1

Mediante su recurso, basado en el artículo 263 TFUE, la demandante, Pharol, SGPS SA, solicita la anulación parcial de la Decisión C(2022) 324 final de la Comisión, de 25 de enero de 2022, por la que se modifica la Decisión C(2013) 306 final, de 23 de enero de 2013, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE (Asunto AT.39839 — Telefónica y Portugal Telecom) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), y, con carácter subsidiario, la reducción del importe de la multa que se le impuso en la Decisión impugnada.

2

El presente litigio tiene su origen en una cláusula (en lo sucesivo, «cláusula») incluida en el artículo 9 del acuerdo de compra de acciones (en lo sucesivo, «acuerdo») firmado por Telefónica, S. A., y Portugal Telecom, SGPS SA, posteriormente denominada Pharol, SGPS SA (en lo sucesivo, «PT» o «demandante» y, conjuntamente con Telefónica, «partes«), el 28 de julio de 2010, que tiene por objeto el control exclusivo, por parte de Telefónica, del operador de telecomunicaciones móviles Vivo Participações, SA (en lo sucesivo, «Vivo»). La cláusula está redactada en los siguientes términos:

«Nueve — No competencia

En la medida permitida por la ley, ambas partes se abstendrán de participar o de invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de acceso a Internet y de televisión, salvo las inversiones o actividades que ya estén en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, durante un período que comienza el día [de la conclusión definitiva de la operación, es decir, el 27 de septiembre de 2010], y que finalizará el 31 de diciembre de 2011.»

3

El 23 de enero de 2013, la Comisión Europea adoptó la Decisión C(2013) 306 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE (Asunto AT.39.839 — Telefónica/Portugal Telecom) (en lo sucesivo, «Decisión de 2013»), en la que estimó que la cláusula constituía un acuerdo de no competencia y que, al participar en él, Telefónica y PT habían infringido el artículo 101 TFUE.

4

Por lo que respecta al ámbito de aplicación de la cláusula, la Comisión consideró que, dado su tenor, abarcaba cualquier proyecto en el ámbito de los servicios de comunicaciones electrónicas, siempre que la otra parte del acuerdo prestase o pudiera prestar tal servicio. Por consiguiente, la cláusula se refería a los servicios de telefonía fija y móvil, de acceso a Internet y de televisión, así como a los servicios de radiodifusión. En cambio, la Comisión señaló que cualquier actividad ejercida y cualquier inversión realizada antes de la firma del acuerdo, a saber, el 28 de julio de 2010, estaba excluida de su ámbito de aplicación. A este respecto, la Comisión indicó que los servicios mundiales de telecomunicaciones y los servicios de portador mayorista internacional estaban excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula, ya que, en la fecha de firma del acuerdo, ambas partes estaban presentes en los mercados de dichos servicios en la península ibérica.

5

Por lo que respecta al alcance geográfico de la cláusula, la Comisión interpretó que la expresión «mercado ibérico» hacía referencia a los mercados español y portugués. Habida cuenta de las actividades comerciales de las partes, que consistían en una presencia en la mayor parte de los mercados de comunicaciones electrónicas en el país de origen de cada una de ellas y en una presencia escasa, o incluso inexistente, en el país de origen de la otra parte, la Comisión consideró que el ámbito de aplicación geográfico de la cláusula correspondía a Portugal para Telefónica y a España para PT.

6

La Comisión llegó a la conclusión de que la cláusula imponía a las partes una obligación de no competencia y constituía un acuerdo de reparto del mercado que tenía por objeto restringir la competencia en el mercado interior. Según la Comisión, la cláusula infringía por esta razón el artículo 101 TFUE, a la vista del tenor del acuerdo y del contexto económico y jurídico en el que este se inscribía (por ejemplo, los mercados de las comunicaciones electrónicas, que estaban liberalizados) y de la conducta y el comportamiento efectivo de las partes (en particular de la supresión de la cláusula por su propia iniciativa el 4 de febrero de 2011, a raíz de la incoación de un procedimiento por la Comisión).

7

Por lo que respecta al cálculo del importe de las multas, la Comisión aplicó, en la Decisión de 2013, las disposiciones de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (UE) n.o 1/2003 (DO 2006, C 210, p. 2; en lo sucesivo, «Directrices de 2006»).

