1.

Desde 2014, la Unión Europea contaba con un instrumento jurídico ( 2 ) cuyo objetivo era mitigar el impacto medioambiental del transporte, reduciendo la dependencia de los combustibles fósiles. En ese instrumento se contemplaba ya el despliegue de las infraestructuras que surten de combustibles alternativos (entre ellos, la electricidad) al transporte por carretera.

2.

El aumento de vehículos eléctricos de batería y enchufables, el desarrollo de los combustibles alternativos y la preferencia de éstos sobre los combustibles fósiles han determinado la aprobación de un nuevo marco jurídico, plasmado en el Reglamento (UE) 2023/1804. ( 3 )

3.

En el litigio que da origen a este reenvío prejudicial se debate la licitud de una decisión adoptada por la sociedad encargada de la gestión de las autopistas federales alemanas (Die Autobahn GmbH des Bundes; en lo sucesivo «Autobahn des Bundes») que, sin acudir a un procedimiento de licitación, amplió determinados contratos de concesión de áreas de servicio de las autopistas para que los respectivos concesionarios pudieran implantar en ellas puntos de recarga eléctricos.

4.

Esta decisión fue contestada por dos empresas que se dedican a instalar y explotar infraestructuras de recarga eléctrica de los vehículos. A su juicio, la implantación de nuevos puntos de recarga eléctrica en las áreas de servicio de las autopistas alemanas gestionadas por los actuales concesionarios debería estar abierta, y no sustraída, a la competencia.

5.

En ese litigio, el Tribunal de Justicia habrá de pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva 2014/23/UE ( 4 ) a las modificaciones de las concesiones cuando esas concesiones, a su vez, no se sujetaron en su día a procedimientos de licitación.

6.

El artículo 43 («Modificación de los contratos durante su período de vigencia»), apartado 1, letra c), dispone:

«1.   Las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:

[…]

7.

Conforme al artículo 132 («Modificación de los contratos durante su vigencia»):

«(1)   Toda modificación sustancial de un contrato público durante su vigencia requerirá un nuevo procedimiento de adjudicación. Las modificaciones sustanciales son aquellas que dan lugar a que el contrato público difiera significativamente del contrato público adjudicado inicialmente. […]

(2)   Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, se permitirá la modificación de un contrato público sin llevar a cabo un nuevo procedimiento de contratación, si

[…]

En los casos contemplados en la primera frase, puntos 2 y 3, el precio no podrá incrementarse en más de un 50 % del valor del contrato inicial […]».

8.

El artículo 135 («Ineficacia») indica:

«(1)   Un contrato público será ineficaz desde el principio cuando el poder adjudicador:

[…]

y dicha infracción haya sido declarada en el marco de un procedimiento de recurso.

(2)   La ineficacia a que se refiere el apartado 1 sólo podrá declararse si se ha alegado en un procedimiento de recurso en un plazo de treinta días naturales a partir de la fecha en que el poder adjudicador haya informado a los licitadores y candidatos afectados de la celebración del contrato, pero a más tardar seis meses después de la celebración de este. Si la entidad adjudicadora ha publicado la adjudicación del contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea, el plazo para alegar la ineficacia expirará treinta días naturales después de la publicación del anuncio de adjudicación del contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea.

[…]».

9.

A tenor del artículo 154 («Otras disposiciones aplicables»):

«Por otra parte, a la adjudicación de concesiones se aplicarán, mutatis mutandis, […] las siguientes disposiciones:

[…]

[…]».

10.

Con arreglo a su artículo 5, apartado 3, primera frase, se ha de ofrecer al titular de una concesión para la explotación de un servicio auxiliar con una estación de servicio la asunción, de forma económicamente autónoma, de la construcción, mantenimiento y explotación de los puntos de recarga de alta potencia previstos en dicho emplazamiento, en la medida en que ello sea necesario y no se oponga a la parte 4 de la GWB. ( 7 )

11.

Autobahn des Bundes es una sociedad que actúa en régimen de derecho privado, propiedad inalienable de la República Federal de Alemania. El Gobierno federal le transfirió, a partir del 1 de enero de 2021, la planificación, construcción, explotación, mantenimiento, financiación y gestión patrimonial de las autopistas federales.

12.

La red de autopistas federales cuenta con más de cuatrocientas áreas de servicio. En ellas se ofrecen servicios auxiliares como surtidores de combustible, estacionamiento de vehículos, aseos y restaurantes.

