar si se cumple el requisito material para recurrir al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación, es decir, si el poder adjudicador no ha creado con su propia actuación una situación de exclusividad, en el sentido del artículo 31, punto 1, letra b) de la Directiva [2004/18], ¿deben tenerse en cuenta las circunstancias jurídicas y fácticas de la celebración del contrato relativo a la prestación inicial, que ha dado lugar a ulteriores contratos públicos?»

20

Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si el poder adjudicador ha creado con su propia actuación una situación de exclusividad, en el sentido de dicha disposición, deben tenerse en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas de la celebración de un contrato relativo a una primera prestación, que ha dado lugar a ulteriores contratos públicos.

21

La Directiva 2004/18 fue derogada y sustituida por la Directiva 2014/24 con efectos a partir del 18 de abril de 2016.

22

Según reiterada jurisprudencia, la directiva aplicable ratione temporis a la adjudicación de un contrato público es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que el poder adjudicador elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2024, NFŠ, C‑28/23, EU:C:2024:893, apartado 34 y jurisprudencia citada).

23

En el presente asunto, de la petición de decisión prejudicial se desprende que la DGT inició un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación el 1 de marzo de 2016. Por tanto, es la Directiva 2004/18 la que se aplica al litigio principal, con independencia de que el contrato público se adjudicara a IBM Česká republika el 20 de mayo de 2016, es decir, en una fecha posterior a la de la derogación de dicha Directiva.

24

A la vista de estas observaciones preliminares, procede recordar que solo cabe recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación en las circunstancias descritas con carácter exhaustivo en el artículo 31 de la Directiva 2004/18 y que este procedimiento tiene, en relación con los procedimientos abierto y restringido, contemplados en el artículo 28 de dicha Directiva, carácter excepcional (véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de abril de 2009, Comisión/Bélgica, C‑292/07, EU:C:2009:246, apartado 106, y de 11 de septiembre de 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, apartado 49).

25

En particular, el artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 establece que, en el caso de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, cuando, por razones técnicas o artísticas o por cualquier otra razón relacionada con la protección de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda encomendarse a un operador económico determinado.

26

Esta disposición permite recurrir a tal procedimiento siempre que se cumplan dos requisitos acumulativos, a saber, por una parte, la existencia de razones técnicas o artísticas o cualquier otra razón relacionada con la protección de los derechos de exclusividad vinculadas al objeto del contrato y, por otra parte, el hecho de que tales razones hagan absolutamente necesaria la adjudicación del contrato a un operador económico determinado (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C‑57/94, EU:C:1995:150, apartado 24, y de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia, C‑394/02, EU:C:2005:336, apartado 34).

27

Como excepción a las normas destinadas a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión en el ámbito de los contratos públicos, dicha disposición debe ser objeto de una interpretación estricta y corresponde a quien pretenda invocarla probar que concurren estos requisitos acumulativos (véanse, por analogía, las sentencias de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia, 199/85, EU:C:1987:115, apartado 14, y de 15 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C‑275/08, EU:C:2009:632, apartados 55 y 56).

28

En este contexto, procede, en primer lugar, comprobar si, como afirma el órgano jurisdiccional remitente, el poder adjudicador debe acreditar también que la situación de exclusividad no le es imputable. En efecto, debe señalarse que el tenor del artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 no establece tal exigencia. En cambio, el artículo 31, punto 1, letra c), de dicha Directiva requiere expresamente, por su parte, que las circunstancias alegadas para justificar una urgencia imperiosa, que permita recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, no sean en ningún caso imputables a los poderes adjudicadores.

29

No obstante, tener en cuenta exclusivamente la diferente redacción del artículo 31, punto 1, letra b), y del artículo 31, punto 1, letra c), de la Directiva 2004/18 podría llevar a ignorar, por una parte, la necesidad de interpretar estrictamente el artículo 31 de dicha Directiva y, por otra parte, el objetivo principal de las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, a saber, la libre circulación de los productos y de los servicios y la apertura de los contratos públicos a la competencia en todos los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de diciembre de 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, apartado 28, y de 4 de junio de 2020, Asmel, C‑3/19, EU:C:2020:423, apartado 58).

30

Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación no puede justificarse invocando la especificidad técnica de un software utilizado en la Administración nacional, que constituya el objeto del contrato de suministro, a falta de elementos que demuestren que se han llevado a cabo investigaciones rigurosas con vistas a identificar a operadores, distintos del proveedor al que se ha adjudicado el contrato, que puedan presentar un software adaptado (sentencia de 15 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C‑275/08, EU:C:2009:632, apartados 57 a 64).

31

Por tanto, un poder adjudicador está obligado a hacer todo lo que razonablemente quepa esperar de él para evitar la aplicación del artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18, y ello a fin de recurrir a un procedimiento más abierto a la competencia. Pues bien, sería incompatible con esta exigencia permitir a ese poder adjudicador que aplique dicha disposición cuando la creación o el mantenimiento de la situación de exclusividad que invoca a tal efecto le es imputable, en particular, por el hecho de que, para alcanzar el resultado perseguido por el contrato en cuestión, dicho poder adjudicador no necesitase generar tal situación de exclusividad o dispusiera de medios reales y razonables desde el punto de vista económico para poner fin a esa situación.