8

Para determinar el importe de base de la multa, la Comisión tuvo en cuenta el valor de los servicios cubiertos por la cláusula tal como se definen en los apartados 4 y 5 anteriores y, en particular, para cada una de las partes, únicamente tuvo en cuenta el valor de sus propias ventas en su país de origen. Utilizó las ventas de las empresas durante el año 2011 y estimó que el porcentaje del valor de las ventas que había que tener en cuenta era del 2 % para las dos empresas de que se trata. Tuvo en cuenta que la infracción había abarcado el período comprendido entre el 27 de septiembre de 2010 (fecha de la formalización notarial y, por tanto, de la conclusión definitiva de la operación) y el 4 de febrero de 2011 (fecha en la que, a raíz de la incoación del procedimiento por la Comisión el 19 de enero de 2011, Telefónica y PT firmaron un acuerdo para suprimir la cláusula). Por último, la Comisión consideró que la fecha en que se puso fin a la cláusula constituía una circunstancia atenuante, habida cuenta de que solo habían transcurrido dieciséis días desde la incoación del procedimiento y treinta desde el envío de la primera solicitud de información a las partes y de que la cláusula no era secreta, de manera que procedía reducir en un 20 % el importe de la multa que debía imponerse a las partes.

9

El importe definitivo de las multas ascendía a 66894000 euros para Telefónica y a 12290000 euros para PT. La Comisión precisó que dicho importe no excedía del 10 % del volumen de negocios total alcanzado por cada una de estas empresas.

10

Mediante sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), el Tribunal General anuló el artículo 2 de la Decisión de 2013 en tanto en cuanto fija el importe de la multa impuesta a PT en 12290000 euros, en la medida en que ese importe se fijó sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión. El Tribunal General estimó que, para calcular el valor de las ventas, la Comisión debería haber determinado los servicios en los que las partes no se encontraban en una situación de competencia potencial en el mercado ibérico, examinando los elementos invocados por estas en sus respuestas al pliego de cargos con el fin de demostrar la inexistencia de competencia potencial entre ellas con respecto a determinados servicios durante el período de aplicación de la cláusula.

11

Mediante sentencia de 28 de junio de 2016, Telefónica/Comisión (T‑216/13, EU:T:2016:369), el Tribunal General anuló el artículo 2 de la Decisión de 2013 en tanto en cuanto fija el importe de la multa impuesta a Telefónica en 66894000 euros, en la medida en que ese importe se fijó sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión. La anulación se basa en la misma razón que en la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368).

12

Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2017, Telefónica/Comisión (C‑487/16 P, EU:C:2017:961), el Tribunal de Justicia desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 28 de junio de 2016, Telefónica/Comisión (T‑216/13, EU:T:2016:369). La sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), no ha sido objeto de recurso de casación.

13

A raíz de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), la Comisión envió, entre enero y noviembre de 2018, varias solicitudes de información a la demandante. Estas solicitudes tenían por objeto determinar el valor de sus ventas.

14

El 5 de noviembre de 2019, la Comisión envió un escrito de exposición de los hechos a la demandante. El 10 de enero de 2020, esta presentó sus observaciones sobre dicho escrito.

15

El 25 de enero de 2022, la Comisión adoptó la Decisión impugnada, en la que examinó los elementos aportados por las partes para demostrar la inexistencia de competencia potencial entre ellas en relación con determinados servicios en el mercado ibérico durante el período de aplicación de la cláusula. La Comisión dedujo de ello que, por lo que respecta a la demandante, el valor de las ventas que debía tomarse en consideración correspondía al valor de las ventas tenido en cuenta en la Decisión de 2013, del que debía deducirse el valor de las ventas de los servicios respecto de los que las partes no competían potencialmente durante el período de aplicación de la cláusula. Las ventas de los servicios que debían deducirse eran, en primer lugar, las ventas de servicios de acceso mayorista a las infraestructuras de red (física) (LLU), en segundo lugar, las ventas de servicios de venta mayorista para la difusión de la televisión digital y, en tercer lugar, las ventas de servicios de venta mayorista para la difusión de la televisión analógica terrestre.

16

El importe definitivo de la multa impuesta a la demandante por la Decisión impugnada asciende a 12146000 euros.

17

La parte dispositiva de la Decisión impugnada tiene el siguiente tenor:

«Artículo 1

En el artículo 2, letras a) y b), de la [Decisión de 2013], los importes de las multas quedan modificados como sigue:

[…]».

18

La demandante solicita, en esencia, al Tribunal General que:

19

La Comisión solicita al Tribunal General que:

20

En apoyo de su pretensión de anulación del artículo 1, letra b), de la Decisión impugnada, la demandante invoca tres motivos, basados, el primero, en la vulneración de la fuerza de cosa juzgada de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368); el segundo, en la vulneración de su derecho de defensa y en la existencia de vicios sustanciales de forma derivados del artículo 27, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1), y, el tercero, en errores de hecho y de Derecho en la determinación del valor de las ventas.