13.

Desde 1951, el predecesor en derecho de Autobahn des Bundes confió la explotación de esas áreas de servicio a la sociedad estatal Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, constituida ese mismo año por la República Federal de Alemania.

14.

En 1994, Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen pasó a denominarse Tank & Rast AG, manteniendo como único accionista a la República Federal de Alemania. Ese mismo año, Tank & Rast AG adquirió la sociedad Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

15.

Entre los años 1996 y 1998, el predecesor en derecho de Autobahn des Bundes celebró, sin licitación previa, con Tank & Rast AG aproximadamente doscientos ochenta contratos de concesión de áreas de servicio, con una duración máxima de cuarenta años, que siguen vigentes en la actualidad. En aquellos años, Tank & Rast AG aún era una sociedad de propiedad federal.

16.

Esos contratos:

17.

En 1998, se abrió un proceso de privatización de Tank & Rast AG en el que participaron aproximadamente cincuenta candidatos nacionales y extranjeros. ( 9 )

18.

El proceso de privatización concluyó el 29 de octubre de 1998 con la compra de Tank & Rast AG por un consorcio integrado por LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH y tres fondos de inversión. ( 10 )

19.

Tras la privatización de Tank & Rast AG, se adjudicaron a Autobahn Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen, ( 11 ) entre los años 1999 y 2019, aproximadamente otros ochenta contratos de concesión de áreas de servicio, de los que diecinueve fueron adjudicados, según aquellas sociedades, mediante licitación.

20.

El 28 de abril de 2022, Autobahn des Bundes acordó con Autobahn Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen ampliar los contratos de concesión existentes, incluyendo la asunción por cuenta propia de la construcción, mantenimiento y explotación de una infraestructura de recarga eléctrica de alta potencia operativa en las correspondientes áreas de servicio. La nueva cláusula imponía la obligación de disponer de un número determinado de puntos de recarga para cada emplazamiento. ( 12 )

21.

Autobahn des Bundes publicó el acuerdo de modificación de los contratos en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de mayo de 2022. ( 13 )

22.

En ese anuncio, Autobahn des Bundes explicó que la nueva cláusula adicional a los contratos de concesión no estaba sujeta a un procedimiento de licitación; por lo tanto, la ampliación se adjudicó directamente. No ha habido una modificación sustancial de los contratos de concesión existentes, en el sentido del artículo 132, apartado 1, de la GWB y, aunque esa modificación hubiera sido sustancial, tendría acogida en el apartado 2 del mismo artículo. La puesta a disposición de una infraestructura de recarga de alta potencia se había hecho necesaria como servicio adicional en los contratos de concesión, y no era previsible en el momento de celebración de esos contratos.

23.

Fastned Deutschland GmbH & Co KG (en lo sucesivo, «Fastned») y Tesla Germany GmbH (en lo sucesivo, «Tesla») son sociedades que instalan y explotan infraestructuras de recarga para vehículos eléctricos.

24.

Mediante escrito de 20 de mayo de 2022, Fastned y Tesla acudieron a la Vergabekammer des Bundes (Sala de control de la adjudicación de contratos públicos de la Federación, Alemania) en demanda de la apertura de un procedimiento de recurso contra la ampliación de los contratos de concesión.

25.

En apoyo de su demanda, Fastned y Tesla alegaron que, en virtud del artículo 135, apartado 1, punto 2, de la GWB, el acuerdo complementario era nulo, ya que los contratos originales se habían adjudicado sin un anuncio de licitación previo a escala de la Unión. La modificación no podría basarse en el artículo 132 de la GWB, que no sería aplicable, puesto que las concesiones existentes no fueron adjudicadas en el marco de una licitación.

26.

El 15 de junio de 2022, la Sala de control de la adjudicación de contratos públicos de la Federación desestimó la demanda. ( 14 )

27.

Contra esa desestimación, Fastned y Tesla ( 15 ) interpusieron un recurso ante el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Düsseldorf, Alemania), al que se oponen Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen.

28.

Según el tribunal de reenvío, ( 16 ) las posiciones defendidas ante él son las siguientes:

29.

En esta tesitura, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Düsseldorf) dirige al Tribunal de Justicia esta pregunta prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 72, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/24 en el sentido de que también están comprendidos en su ámbito de aplicación los contratos públicos adjudicados anteriormente fuera del ámbito de aplicación de dicha Directiva a una entidad in house, si bien las condiciones de la adjudicación in house ya no se cumplen en el momento de la modificación del contrato?»