32

De ello se desprende que, a efectos de la aplicación del artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18, un poder adjudicador debe demostrar, por una parte, que se cumplen los dos requisitos acumulativos mencionados en el apartado 26 de la presente sentencia y, por otra parte, que no le es imputable la existencia de razones técnicas o artísticas o de cualquier otra razón relacionada con la protección de derechos de exclusividad vinculadas al objeto del contrato.

33

Por lo que respecta, en segundo lugar, a la apreciación, por un órgano jurisdiccional nacional competente, de la existencia de tal imputabilidad a un poder adjudicador, incumbe a dicho órgano jurisdiccional determinar si ese poder adjudicador no ha creado con su propia actuación, en particular, al celebrar un contrato anterior que haya dado lugar al contrato público de que se trate, una situación de exclusividad, que pueda justificar, en teoría, la aplicación del artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 para la adjudicación del contrato público. Dicho órgano jurisdiccional nacional también debe examinar si la perpetuación de tal situación de exclusividad hasta la decisión del poder adjudicador de seguir el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación se debe a la acción o a la inacción de ese mismo poder adjudicador.

34

A efectos de esta comprobación, es preciso señalar, como hizo el Abogado General en los puntos 51 y 59 de sus conclusiones, que no cabe determinar la imputabilidad de una situación de exclusividad al poder adjudicador por el mero hecho de que haya causado tal situación por la celebración de un contrato anterior, cuando, en el momento en que se celebró ese contrato anterior, no le fuera aplicable la normativa de la Unión en materia de contratos públicos. En cambio, no es necesario que tal situación haya sido intencionalmente creada o mantenida por dicho poder adjudicador con el fin de limitar la competencia en la adjudicación de futuros contratos públicos.

35

Por lo que respecta al litigio principal, procede recordar que, conforme al principio de aplicación inmediata e íntegra de las disposiciones del Derecho de la Unión a los nuevos Estados miembros, la República Checa debía cumplir, desde el momento de su adhesión a la Unión Europea, la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1993, L 199, p. 1), que fue derogada y sustituida por la Directiva 2004/18 y cuyo artículo 6, apartado 3, letra b), se reprodujo en el artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere,C‑408/16, EU:C:2017:940, apartado 37 y jurisprudencia citada).

36

Por tanto, desde la adhesión de la República Checa a la Unión, un poder adjudicador de este Estado miembro únicamente podía, de conformidad con el artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18, recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, para el mantenimiento de un sistema de información utilizado en la Administración nacional, a condición de que demostrase, por un lado, que, por razones técnicas o por cualquier otra razón relacionada con la protección de los derechos de exclusividad sobre ese sistema de información, el contrato solo podía adjudicarse a un operador económico determinado y, por otro lado, que tales razones no le eran imputables.

37

En el presente asunto, por una parte, el órgano jurisdiccional remitente expone que, entre el 1 de mayo de 2004, fecha de adhesión de la República Checa a la Unión, y el 1 de marzo de 2016, fecha en la que se inició el procedimiento controvertido en el litigio principal, la DGT, o su predecesor legal, tenía la posibilidad de iniciar un procedimiento de adjudicación de un contrato público para el suministro de un nuevo sistema de información. Por otra parte, ante dicho órgano jurisdiccional, la DGT sostiene que intentó poner fin a la situación de exclusividad de IBM Česká republika, pero que esta última se negó a transferir los derechos de autor de carácter patrimonial sobre el código fuente del sistema de información de que se trata, de forma que, si no hubiese optado por el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, no habría sido posible seguir utilizando dicho sistema de información, impidiéndose así a la Administración tributaria llevar a cabo su misión.

38

Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, habida cuenta de las circunstancias que concurrieron en la celebración del contrato inicial y, en particular, de las que caracterizaban el período comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y el 1 de marzo de 2016, la situación de exclusividad invocada por la DGT para justificar la aplicación del artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 era imputable a esta, en particular en la medida en que disponía de medios reales y razonables desde el punto de vista económico para poner fin a esa situación de exclusividad durante dicho período antes de decidir recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación.

39

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, para justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, en el sentido de dicha disposición, el poder adjudicador no puede invocar la protección de derechos de exclusividad cuando la razón de esa protección le sea imputable. Tal imputabilidad se aprecia sobre la base no solo de las circunstancias fácticas y jurídicas de la celebración del contrato relativo a una primera prestación, sino también de todas aquellas que caractericen el período comprendido entre la fecha de celebración de ese contrato y la fecha en la que el poder adjudicador elija el procedimiento que debe seguirse para la adjudicación de un ulterior contrato público.

40

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

El artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios,

debe interpretarse en el sentido de que,

para justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, en el sentido de dicha disposición, el poder adjudicador no puede invocar la protección de derechos de exclusividad cuando la razón de esa protección le sea imputable. Tal imputabilidad se aprecia sobre la base no solo de las circunstancias fácticas y jurídicas de la celebración del contrato relativo a una primera prestación, sino también de todas aquellas que caractericen el período comprendido entre la fecha de celebración de ese contrato y la fecha en la que el poder adjudicador elija el procedimiento que debe seguirse para la adjudicación de un ulterior contrato público.