21

Mediante su primer motivo, la demandante sostiene que, al interpretar la cláusula, en los considerandos 72 a 77 de la Decisión impugnada, en el sentido de que prohíbe a las partes tomar medidas preparatorias para entrar en el mercado, la Comisión vulneró la fuerza de cosa juzgada de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368). En efecto, en opinión de la demandante, la cláusula prohíbe únicamente las participaciones o las inversiones, sin impedir las medidas preparatorias. A su juicio, en la Decisión de 2013 no se pretendió una interpretación de la cláusula en el sentido de que prohibía tales medidas ni tampoco se abordó esta interpretación en el asunto que dio lugar a la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368). Por lo tanto, sostiene que esta interpretación es contraria a la fuerza de cosa juzgada de dicha sentencia.

22

La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.

23

Según reiterada jurisprudencia, por una parte, la fuerza de cosa juzgada solo se atribuye a los extremos de hecho y de Derecho que han sido efectiva o necesariamente zanjados mediante la resolución judicial de que se trate y, por otra parte, dicha fuerza de cosa juzgada no solo se atribuye al fallo de la resolución judicial, sino que se extiende también a los fundamentos de Derecho de esta, en los que necesariamente se basa el fallo, por lo que son indisociables de este (sentencias de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, EU:C:2002:582, apartado 44, y de 19 de abril de 2012, Artegodan/Comisión, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, apartado 87).

24

En el caso de autos, es cierto que, en el considerando 76 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que «[la cláusula] impedía a las partes tomar medidas preparatorias que pudieran conducir a la entrada en uno de los mercados [que abarcaba]».

25

También es cierto que los considerandos 72 a 77 de la Decisión impugnada, relativos a la interpretación de la cláusula en el sentido de que prohíbe las medidas preparatorias, no figuran en la Decisión de 2013.

26

Sin embargo, en la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), el Tribunal General no se pronunció sobre la cuestión de si la cláusula prohibía únicamente a la demandante penetrar en cualquiera de los mercados españoles de telecomunicaciones y a Telefónica extender su presencia, limitada, en los mercados portugueses de telecomunicaciones o si prohibía también las medidas preparatorias para tal entrada o desarrollo, como la obtención de las licencias requeridas o la realización de estudios de mercado.

27

En efecto, del apartado 182 de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), se desprende que el ámbito de aplicación de la cláusula no se definió en relación con el tipo de medidas que la cláusula prohíbe, la entrada efectiva en el mercado o la preparación de tal entrada, sino en relación con los servicios cubiertos por ella, a saber, como se ha indicado en el apartado 4 anterior, los servicios de comunicaciones electrónicas y los servicios de televisión en España y Portugal, con excepción de los servicios mundiales de telecomunicaciones y de los servicios de portador de mayorista internacional.

28

Por otra parte, procede señalar que, aunque en determinados apartados de la demanda la demandante alega que el Tribunal General se pronunció sobre la prohibición de las medidas preparatorias, no es menos cierto que reconoce, en otros apartados de la demanda y en la réplica, que el Tribunal General no se pronunció sobre esta cuestión. Así, sostiene, por ejemplo, que, «en [la sentencia] [de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368)], no se determinó en ningún momento la interpretación de la cláusula en el sentido de que pretendía impedir […] las medidas preparatorias de entrada en el mercado tras su expiración»; que la prohibición de las medidas preparatorias «no fue objeto de la sentencia [de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368)]» y que, en dicha sentencia, «el Tribunal General se pronunció sobre el ámbito de aplicación de la [cláusula], sin pronunciarse sobre la cuestión de si las medidas preparatorias estaban comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha cláusula».

29

De lo anterior se desprende que, en la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), el Tribunal General no se pronunció sobre la cuestión de si la cláusula prohibía o no las medidas preparatorias, de modo que no puede considerarse que, al interpretar la cláusula en el sentido de que prohíbe tales medidas, la Comisión haya vulnerado la fuerza de cosa juzgada de dicha sentencia.

30

Procede, por tanto, desestimar el primer motivo.