30.

La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 19 de julio de 2023.

31.

Han presentado observaciones escritas Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast junto con Ostdeutsche Autobahntankstellen, el Gobierno alemán y la Comisión Europea. Con la excepción de Tesla, ( 18 ) todos ellos asistieron a la vista que se celebró el 9 de julio de 2024.

32.

Coincido con todas las partes y los intervinientes en el procedimiento en que, ceñido el litigio a la modificación de contratos de concesión, rige el artículo 43 de la Directiva 2014/23 con preferencia al artículo 72 («Modificación de los contratos durante su vigencia») de la Directiva 2014/24, sobre el que pregunta el tribunal de reenvío. ( 19 )

33.

En cualquier caso, dado el tenor análogo de esos dos preceptos, las consideraciones sobre uno de ellos serían trasladables al otro.

34.

Para clarificar y centrar el debate, considero oportuno reflejar el contenido de la pregunta prejudicial examinando tanto lo que incluye como lo que no incluye.

35.

El tribunal de reenvío interesa únicamente la interpretación del artículo 72, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/24 para que se dilucide si afecta a unos contratos que en el momento de su celebración no estaban sujetos a esa Directiva, pero cuya modificación interviene tras su entrada en vigor. El precepto correlativo de la Directiva 2014/23 es, como acabo de indicar, su artículo 43, apartado 1, letra c).

36.

Las premisas que adopta el tribunal de reenvío son:

37.

El tribunal de reenvío, sin embargo, no plantea ninguna duda sobre la naturaleza de las modificaciones añadidas en el año 2022 a los contratos de concesión, a los efectos del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23.

38.

Para el tribunal de reenvío, esas modificaciones son, en principio, sustanciales en el sentido del artículo 132, apartado 1, de la GWB, ( 20 ) pero, a la vez, cumplen los requisitos del mismo artículo, apartado 2, punto 3, que se corresponden con los del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, porque:

39.

Lo que interesa al tribunal de reenvío no es, por lo tanto, si las modificaciones, aun siendo sustanciales, son admisibles en razón de su contenido [es decir, en función de que se atengan a los requisitos del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23], ( 21 ) sino en función del origen de los contratos de concesión que se modifican.

40.

Aunque algunas de las partes e intervinientes hayan expresado sus reservas sobre la calificación del tribunal de reenvío en cuanto a la naturaleza de las modificaciones contractuales y, en concreto, al encaje de éstas en el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, creo que el Tribunal de Justicia debería atenerse a los estrictos términos de la pregunta prejudicial. En sus observaciones escritas, Fastned y Tesla reconocen abiertamente que esa pregunta no comprende lo relativo al carácter de la modificación acordada. ( 22 )

41.

Circunscrita, pues, la pregunta a la incidencia que la adjudicación inicial de la concesión pudiera tener sobre su modificación posterior, creo preciso distinguir dos vertientes, que abordaré por separado:

42.

Avanzo que, en mi opinión, el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 no se aplica a las modificaciones de las concesiones adjudicadas in house mientras permanezcan vigentes como tales, esto es, siempre que sigan conservando el carácter que justificó no estar sujetas a la aplicación de aquella Directiva.

43.

La Directiva 2014/23 delimita en el título I su objeto y su ámbito de aplicación. Inserto en la sección II («Exclusiones») del capítulo I de ese título, el artículo 17 ( 24 ) establece que las concesiones adjudicadas en las condiciones que estipula no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva. ( 25 )

44.

El considerando cuadragésimo quinto de la Directiva 2014/23 explica que, mediante ella, se precisa «en qué casos los contratos celebrados dentro del sector público no están sujetos a la aplicación de las normas establecidas en la presente Directiva». Pues bien, ni ese considerando ni el artículo 17 operan distinciones según que las normas cuya aplicación se excluye regulen la adjudicación, la ejecución, la modificación o la terminación de los contratos de concesión. ( 26 )

45.

El artículo 17 de la Directiva 2014/23 faculta a los Estados miembros a dejar fuera del ámbito de aplicación de esta Directiva una «operación interna» entre entidades del sector público. ( 27 ) Respeta así la libertad de esos Estados para ejercer las funciones de su competencia a través de medios instrumentales propios, sin acudir al mercado. ( 28 )

46.

No sería comprensible que esa libertad se limitara únicamente a la atribución inicial de una concesión que el poder adjudicador efectúe a favor de la persona jurídica por él controlada. Cuando surja la necesidad de modificar sustancialmente la concesión confiada a los medios propios del poder adjudicador y que se mantiene a favor de éstos, subsisten, en principio, las mismas razones que justificaban la atribución inicial in house.

47.

Ahora bien, al ejercitar la opción in house, ya sea para la adjudicación inicial de la concesión o para sus modificaciones sustanciales ulteriores, el poder adjudicador estará, lógicamente, sujeto a las condiciones ( 29 ) y límites ( 30 ) que pesan sobre este género de atribuciones. En particular, si pretende introducir una modificación sustancial consistente en el cambio de concesionario, deberá satisfacer las exigencias para que quepa el recurso a medios propios (o una cooperación horizontal). De no ser así, habrá que proceder a una licitación.

48.

En efecto, si la modificación sustancial recae sobre elementos subjetivos que, tras haber posibilitado la adjudicación in house, ya no concurren para una atribución de ese tipo, la concesión pasaría al régimen regulatorio normal. Un cambio de esas características (la sustitución del adjudicatario inicial por otro que no está bajo el control del poder adjudicador) obliga a convocar una licitación conforme a la Directiva 2014/23, pues la situación ya no se encontraría excluida de su ámbito de aplicación. ( 31 )

49.

Aun admitiendo la especialidad de las circunstancias que subyacen en ella, creo que la sentencia Comune di Lerici da respaldo a lo que digo cuando afirma que la modificación de un contrato adjudicado inicialmente (sin licitación) a una entidad in house«no puede estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 72 de la Directiva 2014/24» ( 32 ) y, a continuación, enmarca el análisis de esa modificación en el artículo 12 de la misma Directiva (análogo al artículo 17 de la Directiva 2014/23). ( 33 )

50.

En ese segundo paso, el Tribunal de Justicia:

51.

El examen del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, que específicamente aborda el régimen jurídico de las modificaciones de las concesiones durante su período de vigencia, no altera la opinión que he expuesto.

52.

Literalmente, el precepto no aporta indicación alguna sobre las concesiones a las que se aplica. Esta ausencia no basta para defender que el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 afecta, sin más, a las concesiones excluidas de esa Directiva. En otras palabras, el precepto no tiene un ámbito de aplicación propio e independiente, distinto del general que esa Directiva indica.

53.

La interpretación contextual del precepto corrobora que se circunscribe a las modificaciones introducidas en concesiones que, en su día, se atribuyeron mediante un procedimiento de adjudicación abierto a la competencia. Así se deduce de otros apartados del artículo 43, en particular:

54.

Como ya he avanzado, la sentencia Comune di Lerici aboca a no aplicar el artículo 72 de la Directiva 2014/24 en conjunto a los contratos atribuidos inicialmente a medios propios. Así lo infiere de los apartados 1, letra d), inciso ii), y 4 de ese artículo, idénticos a los correlativos apartados del artículo 43 de la Directiva 2014/23.

55.

De cuanto queda expuesto dimanan dos consecuencias relevantes para este litigio, en cuanto a la interpretación del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23:

56.

Fastned y, con ciertos matices, la Comisión ( 34 ) defienden que la aplicación del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 se subordina al presupuesto, no expreso, de que la adjudicación inicial ( 35 ) de la concesión haya sido conforme a la normativa de contratación pública vigente al tiempo en el que se realizó.

57.

Su argumentación se centra en la defensa de los principios rectores de la contratación pública. En su opinión, cuando una adjudicación es ilícita ab origine, autorizar un cambio posterior (sustancial) de la concesión, sin una licitación, equivale a perpetuar la infracción inicial de esos principios.

58.

Sostienen, no obstante, y así lo reiteraron en la vista, que constatar la violación inicial de la normativa de contratación pública no afectaría a la validez de las concesiones vigentes, ( 36 ) sino sólo a su modificación ulterior, que exigiría iniciar un procedimiento de adjudicación. ( 37 )

59.

No creo que esta interpretación (en lo sucesivo, «tesis Fastned‑Comisión») sea acertada, en lo sustancial.

60.

De entrada, la tesis Fastned-Comisión encuentra difícil apoyo en la Directiva 2014/23. Desde la perspectiva literal, su artículo 43, apartado 1, letra c), no recoge la exigencia de regularidad de la adjudicación inicial, o de cualquier otro acto previo a la modificación del contrato. La admisibilidad de una modificación sustancial sin licitación se evalúa, con arreglo al precepto, tomando como referentes:

61.