31

Mediante su segundo motivo, la demandante sostiene que, al interpretar la cláusula en el sentido de que prohíbe las medidas preparatorias, la Comisión vulneró su derecho de defensa y los requisitos sustanciales de forma derivados del artículo 27, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003. Según ella, tal interpretación de la cláusula en la Decisión impugnada amplió el ámbito de aplicación de dicha cláusula y modificó la Decisión de 2013. La inclusión de las medidas preparatorias en el ámbito de aplicación de la cláusula constituye un elemento nuevo contra ella. En su opinión, la Comisión debería haber adoptado un pliego de cargos adicional para darle la posibilidad de presentar observaciones sobre este extremo. Sin embargo, la Comisión adoptó un mero escrito de exposición de los hechos en lugar de un pliego de cargos adicional. La demandante subraya, a este respecto, que el derecho de defensa no se ejerce ni se garantiza de la misma manera en caso de adopción de un pliego de cargos y en caso de adopción de un mero escrito de exposición de los hechos, ya que tal escrito no da a las partes el derecho a solicitar una audiencia.

32

La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.

33

Según reiterada jurisprudencia, el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda llevar a la imposición de sanciones, especialmente de multas sancionadoras o de multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión que debe ser plenamente observado por la Comisión (véase la sentencia de 16 de junio de 2022, Sony Corporation y Sony Electronics/Comisión, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, apartado 69 y jurisprudencia citada).

34

El artículo 27, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 prevé el envío a las partes de un pliego de cargos, que debe exponer con claridad todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento para que los interesados puedan conocer efectivamente qué comportamientos les reprocha la Comisión y los elementos de prueba de que dispone (sentencia de 25 de enero de 2023, GEA Group/Comisión, T‑640/16 RENV, no publicada; EU:T:2023:18, apartado 207; véase también, en este sentido, la sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, EU:C:2004:6, apartados 66 y 67).

35

La comunicación a los interesados de un pliego de cargos adicional solo es necesaria en el supuesto de que el resultado de las verificaciones condujera a la Comisión a imputar a las empresas nuevos actos o a modificar considerablemente los medios de prueba de las infracciones refutadas [sentencias de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, EU:C:2004:6, apartado 192, y de 15 de junio de 2022, Qualcomm/Comisión (Qualcomm — pagos por exclusividad), T‑235/18, EU:T:2022:358, apartado 310], es decir, si se formulan nuevas imputaciones o si se modifica la naturaleza intrínseca de la infracción de que se trate [sentencia de 29 de septiembre de 2021, Nippon Chemi-Con Corporation/Comisión,T‑363/18, EU:T:2021:638, apartado 123 (no publicado)].

36

En cambio, de conformidad con el punto 111 de la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 [TFUE] y 102 [TFUE] (DO 2011, C 308, p. 6), un simple escrito (carta de exposición de los hechos) es suficiente si las nuevas pruebas en las que se basará la Comisión únicamente corroboran los cargos ya formulados contra las empresas en el pliego de cargos correspondiente.

37

En el presente asunto, en el marco del procedimiento que condujo a la Decisión de 2013, la Comisión adoptó, el 21 de octubre de 2011, un pliego de cargos (en lo sucesivo, «pliego de cargos de 2011»). El 13 de enero de 2012, Telefónica y la demandante respondieron a dicho pliego de cargos.

38

A raíz de la anulación parcial de la Decisión de 2013 por el Tribunal General, la Comisión envió una carta de exposición de los hechos a Telefónica el 23 de julio de 2019 y a la demandante el 5 de noviembre de 2019. Estas respondieron, respectivamente, el 18 de octubre de 2019 y el 10 de enero de 2020.

39

La Comisión no emitió un pliego de cargos adicional antes de adoptar la Decisión impugnada. A este respecto, en los considerandos 23 a 26 de dicha Decisión, la Comisión indicó que no había formulado ninguna imputación nueva contra Telefónica y la demandante. En dichos considerandos, subrayó que se había limitado a recalcular el valor de las ventas conforme a las sentencias de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), y de 28 de junio de 2016, Telefónica/Comisión (T‑216/13, EU:T:2016:369), y que las partes habían tenido la posibilidad de presentar sus observaciones sobre cualquier elemento probatorio nuevo mencionado en el escrito de exposición de los hechos, de modo que la Decisión impugnada no modificaba de manera significativa el carácter esencial de los cargos recogidos en el pliego de cargos de 2011.

40

A este respecto, procede recordar que la anulación de un acto de la Unión no afecta necesariamente a los actos preparatorios y que el procedimiento dirigido a sustituir el acto anulado puede en principio reanudarse en el momento preciso en el que se produjo la ilegalidad. La anulación del acto no afecta, en principio, a la validez de las medidas preparatorias de aquel, anteriores a la etapa en la que se detectó esa irregularidad. Si se constata que la anulación no afecta a la validez de los actos de procedimiento anteriores, la Comisión no está obligada, por el mero hecho de esa anulación, a enviar un nuevo pliego de cargos a las empresas de que se trate (sentencia de 6 de julio de 2017, Toshiba/Comisión, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, apartado 24).