La tesis Fastned-Comisión tampoco tiene sustento en los antecedentes legislativos. ( 38 ) Antes bien, en comparación con la normativa anterior, la actual posee un alcance más amplio en cuanto a los cambios contractuales que contempla. Sus condiciones para implementarlos son más flexibles. ( 39 )

62.

Desde el punto de vista contextual, el requisito de la regularidad de la adjudicación inicial, como condición ineludible de la ulterior modificación sin licitación, no consta en ninguno de los otros casos previstos por el artículo 43 de la Directiva 2014/23. ( 40 )

63.

La tesis Fastned-Comisión encaja mal con una norma que tiene por presupuesto una concesión en curso y que, mirando al futuro, tiende a posibilitar que su ejecución se prolongue. No parece coherente facilitar el ajuste de una concesión para que se pueda seguir ejecutando y, a la vez, supeditar el beneficio de flexibilidad a un evento del pasado que, si pudo haber impedido en su día que el contrato esté vigente, no lo impidió.

64.

El artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 parte de una concesión en vigor, cuya licitud: i) o bien deriva de que su adjudicación se hizo conforme a derecho; ii) o bien no fue recurrida en plazo con arreglo al sistema de recursos; iii) o bien fue recurrida, pero el resultado de ese recurso no obligó a poner fin a la propia concesión.

65.

A mi juicio, no tiene sentido vincular ese precepto con una finalidad sancionatoria ( 41 ) cuando, en realidad, se trata de una norma habilitadora: dentro de ciertos márgenes, permite introducir en la concesión modificaciones que, de otro modo, sólo serían posibles mediante licitación.

66.

Una lectura en clave sancionadora del precepto relativo a las modificaciones de las concesiones ( 42 ) supondría, además de introducir un cuerpo extraño en la Directiva 2014/23, alterar indirectamente el sistema de recursos al que esa misma Directiva remite y que después abordaré.

67.

En fin, desde la perspectiva de los principios materiales informadores del derecho de la contratación pública, ( 43 ) el de la apertura de las concesiones a la competencia podría, en efecto, entrar en liza en este tipo de situaciones, como ha puesto de relieve el Reglamento 2023/1804 (inaplicable ratione temporis a este litigio) en su considerando trigésimo segundo. ( 44 )

68.

Ahora bien, para propiciar la competencia, no sería indispensable declarar la nulidad de la modificación sustancial efectuada: tanto menos, si el tribunal de reenvío establece que concurren las condiciones de aplicación del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23. El resultado podría lograrse a través de otros cauces: ( 45 ) por ejemplo, asignando a los actuales concesionarios la titularidad de las funciones que les reconoce la Schnellladegesetz 2021, pero exigiéndoles que, a su vez, ofrezcan a los operadores de recarga (como Fastned) hacerse cargo, previa licitación, de la prestación de ese servicio auxiliar en sus áreas de servicio. ( 46 )

69.

La tesis Fastned-Comisión se enfrenta, además, a dos objeciones que requieren un análisis más amplio: la concerniente a la seguridad jurídica y la que pone el acento en la aplicación de las Directivas de recursos.

70.

Faltando una indicación en el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 que no deje lugar a dudas sobre una intención diferente del legislador, razones de seguridad jurídica impiden, a mi juicio, aceptar la tesis Fastned-Comisión.

71.

En efecto, es difícilmente compatible con la seguridad jurídica cuestionar la licitud de una adjudicación inicial sobre la base de un hecho futuro e incierto, como es la necesidad de adaptar el contrato debido a circunstancias ulteriores que, en el momento de aquella adjudicación, no resultaban previsibles para un poder adjudicador diligente.

72.

La seguridad jurídica exige, con carácter general, «que las reglas jurídicas sean claras, precisas y de efectos previsibles, en especial cuando puedan tener consecuencias desfavorables para los particulares y las empresas». ( 47 ) En cuanto a los plazos de caducidad para recurrir, «para cumplir su función de garantizar la seguridad jurídica, dichos plazos deben fijarse por anticipado» y «ser suficientemente previsibles». ( 48 ) No reúnen estas características, por definición, los plazos de una acción para constatar la irregularidad de un contrato que comienzan a correr con ocasión de un acontecimiento futuro e incierto, ajeno a la voluntad de los contratantes.