41

De ello se deduce que la validez del pliego de cargos de 2011, cuyo envío precedió a la adopción de la Decisión de 2013, no queda desvirtuada por la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), que solo anuló dicha Decisión en la medida en que fija el importe de la multa impuesta a la demandante sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión.

42

Por consiguiente, la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), no se opone a que se tomen en consideración las indicaciones facilitadas en el pliego de cargos de 2011 en relación con el ámbito de aplicación de la cláusula, con el fin de controlar el respeto del derecho de defensa de la demandante en el procedimiento que dio lugar a la Decisión impugnada.

43

Pues bien, el Tribunal General observa que la interpretación de la cláusula en el sentido de que prohíbe las medidas preparatorias no puede considerarse una nueva imputación con respecto a las notificadas en el pliego de cargos de 2011, una modificación de estas o una modificación de la naturaleza intrínseca de la infracción en el sentido de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 35.

44

En efecto, aunque el pliego de cargos de 2011 no precisa expresamente que la cláusula prohíba las medidas preparatorias, tal interpretación se impone habida cuenta, por una parte, de la duración de la cláusula, demasiado corta para permitir una entrada efectiva en los mercados de que se trata, y, por otra parte, del tenor de la cláusula en su versión inglesa.

45

En cuanto a la duración de la cláusula, como confirmaron en la vista la demandante y la Comisión, debido a las barreras a la entrada en los mercados de referencia, como la obligación de obtener una licencia o, en el caso de la adquisición de un operador existente, de obtener la autorización de la autoridad de competencia correspondiente, una entrada efectiva era improbable, o incluso imposible, durante la vigencia de la cláusula, ya se trate de la duración prevista en la cláusula (del 27 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2011) o de la duración de la aplicación de la cláusula (del 27 de septiembre de 2010 al 4 de febrero de 2011). Por consiguiente, la cláusula solo puede interpretarse en el sentido de que prohíbe también las medidas preparatorias de una entrada efectiva que tenga lugar después de su expiración.

46

Esta interpretación de la cláusula se ve confirmada por su tenor en inglés, que, como ha alegado, sin ser contradicha, la Comisión, es la lengua en la que se redactó el acuerdo. En su versión inglesa, la cláusula estipula lo siguiente: «each party shall refrain from engaging or investing […] in any project in the telecommunications business». El término «engag[e]» significa, según el Cambridge Dictionary, «implicarse», «comprometerse con algo» («to become involved with something») y, según el Merriam Webster Dictionary, «comenzar y continuar una empresa o una actividad» («to begin and carry on an enterprise or activity»). Por consiguiente, la cláusula prohíbe a las partes no solo realizar («invest»), sino también iniciar, comprometerse o embarcarse («engag[e]») en un proyecto en el sector de las telecomunicaciones, en las condiciones que dicha cláusula define.

47

Por lo tanto, al indicar expresamente, en los considerandos 76 y 77 de la Decisión impugnada, que la cláusula prohibía las medidas preparatorias, la Comisión se limitó a aclarar el objeto de la cláusula, habida cuenta de su duración y de su redacción en inglés.

48

De lo anterior se desprende que, al interpretar la cláusula en el sentido de que prohíbe las medidas preparatorias, la Comisión no formuló una nueva imputación contra las partes ni modificó las notificadas en 2011 o la naturaleza intrínseca de la infracción.

49

Por lo tanto, la Comisión no estaba obligada a adoptar un pliego de cargos adicional para oír a las partes acerca de dicha interpretación.

50

Por otra parte, procede recordar que la Comisión interpretó la cláusula en el sentido de que prohíbe las medidas preparatorias con el fin de recalcular el valor de las ventas con arreglo a la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368). Pues bien, la determinación del valor de las ventas no figura entre los elementos sobre los que la Comisión está obligada a oír a las partes.

51

En efecto, según la jurisprudencia, para cumplir su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas, la Comisión está obligada a indicar expresamente, en el pliego de cargos, que examinará si procede imponer multas a las empresas de que se trate y deberá enunciar los principales elementos de hecho y de Derecho que puedan implicar esa multa, como la gravedad y la duración de la supuesta infracción y el hecho de haber cometido esta deliberadamente o por negligencia. También se desprende de esa jurisprudencia que la Comisión no está obligada, en cambio, si ha indicado los elementos de hecho y de Derecho en los que basará su cálculo del importe de las multas, a precisar la manera en la que se servirá de cada uno de esos elementos para determinar el importe de la multa (sentencia de 6 de julio de 2017, Toshiba/Comisión, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, apartado 21).

52

Pues bien, la identificación de los servicios respecto de los cuales las partes no son competidores potenciales y cuyas ventas deben, por esta razón, excluirse del cálculo de la multa no puede considerarse uno de los principales elementos de hecho y de Derecho en los que la Comisión basará su cálculo del importe de la multa. El derecho a ser oído no cubre tal elemento relacionado con el método de determinación del importe de la multa (véanse, por analogía, las sentencias de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, EU:C:2005:408, apartados 438 y 439, y de 6 de julio de 2017, Toshiba/Comisión, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, apartado 33).

53

Por lo tanto, la Comisión no estaba obligada a adoptar un pliego de cargos adicional para oír a las partes sobre la determinación del valor de las ventas.

54

Además, la demandante reprocha, en esencia, a la Comisión no haberle dado la posibilidad de exponer sus argumentos en una audiencia.

55

Es cierto que la adopción de la Decisión impugnada no vino precedida de una audiencia. La adopción de la Decisión de 2013 tampoco había sido precedida de audiencia alguna.

56

A este respecto, procede señalar que, en virtud del artículo 12 de su Reglamento (CE) n.o 773/2004, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2004, L 123, p. 18), la Comisión dará a las partes a las que haya enviado un pliego de cargos la oportunidad de exponer sus argumentos oralmente en una audiencia, si así lo solicitan en sus alegaciones por escrito.

57

No obstante, es preciso señalar que el derecho a una audiencia previsto en el artículo 12 del Reglamento n.o 773/2004 solo existe tras el envío por la Comisión de un pliego de cargos. No existe derecho a una audiencia por lo que respecta a una carta de exposición de los hechos.

58

Por lo tanto, dado que la Comisión no estaba obligada a adoptar un pliego de cargos adicional en lugar de la carta de exposición de los hechos, no estaba obligada a celebrar una audiencia antes de la adopción de la Decisión impugnada.

59

En cualquier caso, la demandante no solicitó la celebración de una audiencia antes de la adopción de la Decisión impugnada, como exige el artículo 12, apartado 1, del Reglamento n.o 773/2004. Tampoco había solicitado una audiencia en el marco del procedimiento que dio lugar a la Decisión de 2013.

60

De lo anterior se desprende que, al no adoptar un pliego de cargos adicional en lugar de la carta de exposición de los hechos, la Comisión no vulneró el derecho de defensa de la demandante ni el artículo 27, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003.

61

Procede, por tanto, desestimar el segundo motivo.

62

Mediante su tercer motivo, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en errores de hecho y de Derecho en la elección y aplicación del criterio que permite determinar los servicios para los que las partes eran competidoras potenciales y que, por ello, debían incluirse en la determinación del valor de las ventas en el sentido del punto 13 de las Directrices de 2006.

63

Este motivo se divide en dos partes, basadas, la primera, en un error de Derecho de la Comisión en la elección del criterio que permite apreciar la existencia de una competencia potencial entre las partes a efectos de la determinación del valor de las ventas y, la segunda, en errores de hecho y de Derecho de la Comisión en la apreciación de la existencia de una competencia potencial entre las partes en algunos de los mercados cubiertos por la cláusula.

64

En la primera parte, la demandante alega que la Comisión incurrió en un error de Derecho al apreciar la existencia de una competencia potencial entre las partes sobre la base del criterio de las barreras insuperables a la entrada.

65

A este respecto, la demandante rebate la postura de la Comisión de que debe utilizarse el mismo criterio para determinar la existencia de una restricción por el objeto y para calcular el importe de la multa. En cuanto a la prueba de la existencia de una restricción por el objeto, del apartado 181 de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), se desprende que la Comisión solo está obligada a examinar si existen barreras a la entrada. Por lo que se refiere al cálculo del importe de la multa, la inexistencia de barreras insuperables no basta para demostrar la existencia de una competencia potencial. Esta solo puede deducirse de la demostración de posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado de referencia. Así se desprende, en particular, de los apartados 230 y 243 de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), así como de las sentencias de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:52); de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión (T‑360/09, EU:T:2012:332), y de 12 de diciembre de 2018, Servier y otros/Comisión (T‑691/14, EU:T:2018:922).