73.

El artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 no se aplica a contratos adjudicados antes del 18 de abril de 2016. ( 49 ) Aceptar la tesis Fastned-Comisión supondría tanto como admitir que se puede contestar ( 50 ) la regularidad de concesiones previas a la Directiva 2014/23, para lo que bastaría que su modificación (sustancial) fuese posterior a esa fecha. ( 51 )

74.

El Tribunal de Justicia ha señalado que el derecho de la Unión no obliga a un Estado miembro a intervenir, a petición de un particular, en relaciones jurídicas existentes, duraderas o instauradas por un tiempo indefinido, aunque hayan sido creadas de manera no conforme a cierta directiva, cuando se han establecido antes de que expire el plazo de transposición de tal directiva. ( 52 )

75.

Ha recordado además, en jurisprudencia constante, que el principio de seguridad jurídica se opone a que una norma jurídica nueva se aplique retroactivamente, es decir, a una situación consolidada con anterioridad a su entrada en vigor. ( 53 )

76.

También por seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia ha juzgado que no es aceptable una regulación nacional que permite incoar procedimientos para el control de la legalidad de modificaciones de contratos públicos, cuando ya había expirado el plazo de caducidad establecido en la normativa al amparo de la que se realizaron esas modificaciones. ( 54 )

77.

En términos de seguridad jurídica para el poder adjudicador y para el adjudicatario de una concesión en curso, las declaraciones de la sentencia Hungeod (relativas a la reapertura por una ley de los plazos de recurso fijados por otra ley previa y que ya habían transcurrido) son extrapolables a supuestos como el de autos. En este tipo de supuestos, el efecto material de la reapertura de los plazos caducados se liga a circunstancias que un poder adjudicador diligente no pudo prever al convocar la licitación (pero que después hacen necesario adaptar ese contrato).

78.

Fastned trata de refutar el argumento de seguridad jurídica ( 55 ) esgrimiendo que, en el marco de un recurso dirigido contra la modificación de la concesión, constatar, a título incidental, que la adjudicación inicial infringió las normas de contratación pública no tendría por objetivo declarar la ineficacia de la concesión ni la imposición de una multa. ( 56 ) Añade que ese recurso no afectaría a las obligaciones contractuales aún por ejecutar, sino sólo a la mera modificación del contrato. ( 57 )

79.

Puedo admitir que, en principio, las exigencias de mantener la seguridad jurídica (inherente a situaciones ya consolidadas en derecho) son menores si no se pretende directamente la declaración de ineficacia de una concesión, sino sólo la de las cláusulas que la han modificado para adaptarla a las nuevas circunstancias. ( 58 )

80.

Ahora bien, eso no implica que en esta segunda hipótesis (impugnación de la licitud de la concesión originaria, a título incidental) la seguridad jurídica no esté en juego. Cuando la modificación se deba a circunstancias inicialmente no previsibles y resulte indispensable para mantener la continuidad de la concesión sin alterar su equilibrio financiero, no se puede descartar que, de hecho, el éxito de la impugnación planteada a título incidental conduzca a la resolución del contrato.

81.

En esa tesitura, atacar la modificación sobre la base de la supuesta ilegalidad de la adjudicación inicial equivale a reabrir un debate sobre una situación que, justamente por razones de seguridad jurídica, disfrutaba ya de una protección (paz jurídica) incontestable. Daría paso a una especie de amenaza permanente respecto a la ejecución de la concesión, aun cuando, por el transcurso del tiempo, ya no quepa declarar la ineficacia de esa misma concesión a título principal.

82.

La seguridad jurídica no se agota en la certidumbre sobre desde cuándo y hasta cuándo cabe esperar un recurso tendente a dejar sin efectos la concesión. Comprende también la certeza de no estar expuesto sine die a ataques basados en argumentos sobre la adjudicación inicial que, aducidos en plazo, habrían podido provocar resultados negativos para los concedentes y los concesionarios.

83.

La tesis Fastned-Comisión tropieza también con las Directivas de recursos. De aceptarla, los operadores jurídicos interesados dispondrían, no sólo de un mecanismo para impugnar la validez de las cláusulas modificativas de la concesión en cuanto tales, sino también para que el juez se pronunciase extemporáneamente sobre la licitud de la adjudicación inicial, con ocasión de esa modificación. ( 59 )

84.