66

La demandante deduce de ello que, sobre la base de los elementos fácticos que había presentado a la Comisión, esta debería haber examinado si Telefónica, que no estaba presente en ninguno de los mercados portugueses cubiertos por la cláusula a 27 de septiembre de 2010, era un competidor potencial durante el período de aplicación de la cláusula, es decir, entre el 27 de septiembre de 2010 y el 4 de febrero de 2011. Por lo tanto, en opinión de la demandante, la Comisión estaba obligada a determinar si existían barreras insuperables a la entrada en dichos mercados y, de no ser así, si existían posibilidades reales y concretas de que Telefónica entrase en alguno de esos mercados. De ello deduce que, al limitarse a examinar si existían barreras insuperables para determinar si las partes competían potencialmente a efectos del cálculo de la multa, la Comisión incurrió en un error de Derecho.

67

La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.

68

Procede señalar que, tanto en la Decisión impugnada como en la de 2013, la Comisión aplicó las Directrices de 2006.

69

En virtud del punto 13 de esas Directrices, «con el fin de determinar el importe de base de la multa, la Comisión utilizará el valor de las ventas de bienes o servicios realizadas por la empresa, en relación directa o indirecta […] con la infracción, en el sector geográfico correspondiente dentro del territorio del Espacio Económico Europeo [(EEE)]».

70

Según la jurisprudencia, si bien el concepto de valor de las ventas a que se refiere ese punto 13 no puede extenderse hasta englobar las ventas realizadas por la empresa de que se trate que no estén incluidas, directa o indirectamente, en el perímetro del cártel imputado, sería contrario al objetivo perseguido por dicha disposición entender que este concepto solo se refiere al volumen de negocios realizado con las ventas respecto a las cuales se haya probado que han quedado realmente afectadas por dicho cartel (sentencia de 19 de marzo de 2015, Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, apartado 148).

71

De esa consideración se desprende que deben excluirse del valor de las ventas objeto de una infracción las ventas del autor de esa infracción realizadas en un mercado no abierto a la competencia, como el que es objeto de la sentencia de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión (T‑360/09, EU:T:2012:332), apartados 105 y 155, en la medida en que tal mercado no puede verse afectado por una práctica contraria a la competencia contemplada en el artículo 101 TFUE, o incluso las ventas realizadas por una de las partes en un cartel en mercados en los que las otras partes de dicho cartel no están presentes y no pueden considerarse competidores potenciales (sentencia de 25 de marzo de 2021, Lundbeck/Comisión, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, apartado 188).

72

En el caso de autos, en la Decisión de 2013, para determinar el valor de las ventas en el sentido del punto 13 de las Directrices de 2006, la Comisión tuvo en cuenta los servicios cubiertos por la cláusula, a saber, los servicios de comunicaciones electrónicas y los servicios de televisión en España y Portugal, con excepción de los servicios mundiales de telecomunicaciones y de los servicios de portador de mayorista internacional. Para cada parte tuvo en cuenta únicamente el valor de sus propias ventas en su país de origen.

73

Pues bien, en la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), el Tribunal General anuló el artículo 2 de la Decisión de 2013 en tanto en cuanto fija el importe de la multa impuesta a la demandante, pero solo en la medida en que ese importe se fijó sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión. El motivo de la anulación es que la Comisión no examinó los elementos fácticos presentados por las partes para demostrar que no competían potencialmente respecto a determinados servicios. En efecto, en dicha sentencia, el Tribunal General declaró que los servicios respecto de los cuales las partes no competían potencialmente debían excluirse de la determinación del valor de las ventas en el sentido del punto 13 de las Directrices de 2006, porque no estaban directa ni indirectamente relacionados con la infracción.

74

Por lo tanto, en la Decisión impugnada, la Comisión recalculó el valor de las ventas excluyendo las ventas de los servicios respecto de los cuales consideró que las partes no competían potencialmente, es decir, los servicios de acceso mayorista a las infraestructuras de red (física), los servicios de venta mayorista para la difusión de la televisión digital y los servicios de venta mayorista para la difusión de la televisión analógica terrestre.

75

A este respecto, la demandante sostiene que, para apreciar si las partes eran competidoras potenciales a efectos de la determinación del valor de las ventas, la Comisión no podía limitarse a demostrar la inexistencia de barreras a la entrada, sino que debería haber demostrado que Telefónica tenía posibilidades reales y concretas de entrar en los mercados de referencia en Portugal.

76

No cabe acoger esta argumentación.

77

En efecto, en la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), el Tribunal General abordó la cuestión de la existencia y pertinencia de una competencia potencial entre las partes en dos ocasiones: primero en relación con la constatación de la infracción y posteriormente en relación con el cálculo de la multa.