Por medio de las Directivas de recursos, el legislador europeo establece el marco mínimo común en el que los tribunales nacionales examinan la licitud de los actos adoptados para adjudicar un contrato público (o una concesión) y extraen las consecuencias de la ilegalidad constatada.

85.

En su tenor actual, las Directivas de recursos no obligan a los Estados miembros a prever un mecanismo como el que propugna la tesis Fastned-Comisión. Esta ausencia es un argumento adicional para dudar de que tal tesis sea correcta: tanto más cuanto que el legislador no descuidó asegurar la relación entre aquellas Directivas y la Directiva 2014/23, como prueba el título IV de esta última.

86.

En las Directivas de recursos, la garantía procesal de la correcta aplicación de las normas sobre contratación pública descansa en la reacción de operadores económicos directamente afectados por la vulneración de esas mismas normas. ( 60 ) Así se infiere de su artículo 1, apartado 3. Los Estados miembros no tienen obligación de dar a otros agentes acceso a los recursos ante órganos jurisdiccionales. ( 61 )

87.

Por razones de eficacia y de seguridad jurídica, las Directivas de recursos exigen que la reacción de los operadores afectados sea rápida. Conforme a su artículo 1, apartado 1, los Estados miembros garantizarán que las decisiones tomadas por los poderes adjudicadores en contra del derecho de la Unión, o de las normas nacionales que lo transponen, puedan ser recurridas «de forma eficaz» y «lo más rápidamente posible». A esta obligación corresponde la imposición de plazos (razonables) preclusivos para recurrir. ( 62 )

88.

La tesis Fastned-Comisión no se atiene a este esquema: implica, por el contrario, que la decisión adoptada en el procedimiento de adjudicación pueda ser, en cuanto al fondo, contestada por operadores económicos que ni participaron en ese procedimiento ni fueron perjudicados, en cuanto tales, por la presunta infracción cometida en aquel momento.

89.

Si se aceptara la tesis Fastned-Comisión, cualquier operador económico interesado en el acuerdo complementario a la concesión inicial podría recurrirlo pidiendo al juez que revisase, aun incidentalmente, la licitud de la adjudicación inicial. ( 63 ) Esa posibilidad sería, pues, independiente de la legitimación para desencadenar el control judicial directo y de que hayan transcurrido o no los plazos a ese efecto. ( 64 ) Significaría tanto como resucitar un defecto imputado a la adjudicación inicial que, desde la perspectiva de las Directivas de recursos, debe darse por sanado.

90.

La tesis Fastned-Comisión admitiría, por lo tanto, cuestionar la legalidad de la adjudicación inicial de una concesión en vigor, pese a que, como ya he indicado, ( 65 ) no se interpuso, en el plazo establecido al efecto, un recurso contra la (presunta) infracción cometida; o se interpuso ese recurso y fue desestimado; o, comprobada la infracción, el órgano competente para resolver el recurso no ordenó poner fin al contrato. ( 66 )

91.

No creo, pues, que esa tesis se avenga al contenido de las Directivas de recurso ni que baste para aceptarla la apelación a los principios que presiden la contratación pública:

92.

Las consideraciones precedentes me inclinan a sostener que la aplicabilidad del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 a la modificación sustancial de una concesión no está condicionada a la regularidad de su adjudicación inicial.

93.

Esta afirmación no obsta a que los operadores económicos con interés en impugnar la modificación del contrato estén legitimados para recurrirla, si estiman que, siendo sustancial, no concurren las condiciones que, con arreglo al artículo 43 de la Directiva 2014/23, permiten realizarla sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación. A estos efectos, no cabe exigirles que hayan participado en el procedimiento inicial de adjudicación. ( 67 )

94.

A la vista de lo que precede, propongo al Tribunal de Justicia responder al Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Düsseldorf, Alemania) como sigue:

«El artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión,

ha de interpretarse en el sentido de que:

no se aplica a las modificaciones sustanciales de las concesiones adjudicadas in house mientras permanezcan vigentes como tales, esto es, siempre que esas concesiones sigan conservando el carácter que justificó su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23.

Se aplica, por el contrario, a las modificaciones sustanciales de las referidas concesiones, si esas modificaciones se han introducido tras haberse producido la pérdida sobrevenida de las condiciones para una atribución in house, a raíz de la sustitución del adjudicatario inicial por otro que no esté bajo el control del poder adjudicador.

La aplicabilidad del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 a la modificación sustancial de una concesión no está condicionada a la regularidad de su adjudicación inicial».