78

Por lo que respecta a la constatación de la infracción, el Tribunal General señaló, en el apartado 174 de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), que, para apreciar si la cláusula constituía una restricción de la competencia por el objeto, era preciso atenerse, en particular, al contexto económico y jurídico en el que se inscribía y, en el marco de la apreciación de dicho contexto, tomar en consideración las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura de los mercados en cuestión. Pues bien, según el apartado 181 de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), ante un acuerdo de reparto de los mercados, la Comisión «no [debía] analizar […] la cuestión de si la entrada en [el] mercado [era] una estrategia económica viable para cada una de las partes […], pero [estaba] obligada a examinar si [existían] barreras insuperables a la entrada en el mercado, que [excluyeran] cualquier competencia potencial».

79

Por lo que respecta al cálculo de la multa, el Tribunal General consideró, en los apartados 239 y 241 de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), que debían excluirse de la determinación del valor de las ventas en el sentido del punto 13 de las Directrices de 2006 las ventas que no estuvieran directa ni indirectamente relacionadas con la infracción. Pues bien, según los apartados 230 y 243 de dicha sentencia, las ventas que no tenían relación directa o indirecta con la infracción eran las de los servicios no comprendidos en el ámbito de aplicación de la cláusula, es decir, las de los servicios en los que las partes no competían potencialmente.

80

Sin embargo, en la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), el Tribunal General no precisó cuál era el criterio que permitía apreciar la existencia de una competencia potencial a efectos del cálculo de la multa, pese a haber indicado que, a efectos de constatar la infracción, el criterio que permite apreciar la existencia de tal competencia era el de las barreras insuperables a la entrada en el mercado.

81

En la Decisión impugnada, la Comisión determinó este criterio. En los considerandos 58 y 71 de dicha Decisión, estimó que el criterio que permitía apreciar la competencia potencial era el mismo tanto si se trataba de constatar la infracción como de calcular el importe de la multa, y que ese criterio era el de la existencia de barreras insuperables a la entrada y no el de las posibilidades reales y concretas de entrada.

82

Pues bien, ha de señalarse que, en el presente asunto, exigir a la Comisión que, para determinar el valor de las ventas, vaya más allá del examen de las barreras insuperables a la entrada al objeto de determinar si las partes tienen posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado equivaldría a imponerle, a efectos del cálculo de la multa, una obligación que no tiene a efectos de constatar la infracción.

83

En efecto, de la jurisprudencia recordada en el apartado 181 de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), se desprende que, cuando hay un mercado liberalizado, como sucede en el caso de autos, la Comisión no debe analizar la estructura del mercado afectado ni la cuestión de si la entrada en dicho mercado es una estrategia económica viable para cada una de las partes, pero está obligada a examinar si existen barreras insuperables a la entrada en el mercado que excluyan cualquier competencia potencial.

84

Además, como señaló el Tribunal General en el apartado 240 de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), del apartado 64 de la sentencia de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión (C‑534/07 P, EU:C:2009:505), se desprende que no puede imponerse a la Comisión, en relación con el método de cálculo de las multas, una obligación a la que no está sujeta a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE cuando la infracción de que se trate tenga un objeto contrario a la competencia.

85

De ello se deduce que la Comisión no estaba obligada, para calcular la multa en ejecución de la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión (T‑208/13, EU:T:2016:368), a determinar si las partes tenían posibilidades reales y concretas de entrar en los mercados de referencia, puesto que no está sujeta a dicha obligación a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE.

86

No cabe acoger la alegación de la demandante de que el criterio de las posibilidades reales y concretas es el único compatible, en particular, con las sentencias de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:52), apartados 36 a 38 y 58, y de 25 de marzo de 2021, Lundbeck/Comisión (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), apartados 54 y 55. En efecto, ambas sentencias tratan de la apreciación de la existencia de una competencia potencial a efectos de la constatación de la infracción y no, como en el caso de autos, a efectos del cálculo de la multa.

87

De lo anterior se desprende que la Comisión no incurrió en error de Derecho al aplicar el criterio de las barreras insuperables a la entrada para apreciar si existía una competencia potencial entre las partes a efectos del cálculo de la multa.

88

En consecuencia, procede desestimar la primera parte del tercer motivo.

89

Mediante la segunda parte de su tercer motivo, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en errores de hecho y de Derecho en la apreciación de la competencia potencial, en primer lugar, en los mercados de la telefonía fija; en segundo lugar, en los mercados de líneas arrendadas; en tercer lugar, en los mercados de la telefonía móvil; en cuarto lugar, en los mercados de acceso a Internet y, en quinto lugar, en el mercado de servicios de televisión de pago al por menor.

[omissis]

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta),

decide: