Edición provisional

CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL

SRA. TAMARA ĆAPETA

presentadas el 5 de junio de 2025 (1)

Asunto C‑769/22

Comisión Europea

contra

Hungría

« Incumplimiento de Estado — Legislación nacional que introduce medidas más estrictas contra los “delincuentes pedófilos” y modifica determinadas leyes para proteger a los menores — Legislación referida principalmente a contenidos que representan o promueven las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad — Artículo 56 TFUE — Directiva 2000/31/CE — Directiva 2006/123 — Directiva 2010/13/UE — Restricción de la prestación de servicios — Carta de los Derechos Fundamentales — Artículo 21 — No discriminación — Artículo 7 — Derecho a la vida privada y familiar — Artículo 11 — Libertad de expresión — Artículo 1 — Dignidad humana — Artículo 2 TUE — Valores de la Unión Europea — Invocabilidad en justicia — Criterio para constatar la existencia de una infracción del artículo 2 TUE »

Índice

I. Introducción y antecedentes del litigio

A. Procedimiento administrativo previo y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

B. Marco jurídico y esquema del presente asunto

1. Derecho de la Unión

2. Derecho húngaro

3. Exposición general del asunto

II. Análisis — Parte I: Vulneración de los derechos y valores fundamentales

A. Núcleo del litigio

B. Quinto motivo de la Comisión — Vulneración de derechos de la Carta

1. Aplicabilidad de la Carta

2. Infracción del artículo 21 de la Carta

3. Infracción del artículo 11 de la Carta

4. Infracción del artículo 7 de la Carta

5. ¿Puede justificarse una injerencia en los derechos fundamentales?

6. Infracción del artículo 1 de la Carta

C. Sexto motivo de la Comisión — Infracción del artículo 2 TUE

1. Invocabilidad en justicia del artículo 2 TUE

a) Función del artículo 2 TUE en el ordenamiento jurídico de la Unión

1) Identidad constitucional de la Unión Europea

2) Requisito de funcionamiento del ordenamiento jurídico de la Unión

b) El artículo 2 TUE como disposición jurídicamente vinculante

1) Texto, contexto e historia

2) Importancia del artículo 49 TUE

c) Razones a favor y en contra de la invocabilidad en justicia del artículo 2 TUE

1) Razones a favor de la invocabilidad en justicia

2) Sobre las razones en contra de la invocabilidad en justicia

i) Artículo 7 TUE

ii) Carácter general de los valores del artículo 2 TUE

iii) Identidad constitucional nacional

iv) Finalidad de la constatación autónoma de la infracción del artículo 2 TUE

2. ¿Cómo evaluar si se han cruzado las «líneas rojas»?

a) Negación de los valores como criterio para constatar la infracción del artículo 2 TUE

b) Vulneración de los derechos de la Carta y diálogo constitucional

3. Infracción del artículo 2 TUE en el presente asunto

a) Las Normas en cuestión niegan los valores del artículo 2 TUE

b) ¿Qué valores se han violado?

III. Análisis — Parte II: Infracción del Derecho primario y del Derecho derivado relativo a la libre circulación de servicios y del RGPD

A. Primer motivo de la Comisión

1. Norma 4

2. Norma 6

3. Norma 3

4. Norma 5

B. Segundo motivo de la Comisión

1. Las Normas 1 y 3 forman parte de los ámbitos coordinados en el sentido de la Directiva sobre el comercio electrónico

2. La Norma 1 está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico

3. Las Normas 1 y 3 restringen los servicios de la sociedad de la información

C. Tercer motivo de la Comisión

1. Normas 1 y 3

2. Norma 7

D. Cuarto motivo de la Comisión

IV. Costas

V. Conclusión

I.      Introducción y antecedentes del litigio

1.        Mediante el presente recurso, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que Hungría ha infringido el Derecho de la Unión al introducir una serie de modificaciones en diferentes actos legislativos internos mediante la «Ley LXXIX de 2021, por la que se adoptan medidas más estrictas contra los delincuentes pedófilos y se modifican determinadas leyes para proteger a los menores» (en lo sucesivo, «Ley de modificación»). (2)

2.        Varias de estas modificaciones, que, según Hungría, se introdujeron con el fin de proteger a los menores, prohíben o restringen el acceso a contenidos que representan o promueven «identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad» (en aras de la concisión, me referiré ocasionalmente a estos contenidos como «contenidos LGTBI») (3).

3.        Según la Comisión, las modificaciones en cuestión infringen el Derecho de la Unión a tres niveles: en primer lugar, infringen varios instrumentos de Derecho derivado relativos a la prestación de servicios y el artículo 56 TFUE; en segundo lugar, vulneran derechos garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), (4) y, por último, también infringen el artículo 2 TUE, que establece los valores fundamentales en los que se basa la Unión Europea.

4.        Esta última alegación de que Hungría ha infringido el artículo 2 TUE como motivo de infracción autónomo del Derecho de la Unión es novedosa. Plantea cuestiones importantes, como si esta disposición es invocable en justicia en el marco de un procedimiento de infracción y en qué momento preciso el Tribunal de Justicia debe declarar la existencia de una infracción del artículo 2 TUE, sumada a las infracciones de las normas del mercado interior y de la Carta. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia ha decidido conocer de este asunto en Pleno.

A.      Procedimiento administrativo previo y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

5.        El 25 de mayo de 2021, dos diputados del Parlamento húngaro presentaron a dicho Parlamento un proyecto de ley titulado «sobre la adopción de medidas más estrictas contra los delincuentes pedófilos y la modificación de determinadas leyes para proteger a los menores».

6.        El 10 de junio de 2021, la Comisión Legislativa del Parlamento propuso enmiendas a dicho proyecto, que versaban sobre la homosexualidad y las identidades de género.

7.        El 15 de junio de 2021, el legislativo húngaro adoptó la Ley de modificación, que entró en vigor el 8 de julio de 2021.

8.        El 15 de julio de 2021, la Comisión envió un escrito de requerimiento a Hungría en el que expresaba su opinión según la cual, como consecuencia de la adopción de la Ley de modificación, Hungría había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de varias disposiciones del Derecho de la Unión.

9.        En su escrito de 15 de septiembre de 2021, Hungría negó cualquier infracción del Derecho de la Unión.

10.      El 2 de diciembre de 2021, la Comisión emitió un dictamen motivado en el que sostenía que la Ley de modificación infringía el Derecho de la Unión. Por consiguiente, la Comisión instó a Hungría a adoptar las medidas necesarias para atenerse al dictamen motivado en un plazo de dos meses a partir de su recepción.

11.      En una carta de 2 de febrero de 2022, Hungría respondió al dictamen motivado reiterando que la Ley de modificación era conforme con el Derecho de la Unión.

12.      El 19 de diciembre de 2022, la Comisión interpuso el presente recurso ante el Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 258 TFUE.

13.      Hungría presentó su escrito de contestación el 8 de marzo de 2023.

14.      La Comisión y Hungría presentaron sendos escritos de réplica y dúplica, respectivamente, el 20 de abril de 2023 y el 31 de mayo de 2023.

15.      Mediante autos de 20 de marzo, 4 de mayo y 29 de junio de 2023, el Presidente del Tribunal admitió la intervención en el presente asunto de dieciséis Estados miembros, a saber, el Reino de Bélgica, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, Irlanda, la República Helénica, el Reino de España, la República de Estonia, la República Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República Portuguesa, la República de Eslovenia, la República de Finlandia y el Reino de Suecia, así como del Parlamento Europeo, en apoyo de las pretensiones de la Comisión.

16.      Hungría respondió a estas intervenciones el 18 de enero de 2024.

17.      El 19 de noviembre de 2024 se celebró una vista en la que presentaron alegaciones orales la Comisión y Hungría, así como el Reino de Bélgica, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, Irlanda, la República Helénica, el Reino de España, la República de Estonia, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Finlandia, el Reino de Suecia y el Parlamento Europeo.

B.      Marco jurídico y esquema del presente asunto

1.      Derecho de la Unión

18.      El artículo 2 TUE está redactado en los siguientes términos:

«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.»

19.      El presente asunto también se refiere al artículo 56 TFUE, a los artículos 1, 7, 11 y 21 de la Carta, y a los siguientes instrumentos de Derecho derivado de la Unión: la Directiva sobre el comercio electrónico, (5) la Directiva sobre servicios, (6) la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, (7) y el RGPD. (8)

2.      Derecho húngaro

20.      Ocho modificaciones (en lo sucesivo, «Normas») de la Ley de modificación son pertinentes en el presente asunto, puesto que introdujeron modificaciones en los siguientes actos legislativos internos:

–        Ley XXXI de 1997 sobre la Protección de la Infancia y la Administración de la Tutela (1997. évi XXXI. törvény a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról; en lo sucesivo, «Ley de protección de menores») (Norma 1); (9)

–        Ley CVIII de 2001 sobre determinadas cuestiones relacionadas con los servicios de comercio electrónico y los servicios de la sociedad de la información (2001. évi CVIII. törvény az elektronikus kereskedelmi szolgáltatások; en lo sucesivo, «Ley de comercio electrónico») (Norma 2); (10)

–        Ley XLVIII de 2008 sobre las condiciones básicas y determinadas restricciones relativas a las actividades económicas relacionadas con la publicidad (2008. évi XLVIII. törvény a gazdasági reklámtevékenység alapvető feltételeiről és egyes korlátairól; en lo sucesivo, «Ley de publicidad») (Norma 3); (11)

–        Ley CLXXXV de 2010 sobre Servicios de Medios de Comunicación y Comunicación de Masas (2010. évi CLXXXV. törvény a médiaszolgáltatásokról és a tömegkommunikációról; en lo sucesivo, «Ley sobre medios de comunicación») (Normas 4, (12) 5 (13) y 6) (14);

–        Ley CXC de 2011 sobre Educación Pública Nacional (2011. évi CXC. törvény. a nemzeti köznevelésről; en lo sucesivo, «Ley sobre educación pública nacional») (Norma 7); (15)

–        Ley XLVII de 2009 sobre el Sistema de Antecedentes Penales, el registro de sentencias contra ciudadanos húngaros dictadas por tribunales de los Estados miembros de la Unión Europea y el registro de datos biométricos de antecedentes penales y policiales (2009. évi XLVII. törvény a bűnügyi nyilvántartási rendszerről, az Európai Unió tagállamainak bíróságai által magyar állampolgárokkal szemben hozott ítéletek nyilvántartásáról, valamint a bűnügyi és rendészeti biometrikus adatok nyilvántartásáról; en lo sucesivo, «Ley sobre el sistema de antecedentes penales») (Norma 8). (16)

21.      La Comisión considera que siete de estas ocho normas infringen el Derecho de la Unión, habiendo presentado la Norma 2 únicamente con fines contextuales. (17)

22.      Las Normas 1, 3, 4, 6 y 7 están redactadas de forma muy similar. Prohíben (Normas 1, 3, 6 y 7) o restringen (Norma 4) el acceso de los menores a contenidos que representan o promueven las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad. La Norma 7 solo prohíbe la promoción, pero no la representación de contenidos LGTBI.

23.      La Norma 5 obliga al Consejo de Medios de Comunicación, cuando se detecten problemas relacionados con las disposiciones en materia de clasificación o con la Ley CIV de 2010 sobre la libertad de prensa («2010. évi CIV. törvény a sajtószabadságról és a médiatartalmak alapvető szabályairól»; en lo sucesivo, «Ley de libertad de prensa»), a exigir al Estado miembro en cuya jurisdicción opere el prestador de servicios de medios de comunicación a que se refiere la Norma 4 que aplique medidas eficaces y elimine toda infracción identificada por el Consejo de Medios de Comunicación.

24.      La Norma 8 obliga a los organismos que tengan acceso directo a los datos registrados a facilitar acceso a tales datos a las «personas autorizadas», a transmitir datos previa solicitud, a certificar los datos y a compartir información sobre personas condenadas por delitos sexuales contra menores.

3.      Exposición general del asunto

25.      Mediante el presente recurso, la Comisión se dirige contra estas siete Normas. En relación con las Normas 1, 3, 4, 6 y 7, alega que infringen varias disposiciones del Derecho primario o derivado de la Unión (motivos 1 a 3), la Carta (motivo 5) y el artículo 2 TUE (motivo 6). En lo que atañe a las Normas 5 y 8, la Comisión no invoca una infracción del artículo 2 TUE, sino únicamente del Derecho derivado de la Unión en relación con la Norma 5 (motivo 1) y del Derecho derivado de la Unión y de la Carta en relación con la Norma 8 (motivo 4).

26.      Para facilitar la comprensión de este complejo recurso, en el cuadro que figura a continuación se presentan esquemáticamente los motivos de la Comisión, en la medida en que se refieren a las distintas Normas nacionales y a distintas disposiciones del Derecho de la Unión.

27.      La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que las Normas infringen las disposiciones del Derecho de la Unión que figuran en el cuadro. Hungría considera que el Tribunal de Justicia debe desestimar el recurso interpuesto por la Comisión en su totalidad por infundado.

II.    Análisis — Parte I: Vulneración de los derechos y valores fundamentales

28.      El presente procedimiento de infracción se refiere a múltiples infracciones de las normas del mercado interior en relación con la libre prestación de servicios y a vulneraciones de varios derechos contenidos en la Carta. Significativamente también plantea por primera vez un motivo autónomo relativo a la infracción del artículo 2 TUE.

29.      La importancia primordial de las cuestiones relativas a la infracción del artículo 2 TUE me impulsó a no seguir el orden de los motivos de infracción tal como fueron formulados por la Comisión. Dado que muchas de las cuestiones relativas al primer nivel de los motivos que figuran en la demanda de la Comisión son de índole jurídico-técnica, y puesto que varios de los motivos de infracción se refieren únicamente al Derecho derivado de la Unión y no a la Carta ni al artículo 2 TUE, examinaré ese primer nivel de los motivos en la segunda parte de mis conclusiones. (18)

30.      Sin embargo, en la medida en que este primer nivel de motivos es importante para introducir la Carta en el presente asunto, (19) procede explicar de entrada que, en mi opinión, todas las modificaciones en cuestión están comprendidas en el ámbito de aplicación de las Directivas invocadas por la Comisión o del artículo 56 TFUE. (20) Por consiguiente, cualquier excepción a la libre prestación de servicios introducida por dichas modificaciones no solo debe estar justificada por razones de interés general, perseguidas de manera proporcionada, sino que tampoco puede vulnerar los derechos garantizados por la Carta. (21)

31.      A pesar de mi decisión de cambiar el orden en el que abordaré los motivos invocados por la Comisión, es importante poner de relieve que, en su demanda, la Comisión ha solicitado al Tribunal de Justicia que declare la existencia de una infracción del artículo 2 TUE que está relacionada con otras infracciones del Derecho de la Unión en materia de libre prestación de servicios y de la Carta. Por lo tanto, el motivo relativo a la infracción del artículo 2 TUE se inscribe en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

32.      Como subrayó en la vista, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que la infracción del artículo 2 TUE únicamente ha tenido lugar en estas circunstancias específicas. Me referiré a tal situación como el uso del artículo 2 TUE como motivo de infracción autónomo, en contraposición a su uso como motivo de infracción independiente. Este último existiría si pudiera declararse la existencia de una infracción del artículo 2 TUE incluso fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión o con independencia de otras infracciones del Derecho de la Unión.

33.      La cuestión de la posible aplicación independiente del artículo 2 TUE para apreciar la validez de la legislación de los Estados miembros o de las acciones emprendidas fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión no se plantea en el presente asunto. (22) Aunque esta cuestión se debatió en cierta medida en la vista, no se plantea al Tribunal de Justicia en el presente asunto, y soy de la opinión de que el Tribunal de Justicia debería dejar cualquier debate de esta índole para un asunto apropiado que pueda surgir en el futuro.

34.      Teniendo en cuenta estas observaciones preliminares, proseguiré mis conclusiones de la siguiente manera. En la parte I, subparte A, explicaré por qué el presente asunto gira en torno a los valores. En la subparte B, expondré argumentos que expliquen por qué la legislación húngara constituye una vulneración de los derechos fundamentales protegidos por los artículos 21, 11 y 7 de la Carta, y, lo que es más, por qué esas vulneraciones no pueden justificarse. Además, explicaré por qué esto equivale a una vulneración de la dignidad humana, tal como se recoge en el artículo 1 de la Carta. En la subparte C, abordaré la cuestión de si procede estimar la alegación de la Comisión relativa a una infracción autónoma del artículo 2 TUE. En la parte II de las presentes conclusiones, retomaré las alegaciones de la Comisión y las alegaciones en contrario de Hungría relativas a la infracción de disposiciones concretas del TFUE y del Derecho derivado de la Unión.

A.      Núcleo del litigio

35.      Cuando se le preguntó en la vista por sus razones para introducir un motivo autónomo basado en la infracción del artículo 2 TUE, la Comisión explicó que, al examinar las infracciones individuales de diferentes actos derivados de la Unión y de la Carta, llegó a la conclusión de que en el presente asunto hay «un extra».

36.      Este «un extra» trae causa, en mi opinión, de la divergencia subyacente de valores que existe entre las posiciones del Gobierno húngaro y de la Comisión en lo que se refiere a las razones esgrimidas por Hungría como motivación y justificación de las modificaciones controvertidas.

37.      Hungría afirma que las modificaciones tienen por objeto y son necesarias para la protección de los menores, puesto que su exposición a los «contenidos LGTBI» puede afectar negativamente a su desarrollo físico, mental o moral. Dicho Estado miembro también explica que la decisión de presentar «contenidos LGTBI» potencialmente perjudiciales para los menores debe dejarse a los padres o tutores legales.

38.      La Comisión, apoyada por el Parlamento Europeo y los dieciséis Estados miembros coadyuvantes, considera que la exposición de los menores a contenidos que representen vidas LGTBI no puede, por sí sola, afectar negativamente a su desarrollo.

39.      En este punto, es necesario explicar que la legislación húngara no prohíbe ni restringe la representación de contenidos LGTBI eróticos o pornográficos, sino que prohíbe mostrar vidas ordinarias de personas LGTBI. En otras palabras, las Normas en cuestión prohíben o restringen los «contenidos LGTBI» además del contenido pornográfico o del contenido que muestra la sexualidad de forma gratuita o la violencia. (23) Para proteger a los niños de contenidos abiertamente sexuales, no era necesario modificar la legislación añadiendo la prohibición de los «contenidos LGTBI». Este contenido ya había sido tenido en cuenta por las normas que protegen a los menores antes de que se adoptaran las modificaciones controvertidas.

40.      Por lo tanto, no cabe sino concluir que la prohibición adicional de «contenidos LGTBI», tal como ha sido introducida por las modificaciones controvertidas, se aplica a la vida cotidiana y ordinaria de las personas LGTBI. Es en este sentido en el que utilizaré la expresión «contenidos LGTBI».

41.      La decisión de Hungría de proteger a los menores de los «contenidos LGTBI» no se basa en ninguna prueba científica de su potencial nocividad para el desarrollo físico, mental o moral de los menores. Por lo tanto, se basa en un juicio de valor o, como lo denominó el Parlamento Europeo, en un prejuicio de que la vida homosexual y no cisgénero no tiene el mismo valor o estatus que la vida heterosexual y cisgénero. Esta es la razón por la que Hungría considera que el «acceso de los menores a tales contenidos podría afectar negativamente a la imagen que tienen de sí mismos o del mundo». (24)

42.      El juicio de valor en que se basa la legislación húngara controvertida está en franca discrepancia con los valores de la dignidad humana, la igualdad y el respeto de los derechos humanos según se entienden en la Unión Europea y en el ordenamiento europeo más amplio de los derechos humanos, tal y como se enmarca en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). (25)

43.      Por consiguiente, el desacuerdo entre la Comisión y Hungría en el presente asunto es un desacuerdo sobre valores. No obstante, queda por resolver la cuestión de si tal desacuerdo podría y debería dar lugar a la aplicación del artículo 2 TUE.

44.      Antes de entrar a debatir la aplicabilidad del artículo 2 TUE en el presente asunto, demostraré en primer lugar que las normas controvertidas vulneran una serie de derechos fundamentales protegidos por la Carta y que la vulneración de estos derechos no puede justificarse por las razones aducidas por Hungría.

B.      Quinto motivo de la Comisión — Vulneración de derechos de la Carta

45.      La Comisión alega que las Normas 1, 3, 4, 6 y 7 vulneran la prohibición de discriminación por razón de sexo y orientación sexual contenida en el artículo 21 de la Carta (2), la libertad de expresión y de información garantizada por el artículo 11 de la Carta (3), y el respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la Carta (4). Hungría rebate todas estas alegaciones afirmando que sus Normas sirven para proteger a los menores. Analizaré si las Normas en cuestión constituyen una injerencia en esos derechos, tras haber explicado, en primer lugar, que la Carta es aplicable a las Normas en cuestión (1). Como demostraré, la injerencia que efectivamente existe no puede justificarse (5), por lo que considero que también debe estimarse la alegación de la Comisión relativa a la vulneración de la dignidad humana (6).

1.      Aplicabilidad de la Carta

46.      De conformidad con el artículo 51, apartado 1, de la Carta, los Estados miembros están vinculados por la Carta únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Como ha explicado el Tribunal de Justicia, esto significa que los derechos fundamentales garantizados en ella deben ser respetados cuando una normativa nacional esté incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. (26) En otras palabras, Hungría solo puede infringir la Carta si las Normas controvertidas están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE o de los instrumentos de Derecho derivado que, según la Comisión, son infringidos por tales Normas. Antes de apreciar los motivos basados en la vulneración de los derechos fundamentales, procede, pues, determinar en primer lugar si las cinco Normas en cuestión están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

47.      Hungría no niega que las Normas 3, 4 y 6 están comprendidas en el ámbito de aplicación de, al menos, una directiva. Sin embargo, considera que la Norma 1 y la Norma 7 no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

48.      La Norma 1 prohíbe la representación y promoción de «contenidos LGTBI» a menores en el contexto de la Ley de protección de menores. Hungría sostiene que dicha Ley se dirige al Estado, a las autoridades locales y a las personas físicas y jurídicas a las que las autoridades públicas encomiendan prestar una limitada gama de servicios relacionados con el cuidado y la protección de los menores. Tales servicios no se ofrecen a cambio de una remuneración y, por lo tanto, no están comprendidos en el concepto de servicios en el sentido del artículo 56 TFUE. Además, estos servicios no pueden prestarse de manera transfronteriza.

49.      Sin embargo, la Comisión aduce, en primer lugar, que el ámbito de aplicación de la Ley de protección de menores no es tan restringido, y que dicha Ley también se aplica a las instituciones que proveen cuidados a los menores a cambio de una remuneración, como las guarderías (27) o los centros privados de acogida. Estos pueden estar comprendidos en el concepto de prestador de servicios en el sentido del Derecho de la Unión si prestan sus servicios a cambio de una remuneración.

50.      Además, aunque los destinatarios de la Ley de protección de menores no presten servicios a los niños a cambio de una remuneración, se ven disuadidos de adquirir servicios, incluidos los ofrecidos por proveedores de otros Estados miembros, que incluyan «contenidos LGTBI». Dado que les está prohibido utilizar estos contenidos mientras proveen cuidados a los menores, carecen de razón para convertirse en destinatarios de servicios con «contenidos LGTBI». (28)

51.      El artículo 56 TFUE y la Directiva sobre servicios prohíben las restricciones tanto a la prestación como a la recepción de servicios transfronterizos. (29) Además, la Directiva sobre el comercio electrónico, que, según la Comisión, infringió la Norma 1, también prohíbe las restricciones tanto a la prestación como a la recepción de los servicios de la sociedad de la información. (30)

52.      Como indicó la Comisión, es posible que la Ley de protección de menores haga menos atractiva la prestación de servicios transfronterizos, tales como, por ejemplo, una obra de teatro que cuenta la historia de una familia LGTBI y que ofrece sus servicios a guarderías infantiles de toda la Unión. Del mismo modo, un centro de acogida de Hungría no tiene ninguna razón para comprar un dibujo animado que proporciona material educativo adaptado a los adolescentes sobre identidad de género, que se ofrece a petición en el sitio web de un proveedor de servicios situado en Croacia. Por lo tanto, la Norma 1 restringe la prestación transfronteriza de servicios de la sociedad de la información.

53.      Por consiguiente, considero que la Norma 1, tal como figura en la Ley de protección de menores, puede aplicarse a los servicios en el sentido del Derecho de la Unión.

54.      La Norma 7, prevista en la Ley sobre educación pública nacional, prohíbe la promoción de «contenidos LGTBI» en la educación sexual.

55.      Hungría alega que esta Norma no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, dado que la educación pública no se considera un servicio ofrecido a cambio de una remuneración en el sentido del Derecho de la Unión.

56.      Es cierto que la jurisprudencia suele considerar que la educación en el sector público no constituye una prestación de servicios. (31) Sin embargo, en diversas sentencias, el Tribunal de Justicia ha declarado que las actividades educativas pueden calificarse de servicios en el sentido del Derecho de la Unión cuando se prestan a cambio de una remuneración y tienen lugar fuera del sistema educativo estrictamente público y financiado por el Estado. (32) Este puede ser también el caso de cualquier servicio prestado por un conferenciante o un experto externo que pueda tener lugar en un centro educativo. (33)

57.      Por consiguiente, considero que la Norma 7 también puede aplicarse a situaciones cubiertas por el Derecho de la Unión.

58.      En conclusión, las cinco Normas consideradas controvertidas por la Comisión están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, por lo tanto, deben ser conformes con la Carta.

59.      Al ser aplicable la Carta, examinaré ahora la compatibilidad de estas Normas con los derechos de la Carta invocados por la Comisión.

60.      Cabe recordar que las cinco Normas a las que se aplica este motivo están formuladas en términos análogos. Todas ellas restringen o impiden el acceso a contenidos que promueven o representan las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad a los menores de 18 años, sin distinguir entre los grupos de edad. El acceso a dichos contenidos está restringido o prohibido bien con carácter general (Norma 1), cuando aparecen en programas en medios audiovisuales lineales (Norma 4), como mensajes de sensibilización en medios audiovisuales (Norma 6) o como publicidad en cualquier tipo de medios de comunicación (Norma 3). La Norma 7 prohíbe únicamente la promoción —y no la representación— de «contenidos LGTBI» en el marco de la educación sexual.

2.      Infracción del artículo 21 de la Carta

61.      El artículo 21 de la Carta prohíbe la discriminación, entre otros motivos, por razón de sexo y de orientación sexual.

62.      Según reiterada jurisprudencia, la concesión de un trato menos favorable a las personas debido a un cambio de sexo («transexualidad») (34) constituye una discriminación por razón de sexo. (35) La reciente sentencia Mousse confirma que la prohibición de discriminación por razón de sexo también se extiende a la discriminación basada en la identidad de género que no corresponde al sexo asignado al nacer y que no incluye un cambio físico de género («identidad transgénero»). (36)

63.      Por otra parte, la homosexualidad, también contemplada por las Normas en cuestión, está comprendida en el concepto de «orientación sexual». (37)

64.      La Comisión alega que la discriminación en el presente asunto consiste en la diferencia de trato de las personas heterosexuales y cisgénero con respecto a las personas LGTBI. Mientras que las Normas en cuestión afectan a la representación de contenidos que muestren vidas de personas homosexuales y no cisgénero a menores, no restringen la representación de contenidos que muestren vidas de personas heterosexuales y cisgénero. Además, las modificaciones en cuestión tienen por objeto, según la Comisión, marginar a las personas LGTBI en la sociedad húngara.

65.      Hungría replica que las Normas en cuestión no tienen por objeto a las personas LGTBI, sino que pretenden proteger a los menores en un número limitado de situaciones en las que sus padres o tutores no pueden controlar su exposición a los «contenidos LGTBI».

66.      Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no solo existe discriminación cuando una persona es tratada de manera menos favorable que otra en una situación comparable, sino también cuando una acción o legislación establece diferencias en función de un criterio prohibido. Ello es así con independencia de la identidad de las víctimas afectadas por la invocación de tal criterio prohibido, es decir, de si se trata de una persona perteneciente a un grupo minoritario al que protege el motivo prohibido o de una persona que no pertenece al grupo en cuestión. (38)

67.      Si se aplica esta jurisprudencia al presente asunto, las Normas en cuestión que se basan explícitamente en el criterio del sexo (identidad transexual o transgénero) y de la orientación sexual (orientación homosexual) son efectivamente discriminatorias.

68.      A pesar de la afirmación de Hungría de que las Normas no apuntan a ese grupo minoritario, es sin embargo evidente que se basan en una diferenciación por razón de sexo y de orientación sexual. Como se ha explicado anteriormente (véase el punto 39 de las presentes conclusiones), se prohíbe el acceso de los menores a contenidos que representan vidas ordinarias de personas LGTBI, y no solo a representaciones abiertamente sexuales o pornográficas de vidas de personas LGTBI. Sin embargo, las Normas 1, 3, 4, 6 o 7 no prohíben el acceso a contenidos que representan vidas ordinarias de personas heterosexuales y cisgénero.

69.      En relación con la Norma 7, Hungría afirma que solo prohíbe la promoción de «contenidos LGTBI» y únicamente en el marco de la educación sexual. Sin embargo, esto no constituye un medio de defensa contra la alegación de discriminación. Puedo estar de acuerdo en que la promoción de cualquier tipo de vida no debería formar parte de la educación, que debería ser lo más imparcial posible y permitir a los niños desarrollar sus propios puntos de vista sobre diferentes cuestiones. (39) No obstante, la Norma 7 solo prohíbe la promoción de «contenidos LGTBI», pero no del contenido heterosexual o cisgénero. Por lo tanto, es discriminatoria por razón de sexo y de orientación sexual.

70.      Hungría alega además que la Comisión no citó ningún ejemplo de infracciones concretas de las normas contra la discriminación.

71.      A este respecto, es importante tener en cuenta que el procedimiento de infracción es un ejercicio de control judicial abstracto. La Comisión suele incoar este tipo de procedimientos contra la legislación de un Estado miembro como tal, y la alegación se refiere necesariamente al potencial de dicha legislación para infringir el Derecho de la Unión. En tales situaciones de control judicial abstracto, el Tribunal de Justicia, al igual que los tribunales constitucionales nacionales cuando aprecian la constitucionalidad de una legislación, no se pronuncia sobre las vulneraciones concretas de los derechos humanos individuales, sino sobre el potencial de dichas normas para vulnerar los derechos fundamentales de individuos o grupos.

72.      La Comisión ha formulado suficientes argumentos para demostrar que la legislación controvertida tiene el potencial para perjudicar a diferentes individuos o grupos debido a que se basa en el criterio prohibido. Cualquier proveedor o destinatario de servicios se ve perjudicado por la prohibición de suministrar o acceder a contenidos LGTBI. Esta limitación no solo afecta a las personas LGTBI, sino también a las personas físicas o jurídicas en general.

73.      Además, las modificaciones en cuestión tienen efectos estigmatizadores para las personas LGTBI. La estigmatización es una situación en la que se atribuyen características socialmente reprochables a los miembros de un grupo minoritario, como las personas LGTBI, únicamente por su pertenencia o percepción de pertenencia a dicho grupo.

74.      La estigmatización coloca a las personas LGTBI en una posición de desventaja en el mercado laboral y en la vida social. (40)

75.      Estoy de acuerdo con la Comisión en que prohibir el acceso a la presentación de las vidas ordinarias de las personas LGTBI por considerarlas nocivas es, en sí mismo, estigmatizador, no solo para los niños, sino también para los adultos.

76.      Además, la percepción negativa de la comunidad LGTBI también se ve agravada al colocar la representación de vidas ordinarias de personas LGTBI junto a las representaciones gratuitas de la sexualidad y la pornografía, así como de la violencia.

77.      Por último, el hecho de que en la Ley de modificación se fusionen las normas dirigidas a proteger a los menores de la pedofilia con las normas adoptadas para proteger a los menores de los contenidos LGTBI refuerza aún más el efecto estigmatizador que las Normas tienen en sí y de por sí.

78.      Hungría se defiende de esta última alegación explicando que se trata de una técnica legislativa habitual en dicho Estado miembro consistente en modificar varias leyes mediante un único acto legislativo, y que las leyes así modificadas no tienen nada que ver con la pedofilia.

79.      Aun cuando ello pudiera ser jurídicamente cierto, habida cuenta de las repercusiones sociales que tal técnica podría tener en esta situación particular, Hungría podría haber decidido separar las dos leyes de modificación y evitar cualquier efecto secundario estigmatizador. Por el contrario, dicho Estado miembro decidió fusionar estas diferentes modificaciones legislativas.

80.      He de añadir que varios informes de instituciones de la Unión (41) o de organizaciones internacionales que velan por el respeto de los derechos humanos (42) también han reconocido que las Normas en cuestión tienen un efecto estigmatizador, como afirma la Comisión.

81.      En mi opinión, la contribución activa a la estigmatización de un grupo minoritario por parte de un Estado, ya sea intencionada o no, constituye una discriminación directa, puesto que es contraria a la naturaleza misma del principio de igualdad. (43) La estigmatización potencia los prejuicios ya existentes en la sociedad, haciendo que el desarrollo social se aleje de la igualdad, en vez de acercarse a esta. Esto contraviene el objetivo de las normas que prohíben la discriminación, que es la consecución de la igualdad en una sociedad determinada. (44)

82.      La Constitución de la Unión Europea, que incluye los Tratados y la Carta, expresa la elección de que las personas sean tratadas en pie de igualdad sin importar su sexo u orientación sexual. Esta elección se recoge en el artículo 21 de la Carta, que enumera el sexo y la orientación sexual como motivos de discriminación prohibidos, y en el artículo 19 TFUE, que constituye una base jurídica para las medidas de la Unión que luchan contra este tipo de discriminación.

83.      Si bien es cierto que, en algunas sociedades europeas, los derechos a la igualdad de las personas LGTBI aún no están plenamente interiorizados, un Estado miembro que adopte normas que alejen la aceptación social de la igualdad de ese grupo minoritario de dicho objetivo infringe el artículo 21 de la Carta.

3.      Infracción del artículo 11 de la Carta

84.      El artículo 11 de la Carta garantiza la libertad de expresión y de información. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas. El artículo 11, apartado 2, de la Carta especifica que también se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

85.      Según las Explicaciones sobre la Carta, (45) los derechos garantizados en el artículo 11 de la Carta corresponden a los que garantiza el artículo 10 del CEDH. Desde esta perspectiva, las conclusiones del Tribunal EDH han sido una valiosa fuente de inspiración para la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

86.      A este respecto, el Tribunal de Justicia ha explicado que la libertad de expresión abarca los discursos transmitidos por cualquier medio de comunicación, incluido Internet (mediante la utilización de servicios de la sociedad de la información). (46) También confirmó que el artículo 11 se aplica a todo tipo de discurso, incluidos los discursos comerciales, que pueden adoptar la forma de publicidad. (47)

87.      Esta libertad protege no solo del intercambio de «informaciones» o «ideas» acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino de todas aquellas que ofenden, desconciertan o molestan; tales son, en efecto, las exigencias del pluralismo, la tolerancia y la amplitud de espíritu sin las cuales no puede haber una «sociedad democrática». (48)

88.      A la luz de lo anterior, la Comisión sostiene que las Normas en cuestión interfieren no solo con la libertad de la comunidad LGTBI de transmitir información e ideas que conciernen a dicha comunidad, sino también con el derecho del público en general a comunicar y recibir información sobre la comunidad LGTBI. Aunque las Normas se dirigen a los menores y, por lo tanto, restringen necesariamente su derecho a recibir información, los «contenidos LGTBI» en forma de publicidad, anuncios de servicio público o mensajes de sensibilización no pueden llegar a nadie ni ser difundidos por nadie.

89.      Estoy de acuerdo con la Comisión en que la clasificación de los programas audiovisuales en la categoría V, como exige la Norma 4 si incluyen contenidos LGTBI, no solo restringe a los menores, sino también a cualquier persona que pueda querer ver un programa de este tipo, dado que solo puede difundirse en horario nocturno. También restringe a los autores y a los proveedores de servicios audiovisuales que presentan tales programas. Si el autor de un dibujo animado que muestra la vida de una familia LGTBI o los problemas de dos adolescentes que tratan de asumir su sexualidad o sus identidades de género solo puede difundir tal contenido durante un horario limitado y si tal dibujo animado no puede mostrarse en las escuelas ni en otros espacios públicos, se ven limitados tanto el derecho de esa persona a transmitir su idea como el derecho de toda persona a recibirla. (49)

90.      Por último, la Norma 3 de la Ley de publicidad interfiere claramente con la expresión comercial.

91.      En su defensa contra las alegaciones de injerencia en la libertad de expresión, Hungría afirma que la restricción solo se aplica a determinadas formas de intercambio de información. Si bien esto puede ser relevante para la justificación de tales acciones, no altera la posible constatación de una injerencia en ese derecho.

92.      Otra alegación formulada por Hungría para defender su injerencia es que el derecho de las personas LGTBI a comunicar o recibir información no se ve afectado directamente, puesto que las Normas no impiden a las personas LGTBI recibir o comunicar información, sino que se refieren únicamente a determinados contenidos que podrían ser perjudiciales para los menores. Esta alegación no es pertinente. El artículo 11 de la Carta tiene por objeto prevenir la censura y se aplica a las normas que prohíben o limitan determinados contenidos.

93.      Por consiguiente, considero que, aunque se limiten a determinados medios y modos de expresar y recibir información, las Normas controvertidas interfieren en la libertad de expresión y de información.

4.      Infracción del artículo 7 de la Carta

94.      El artículo 7 de la Carta garantiza el derecho al respeto de la vida privada y familiar.

95.      Según las Explicaciones sobre la Carta, los derechos garantizados en el artículo 7 de la Carta corresponden a los que garantiza el artículo 8 del CEDH. Por lo tanto, al igual que en relación con la libertad de expresión, la jurisprudencia del Tribunal EDH es pertinente para la interpretación del derecho al respeto de la vida privada y familiar. (50)

96.      Como sostiene la Comisión en su demanda, el Tribunal EDH ha reconocido el concepto de «vida privada» como un concepto amplio que engloba la integridad física y psicológica de una persona, incluida la vida sexual. También incluye aspectos relacionados con la identidad física y social, como la identificación de género, el nombre, la orientación sexual y las relaciones personales. (51) El artículo 8 del CEDH también garantiza el derecho a la «vida privada y familiar», (52) que es el derecho al desarrollo personal y la capacidad de establecer relaciones con los demás y con el mundo exterior. (53)

97.      La estigmatización resultante de la legislación húngara en cuestión afecta a todos estos aspectos del derecho a la vida privada y familiar. El Tribunal EDH consideró que los Estados tienen la obligación positiva de garantizar el respeto de la vida privada de las personas. (54) El Tribunal de Justicia también ha reconocido la existencia de tales obligaciones positivas en relación con la protección de la vida privada de las personas transgénero. (55)

98.      La Comisión indica que la situación en los asuntos resueltos por el Tribunal EDH difiere de la del presente asunto, puesto que las acciones estigmatizadoras eran acciones de otros individuos o grupos, y que dicho Tribunal consideró que la vulneración del derecho a la vida privada se debía a la incapacidad del Estado para impedir o hacer frente a dichas acciones.

99.      Estoy de acuerdo con la Comisión en que, en la situación que nos ocupa, la vulneración del derecho a la vida privada se agrava aún más debido a que la estigmatización de las personas LGTBI trae causa de la acción legislativa del Estado miembro. Los efectos estigmatizadores de la legislación húngara, que crea un clima de hostilidad hacia las personas LGTBI, pueden afectar a los sentimientos de identidad, autoestima y confianza en sí mismas de las personas LGTBI. Afectan a los menores, pero también a los adultos. Los menores que pertenecen a la comunidad LGTBI se ven especialmente afectados, puesto que la eliminación de información sobre las vidas de las personas LGTBI de la esfera pública les impide darse cuenta de que su vida no es anómala. También afecta a su aceptación por parte de sus pares, en la escuela o en otros entornos, y, por lo tanto, a su derecho a la «vida social privada». Por consiguiente, en lugar de proteger a los menores frente a los daños, la legislación controvertida amplía este tipo de daños.

100. Por lo que respecta a la alegación de la Comisión relativa a la infracción del artículo 7 de la Carta, Hungría sostiene que la Comisión no ha demostrado ningún efecto estigmatizador provocado por la legislación en cuestión.

101. Sin embargo, en el marco del control judicial abstracto, como ya he explicado, basta con formular alegaciones según las cuales la legislación en cuestión tenga el potencial para producir efectos estigmatizadores. La Comisión ha formulado suficientes alegaciones para explicar por qué el contenido de la legislación húngara, su estructura y el procedimiento mediante el cual se adoptó contribuyen a instalar un clima negativo para las personas LGTBI en Hungría.

102. En conclusión, estoy de acuerdo con la Comisión en que la legislación húngara interfiere en la vida privada de las personas LGTBI.

5.      ¿Puede justificarse una injerencia en los derechos fundamentales?

103. Según el artículo 52, apartado 1, de la Carta, los derechos en ella expresados pueden ser limitados. Cualquier limitación deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. Para que las normas restrictivas estén justificadas, en primer lugar, deben tener por objeto proteger un interés general reconocido por la Unión o los derechos y libertades de los demás. En segundo lugar, la restricción debe ser proporcionada al objetivo que persigue.

104. Desde esta perspectiva, Hungría afirma que la injerencia en los derechos fundamentales está justificada por los objetivos de la legislación controvertida —la protección del desarrollo saludable de los menores y de los derechos de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones personales—. (56)

105. Al perseguir tales objetivos, Hungría sostiene que protege efectivamente los derechos fundamentales de los niños y de los padres, tal como se recogen en la Carta. Invoca el artículo 24, apartado 2, de la Carta, que exige la protección del interés superior del niño, y su artículo 14, apartado 3, que menciona el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas.

106. En relación con la primera justificación invocada por Hungría, la Comisión afirma que Hungría no ha aportado ningún tipo de prueba de que el desarrollo saludable de los menores pueda verse perjudicado de algún modo si se enfrentan a contenidos que retratan las vidas ordinarias de personas homosexuales y no cisgénero. Por el contrario, la Comisión, apoyada por los Estados miembros coadyuvantes y el Parlamento, no solo considera que los «contenidos LGTBI» no pueden ser perjudiciales para los niños, sino también que la protección de los menores contra los «contenidos LGTBI» puede perjudicar de hecho al desarrollo y la socialización de los jóvenes.

107. Hungría responde a esta alegación invocando, en primer término, el principio de cautela y, en segundo término, el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para determinar lo que es perjudicial para los niños, de conformidad con sus tradiciones morales, religiosas o culturales.

108. En lo que atañe al principio de cautela, Hungría sostiene que existe un riesgo de daño al desarrollo de los menores en caso de exposición a «contenidos LGTBI» sin la orientación de un adulto. Dicho Estado miembro considera que, en el marco de su margen de apreciación, puede adoptar medidas de protección «sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos». (57)

109. Puedo estar de acuerdo en que, en la medida en que la protección del desarrollo físico, mental y moral de los menores es un problema de salud, pueda invocarse el principio de cautela para justificar la adopción de medidas reglamentarias. (58)

110. No obstante, si bien este concepto es, en efecto, indisociable de un cierto grado de incertidumbre científica, el Tribunal de Justicia ha declarado que la evaluación de los riesgos no puede basarse en una «concepción del riesgo puramente hipotética, basada en meras suposiciones aún no verificadas científicamente». (59) Por lo tanto, los Estados miembros que se basen en tales alegaciones deben aportar al menos un principio de prueba científica del carácter probable del riesgo de que se trate. En caso contrario, como considera la Comisión, la legislación húngara controvertida sería puramente arbitraria.

111. Aun cuando el Tribunal de Justicia le ha pedido expresamente que aporte alguna prueba que corrobore sus alegaciones de que la mera exposición a «contenidos LGTBI» puede perjudicar el desarrollo de los menores, Hungría se ha limitado a reiterar, basándose en declaraciones muy genéricas, que ese riesgo potencial existe.

112. Así pues, dicho Estado explicó que el riesgo tiene su origen en el poder de persuasión de los medios de comunicación, en tanto en cuanto los niños y los adultos jóvenes son propensos a la experimentación y aún no son capaces de evaluar de manera crítica lo que es bueno para ellos. Al mismo tiempo, si los menores tienen acceso a los «contenidos LGTBI», los padres pueden perder la posibilidad de decidir el momento en el que sus hijos, a los que conocen mejor que nadie, están preparados para enfrentarse a esos contenidos y de eliminar cualquier posible confusión.

113. Si bien es fácil admitir que la confusión forma parte del crecimiento, en ningún momento ha explicado Hungría, aparte de una afirmación tan genérica, por qué la exposición de los niños a «contenidos LGTBI» puede confundir a los niños más que cualquier otro contenido que pueda ser nuevo para ellos, y por qué se considera específicamente que los «contenidos LGTBI» pueden ser potencialmente perjudiciales.

114. Puedo estar de acuerdo con la Comisión en que la protección del desarrollo saludable de los menores podría constituir efectivamente, en abstracto, una razón de interés general susceptible de justificar las restricciones de determinados derechos. Sin embargo, en la medida en que no ha aportado ninguna prueba de posibles daños derivados de la exposición de los menores a «contenidos LGTBI», Hungría no puede invocar tal justificación.

115. Traducidas al lenguaje jurídico de la proporcionalidad, son posibles dos conclusiones. En primer lugar, cabe afirmar que Hungría no dispone de una razón aceptable de interés general que pueda ofrecer como justificación de su injerencia en los tres derechos de la Carta invocados por la Comisión. De ser así, no sería necesario entonces aplicar los pasos posteriores del examen de proporcionalidad, puesto que quedaría excluida cualquier justificación. Alternativamente, puede aceptarse la necesidad de proteger el desarrollo saludable de los niños como una razón más abstracta de interés general. Sin embargo, en este caso, las Normas en cuestión no cumplirían el criterio de proporcionalidad, al no ser ni adecuadas ni necesarias para proteger a los niños de posibles daños a su desarrollo físico, mental o moral.

116. En cualquier caso, Hungría no puede justificar su injerencia en las normas contra la discriminación, en la libertad de expresión o en el derecho a la vida privada basándose en la necesidad de proteger a los menores frente a todo daño.

117. Por lo tanto, a falta de cualquier prueba del riesgo, siquiera potencial, de daño al desarrollo saludable de los menores, la justificación de Hungría no puede considerarse viable.

118. Por la misma razón, no puede considerarse que la legislación húngara controvertida se haya adoptado para garantizar el interés superior del niño, uno de los derechos fundamentales contemplados en la Carta, que podría, en principio, ponderarse con otros derechos, como el derecho a la no discriminación, a la vida privada y a la libertad de expresión. Hungría no ha aportado ninguna prueba de que la protección de los menores contra los «contenidos LGTBI» se lleve a cabo teniendo en cuenta el interés superior del niño.

119. Además, para afirmar que puede considerar legítimamente que los menores necesitan protección frente a los contenidos LGTBI, Hungría invoca la sentencia Omega. (60) Sobre la base de dicha sentencia, alega que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para decidir el orden público que pueden invocar para justificar sus medidas. Dicho Estado subraya que, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia adoptó el punto de vista según el cual la concepción de la manera en que deben protegerse los derechos fundamentales u otros intereses no debe ser necesariamente la misma en todos los Estados miembros, sino que puede diferir en función de las consideraciones de orden moral, religioso o cultural de dicho Estado.

120. Por consiguiente, Hungría arguye que la elección de la manera en que debe protegerse el desarrollo físico, mental y moral de los menores o la manera en que deben protegerse los derechos de los padres es, por lo tanto, competencia de cada Estado miembro.

121. Para sostener que la jurisprudencia Omega se aplica también a la protección de un desarrollo saludable de los menores, Hungría invoca la reciente sentencia Booky.fi, (61) en la que el litigio era similar al presente asunto, ya que versaba sobre la clasificación y el etiquetado de programas audiovisuales con el objetivo de proteger a los niños. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia reiteró las conclusiones que había formulado en la sentencia Omega y consideró que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación a la hora de evaluar si es necesario adoptar medidas para la protección de los menores, y confirmó que esas evaluaciones pueden variar de un Estado miembro a otro.

122. Sin embargo, como alegó el Gobierno finlandés, Estado en el que se suscitó el asunto Booky.fi, este margen de apreciación no es ilimitado; la elección del Estado miembro debe respetar los derechos fundamentales, como la prohibición de medidas discriminatorias. (62) Las Normas en cuestión, como se ha indicado anteriormente, vulneran los derechos fundamentales, razón principal por la que las sentencias Omega o Booky.fi no pueden invocarse para justificar tales Normas.

123. Por último, al invocar los resultados del referéndum sobre las modificaciones, Hungría parece afirmar que su población apoya estas modificaciones. (63) Aunque esto fuera cierto, (64) este «hecho» no podría aceptarse como justificación de la infracción de las normas relativas al mercado interior y aún menos de la vulneración de los derechos fundamentales. En las democracias constitucionales, como las de la Unión Europea, los derechos de las minorías están protegidos de las decisiones injustificadas de la mayoría. (65)

124. La segunda justificación que ofrece Hungría en relación con sus Normas se basa en la necesidad de garantizar el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones. En principio, no existe ningún motivo para rechazar esta razón de orden público como posible motivo de justificación. Sin embargo, al igual que en lo que respecta a la justificación de la protección frente a todo daño, Hungría no explica cómo la legislación en cuestión promueve o salvaguarda tales derechos parentales.

125. Como sostienen varios Estados miembros coadyuvantes, los padres son libres de debatir con sus hijos y explicarles cuestiones relacionadas con la orientación homosexual o la identidad de género, aun cuando los niños encuentren este tipo de contenidos en los medios de comunicación. (66) Por consiguiente, las Normas en cuestión no son ni adecuadas ni necesarias para lograr el objetivo legítimo invocado por Hungría. (67)

126. Hungría alega también que el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones no solo refleja una elección cultural o política de estos, sino que también es uno de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 14, apartado 3, de la Carta.

127. Sin embargo, este derecho, que la Carta confiere a los padres, es más reducido que el derecho que Hungría afirma proteger con las Normas. Es parte de la disposición de la Carta que se refiere al derecho a la educación. Como se afirma en las Explicaciones sobre la Carta, el artículo 14 se inspira tanto en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como en el artículo 2 del Protocolo Adicional al CEDH. El Tribunal EDH declaró que el derecho de los padres mencionado en la segunda frase del artículo 2 del Protocolo Adicional al CEDH no es sino «un complemento del derecho fundamental a la educación». (68) Por lo tanto, el derecho de los padres, tal como figura en el artículo 14, apartado 3, de la Carta, también permite a estos garantizar la educación y la formación de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas en el marco de la libertad a establecer centros educativos de diferentes tradiciones. Por consiguiente, Hungría no puede invocar ese derecho de la Carta para justificar una vulneración de los derechos fundamentales a la no discriminación, a la vida privada y a la libertad de información en diferentes ámbitos de la prestación de servicios cubierta por las Normas.

128. En consecuencia, Hungría no puede invocar el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones personales ni como razón de interés público ni como derecho fundamental de los padres protegido por la Carta.

129. Hungría también ha formulado un argumento adicional en relación con la alegación de la Comisión relativa a la infracción del artículo 21 de la Carta. Invoca la sentencia WABE  (69) para afirmar que el derecho de los padres a garantizar la educación de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas o pedagógicas puede justificar la diferencia de trato.

130. Si bien es cierto que, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia admitió la justificación de la discriminación basada en la religión, la discriminación en dicho asunto tenía su origen en una norma neutral que, sin embargo, afectaba a algunas religiones más que a otras. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia consideró que la situación en dicho asunto constituía una discriminación indirecta. En cambio, como sostiene la Comisión, la discriminación resultante de las Normas en cuestión no trae causa de una medida neutral, sino que se basa directamente en las razones prohibidas de sexo y de orientación sexual.

131. En consecuencia, junto con mi postura de que las Normas en cuestión no protegen los derechos parentales, Hungría no puede invocar la sentencia WABE para justificar la discriminación en la que se basan sus Normas.

132. En conclusión, la protección de los menores o la protección de los derechos parentales no pueden invocarse para justificar la injerencia en el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo o de orientación sexual, en la libertad de dar y recibir información y en el derecho a la vida privada, causada por la Ley de modificación y las Normas que de ella se derivan.

133. Por consiguiente, las Normas 1, 3, 4, 6 y 7 infringen los artículos 21, 11 y 7 de la Carta.

6.      Infracción del artículo 1 de la Carta

134. Según las Explicaciones sobre la Carta relativas al artículo 1, la dignidad de la persona humana no solo es, en sí, un derecho fundamental, sino que constituye la base misma de los derechos fundamentales. La protección contra la discriminación, la libertad de expresión y el derecho a la vida privada son las expresiones más concretas de la dignidad humana tal como se expresa en la Carta. (70)

135. Las Explicaciones también indican que la dignidad de la persona humana forma parte de la esencia de los demás derechos inscritos en la Carta y, por lo tanto, no debe atentarse contra ella, ni siquiera en el caso de limitación de esos otros derechos.

136. En mi opinión, de estas Explicaciones se desprende que se vulnera la dignidad de la persona humana cuando las restricciones de otros derechos que son su expresión más concreta no pueden justificarse.

137. El Tribunal de Justicia ha reconocido que se vulnera la dignidad humana cuando se vulneran derechos absolutos, como la prohibición de tratos inhumanos y degradantes y de tortura, cuya infracción nunca puede justificarse. (71) A mi modo de ver, por analogía, cuando se vulneran derechos fundamentales no absolutos que están estrechamente relacionados con la dignidad de la persona humana, como los derechos en cuestión en el presente asunto, porque la injerencia no puede justificarse, esto también debe dar lugar a la constatación de la vulneración de la dignidad de la persona humana.

138. Por consiguiente, dado que Hungría no ha podido aducir razones aceptables para justificar la discriminación, las restricciones a la libertad de expresión y la injerencia en el derecho a la vida privada resultantes de su legislación, dicha legislación también constituye una vulneración de la dignidad humana. Vulnera la dignidad de las personas LGTBI y de todas las demás personas a las que se impide tratar a estas personas LGTBI en pie de igualdad con el resto de la sociedad.

139. Por lo tanto, considero que, dado que Hungría no ha justificado la injerencia en los derechos fundamentales que son expresión de la dignidad humana, las Normas 1, 3, 4, 6 y 7 infringen el artículo 1 de la Carta.

140. En conclusión, al adoptar las Normas 1, 3, 4, 6 y 7, Hungría ha infringido los artículos 1, 7, 11 y 21 de la Carta.

141. Esto me lleva a la cuestión aún no resuelta de si, y en qué condiciones, las constataciones de la infracción de varias disposiciones del Derecho primario y del Derecho derivado de la Unión, así como de la vulneración de derechos basados en la Carta, pueden dar lugar a una constatación autónoma de la infracción del artículo 2 TUE.

C.      Sexto motivo de la Comisión — Infracción del artículo 2 TUE

142. Mediante su sexto motivo, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que Hungría, al adoptar la Ley de modificación, que dio lugar a las Normas 1, 3, 4, 6 y 7, ha infringido el artículo 2 TUE, además de disposiciones específicas del Derecho primario y del Derecho derivado de la Unión y varias disposiciones de la Carta.

143. Hungría niega la posibilidad de que pueda constatarse una infracción del artículo 2 TUE al margen de la de otras normas de la Unión. En su opinión, es «inconcebible que un Estado sea condenado por el Tribunal de Justicia únicamente sobre la base del artículo 2 TUE, sin que dicho Tribunal declare el incumplimiento de otra obligación específica prevista por el Derecho de la Unión». (72)

144. En la medida en que este argumento se opone a una invocación independiente del artículo 2 TUE, carece de pertinencia. Como he señalado al principio de mi análisis, en el presente asunto no es necesario abordar la posibilidad de invocar el artículo 2 TUE fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. La Comisión formuló el motivo relativo a la infracción del artículo 2 TUE en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, tras solicitar al Tribunal de Justicia que declare la existencia de infracciones del Tratado, de varios actos de Derecho derivado de la Unión y de la Carta.

145. Hungría sostiene además que el artículo 2 TUE tampoco puede utilizarse como motivo jurídico autónomo para interponer un recurso por incumplimiento en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Dicho Estado miembro arguye que el propio hecho de que la Comisión vincule la infracción del artículo 2 TUE con la infracción de disposiciones concretas del Derecho de la Unión y de la Carta es un argumento según el cual el artículo 2 TUE no puede utilizarse como motivo de infracción autónomo. Formula una serie de argumentos adicionales, que abordaré en el resto de la presente sección de las conclusiones.

146. Estos argumentos presentan al Tribunal de Justicia la primera cuestión importante: ¿es el artículo 2 TUE un tipo de disposición que podría invocarse en el marco de un procedimiento de infracción? Más en general, la cuestión es si una alegación relativa a la violación de valores es invocable en justicia: ¿pueden los tribunales pronunciarse sobre tal alegación en cualquier caso, o se trata de un asunto que debe dirimirse a través del proceso político?

147. Si el artículo 2 TUE es invocable en justicia, la siguiente cuestión que se plantea es la de los criterios que deben guiar al Tribunal de Justicia para decidir si se ha producido una infracción autónoma del artículo 2 TUE. Los participantes en el presente procedimiento coinciden en que la aplicación del artículo 2 TUE solo puede activarse con carácter excepcional, cuando se produce una infracción de cierto nivel de gravedad. En el contexto del presente asunto, es importante distinguir las situaciones en las que las vulneraciones de los derechos fundamentales también dan lugar a una infracción del artículo 2 TUE de aquellas en las que, pese a haberse constatado la infracción de la Carta o la violación de otros principios fundamentales del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia debería abstenerse de declarar la existencia de una infracción del artículo 2 TUE.

148. La doctrina ha prestado una especial atención al artículo 2 TUE, y lo ha examinado desde diferentes ángulos. En las presentes conclusiones no puedo reflexionar sobre todas las cuestiones planteadas por esas contribuciones académicas. Responder a las dos cuestiones clave antes mencionadas, tal como han sido planteadas por las partes y las partes coadyuvantes en el presente asunto, debería bastar para que el Tribunal de Justicia decida si, al adoptar la legislación controvertida, Hungría ha infringido el artículo 2 TUE, además de otras supuestas infracciones.

149. Por lo tanto, examinaré en primer lugar la invocabilidad en justicia del artículo 2 TUE. Tras constatar la inexistencia de obstáculos para que el Tribunal de Justicia conozca de una alegación relativa a una infracción basada en el artículo 2 TUE en circunstancias como las del presente asunto, cabe interrogarse sobre si el Tribunal de Justicia debería estimar el sexto motivo de la Comisión. En primer lugar, examinaré esta cuestión en términos generales, antes de aplicar esas conclusiones al asunto que nos ocupa.

1.      Invocabilidad en justicia del artículo 2 TUE

150. El término «invocabilidad en justicia» puede tener distintos significados. Lo utilizaré para indicar que una disposición legal, como el artículo 2 TUE, puede ser utilizada por los tribunales para resolver un asunto.

151. Los tribunales pueden utilizar las normas jurídicas con fines diferentes: como instrumento interpretativo para dar sentido a otras normas jurídicas, como fuentes de derechos para sujetos de Derecho individuales o como criterio para apreciar la legalidad de otra norma.

152. El presente asunto solo plantea la cuestión de si el Tribunal de Justicia puede utilizar el artículo 2 TUE en el último de los tres usos enumerados, es decir, para el control jurisdiccional de la legislación de un Estado miembro en el marco del procedimiento de infracción.

153. Por consiguiente, el presente asunto no plantea la cuestión del efecto directo o interpretativo del artículo 2 TUE. (73)

154. El primer requisito para utilizar una norma para el control jurisdiccional es que dicha norma contenga obligaciones de naturaleza jurídica. Antes de preguntarse si el artículo 2 TUE constituye una norma jurídica de este tipo, explicaré cuáles son, a mi juicio, las dos funciones más importantes que esta disposición desempeña en el ordenamiento jurídico de la Unión, ya que influyen en la respuesta a la cuestión de la naturaleza jurídica de esa disposición.

a)      Función del artículo 2 TUE en el ordenamiento jurídico de la Unión

1)      Identidad constitucional de la Unión Europea

155. El artículo 2 TUE expresa la elección de los fundadores de la Unión Europea del tipo de sociedad que los Estados miembros se han comprometido a crear juntos en el marco de la Unión Europea.

156. Cabe imaginar distintas sociedades: autocracias que no se basan en la separación de poderes; sociedades en las que la mayoría elegida no está limitada por la exigencia de respetar los derechos humanos; sociedades gobernadas por hombres y no por la ley; sociedades que no tratan a las minorías en pie de igualdad y que reservan la dignidad humana solo a la mayoría, o sociedades que no reconocen que las mujeres son iguales a los hombres. Estas sociedades existen efectivamente y están surgiendo en todo el mundo.

157. La visión de qué es una buena sociedad en la constitución de la Unión es diferente. Esta visión se expresa en el artículo 2 TUE. Los valores enumerados en esta disposición: respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías, leídos en su conjunto, describen una imagen de una democracia constitucional que respeta los derechos humanos. (74)

158. Esta elección se expresa en la disposición inicial de los Tratados y, por lo tanto, como ha explicado el Tribunal de Justicia, representa la propia identidad de la Unión Europea. (75) En resumen, sin estos valores, la Unión Europea dejaría de ser la Unión a que se refieren los Tratados.

2)      Requisito de funcionamiento del ordenamiento jurídico de la Unión

159. El artículo 2 TUE no solo es importante para definir la identidad de la Unión Europea. También reviste una importancia práctica considerable, ya que permite el funcionamiento del ordenamiento jurídico de la Unión.

160. El ordenamiento jurídico de la Unión es un ordenamiento compuesto, formado por normas promulgadas a nivel de la Unión y de los Estados miembros. Las normas promulgadas a nivel de la Unión dependen de las normas promulgadas a nivel nacionales y del buen funcionamiento de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Para que pueda existir este ordenamiento jurídico compuesto, es indispensable que se respeten los valores comunes tanto a nivel de la Unión como a nivel nacional. (76)

161. Desde el dictamen 2/13, el Tribunal de Justicia ha sostenido reiteradamente que la «construcción jurídica [de la Unión] se asienta en la premisa fundamental de que cada Estado miembro comparte con todos los demás Estados miembros, y reconoce que estos comparten con él, una serie de valores comunes en los que se fundamenta la Unión Europea, como se precisa en el artículo 2 TUE. Esta premisa implica y justifica la existencia de una confianza mutua entre los Estados miembros en el reconocimiento de esos valores y, por lo tanto, en el respeto del Derecho de la Unión que los aplica». (77)

162. Si los Estados miembros no pueden confiar mutuamente en el respeto de los valores fundacionales, el ordenamiento jurídico de la Unión, que se basa en gran medida en el principio de reconocimiento mutuo, no podrá ponerse en práctica. Es precisamente este principio el que, desde la sentencia Cassis de Dijon, (78) permite mantener la diversidad de soluciones jurídicas adoptadas por los Estados miembros, permitiendo, no obstante, la libre circulación de mercancías, servicios, personas, capitales y resoluciones judiciales de un Estado miembro a otro.

163. Por consiguiente, el respeto de los valores consagrados en el artículo 2 TUE es la condición política y práctica para la existencia del ordenamiento jurídico de la Unión.

b)      El artículo 2 TUE como disposición jurídicamente vinculante

164. En las sentencias en materia de condicionalidad, el Tribunal de Justicia declaró que «el artículo 2 TUE no constituye una mera enunciación de orientaciones o de intenciones de naturaleza política, sino que contiene valores que […] forman parte de la propia identidad de la Unión como ordenamiento jurídico común, valores que se concretan en principios que comportan obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados miembros». (79)

165. Esta afirmación puede interpretarse, al menos, de dos maneras diferentes. Cabría sostener, lo que parece ser la postura de la Comisión, el Parlamento y los Estados miembros coadyuvantes, que el artículo 2 TUE, que no es una mera declaración política, es una disposición que contiene obligaciones jurídicas para los Estados miembros. Por otra parte, debido a la última parte de la frase, podría argumentarse, como hace Hungría, que las obligaciones no las crea el propio artículo 2 TUE, sino que deben concretarse en principios jurídicos para crear un criterio de control en el marco del procedimiento de infracción ante el Tribunal de Justicia.

166. Comparto la postura defendida por la Comisión, apoyada por los dieciséis Estados miembros coadyuvantes y el Parlamento. En mi opinión, determinadas obligaciones se imponen efectivamente a los Estados miembros directamente sobre la base del artículo 2 TUE. Sugiero al Tribunal de Justicia que aproveche la oportunidad que le brinda el presente asunto para confirmar tal interpretación del apartado citado de sus sentencias en materia de condicionalidad. Propondré varios argumentos en favor de tal interpretación.

1)      Texto, contexto e historia

167. Puede atribuirse una fuerza jurídica vinculante al artículo 2 TUE por razón del lugar que ocupa en los Tratados. Es parte del cuerpo normativo del TUE, y no de su preámbulo. Cabría sostener que, si los redactores del Tratado hubieran querido privar al artículo 2 TUE de eficacia jurídica, habrían expresado el compromiso con tales valores en el preámbulo. (80) Por lo tanto, el reconocimiento por parte del Tribunal de Justicia de que esa disposición «no constituye una mera enunciación de orientaciones o de intenciones de naturaleza política» debería entenderse en el sentido de que los valores del artículo 2 tienen la fuerza de una obligación jurídica. (81)

168. La redacción, que se basa en el término «valores», no excluye que el artículo 2 TUE sea jurídicamente vinculante.

169. Las versiones anteriores del Tratado de la Unión Europea se referían, en su artículo 6, apartado 1, a los principios, en lugar de a los valores: «La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros». (82) El término «valores» únicamente se empezó a utilizar a partir del Tratado de Lisboa, que adoptó la misma redacción que se propuso en la Convención sobre la Constitución para Europa. (83) Esta modificación de la redacción no puede interpretarse como la intención de negar o reducir la naturaleza jurídica de los valores que figuran actualmente en el artículo 2 TUE. Muy al contrario, de los trabajos de la Convención sobre la Constitución para Europa se desprende que la intención era, de hecho, introducir una serie de obligaciones jurídicas para los Estados miembros. Al proponer la disposición sobre los valores, el Praesidium subrayó la necesidad de establecer una breve lista de valores fundamentales que tengan «un contenido jurídico básico claro y no controvertido, de manera que los Estados miembros puedan discernir las obligaciones sancionables que de él se desprenden». (84)

170. Además, los propios Tratados utilizan indistintamente los términos valores y principios, (85) al igual que el Tribunal de Justicia. (86)

171. La referencia al artículo 2 TUE en otras disposiciones de los Tratados también aboga por interpretar que el respeto de los valores es una obligación jurídica. Así, el primer párrafo del artículo 3 TUE establece de forma general que la Unión tiene como finalidad promover la paz y sus valores, y el apartado 5 de dicha disposición prevé que la Unión afirmará y promoverá sus valores en sus relaciones con el resto del mundo. La importancia de los valores en el desarrollo de las relaciones con los vecinos de la Unión se repite en el artículo 8 TUE, y la obligación de la Unión Europea de defender sus valores en sus relaciones exteriores se precisa en los artículos 21 TUE, apartado 2, letra a), 32 TUE y 42 TUE, apartado 5. La disposición inicial sobre las instituciones de la Unión, es decir, el artículo 13 TUE, prevé que la Unión dispone de un marco institucional que tiene como finalidad promover sus valores.

172. Estas disposiciones permiten concluir que el mantenimiento y la promoción de los valores del artículo 2 TUE constituyen una obligación para las instituciones de la Unión cuando legislan a nivel interno o actúan en el exterior. ¿Se impone tal obligación también a los Estados miembros?

173. El artículo 7 TUE, que establece un procedimiento especial que puede dar lugar a la suspensión de los derechos de voto de un Estado miembro que viole de forma grave y persistente los valores del artículo 2 TUE, es un argumento importante a favor de la conclusión de que el respeto de dichos valores es una obligación que los Tratados imponen a los Estados miembros.

174. A este respecto, el preámbulo del Tratado FUE recuerda, remitiéndose al artículo 49 TUE y al artículo 7 TUE, que los Estados miembros deben respetar los valores del artículo 2 TUE.

175. A mi modo de ver, la disposición más importante que lleva a concluir que el artículo 2 TUE crea obligaciones jurídicas para los Estados miembros es el artículo 49 TUE.

2)      Importancia del artículo 49 TUE

176. El artículo 49 TUE abre las puertas de la Unión Europea a cualquier Estado europeo que respete los valores mencionados en el artículo 2 TUE y se comprometa a promoverlos.

177. Por consiguiente, en el momento de su adhesión a la Unión, los nuevos Estados también se adhieren a la elección constitucional de una buena sociedad tal como se expresa en el artículo 2 TUE.

178. El artículo 49 TUE tiene dos implicaciones importantes. En primer lugar, se basa en la premisa de que un Estado opta por adherirse a la Unión Europea porque los valores del artículo 2 TUE son también la elección constitucional de ese Estado. En efecto, como ha reconocido el Tribunal de Justicia, (87) antes de ser admitido en la Unión Europea, un Estado candidato debe convencer a los demás Estados miembros de que cumple los «criterios políticos de Copenhague», que reflejan los valores del artículo 2. (88)

179. Este aspecto del artículo 49 TUE permitió al Tribunal de Justicia concluir que «la Unión […] se compone de Estados que se han adherido libre y voluntariamente a los valores comunes proclamados en el artículo 2 TUE, los respetan y se comprometen a promoverlos». (89)

180. El compromiso con los valores del artículo 2 sigue existiendo durante toda la pertenencia de un Estado miembro a la Unión Europea. Según los términos empleados por el Tribunal de Justicia, «en efecto, el respeto de estos valores no puede reducirse a una obligación que un Estado candidato está obligado a cumplir para adherirse a la Unión y de la que puede exonerarse tras su adhesión». (90)

181. En la sentencia Repubblika, el Tribunal de Justicia también declaró que «el respeto por un Estado miembro de los valores consagrados en el artículo 2 TUE constituye un requisito para poder disfrutar de todos los derechos derivados de la aplicación de los Tratados a dicho Estado miembro». (91)

182. El artículo 49 TUE se refiere al compromiso de los Estados miembros de promover los valores del artículo 2. De ello se derivan dos tipos de obligaciones para los Estados miembros: la obligación de no regresión y la obligación de adoptar medidas para aplicar los valores del artículo 2 TUE. Ambos tipos de obligaciones son obligaciones de resultado impuestas a los Estados miembros, como ya ha confirmado el Tribunal de Justicia en relación con el valor del Estado de Derecho. (92)

183. El primer aspecto de esta obligación de resultado es que los Estados miembros deben mantener, al menos, el nivel de protección de los valores que existía cuando se incorporaron a la Unión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha reconocido que los Estados miembros tienen una obligación de no regresión. En otras palabras, se prohíbe a los Estados miembros modificar su legislación de modo que dé lugar a una reducción de la protección de los valores de la Unión. (93) Aunque el Tribunal de Justicia solo ha tenido ocasión de establecer y confirmar el principio de no regresión en asuntos relacionados con el valor del Estado de Derecho, (94) no hay razón para considerar que el mismo principio de no regresión no se aplique a todos los valores del artículo 2 TUE.

184. La crisis del Estado de Derecho, que ha dado lugar a una serie de sentencias del Tribunal de Justicia, nos enseñó que los valores no deben darse por sentados. Los Estados miembros no solo deben trabajar activamente por mantener el nivel de protección existente en el momento de su entrada en la Unión, sino que también deben adoptar las medidas necesarias para eliminar cualquier obstáculo al pleno respeto de estos valores en sus sociedades.

185. Aunque el Tribunal de Justicia aún no ha tenido ocasión de expresar directamente tal obligación positiva, soy de la opinión de que la palabra «promover» que figura en el artículo 49 TUE también exige un esfuerzo positivo para alcanzar los valores del artículo 2 en las sociedades de los Estados miembros. Esto es importante en relación con el restablecimiento de la separación de poderes y de un poder judicial independiente. Reviste la misma importancia en relación con otros valores, como, por ejemplo, la igualdad. Si existe una desigualdad estructural en una sociedad, como la que parece existir con respecto a la minoría LGTBI en Hungría, el Estado miembro debe trabajar activamente en la resolución de dicho problema estructural y, a fortiori, abstenerse de agravarlo.

186. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debería explicar que, mediante su afirmación reproducida en el punto 162 de las presentes conclusiones, no quiso negar la capacidad del artículo 2 TUE para imponer obligaciones autónomas a los Estados miembros. Por el contrario, los Estados miembros tienen la obligación de mantener y promover activamente los valores enumerados en el artículo 2 TUE, sobre la base de dicha disposición en relación con el artículo 49 TUE.

187. Así pues, la afirmación citada en el punto 162 de las presentes conclusiones podría reformularse del siguiente modo: «el artículo 2 TUE no constituye una mera enunciación de orientaciones o de intenciones de naturaleza política, sino que contiene valores que forman parte de la propia identidad de la Unión como ordenamiento jurídico común, y exige a los Estados miembros que los mantengan y promuevan. Estos valores se concretan en principios que comportan obligaciones jurídicamente vinculantes más precisas para los Estados miembros».

188. La constatación de que el artículo 2 TUE contiene obligaciones jurídicas de resultado para los Estados miembros aún no significa que dichas obligaciones puedan alegarse ante un órgano jurisdiccional y sean exigibles. A continuación, abordaré esta cuestión.

c)      Razones a favor y en contra de la invocabilidad en justicia del artículo 2 TUE

1)      Razones a favor de la invocabilidad en justicia

189. El artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo primero, define la misión del Tribunal de Justicia como la de garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados.

190. Al llevar a cabo esta misión, se insta ciertamente al Tribunal de Justicia a velar por el respeto del Derecho de la Unión de carácter constitucional. El artículo 2 TUE constituye, como se ha explicado, una disposición de este tipo; es de suma importancia para el ordenamiento jurídico de la Unión, puesto que define su identidad y permite su funcionamiento.

191. El Tribunal de Justicia desempeña su función constitucional en el marco de los procedimientos organizados por los Tratados. Entre estos procedimientos figura el procedimiento de infracción, regulado por los artículos 258 TFUE a 260 TFUE.

192. En virtud del artículo 258 TFUE, el Tribunal de Justicia es competente para declarar que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados. (95)

193. Dado que, como he explicado anteriormente, el artículo 2 TUE crea obligaciones jurídicas para los Estados miembros, el cumplimiento de esas obligaciones mediante una declaración de infracción en el procedimiento previsto en el artículo 258 TFUE forma parte de las competencias ordinarias del Tribunal de Justicia en virtud de los Tratados.

194. Como ha señalado la Comisión, los procedimientos en virtud del artículo 258 TFUE son de naturaleza objetiva, (96) y el Tribunal de Justicia solo debe determinar si se ha infringido o no una disposición legal. Por consiguiente, dado que el artículo 2 TUE es una disposición legal, el Tribunal de Justicia puede, a menos que se excluya su competencia en relación con dicha disposición, decidir si ha sido infringida.

195. Cuando los dueños de los Tratados quisieron excluir la competencia del Tribunal de Justicia en relación con determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, esto se estableció expresamente en los Tratados. (97) A este respecto, a diferencia de las versiones anteriores de los Tratados, (98) la competencia del Tribunal de Justicia en relación con el artículo 2 TUE no está excluida ni limitada.

2)      Sobre las razones en contra de la invocabilidad en justicia

i)      Artículo 7 TUE

196. Uno de los argumentos formulados por Hungría para oponerse a la competencia del Tribunal de Justicia para constatar una infracción autónoma del artículo 2 TUE se basa en el artículo 7 TUE.

197. El argumento se basa en que, aunque no ha sido expresamente sustraída a la competencia del Tribunal de Justicia por ninguna disposición de los Tratados, la cuestión de la violación de los valores del artículo 2 TUE no es competencia de dicho Tribunal, puesto que el artículo 7 TUE atribuye una competencia exclusiva sobre esta cuestión a las instituciones políticas. (99)

198. Hungría ya ha utilizado argumentos similares en los asuntos que dieron lugar a las sentencias en materia de condicionalidad, aduciendo que el artículo 7 TUE es el único procedimiento que permite a las instituciones de la Unión evaluar la existencia de infracciones del artículo 2 TUE y, en su caso, imponer sanciones. (100) En sus sentencias en dichos asuntos, el Tribunal de Justicia rechazó tales argumentos. Declaró que, «contrariamente a lo que alega Hungría, apoyada por la República de Polonia, además del procedimiento establecido en el artículo 7 TUE, numerosas disposiciones de los Tratados, que a menudo se concretan en diversos actos de Derecho derivado, confieren a las instituciones de la Unión la competencia para examinar, constatar y, en su caso, sancionar la vulneración cometida en un Estado miembro de los valores que se recogen en el artículo 2 TUE». (101)

199. En estas sentencias, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 7 TUE no puede interpretarse como la elección constitucional de someter el control y la sanción de las infracciones del artículo 2 TUE exclusivamente al procedimiento del artículo 7 TUE.

200. Por consiguiente, esta disposición no puede interpretarse en el sentido de que excluye la competencia del Tribunal de Justicia. (102)

ii)    Carácter general de los valores del artículo 2 TUE

201. El segundo argumento que Hungría presentó para oponerse a la competencia del Tribunal de Justicia para declarar una infracción autónoma del artículo 2 TUE es el carácter general y el contenido indeterminado de los valores que enumera.

202. En efecto, aunque el artículo 2 TUE impone a los Estados miembros obligaciones de resultado —no regresión en lo que respecta al nivel de protección de los valores y promoción de estos en el seno de sus sociedades—, el contenido concreto de cada uno de esos valores no está determinado por esta disposición.

203. Sin embargo, los valores son deliberadamente abstractos. (103) Su contenido abierto deja margen al diálogo constitucional entre los Estados miembros y a la existencia paralela de diferentes «concreciones» de los valores. (104)

204. ¿Impide este contenido abierto de los valores del artículo 2 TUE su utilización por parte del Tribunal de Justicia a efectos del control jurisdiccional?

205. En primer lugar, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el carácter general de los principios de la Unión no constituye necesariamente un obstáculo para su utilización a efectos del control jurisdiccional. (105)

206. En segundo lugar, la interpretación de conceptos indeterminados es una actividad ordinaria de los tribunales y, dada la indeterminación que a menudo se da en las normas de naturaleza constitucional, es una de las tareas esenciales de los tribunales constitucionales.

207. Esto no significa que el Tribunal de Justicia les añada contenido de manera arbitraria y en el vacío. Como ya se ha explicado, los valores se expresan de manera más plena en una serie de principios contenidos en los Tratados, en la Carta y en las disposiciones del Derecho derivado de la Unión, lo que es el resultado del proceso legislativo, y que implica a todos los Estados miembros. (106) Por lo tanto, la concreción de los valores es el resultado de un diálogo sobre su significado a nivel del Derecho primario o del Derecho derivado.

208. En una serie de sentencias, que comienza con la sentencia Associação Sindical dos Juízes Portugueses, (107) el Tribunal de Justicia consideró que el valor del Estado de Derecho se concreta en el artículo 19 TUE, apartado 1. En los asuntos posteriores, el Tribunal de Justicia desarrolló una comprensión más detallada del requisito de independencia de los jueces como concreción, a través del artículo 19 TUE y del artículo 47 de la Carta, del valor del Estado de Derecho. (108) De manera similar, el Tribunal de Justicia ha interpretado el artículo 10 TUE, apartado 1, que establece que el funcionamiento de la Unión se basa en la democracia representativa, a la luz de la democracia como valor expresado en el artículo 2 TUE. (109) De igual modo, el valor de la igualdad se concreta en el artículo 19 TFUE y en los actos de Derecho derivado adoptados sobre la base de este.

209. Esto no significa que el control jurisdiccional deba basarse en la norma de concreción y no directamente en el propio artículo 2 TUE, ni que dicho control solo sea posible si se concreta un valor. No obstante, de ser así, el Tribunal de Justicia debe tomar en consideración tal concreción de un valor, y no debería interpretar un valor de manera contraria a dicha disposición.

210. En tercer lugar, el nivel de precisión de una norma jurídica que se utiliza como criterio en el control jurisdiccional no tiene que ser tan elevado como la precisión y la claridad requeridas para el efecto directo. (110)

211. En los procedimientos de infracción, se solicita al Tribunal de Justicia que declare que determinada legislación no es compatible con el Derecho de la Unión. En el presente asunto, no se solicita al Tribunal de Justicia que, al pronunciarse sobre el sexto motivo de la Comisión, determine qué debe hacer Hungría para cumplir las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 TUE, ni tampoco puede determinarlo. Únicamente debe decidir si el artículo 2 TUE se opone a la legislación nacional controvertida.

212. Sobre la base del propio artículo 2 TUE, el Tribunal de Justicia puede determinar lo que no puede tolerarse; puede concluir si un Estado miembro ha cruzado las «líneas rojas». (111) En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia no necesita completar en mayor medida el contenido de los valores de que se trata.

213. En cualquier caso, en las circunstancias del presente asunto, se solicita al Tribunal de Justicia que declare la existencia de una infracción del artículo 2 TUE después de determinar que las Normas controvertidas también infringen el Derecho de la Unión y vulneran determinados derechos fundamentales de la Carta. Estas disposiciones dan una expresión más concreta a los valores del artículo 2 TUE de que se trata en el presente asunto: la dignidad humana, la igualdad y el respeto de los derechos humanos. Por consiguiente, el contenido sustantivo de los valores en cuestión ya se ha concretado en gran medida.

214. Por último, se ha sugerido que el hecho de considerar que el artículo 2 TUE es un motivo de infracción autónomo podría menoscabar la legitimidad del Tribunal de Justicia, puesto que dicho Tribunal podría ser percibido como politizado, habida cuenta del contenido abierto de los valores. (112)

215. El Tribunal de Justicia es un tribunal constitucional y los principios constitucionales básicos son, con frecuencia, políticos y jurídicos al mismo tiempo. En la medida en que el artículo 2 TUE expresa la elección de una democracia constitucional respetuosa de los derechos humanos, la defensa de estos valores por el Tribunal de Justicia no es su elección política, sino su misión constitucional.

216. En sus sentencias en materia de condicionalidad, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Unión debe estar en condiciones de defender los valores de la Unión dentro de los límites de las atribuciones que le confieren los Tratados. (113) La competencia que los Tratados confieren al Tribunal de Justicia es la de interpretar sus disposiciones legales y, en el marco del procedimiento de infracción, la de llevar a cabo el control jurisdiccional de, entre otras cosas, la legislación nacional por lo que respecta a su conformidad con dichas disposiciones legales.

217. Los recursos por incumplimiento son herramientas para alcanzar objetivos de carácter legal: detectar infracciones jurídicas con vistas a ponerles fin. Esto incluye las infracciones del artículo 2 TUE. En los asuntos que versan sobre cuestiones sensibles y controvertidas, como los derechos de las personas LGTBI, la sentencia del Tribunal de Justicia no es más que un elemento de la solución para lograr la igualdad y la dignidad humana de las personas LGTBI. La armonización legislativa también necesitará una cierta armonización de los valores sociales. Sin embargo, esto no significa que el Tribunal de Justicia deba abstenerse de declarar la violación de estos valores cuando esto se produzca.

218. En conclusión, el carácter general de los valores del artículo 2 TUE no es un obstáculo para invocarlos ante el Tribunal de Justicia a efectos del control jurisdiccional de la legislación nacional en el marco de un procedimiento de infracción.

iii) Identidad constitucional nacional

219. En su escrito de contestación, Hungría también se basa en su identidad constitucional nacional, que debe ser respetada como una cuestión de Derecho constitucional de la Unión, sobre la base del artículo 4 TUE, apartado 2.

220. A este respecto, procede en primer lugar señalar que, como ya ha explicado el Tribunal de Justicia, los valores del artículo 2 TUE no se oponen a la diversidad constitucional. (114) Estos valores únicamente establecen el marco en el que pueden integrarse las diferentes soluciones constitucionales nacionales.

221. Sin embargo, las elecciones constitucionales nacionales no pueden exceder de este marco común. A este respecto, como ya he propuesto, el artículo 2 TUE podría entenderse en el sentido de que establece una serie de «líneas rojas» que, si se traspasan, requieren una reacción para defender el modelo constitucional de la Unión.

222. Esto no es óbice para el respeto de las identidades constitucionales nacionales. (115) Como ya se ha explicado, en el momento de su adhesión a la Unión Europea, cada Estado miembro aceptó respetar ese marco de valores comunes. En efecto, esta también se consideraba la opción constitucional interna de dicho Estado en el momento de la adhesión.

223. Como ya he señalado (véase el punto 211 de las presentes conclusiones), en el marco del procedimiento de infracción el Tribunal de Justicia solo puede declarar que se ha producido una desviación de los valores de la Unión. Tal constatación crea una obligación para el Estado de poner fin a la inobservancia de los valores del artículo 2 TUE, ya que el respeto de estos sigue siendo una condición para pertenecer a la Unión. La modalidad de cumplimiento de la decisión del Tribunal de Justicia se deja a la elección del Estado miembro en cuestión, de acuerdo con su identidad constitucional.

224. Por consiguiente, el compromiso de la Unión de respetar las identidades constitucionales nacionales no impide al Tribunal de Justicia declarar que un Estado miembro, al adoptar una legislación determinada, ha cruzado las «líneas rojas» impuestas por el artículo 2 TUE.

iv)    Finalidad de la constatación autónoma de la infracción del artículo 2 TUE

225. En sus observaciones, Hungría niega que una constatación autónoma de la infracción del artículo 2 TUE, sumada a una declaración de la vulneración de derechos fundamentales o de la infracción de otras normas del Derecho de la Unión, pueda tener algún sentido.

226. De la jurisprudencia se desprende claramente que la finalidad de los procedimientos de infracción es resolver un litigio entre la Comisión y el Estado miembro sobre la existencia de una infracción del Derecho de la Unión y, si esta se demuestra, incitar al Estado a ponerle fin. (116)

227. Por lo tanto, es legítimo preguntarse de qué manera la constatación de una infracción del artículo 2 TUE, sumada a la constatación de una infracción de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión y de la Carta, contribuye a identificar y poner fin al incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión.

228. Ya se han planteado cuestiones similares en relación con el sentido de constatar la infracción de la Carta en asuntos en los que ya se había establecido la infracción de una norma del Tratado o del Derecho derivado de la Unión. A este respecto, en sus conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Hungría (Enseñanza Superior), la Abogada General Kokott ofreció la siguiente explicación: «la constatación de una infracción per se de los derechos fundamentales no tiene ningún efecto particular en el presente asunto, pues las propias infracciones de la Directiva de servicios y del artículo 49 TFUE proporcionan un fundamento al recurso por incumplimiento. No obstante, el examen separado del derecho fundamental pone de relieve con mayor claridad la especial gravedad y la calidad de la infracción». (117)

229. También cabe aplicar un razonamiento similar para justificar las razones por las que la Comisión podría pedir una constatación autónoma de la infracción del artículo 2 TUE, aun cuando la constatación de una infracción de otras disposiciones del Derecho de la Unión y de la Carta bastara para demostrar el incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión.

230. Tal constatación no solo tendría una función simbólica, al demostrar la especial importancia de la infracción, sino que también serviría a una finalidad diagnóstica. (118) Pondría de manifiesto la verdadera causa de otras infracciones.

231. Esto es importante para las decisiones del Estado miembro infractor en cuanto a la forma de poner fin al incumplimiento, y para el control ejercido por la Comisión sobre si el Estado miembro en cuestión ha puesto fin a la infracción declarada por la sentencia. (119)

232. Además de dicha razón, la constatación de una infracción autónoma del artículo 2 TUE influiría en el cálculo de las sanciones con arreglo al artículo 260 TFUE si no se pusiera fin al incumplimiento tras la sentencia del Tribunal de Justicia. (120)

233. En conclusión, la constatación autónoma de una infracción del artículo 2 TUE tiene por objeto identificar y declarar que un Estado miembro ha cruzado las «líneas rojas» establecidas en dicha disposición al adoptar una legislación determinada. Ello pone entonces de manifiesto que la causa de otras infracciones del Derecho de la Unión objeto del mismo procedimiento reside en la desviación, por parte del Estado miembro, de los valores constitucionales de la Unión.

234. Esto me lleva a la última cuestión que se plantea en el presente asunto: ¿cómo debería evaluar el Tribunal de Justicia si se han cruzado las «líneas rojas» y determinar si se ha producido una infracción autónoma del artículo 2 TUE?

2.      ¿Cómo evaluar si se han cruzado las «líneas rojas»?

235. Según la Comisión, en el presente asunto se ha producido una infracción autónoma del artículo 2 TUE porque las infracciones cometidas por Hungría son «particularmente graves, numerosas y flagrantes y constituyen una vulneración generalizada y coordinada de los derechos fundamentales en cuestión». (121) Varios Estados miembros coadyuvantes también consideran que la invocación autónoma del artículo 2 TUE exige un elevado nivel de gravedad de las infracciones.

236. Hungría no ha expresado su punto de vista sobre los posibles criterios para constatar una infracción del artículo 2 TUE, puesto que su postura es que tal infracción no puede establecerse en absoluto en el presente procedimiento ante el Tribunal de Justicia.

a)      Negación de los valores como criterio para constatar la infracción del artículo 2 TUE

237. En mi opinión, el criterio que activa la constatación de la infracción del artículo 2 TUE no es la cantidad o la gravedad de las vulneraciones de los derechos fundamentales o de las violaciones de otros principios fundamentales del Derecho de la Unión, sino la negación de los valores del artículo 2 TUE por parte de un Estado miembro.

238. En efecto, para apreciar si la legislación de un Estado miembro puede tolerarse en el sistema de valores de la Unión, la pregunta correcta que hay que hacerse es si, al adoptar la legislación, el Estado miembro niega uno o más de los valores consagrados en el artículo 2 TUE.

239. Es probable que los participantes en el presente procedimiento hayan hecho hincapié en el criterio de la gravedad porque se trata de uno de los dos criterios utilizados en el artículo 7 TUE, que establece que solo la existencia de una violación grave y persistente de los valores contemplados en el artículo 2 TUE puede activar tal procedimiento. (122)

240. Sin embargo, la violación grave exigida por el artículo 7 TUE se refiere a la gravedad de la infracción del artículo 2 TUE en sí misma, y no a la gravedad de otras supuestas infracciones, que, en el presente asunto, conciernen a una serie de normas de la Unión que aplican la libre prestación de servicios y a una serie de derechos fundamentales.

241. A mi modo de ver, la infracción del artículo 2 TUE no solo se produce debido a la gravedad de las demás infracciones. (123) Más bien al contrario: dado que la causa principal de tales infracciones es la negación de los valores consagrados en el artículo 2 TUE, ellas mismas se convierten en graves y estructurales.

242. El efecto de la desviación de los valores no es interno de un Estado miembro, sino que afecta al funcionamiento del ordenamiento jurídico de la Unión. Reduce la capacidad de dicho Estado miembro para cumplir otras obligaciones derivadas del Derecho de la Unión. (124) El presente asunto demuestra que la desviación de los valores afecta a la capacidad de Hungría para ajustarse a las normas que regulan la libre circulación de servicios. Esto justifica la intervención del Tribunal de Justicia a través del procedimiento de infracción. (125)

243. Para determinar si un Estado miembro niega un valor expresado en el artículo 2 TUE, el Tribunal de Justicia debe examinar las circunstancias específicas de cada caso.

244. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia debe evaluar si la vulneración de los derechos fundamentales protegidos por la Carta es la consecuencia de la negación por parte de un Estado miembro de los valores consagrados en el artículo 2 TUE.

245. Aparte de la «negación de valores» como criterio, no creo que pueda elaborarse una fórmula más precisa in abstracto como herramienta que pueda ser utilizada por el Tribunal de Justicia.

246. Sin embargo, el número de infracciones de las normas del Derecho primario y del Derecho derivado de la Unión, y de la Carta, así como el modo en que se cometieron dichas infracciones, pueden servir como indicadores de que la causa de esas infracciones puede radicar en la negación de valores.

247. Por lo tanto, el criterio para constatar una infracción del artículo 2 TUE es la negación de un valor que es la causa principal de otras infracciones del Derecho de la Unión. La gravedad o cantidad de esas otras infracciones puede no servir por sí sola, de forma determinante y automática, como criterio para constatar una infracción del artículo 2 TUE, aun cuando estos elementos puedan ser un indicio importante de la negación de los valores consagrados en el artículo 2 TUE.

b)      Vulneración de los derechos de la Carta y diálogo constitucional

248. Las vulneraciones individuales, especialmente si afectan a los derechos fundamentales o a otros principios fundamentales del Derecho de la Unión, pueden, por lo tanto, ser un indicio notable de que la causa de la inobservancia del Derecho de la Unión reside en la negación de los valores. Así es, especialmente cuando tales infracciones son numerosas, flagrantes y generalizadas. Sin embargo, no creo que esto baste necesariamente, de por sí, para constatar una infracción del artículo 2 TUE, puesto que las vulneraciones de los derechos de la Carta pueden ser parte del diálogo constitucional de la Unión, y no de la negación de los valores.

249. El ordenamiento jurídico de la Unión se desarrolla a través de este diálogo. Esto quiere decir que pueden existir diferentes visiones acerca de la forma en que deben concretarse los valores comunes.

250. A este respecto, las vulneraciones de los derechos fundamentales pueden traer causa, en primer lugar, de la diferencia en la forma de equilibrar dos derechos fundamentales a nivel de la Unión y a nivel nacional, o, en segundo lugar, del diferente contenido que el Derecho de la Unión y el Derecho nacional atribuyen a un derecho fundamental concreto. Por lo tanto, en ambas situaciones, la causa de estas vulneraciones formaría parte del diálogo dentro del respeto de los límites fijados por los valores, y sin negar los propios valores.

251. En la primera situación, en la que deben equilibrarse dos derechos fundamentales, atribuir un mayor peso a uno o a otro puede marcar una importante diferencia en la legislación que concreta tales valores. Por ejemplo, el derecho de propiedad (intelectual) podría entrar en conflicto con la libertad de expresión. Así pues, un Estado miembro podría decidir prohibir el uso de una obra protegida por derechos de autor para expresar opiniones políticas sin permiso del autor. Al adoptar tal solución, dicho Estado miembro ha atribuido un mayor peso al derecho de propiedad intelectual que a la libertad de expresión. Esta solución, por sí sola, no significa que el Estado miembro niegue la importancia de la libertad de expresión para el valor de la democracia. Sin embargo, si el legislador de la Unión quisiera lograr posteriormente un equilibrio diferente, atribuyendo un mayor peso a la libertad de expresión, el Estado miembro en cuestión tendría que ajustarse a tal elección en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. (126)

252. Un ejemplo de la segunda situación —relativa a una diferencia acerca de cómo debe entenderse el contenido de un derecho fundamental sin que dicha diferencia represente una negación de valores— puede extraerse de la sentencia Max-Planck. (127) En dicho asunto, el Tribunal de Justicia declaró que una normativa nacional que priva al trabajador del derecho a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales no disfrutadas en el momento de la extinción de la relación laboral vulneraba el contenido esencial del derecho fundamental a unas vacaciones anuales pagadas. ¿Significa esto que Alemania, cuya legislación era objeto de litigio, infringió el artículo 2 TUE? (128) En mi opinión, y aun cuando lo que estaba en juego era la vulneración del contenido esencial de un derecho fundamental, la respuesta es no. Una vez que Alemania modifique su legislación, la infracción quedará subsanada. Con su concepción del derecho a vacaciones anuales diferente de la interpretación de este en el ámbito de la Unión en esa situación concreta, Alemania no negó la importancia del derecho a unas vacaciones anuales pagadas para salvaguardar los valores del artículo 2 TUE.

253. Por consiguiente, las discrepancias sobre el contenido de los derechos fundamentales o las divergencias en la ponderación de dos o más derechos fundamentales opuestos no deben dar lugar a la constatación de una infracción del artículo 2 TUE. Son parte del diálogo constitucional en el ordenamiento jurídico de la Unión, que permite distintas concreciones de derechos. (129) Sin embargo, estas discrepancias no niegan los propios valores.

254. Solo debería constatarse una infracción del artículo 2 TUE si el Tribunal de Justicia llegara a la conclusión de que un Estado miembro ha vulnerado un derecho consagrado en la Carta porque ha negado el valor que concreta ese derecho.

3.      Infracción del artículo 2 TUE en el presente asunto

255. Teniendo en cuenta lo anterior, ¿ha demostrado la Comisión que la infracción cometida por Hungría mediante la adopción de la Ley de modificación, que dio lugar a las Normas controvertidas, justifica que se constate una infracción del artículo 2 TUE?

256. En las circunstancias del presente asunto, procede, en mi opinión, dar una respuesta afirmativa a esta cuestión.

a)      Las Normas en cuestión niegan los valores del artículo 2 TUE

257. En efecto, la constatación de que la legislación controvertida restringe la libre circulación de servicios de múltiples formas, y lo que es más, la constatación de que cuatro derechos garantizados por la Carta han sido vulnerados por esas mismas Normas son un claro indicio de una posible infracción del artículo 2 TUE.

258. Cabe destacar que las infracciones de estas múltiples disposiciones del Derecho de la Unión en el presente asunto tienen una única razón: la intención de Hungría de proteger a los menores de los «contenidos LGTBI», que dicho Estado miembro considera perjudiciales. Esto refleja la postura del legislador húngaro de que las personas LGTBI son una parte no deseada de la sociedad que no merece ser tratada con igualdad.

259. Los derechos de las personas LGTBI, en particular las cuestiones relacionadas con la identidad de género, siguen siendo una cuestión socialmente sensible. (130) ¿Debería ser esta una razón para analizar la legislación húngara en cuestión como parte del diálogo constitucional de la Unión, y no como una infracción del artículo 2 TUE?

260. En mi opinión, la infracción examinada en el presente asunto difiere de los ejemplos de diálogo constitucional citados anteriormente en un aspecto significativo. En estos ejemplos, ni el diferente resultado de la ponderación, ni la diferente comprensión del contenido de los derechos fundamentales traía causa de la negación de los valores en juego. En contraste con ello, en el presente asunto la legislación húngara en cuestión niega los valores consagrados en el artículo 2 TUE.

261. La negación de la igualdad de las personas LGTBI, que subyace a la legislación controvertida, es la causa principal de todas las infracciones en el presente asunto. El resto de infracciones no se produciría si Hungría no considerara que los contenidos LGTBI son perjudiciales para el desarrollo de los menores.

262. En mi opinión, la cuestión de que las personas LGTBI merecen el mismo respeto en los Estados miembros no se puede rebatir mediante el diálogo. Faltar el respeto y marginar a un grupo en una sociedad son las «líneas rojas» impuestas por los valores de igualdad, dignidad humana y respeto de los derechos humanos.

263. La manera en que debe alcanzarse la igualdad de las personas LGTBI puede diferir y ser objeto de debate, pero la elección de principio de prohibir la discriminación por razón de sexo o de orientación sexual está firmemente arraigada en el marco constitucional de la Unión. Esto es así, aunque las cuestiones relacionadas con los derechos de las personas LGTBI sean socialmente sensibles. Si la razón protegida fuera sustituida por una razón menos polémica desde el punto de vista social, como el color de la piel o la religión, la negación de la igualdad por una legislación como la controvertida en el presente asunto sería evidente.

264. Por consiguiente, a pesar de lo delicado de la cuestión, soy de la opinión de que la legislación húngara controvertida cumple el criterio de negación de los valores para constatar la infracción del artículo 2 TUE.

b)      ¿Qué valores se han violado?

265. Cuando la causa de las infracciones del Derecho de la Unión reside en la negación de los valores, esto da lugar necesariamente a una desviación del modelo de sociedad establecido en el artículo 2 TUE. Estos valores están interrelacionados y la constatación de la violación de uno de ellos es un indicio de la negación del modelo de una democracia constitucional que se basa en el respeto de los derechos humanos por parte del Estado miembro de que se trate.

266. En el presente asunto, la Comisión adujo que los valores que han sido violados por la legislación controvertida son la igualdad, la dignidad humana y el respeto de los derechos humanos.

267. En este sentido, la constatación de vulneraciones de derechos fundamentales puede ser un indicio de los valores que han sido negados por esas vulneraciones. Todos los derechos fundamentales que, en mi opinión, han sido vulnerados en el presente asunto son la expresión y concreción de los valores consagrados en el artículo 2 TUE, que fueron invocados por la Comisión.

268. En primer lugar, la infracción del artículo 21 de la Carta, consistente en la discriminación de los miembros de un grupo minoritario LGTBI y su estigmatización y marginación, está en fuerte contradicción con los valores de igualdad y tolerancia, así como de dignidad humana.

269. En segundo lugar, la vulneración de la libertad de expresión y de información, garantizada por el artículo 11 de la Carta, contraviene un fundamento esencial de una sociedad democrática y pluralista tal como se establece en el artículo 2 TUE, (131) que es un requisito previo necesario para la igualdad y la dignidad humana.

270. En tercer lugar, la vulneración del derecho a la vida privada y familiar, protegido por el artículo 7 de la Carta, contrasta en gran medida con el valor de la dignidad humana.

271. La dignidad humana, negada por las Normas en cuestión, no solo es un derecho fundamental, sino que también es un valor esencial expresado en el artículo 2 TUE. Citando a un colega Abogado General, «el valor de la dignidad humana constituye la auténtica Grundnorm del constitucionalismo europeo tras la Segunda Guerra Mundial, en contraposición con los horrores de los regímenes totalitarios que habían negado cualquier valor al ser humano». (132)

272. Más que nunca, a la luz de los acontecimientos actuales a nivel mundial, es importante no perder de vista el motivo por el que la Unión ha declarado los valores consagrados en el artículo 2 TUE y por qué es crucial reafirmar y proteger estos valores.

273. En conclusión, considero que estas vulneraciones de derechos fundamentales demuestran la importante desviación de las Normas en cuestión del modelo de una democracia constitucional que respeta los derechos humanos, reflejado en el artículo 2 TUE.

274. Esta negación de los valores consagrados en el artículo 2 TUE es el impalpable «extra» que ha llevado a la Comisión a formular el sexto motivo.

275. Por las razones anteriores, soy de la opinión de que el Tribunal de Justicia debe declarar que Hungría, al adoptar la Ley de modificación, que dio lugar a las Normas 1, 3, 4, 6 y 7, ha infringido el artículo 2 TUE.

III. Análisis — Parte II: Infracción del Derecho primario y del Derecho derivado relativo a la libre circulación de servicios y del RGPD

276. En esta parte de las presentes conclusiones examinaré el resto de la argumentación que atañe a las alegaciones de la Comisión de que Hungría ha infringido normas concretas del Derecho primario y del Derecho derivado de la Unión relativo a la libre circulación de servicios y el RGPD (motivos primero a cuarto de la Comisión).

A.      Primer motivo de la Comisión

277. La Comisión alega que Hungría, al adoptar las Normas 3, 4, 5 y 6, ha infringido la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

278. Al igual que otros instrumentos que regulan la libre circulación de servicios en el mercado interior, la Directiva de servicios de comunicación audiovisual se basa en el principio de reconocimiento mutuo, expresado como el principio del «país de origen». Este principio, consagrado en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, significa que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual trabajan de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que están establecidos.

279. En aplicación de este principio, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual obliga al Estado de acogida (destinatario del servicio de comunicación audiovisual) a garantizar la libertad de recepción y a no obstaculizar las retransmisiones de los prestadores de otros Estados miembros por cualquiera de los motivos inherentes a los ámbitos coordinados por la Directiva.

1.      Norma 4

280. El artículo 6 bis de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas adecuadas para proteger el desarrollo físico, mental o moral de los menores. Estas medidas pueden consistir en limitar el tiempo de emisión y deberán ser proporcionadas al perjuicio potencial del programa. Si el programa cumple las normas destinadas a proteger a los menores en el Estado de origen, deberá transmitirse libremente al territorio de cualquier otro Estado miembro.

281. Teniendo en cuenta este marco legislativo, la Comisión sostiene, en primer lugar, que la Norma 4, que exige la clasificación de los programas que incluyen «contenidos LGTBI» en la categoría V, lo que significa que solo pueden emitirse entre las 22.00 y las 5.00, no puede entenderse como una aplicación del artículo 6 bis de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual y, por lo tanto, representa una restricción a la libre circulación de los servicios de comunicación audiovisual.

282. En su escrito de contestación, Hungría aduce, antes de nada, que la Norma 4 se promulgó como parte de la aplicación del artículo 6 bis de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual. La Directiva no armoniza los tipos de programas que se consideran perjudiciales para los menores, aparte de exigir que los contenidos que muestren violencia gratuita y pornografía estén sujetos a las medidas más estrictas. Habida cuenta de tal armonización mínima, Hungría sostiene que corresponde a la autonomía de los Estados miembros, sobre la base de sus propios valores culturales y morales, determinar qué programas son perjudiciales para los niños.

283. No obstante, como alega la Comisión, una decisión que determine qué contenidos son potencialmente perjudiciales para los niños debe basarse en determinadas pruebas científicas de la nocividad potencial de determinados contenidos.

284. Como se ha explicado anteriormente (punto 111 de las presentes conclusiones), Hungría no ha aportado ninguna prueba de que los programas que incluyen «contenidos LGTBI» sean perjudiciales para el desarrollo de los menores. Además, ha quedado acreditado (véase la parte de las presentes conclusiones en la que se responde al quinto motivo de la Comisión) que dicha restricción interfiere en la libertad de expresión y de información y en el derecho a la vida privada, al tiempo que es discriminatoria y contraria a la dignidad humana de las personas LGTBI. Dado que cualquier restricción a la libre circulación de servicios, (133) incluidos los servicios de comunicación audiovisual, (134) debe respetar los derechos fundamentales, no puede aceptarse que la Norma 4 sirva para proteger a los menores.

285. Por lo tanto, la Norma 4 no puede interpretarse como la aplicación del artículo 6 bis de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

286. Hungría alega además que el requisito de clasificación se refiere únicamente a los programas cuyo elemento central es el «contenido LGTBI», mientras que los programas en los que dicho contenido no es determinante, sino meramente esporádico, no tienen que clasificarse en la categoría V. Esto significa que una película cuya temática sea la vida de una familia LGTBI o un documental en el que se hable del cambio de sexo deben clasificarse en la categoría V en Hungría. Sin embargo, los programas que solo contengan escenas esporádicas con «contenidos LGTBI», como una pareja homosexual cogida de la mano, no deben clasificarse en la categoría V.

287. Esta tesis de Hungría no contradice la afirmación de que existe una restricción a la libertad de emitir programas cuya temática principal sea el «contenido LGTBI». Según la jurisprudencia, existe una restricción a la prestación de servicios no solo cuando una medida nacional prohíbe la prestación de servicios, sino también cuando obstaculiza de otro modo, o hace menos atractivas, las actividades de un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro. (135) Como se ha explicado anteriormente, tal restricción no está justificada de manera coherente ni por la protección del desarrollo físico, mental o moral de los menores ni por el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones personales.

288. Por lo tanto, la Norma 4 representa una restricción injustificada a la prestación de servicios de comunicación audiovisual.

2.      Norma 6

289. El Derecho húngaro establece una excepción a la obligación de clasificación para los anuncios de interés público y los mensajes de sensibilización. (136) Sin embargo, la Norma 6 establece que un anuncio que incluya «contenidos LGTBI» no puede ser tratado como tal. Los anuncios emitidos en los medios de comunicación que incluyan «contenidos LGTBI», por ejemplo, la información sobre la organización de un desfile del orgullo, deben someterse clasificación y pueden (probablemente) clasificarse en la categoría V, es decir, aptos para su difusión únicamente durante el horario limitado antes mencionado.

290. En cuanto a la Norma 6, la Comisión sostiene que Hungría ha infringido el artículo 6 bis de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

291. En su escrito de contestación, Hungría justifica sus acciones por la protección de los menores y la salvaguarda de los derechos de los padres.

292. Sin embargo, por la misma razón que la Norma 4, la Norma 6 no puede justificarse por esa necesidad. Junto con la Norma 4, también es contraria a la libertad de expresión y de información y al derecho a la vida privada de las personas LGTBI, y es discriminatoria por razón de sexo y de orientación sexual, puesto que solo somete a la obligación de clasificación los anuncios de interés público que incluyen contenidos LGTBI, y no los anuncios que se refieren a la vida de las personas heterosexuales y cisgénero. (137)

293. Por lo tanto, la Norma 6 representa una restricción injustificada a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, que es contraria al artículo 6 bis de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

3.      Norma 3

294. Mientras que la Norma 6 se refiere a los anuncios no comerciales, la Norma 3, que figura en la Ley de publicidad, se refiere a las comunicaciones comerciales. Prohíbe que los anuncios que incluyan «contenidos LGTBI» sean puestos a disposición de los menores o accesibles a estos.

295. La Comisión alega que la Norma 3 infringe el artículo 9, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, que prevé que los Estados miembros deben velar por que las comunicaciones comerciales audiovisuales realizadas por prestadores del servicio de comunicación observen la prohibición de discriminación por razón, entre otras cosas, de sexo y de orientación sexual. Esta disposición de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual es la expresión del principio general que prohíbe la discriminación.

296. La Directiva de servicios de comunicación audiovisual solo cubre las comunicaciones comerciales que acompañan a un servicio de comunicación audiovisual o se incluyen en él. (138) Sin embargo, esto abarca un gran número de formas de comunicación, como las enumeradas en el artículo 1, letra h), de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, a saber, la publicidad televisiva, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto. Estas formas de comunicación están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

297. No obstante, en sus escritos de contestación y de dúplica, Hungría alega que la Ley de publicidad debe interpretarse en relación con la Ley de libertad de prensa y la Ley sobre medios de comunicación, y que la emisión de comunicaciones comerciales en los medios de comunicación audiovisuales no está cubierta por la Ley de publicidad.

298. El artículo 1, apartado 3, de la Ley de publicidad, en el que se inserta la Norma 3, indica que la Ley CIV de 2010 (Ley de libertad de prensa) y la Ley CLXXXV de 2010 (Ley sobre medios de comunicación) deben aplicarse a los anuncios en el marco de la prestación de servicios de medios audiovisuales y radiofónicos. Sin embargo, esto no demuestra que la Ley de publicidad no sea aplicable. Si la intención del legislador húngaro hubiera sido establecer que solo estas dos leyes regulan la emisión de anuncios en televisión y radio, probablemente el texto habría utilizado una formulación restrictiva (como el término «exclusivamente» o la expresión «únicamente serán de aplicación estas dos leyes»). Al no hacerlo, la Ley de publicidad sigue siendo aplicable, junto con las otras dos leyes.

299. Por consiguiente, la Ley de publicidad está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual y, al prohibir los contenidos LGTBI, restringe la prestación de servicios que esta última regula. Del mismo modo indicado previamente en relación con las Normas 4 y 6, la Norma 3 representa una restricción injustificada a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, lo que es contrario al artículo 9, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

4.      Norma 5

300. La Norma 5 obliga al Consejo de Medios de Comunicación a solicitar a otro Estado miembro que actúe en relación con las infracciones cometidas por un prestador del servicio de comunicación audiovisual situado bajo la jurisdicción de ese Estado que emita en Hungría y que haya infringido las normas húngaras de clasificación relativas a los contenidos LGTBI.

301. La Comisión alega que la Norma 5 viola el principio del país de origen, expresado en los artículos 2 y 3, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, y que establece un mecanismo mediante el cual el Estado miembro de acogida pretende obligar al Estado miembro de origen a garantizar el cumplimiento de sus normas en condiciones distintas de las previstas en la Directiva.

302. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual prevé la posibilidad de establecer una excepción temporal a la obligación del Estado miembro de acogida de permitir la recepción de servicios de comunicación audiovisual que se emitan desde otros Estados miembros. Esto solo es posible si un prestador establecido en otro Estado miembro infringe de manera manifiesta, seria y grave lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, letra a), o en el artículo 6 bis, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

303. No obstante, según la Comisión, con la que estoy de acuerdo, el artículo 3, apartado 2, no puede interpretarse en el sentido de que permite a un Estado miembro crear una disposición paralela específica en su Derecho nacional con el fin de extender sus normas a los prestadores de servicios situados bajo la jurisdicción de otro Estado miembro y aplicar un umbral de intervención inferior al previsto en el artículo 2, apartado 2.

304. Sin embargo, Hungría aduce que la Norma 5 no tenía por objeto aplicar el artículo 3, apartado 2, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, sino su artículo 4, apartado 2.

305. En virtud de esta disposición, los Estados miembros que hayan ejercido la facultad para adoptar medidas más estrictas o detalladas respecto de los prestadores del servicio de comunicación de conformidad con el artículo 4, apartado 1, pueden, con carácter excepcional, solicitar al Estado miembro de origen que exija a los prestadores de servicios situados bajo su jurisdicción el cumplimiento de dichas normas, y ello solo cuando sus servicios de medios de comunicación se dirijan total o mayoritariamente al territorio del Estado miembro de acogida. (139)

306. Por lo tanto, esta disposición solo se aplica si un Estado miembro ha hecho uso de la posibilidad de que dispone de adoptar normas más estrictas en ámbitos coordinados.

307. La protección de los menores contra los servicios de comunicación audiovisual que les puedan resultar perjudiciales es, en efecto, un ámbito coordinado por el artículo 6 bis, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

308. Sin embargo, las Normas sobre clasificación de los programas de comunicación audiovisual (Normas 4 y 6) no pueden interpretarse como normas más estrictas con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, puesto que tales normas, según el tenor de esta misma disposición, deben ser conformes al Derecho de la Unión.

309. Como se ha explicado anteriormente, estas normas no son conformes al Derecho de la Unión, ya que restringen la prestación de servicios de comunicación audiovisual y vulneran varios derechos fundamentales garantizados por la Carta sin ninguna justificación aceptable. (140) Es decir, una disposición nacional que infrinja el artículo 6 bis, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual no puede constituir esa norma «más estricta o detallada» en el sentido de su artículo 4, apartado 2, puesto que una norma basada en una infracción de dicha Directiva no puede constituir una aplicación legítima de la excepción prevista en el artículo 4.

310. Por este motivo, Hungría no puede invocar el artículo 4, apartado 2, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual para justificar el carácter restrictivo de la Norma 5.

311. Por las razones expuestas, la Norma 5 infringe el artículo 2 y el artículo 3, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

B.      Segundo motivo de la Comisión

312. La Comisión alega que las Normas 1 y 3 restringen la prestación de servicios de la sociedad de la información y, de este modo, infringen la Directiva sobre el comercio electrónico.

313. La Norma 1 prohíbe a los destinatarios de la Ley de protección de menores (141) poner «contenidos LGTBI» a disposición de los menores. Como se ha explicado anteriormente, la Norma 3 prohíbe poner «contenidos LGTBI» a disposición de los menores en las comunicaciones comerciales. La Comisión considera que ambas normas restringen la prestación de servicios de la sociedad de la información, en contra de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva sobre el comercio electrónico, que, al igual que los artículos 2 y 3, apartado 1, de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, prohíbe a los Estados miembros de acogida imponer restricciones en ámbitos coordinados a los prestadores de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros Estados miembros.

1.      Las Normas 1 y 3 forman parte de los ámbitos coordinados en el sentido de la Directiva sobre el comercio electrónico

314. La principal defensa de Hungría en el marco de este motivo es que estas dos normas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva sobre el comercio electrónico, que únicamente se refiere a los ámbitos coordinados, sin que las dos normas en cuestión se refieran a tales ámbitos.

315. Según Hungría, la Norma 1 no se aplica a los servicios de la sociedad de la información. Se dirige únicamente a las instituciones que se ocupan del cuidado y la protección de los niños que no pueden garantizar las familias, y se refiere a las obligaciones de dichas instituciones para con los niños a los que proveen cuidados. Dado que la Norma 1 no establece requisitos para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, Hungría alega que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva sobre el comercio electrónico no es aplicable a dicha Norma.

316. Asimismo, Hungría aduce que la Norma 3 no está comprendida en los ámbitos coordinados de la Directiva, dado que la Ley de publicidad no regula específicamente los servicios de la sociedad de la información.

317. A tenor del artículo 2, letra a), de la Directiva sobre el comercio electrónico, en relación con el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535, (142) un «servicio de la sociedad de la información» es «todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios». (143)

318. Con arreglo al artículo 2, letra h), de la Directiva sobre el comercio electrónico, los ámbitos coordinados de dicha Directiva deben entenderse como «los requisitos exigibles a los prestadores de servicios en los regímenes jurídicos de los Estados miembros aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información o a los servicios de la sociedad de la información, independientemente de si son de tipo general o destinados específicamente a los mismos». (144)

319. Por consiguiente, según esta disposición, los ámbitos coordinados son también los requisitos que los Estados miembros imponen a los propios servicios de la sociedad de la información. La misma disposición precisa además que tales requisitos no tienen que imponerse específicamente a los servicios de la sociedad de la información, sino que pueden imponerse de manera general. Por lo tanto, la imposición de una restricción al contenido de un servicio que puede prestarse como servicio de la sociedad de la información está comprendida en los ámbitos coordinados, aun cuando la Ley nacional de que se trate no tenga específicamente por objeto regular los servicios de la sociedad de la información.

320. Esto queda corroborado por el artículo 2, letra h), inciso i), segundo guion, de la Directiva sobre el comercio electrónico, que dispone específicamente que los ámbitos coordinados se refieren a los requisitos que debe cumplir el prestador de servicios relativos, entre otras cosas, a «los requisitos en relación con la calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a publicidad […]».

321. Tanto la Norma 1 como la Norma 3 excluyen la posibilidad de presentar a los menores determinados contenidos que pueden ser ofrecidos por los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Por lo tanto, están comprendidos en los ámbitos coordinados.

2.      La Norma 1 está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico

322. En lo tocante a la Norma 1, Hungría alega que sus destinatarios no prestan servicios de la sociedad de la información, ni ningún servicio en el sentido en que el Derecho de la Unión define este concepto, puesto que sus actividades no se ofrecen, en principio, a cambio de una remuneración. En consecuencia, afirma que la Norma 1 no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico.

323. A este respecto, es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada, «la libre prestación de servicios beneficia tanto al prestador como al destinatario de servicios». (145)

324. Por consiguiente, aunque los destinatarios de la Norma 1 no presten servicios de la sociedad de la información, se ven disuadidos, no obstante, de recurrir a tales servicios. Por ejemplo, una guardería infantil no tiene ninguna razón para utilizar películas o dibujos animados disponibles en una plataforma digital en otros Estados miembros si incluyen «contenidos LGTBI». Esta, o cualquier otra institución a la que se dirija la Norma 1, no tendría ninguna razón para adquirir en línea un libro o cualquier otro material que incluya contenidos LGTBI, puesto que, con arreglo a la Norma 1, no podría utilizar ese material en sus actividades. Esta restricción del uso de determinados servicios por parte de posibles beneficiarios representa una restricción de la prestación de tales servicios de un Estado miembro a otro. (146)

325. Por lo tanto, las situaciones reguladas por la Norma 1 pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico.

3.      Las Normas 1 y 3 restringen los servicios de la sociedad de la información

326. Tanto la Norma 1 como la Norma 3 restringen la prestación de servicios de la sociedad de la información, aunque solo sea haciendo que la recepción de estos servicios resulte menos atractiva para los sujetos de dichas normas (como en el caso de la Norma 1).

327. Tales restricciones no pueden justificarse de manera viable sobre la base de motivos de interés público y vulneran varios derechos protegidos por la Carta, como se ha demostrado anteriormente. (147)

328. Por consiguiente, tanto la Norma 1 como la Norma 3 infringen el artículo 3, apartado 2, de la Directiva sobre el comercio electrónico.

C.      Tercer motivo de la Comisión

329. La Comisión alega que las Normas 1, 3 y 7 también restringen la prestación de servicios distintos de los servicios audiovisuales o de la sociedad de la información. A su juicio, tales restricciones son contrarias a los artículos 16 y 19 de la Directiva de servicios, así como al artículo 56 TFUE.

330. Junto con el artículo 56 TFUE, la Directiva de servicios impone normas generales que permiten la aplicación del reconocimiento mutuo en el ámbito de los servicios distintos de los servicios audiovisuales o de la sociedad de la información. (148) Los artículos 16 y 19 de la Directiva de servicios prohíben a los Estados miembros imponer a los prestadores de servicios o a los destinatarios de servicios, respectivamente, restricciones que no estén justificadas por razones de interés general y que no sean proporcionadas a dichas razones.

1.      Normas 1 y 3

331. En efecto, es posible imaginar que la Norma 1 restrinja la prestación de tipos de servicios distintos de los servicios audiovisuales o de la sociedad de la información del mismo modo que restringe estos últimos. Un ejemplo basta para demostrar este extremo. Con arreglo a la Norma 1 se disuade a los proveedores de cuidados infantiles de contratar un espectáculo de teatro de marionetas que represente la vida de las personas LGTBI, puesto que se les impide mostrárselo a los niños a su cargo. (149)

332. Dado que los destinatarios de la Norma 1 están comprendidos en el ámbito de aplicación de las normas de la Unión como destinatarios de servicios y no como prestadores de servicios, la excepción relativa a los servicios sociales, prevista en el artículo 2, apartado 2, letra j), de la Directiva de servicios, carece de pertinencia.

333. Del mismo modo, en lo tocante a la Norma 3, una publicidad realizada a través de medios distintos a los servicios de comunicación audiovisual o a los medios electrónicos, como en carteles, si incluye contenidos LGTBI, no podrá exhibirse en Hungría en lugares donde los niños puedan verlos, lo que significa, como mínimo, todos los espacios públicos.

334. Por consiguiente, la Norma 1 y la Norma 3 infringen manifiestamente de manera injustificada las normas generales sobre la prohibición de restricciones a la libertad de prestar servicios contenidas en los artículos 16 y 19 de la Directiva de servicios y en el artículo 56 TFUE.

2.      Norma 7

335. Aún queda por examinar la Norma 7. Esta Norma forma parte de la Ley sobre educación pública nacional y prohíbe la promoción (pero no la representación) de «contenidos LGTBI» en el contexto de la educación sexual.

336. Hungría niega que el Derecho de la Unión pueda aplicarse a las actividades educativas, y aduce que, por lo tanto, la Norma 7 no puede infringir ni la Directiva de servicios ni el artículo 56 TFUE.

337. Ya he explicado en el punto 56 de las presentes conclusiones que los servicios educativos, cuando se prestan a cambio de una remuneración, están comprendidos en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Desde esta perspectiva, la Norma 7 puede ciertamente restringir los servicios dirigidos a educar o a informar a los jóvenes sobre sexualidad cuando se prestan fuera del sistema de educación pública, o dentro de este sistema pero por prestadores de servicios externos.

338. Dado que la Norma 7 solo prohíbe la promoción, y no la representación, de «contenidos LGTBI», una restricción a la prestación de servicios podría estar justificada por la necesidad de «imparcialidad» en la educación. Sin embargo, como ya se ha explicado, esta Norma no es neutral, sino que es directamente discriminatoria, puesto que no prohíbe la promoción de cualquier tipo de vida o comportamiento sexual, sino que solo prohíbe la promoción de la vida o del comportamiento sexual de las personas LGTBI.

339. Por razones idénticas a las esgrimidas en relación con las Normas 1, 3, 4, 5 y 6, la Norma 7 vulnera derechos fundamentales, en particular el artículo 21 de la Carta, y, por lo tanto, no puede justificarse.

340. En consecuencia, la Norma 1, la Norma 3 y la Norma 7 infringen la Directiva de servicios y el artículo 56 TFUE.

D.      Cuarto motivo de la Comisión

341. La Comisión sostiene que la Norma 8, que figura en la Ley sobre el sistema de antecedentes penales, infringe el artículo 10 del RGPD en relación con el artículo 8, apartado 2, de la Carta.

342. La Norma 8 obliga a los organismos con acceso a los datos registrados a proporcionar a las «personas autorizadas» acceso directo a los antecedentes penales de las personas condenadas por delitos sexuales contra menores. Por lo que respecta a la categorización de las «personas autorizadas», el artículo 75/B, apartado 3, de la Ley sobre el sistema de antecedentes penales establece que la puesta a disposición de los datos registrados solo se permitirá si la persona que los solicita es un adulto que sea familiar o que se encargue de la educación, supervisión o cuidado de una persona menor de dieciocho años.

343. Según la Comisión, existe una infracción porque la Norma 8 no especifica con suficiente claridad quién está autorizado a solicitar el acceso a los datos y, por lo tanto, no ofrece garantías suficientes para los derechos y libertades de los interesados en lo que respecta a las condiciones de acceso a sus datos personales.

344. En su escrito de contestación, Hungría alega que la Norma 8 debe interpretarse en relación con el artículo 8:1, apartado 1, del Polgári törvénykönyv (Código Civil húngaro), que define el concepto de «pariente cercano» en el sentido de que incluye a los cónyuges, padres, hijos (incluidos los hijos adoptivos, los hijos del cónyuge y los menores tutelados), hermanos, parejas, familiares políticos y otras personas con las que exista una relación familiar. Dicho Estado miembro indica además que, con arreglo a diversas disposiciones del Código Civil, las personas encargadas de la custodia o de la manutención de los menores —como los padres titulares de la patria potestad, tutores, padres adoptivos y las personas que apoyan a un padre mientras conviven con él— también tienen derecho a solicitar el acceso a los datos en virtud de la Ley sobre el sistema de antecedentes penales. Por estos motivos, Hungría arguye que la lista de personas autorizadas está suficientemente definida y que, de hecho, también queda salvaguardada por los criterios de acceso, a saber, que a) la persona autorizada debe considerar que los datos pertinentes son «probablemente necesarios» a efectos del procedimiento, y b) «sería desproporcionadamente difícil tener conocimiento de los datos pertinentes de otro modo».

345. Con carácter preliminar, el objetivo perseguido por el RGPD, tal como se establece en su artículo 1 y en sus considerandos 1 y 10, consiste, en particular, en garantizar un elevado nivel de protección de los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas, en particular su derecho a la intimidad en lo que respecta al tratamiento de datos personales, según se consagra en el artículo 8, apartado 1, de la Carta y en el artículo 16 TFUE, apartado 1, que, del mismo modo, conceden a toda persona el derecho a la protección de sus datos personales. Precisamente a tal fin el RGPD establece que todo tratamiento de datos personales debe respetar los principios relativos al tratamiento de datos enunciados en el artículo 5 del RGPD. Para que el tratamiento sea lícito, debe cumplirse alguno de los requisitos enumerados en el artículo 6 de dicho Reglamento. (150)

346. En este orden de ideas, el tratamiento de datos será lícito, en virtud del artículo 6, apartado 1, letra e), del RGPD, si es necesario «para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos». El artículo 10 impone restricciones adicionales al tratamiento de datos del registro de antecedentes penales, exigiendo la supervisión de las autoridades públicas o una autorización por ley que vaya acompañada de las garantías adecuadas.

347. El Tribunal de Justicia ha precisado que el RGPD no impone una prohibición absoluta a las autoridades públicas de comunicar datos personales, siempre que dicha comunicación sirva a un interés público legítimo e implique una protección adecuada de los derechos y libertades de los interesados. (151) En la misma línea, el artículo 8, apartado 2, de la Carta dispone que los datos personales se tratarán, en particular, «para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley».

348. No cabe duda de que la protección de los menores frente a quienes puedan causarles daños es un interés público de suma importancia, que podría, por lo tanto, justificar la comunicación de datos personales. Al mismo tiempo, los datos del registro de antecedentes penales son muy sensibles y podrían dar lugar a estigmatización. Su comunicación puede afectar gravemente a la vida privada y profesional de una persona, por lo que son necesarias una justificación estricta y garantías jurídicas claras. (152)

349. Por lo tanto, en el marco de la ponderación de estos dos intereses, las medidas nacionales dirigidas a alcanzar el objetivo de la protección de los menores deben apreciarse a la luz de las exigencias de proporcionalidad.

350. A este respecto, Hungría aduce que el régimen de datos establecido por la Norma 8 está justificado y es proporcionado a la luz de su objetivo.

351. No estoy de acuerdo. A mi modo de ver, la Norma 8 va más allá de lo necesario para lograr la protección de los menores.

352. En primer lugar, la categoría de personas autorizadas a acceder a los datos personales relativos a condenas penales por delitos sexuales contra menores en virtud de la Norma 8 es demasiado imprecisa y amplia para ajustarse al artículo 10 del RGPD. En el contexto de la posibilidad de que las autoridades nacionales competentes accedan a los datos personales, el Tribunal de Justicia ha declarado que, para cumplir el requisito de proporcionalidad, la legislación nacional que permita tal acceso «debe establecer reglas claras y precisas que regulen el alcance y la aplicación de la medida en cuestión e impongan unas exigencias mínimas, de modo que las personas cuyos datos personales resulten afectados dispongan de garantías suficientes que permitan proteger de manera eficaz esos datos contra los riesgos de abuso». (153) Esto debe aplicarse igualmente en relación con el acceso de los particulares a los datos personales. Además, el principio de transparencia, consagrado en el artículo 5, apartado 1, del RGPD, exige que toda información y comunicación relativa al tratamiento de dichos datos sea «fácilmente accesible».

353. En estas circunstancias, no considero que la categoría de «personas autorizadas» a presentar una solicitud de datos con arreglo a la Norma 8 esté suficientemente definida y limitada por las distintas disposiciones dispersas tanto en la Ley sobre el sistema de antecedentes penales como en el Código Civil húngaro.

354. Para las personas físicas debe quedar totalmente claro que se están recogiendo, tratando y comunicando datos personales que les conciernen de conformidad con los principios de protección de datos. No sucede así cuando el interesado se ve obligado a navegar por un conjunto complejo e inconexo de disposiciones legales nacionales, sin que alguna de ellas indique claramente su interrelación, dando así lugar a una confusión innecesaria y a ineficiencias de procedimiento.

355. En segundo lugar, el Derecho nacional no define los requisitos materiales de acceso de una manera suficientemente precisa para permitir a la autoridad competente comprobar que dicho acceso está justificado y es necesario.

356. En particular, me remito al artículo 75/B, apartado 3, letra b), de la Ley sobre el sistema de antecedentes penales, que establece que se concederá acceso a la persona autorizada que considere que el acceso a los datos es necesario para fines específicos y que no haya podido obtenerlos por otros medios.

357. De manera decisiva, la Norma 8, en relación con el artículo 75/B, apartado 3, letra b), de la Ley sobre el sistema de antecedentes penales, se rige entonces por una mera declaración personal y pone efectivamente la apreciación de la necesidad y de la proporcionalidad en manos de los solicitantes de acceso y no de la autoridad competente responsable de supervisar el acceso a los registros de antecedentes penales.

358. En mi opinión, una declaración personal de necesidad es incompatible con el artículo 10 del RGPD y con el artículo 8 de la Carta y se presta a una aplicación discrecional.

359. Por lo tanto, los requisitos establecidos por la Norma 8 y otras disposiciones de la Ley sobre el sistema de antecedentes penales no constituyen garantías suficientes en el sentido de las disposiciones del RGPD y del artículo 8 de la Carta.

360. Por consiguiente, la Norma 8 infringe el artículo 10 del RGPD y el artículo 8, apartado 2, de la Carta, como sostiene la Comisión.

IV.    Costas

361. La Comisión ha solicitado que se condene en costas a Hungría. A tenor del artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones de Hungría, procede condenarla en costas.

362. Con arreglo al artículo 140, apartado 1, de dicho Reglamento, los Estados miembros coadyuvantes y el Parlamento Europeo cargarán con sus propias costas.

V.      Conclusión

363. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:

1)      Declare que, al adoptar a pedofil bűnelkövetőkkel szembeni szigorúbb fellépésről, valamint a gyermekek védelme érdekében egyes törvények módosításáról szóló 2021. évi LXXIX. Törvény (Ley LXXIX de 2021, por la que se adoptan medidas más estrictas contra los delincuentes pedófilos y se modifican determinadas leyes para proteger a los menores), Hungría ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión del siguiente modo:

–        al prohibir, mediante la Ley de protección de menores, el acceso de los menores a contenidos que representan o promueven las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad, Hungría ha infringido el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico); los artículos 16 y 19 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior; el artículo 56 TFUE; los artículos 1, 7, 11 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), y el artículo 2 TUE;

–        al prohibir, mediante la Ley de publicidad, el acceso de los menores a publicidad que promueve o representa las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad, Hungría ha infringido el artículo 9, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual); el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2000/31; los artículos 16 y 19 de la Directiva 2006/123; el artículo 56 TFUE; los artículos 1, 7, 11 y 21 de la Carta, y el artículo 2 TUE;

–        al imponer, mediante la Ley sobre medios de comunicación, a los prestadores del servicio de comunicación que ofrecen servicios de comunicación lineal la obligación de clasificar en la categoría V todos los programas cuyo elemento definitorio sea la promoción o la representación de las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad, y, en consecuencia, de emitir tales programas entre las 22.00 y las 5.00, y al excluir tal tipo de programas de la clasificación como comunicación de interés público o como publicidad de utilidad social, Hungría ha infringido el artículo 6 bis, apartado 1, de la Directiva 2010/13; los artículos 1, 7, 11 y 21 de la Carta, y el artículo 2 TUE;

–        al imponer al Consejo de Medios de Comunicación, mediante la Ley sobre medios de comunicación, la obligación de solicitar al Estado miembro en cuya jurisdicción opere el prestador de servicios de medios de comunicación que aplique medidas eficaces para eliminar toda infracción identificada por el Consejo de Medios de Comunicación, Hungría ha infringido los artículos 2 y 3, apartado 1, de la Directiva 2010/13;

–        al prohibir, mediante la Ley sobre educación pública nacional, la promoción de las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad, en la educación relacionada con la cultura sexual, la vida sexual, la orientación sexual y el desarrollo sexual, Hungría ha infringido los artículos 16 y 19 de la Directiva 2006/123; el artículo 56 TFUE; los artículos 1, 7 y 21 de la Carta, y el artículo 2 TUE;

–        al imponer al organismo que tiene acceso directo a los datos registrados, mediante la Ley sobre el sistema de antecedentes penales, la obligación de poner a disposición de las personas autorizadas los datos registrados de las personas que han cometido delitos sexuales contra menores, Hungría ha infringido el artículo 10 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), así como el artículo 8, apartado 2, de la Carta.

2)      Condene a Hungría a cargar con sus propias costas y con las costas en que haya incurrido la Comisión Europea.

3)      El Reino de Bélgica, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, Irlanda, la República Helénica, el Reino de España, la República de Estonia, la República Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República Portuguesa, la República de Eslovenia, la República de Finlandia y el Reino de Suecia, así como el Parlamento Europeo, cargarán con sus propias costas.

1      Lengua original: inglés.

2      A pedofil bűnelkövetőkkel szembeni szigorúbb fellépésről, valamint a gyermekek védelme érdekében egyes törvények módosításáról szóló 2021. évi LXXIX. törvény.

3      LGTBI es la abreviatura que designa a las personas lesbianas, gais, transgénero, bisexuales e intersexuales, reconocida por la International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA). Véase https://www.ilga-europe.org/about-us/who-we-are/glossary/ (enlace consultado el 18 de febrero de 2025). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal EDH) utiliza esta abreviatura cuando se pronuncia sobre cuestiones similares. Véase, por ejemplo, Tribunal EDH, sentencia de 23 de enero de 2023, Macatė c. Lituania, (CE:ECHR:2023:0123JUD006143519). La abreviatura también se ha utilizado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Véase, por ejemplo, la sentencia de 23 de abril de 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGTBI (C‑507/18, EU:C:2020:289). Véanse también las conclusiones de la Abogada General Medina presentadas en el asunto Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) (C‑436/20, EU:C:2022:77), punto 2.

4      La Comisión invoca los artículos 1, 7, 11 y 21 de la Carta.

5      Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DO 2000, L 178, p. 1).

6      Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 2006, L 376, p. 36) (en lo sucesivo, «Directiva sobre servicios»).

7      Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) (DO 2010, L 95 p. 1), en su versión modificada por la Directiva 2018/1808.

8      Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DO 2016, L 119, p. 1) (en lo sucesivo, «RGPD»).

9      El artículo 1, apartado 2, de la Ley de modificación dio lugar al artículo 6/A de la Ley de protección de menores, que actualmente tiene el siguiente tenor: «Para garantizar el cumplimiento de los objetivos establecidos en la presente Ley y la aplicación de los derechos del niño, se prohíbe poner a disposición de las personas que no hayan alcanzado la edad de [18] años contenidos pornográficos o que muestren la sexualidad de forma gratuita o que promuevan o representen las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad».

10      El artículo 2, apartado 2, de la Ley de modificación dio lugar a un nuevo artículo 4/D de la Ley de comercio electrónico. La Norma 2 faculta a un organismo denominado Mesa Redonda de Internet para la Protección de la Infancia para que adopte determinadas medidas en relación con los proveedores de servicios electrónicos, y le ordena que las adopte. Dicho organismo podrá evaluar los casos individuales y formular recomendaciones a los proveedores de servicios para que pongan fin a las actividades ilícitas y, en caso de que se nieguen a seguir tales recomendaciones, podrá dirigirse a la Autoridad Nacional de Medios de Comunicación y Telecomunicaciones. El organismo en cuestión también está facultado para llevar un registro de los tipos de contenidos que se consideran perjudiciales para el desarrollo físico, mental y moral de los menores.

11      El artículo 3 de la Ley de modificación dio lugar a un nuevo artículo 8(1a) de la Ley de publicidad, que actualmente está redactado en los siguientes términos: «Queda prohibido poner a disposición de las personas que no hayan alcanzado la edad de [18] años publicidad que muestre la sexualidad de forma gratuita o que promueva o represente las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad».

12      El artículo 9, apartado 2, de la Ley de modificación dio lugar a un nuevo artículo 9, apartado 6, de la Ley sobre medios de comunicación, que actualmente tiene el siguiente tenor: «Los programas se clasificarán en la categoría V cuando puedan influir negativamente en el desarrollo físico, mental o moral de los menores, en particular por tener como elemento central la violencia o la promoción o representación de las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad o la representación directa, naturalista o gratuita de la sexualidad. Estos programas se calificarán del siguiente modo: inapropiados para una audiencia menor de [18] años». La consecuencia de esta clasificación es que, con arreglo al artículo 10 de la Ley sobre medios de comunicación (no modificado por la Ley de modificación), tales programas, clasificados en la categoría V, solo pueden emitirse entre las 22.00 y las 5.00.

13      El artículo 9, apartado 5, de la Ley de modificación dio lugar a un nuevo artículo 179, apartado 2, de la Ley sobre medios de comunicación.

14      El artículo 9, apartado 3, de la Ley de modificación dio lugar a un nuevo artículo 32, apartado 4a, de la Ley sobre medios de comunicación, que actualmente está redactado en los siguientes términos: «Los programas no podrán considerarse anuncios de servicio público ni anuncios de sensibilización cuando puedan influir negativamente en el desarrollo físico, mental o moral de los menores, en particular por tener como elemento central la representación gratuita de la sexualidad, pornografía o la promoción o representación de las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad».

15      El artículo 11 de la Ley de modificación dio lugar a un nuevo artículo 9, apartado 12, de la Ley sobre educación pública nacional, que actualmente tiene el siguiente tenor: «En la realización de actividades relativas a la cultura sexual, la vida sexual, la orientación sexual y el desarrollo sexual se prestará especial atención a lo dispuesto en el artículo XVI, apartado 1, de la Ley Fundamental [de Hungría (Magyarország alaptörvénye)]. Tales actividades no podrán tener por objeto promover las identidades de género que no corresponden al sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad».

16      El artículo 4, apartado 1, de la Ley de modificación dio lugar a un nuevo artículo 67, apartado 1, letras a) a d), de la Ley sobre el sistema de antecedentes penales.

17      Según el apartado 8 de la demanda de la Comisión, la Norma 2 refuerza las infracciones cometidas por las Normas 1 y 3 a 7. La Comisión no solicita al Tribunal de Justicia que declare que la Norma 2 es contraria al Derecho de la Unión y explica que únicamente la incluyó en su recurso porque refuerza las demás normas que constituyen el objeto del procedimiento de infracción.

18      Esto significa que abordaré en detalle los motivos primero a cuarto de la Comisión en la segunda parte de las presentes conclusiones. En la primera parte de las presentes conclusiones abordaré los motivos quinto y sexto invocados por la Comisión.

19      De conformidad con su artículo 51, apartado 1, la Carta está dirigida a los Estados miembros únicamente «cuando apliquen el Derecho de la Unión». El Tribunal de Justicia interpretó dicho concepto en el sentido de que engloba todas las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, apartados 19 y 21), incluidas aquellas en las que los Estados miembros invocan excepciones a las libertades del mercado interior permitidas por el Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de junio de 1991, ERT, C‑260/89, EU:C:1991:254, apartado 43).

20      En la segunda parte de las presentes conclusiones expondré un análisis más detallado de esta postura.

21      Véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de junio de 1991, ERT (C‑260/89, EU:C:1991:254), apartados 42 a 44; de 14 de octubre de 2004, Omega (C‑36/02, EU:C:2004:614), apartados 37 y 38 y jurisprudencia citada, y de 4 de octubre de 2024, Mirin (C‑4/23, EU:C:2024:845), apartado 62.

22      Aunque resulte difícil imaginar infracciones del artículo 2 TUE que no afecten a ninguna otra disposición del Derecho de la Unión, podría contemplarse tal supuesto. A este respecto, véase Rossi, L.S., «“Concretised,” “Flanked”, or “Standalone”? Some Reflections on the Application of Article 2 TEU», European Papers, 2025, p. 23.

23      A este respecto, los «contenidos LGTBI» están prohibidos por las Normas 1 y 3, junto con el contenido pornográfico y el que muestra la sexualidad de forma gratuita; por la Norma 4, junto con la prohibición del contenido que tenga como elemento central la violencia o la representación gratuita de la sexualidad, y por la Norma 6, junto con la prohibición de la representación de la pornografía y la representación gratuita de la sexualidad. Sin embargo, la Norma 7 solo prohíbe la promoción de contenidos LGTBI.

24      En su demanda, la Comisión citó esta afirmación extraída de la respuesta de Hungría al escrito de requerimiento. Véase el apartado 250 de la demanda de la Comisión.

25      Véase, por ejemplo, Tribunal EDH, sentencia de 21 de octubre de 2010, Alekseyev c. Rusia, (CE:ECHR:2010:1021JUD000491607), § 86, en la que dicho Tribunal explicó que no existen «pruebas científicas ni datos sociológicos […] que sugieran que la mera mención de la homosexualidad o un debate público abierto sobre el estatuto social de las minorías sexuales perjudicaría a los niños». Véase también Tribunal EDH, sentencia de 20 de junio de 2017, Bayev y otros c. Rusia, (CE:ECHR:2017:0620JUD006766709), § 82, en la que el Tribunal EDH declaró que, en la medida en que los menores que presenciaron la campaña a favor de las personas LGTBI estuvieron expuestos a las ideas de diversidad, igualdad y tolerancia, la adopción de estos puntos de vista solo podía contribuir a la cohesión social, extremo que también ha sido confirmado en una reciente sentencia del Tribunal EDH de 23 de enero de 2023, Macatė c. Lituania, (CE:ECHR:2023:0123JUD006143519), § 211.

26      Sentencia de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105), apartado 21.

27      Véase, a este respecto, el artículo 41 de la Ley de protección de menores.

28      Véanse, por analogía, los asuntos relativos al uso de productos en los que el Tribunal de Justicia consideró que las normas que restringían el uso de un producto constituían medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas prohibidas por el artículo 34 TFUE. Véanse, a este respecto, las sentencias de 10 de febrero de 2009, Comisión/Italia (remolques) (C‑110/05, EU:C:2009:66), y de 4 de junio de 2009, Mickelsson y Roos (C‑142/05, EU:C:2009:336), en particular los apartados 26 a 28.

29      Véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Comisión/España (C‑153/08, EU:C:2009:618), apartado 29 y jurisprudencia citada, y de 2 de marzo de 2023, Recreatieprojecten Zeeland y otros (C‑695/21, EU:C:2023:144), apartado 13 y jurisprudencia citada.

30      Véase, en este sentido, el concepto de destinatario de servicios que figura en el artículo 2, letra d), de la Directiva sobre el comercio electrónico: «cualquier persona física o jurídica que utilice un servicio de la sociedad de la información por motivos profesionales o de otro tipo y, especialmente, para buscar información o para hacerla accesible».

31      Véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de septiembre de 1988, Humbel y Edel (263/86, EU:C:1988:451), apartados 17 a 19, y de 7 de diciembre de 1993, Wirth (C‑109/92, EU:C:1993:916), apartados 15 y 16.

32      Véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de diciembre de 1993, Wirth (C‑109/92, EU:C:1993:916), apartados 17; de 11 de septiembre de 2007, Comisión/Alemania (C‑318/05, EU:C:2007:495), apartado 69, y de 20 de mayo de 2010, Zanotti (C‑56/09, EU:C:2010:288), apartado 32.

33      Véase, en este sentido, la sentencia de 27 de junio de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496), apartados 41 y ss.

34      La diferencia entre el cambio de sexo («transexualidad») y la identidad de género distinta de la del nacimiento («identidad transgénero») radica en que la primera implica intervenciones médicas o físicas, mientras que el término «transgénero» se refiere más a la identidad que a aspectos físicos o médicos.

35      Sentencias de 30 de abril de 1996, P./S. (C‑13/94, EU:C:1996:170), apartado 20; de 7 de enero de 2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7), apartado 34; de 27 de abril de 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256), apartado 24, y de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación) (C‑451/16, EU:C:2018:492), apartado 35.

36      Sentencia de 9 de enero de 2025, Mousse (C‑394/23, EU:C:2025:2), apartados 61 y 62.

37      Para ilustrar un caso de discriminación por motivos de orientación sexual, véase, por ejemplo, la sentencia de 12 de enero de 2023, TP (Montador audiovisual para la televisión pública) (C‑356/21, EU:C:2023:9), apartado 66.

38      Véase, a este respecto, en relación con la discriminación étnica, la sentencia de 16 de julio de 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C‑83/14, EU:C:2015:480), apartado 56. Véanse también mis conclusiones presentadas en el asunto Slagelse Almennyttige Boligselskab, Afdeling Schackenborgvænge (C‑417/23, EU:C:2025:98), puntos 105 a 120.

39      Al interpretar la segunda frase del artículo 2 del Primer Protocolo del CEDH, que versa sobre el derecho a la educación, el Tribunal EDH consideró que supone «que el Estado, al cumplir las funciones que asume en materia de educación y de enseñanza, cuida de que los datos o conocimientos incluidos en el programa se difundan de manera objetiva, crítica y pluralista. Dicho texto le prohíbe que persiga finalidades de adoctrinamiento que puedan considerarse no respetuosas con las convicciones religiosas y filosóficas de los padres». Véanse Tribunal EDH, sentencias de 7 de diciembre de 1976, Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, (CE:ECHR:1976:1207JUD000509571), § 53, y de 18 de marzo de 2011, Lautsi y otros c. Italia, (CE:ECHR:2011:0318JUD003081406), § 62.

40      Véase, a este respecto, la encuesta realizada por la Fundamental Rights Agency, «LGTBIQ equality at a crossroads: progress and challenges», 11 de mayo de 2024, disponible en https://fra.europa.eu/en/publication/2024/LGTBIq-equality-crossroads-progress-and-challenges

41      Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de julio de 2021, sobre la violación del Derecho de la Unión y de los derechos de los ciudadanos LGTBIQ en Hungría como consecuencia de las modificaciones legales aprobadas por el Parlamento húngaro [2021/2780(RSP)].

42      Comisión de Venecia, dictamen sobre la compatibilidad con las normas internacionales de derechos humanos de la Ley LXXIX [de 2021] por la que se modifican algunas leyes en materia de protección de los menores, adoptado por la Comisión de Venecia en su 129ª sesión plenaria (Venecia y en línea, 10 y 11 de diciembre de 2021), apartados 24 y 25. Véase también, Amnistía Internacional, From freedom to censorship; the consequences of Hungarian Propaganda Law, Amnistía Internacional, Budapest, 2024; Háttér Society, The Anti-LGBTQI Law of Hungary in Action: A Combination of State- and Self-Enforcement, noviembre de 2024; disponible en: https://en.hatter.hu/sites/default/files/dokumentum/kiadvany/hatter-anti-lgbtqi-law-2024-november.pdf. En la vista, Hungría rebatió algunas apreciaciones específicas de dicho informe.

43      Véase, a este respecto, la sentencia de 16 de julio de 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C‑83/14, EU:C:2015:480), apartados 84 y 87. Véanse también mis conclusiones presentadas en el asunto Slagelse Almennyttige Boligselskab, Afdeling Schackenborgvænge (C‑417/23, EU:C:2025:98), puntos 147 a 158.

44      Así pues, el artículo 19 TFUE, apartado 1, proporciona una base jurídica para luchar contra la discriminación. Varios actos adoptados sobre la base de esta disposición explican que su objetivo es aplicar el principio de igualdad de trato. Véanse el título de la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO 2000, L 180, p. 22), y su artículo 1, que prevé: «la presente Directiva tiene por objeto establecer un marco para luchar contra la discriminación por motivos de origen racial o étnico, con el fin de que se aplique en los Estados miembros el principio de igualdad de trato». El artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO 2000, L 303, p. 16) tiene un tenor análogo.

45      DO 2007, C 303, p. 17.

46      Véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2021, VG Bild-Kunst (C‑392/19, EU:C:2021:181), apartado 49 y jurisprudencia citada.

47      Véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de diciembre de 2015, Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2015:823), apartado 64 y jurisprudencia pertinente del Tribunal EDH citada, y de 3 de febrero de 2021, Fussl Modestraße Mayr (C‑555/19, EU:C:2021:89), apartado 81.

48      Véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de marzo de 2001, Connolly/Comisión (C‑274/99 P, EU:C:2001:127), apartado 39 y jurisprudencia pertinente del Tribunal EDH citada, y de 12 de enero de 2023, Migracijos departamentas (Motivos de persecución basados en opiniones políticas) (C‑280/21, EU:C:2023:13), apartado 30.

49      En su sentencia de 23 de enero de 2023, Macatė c. Lituania, (CE:ECHR:2023:0123JUD006143519), § 181, el Tribunal EDH explicó que «el etiquetado de un libro como perjudicial para el grupo de edad al que estaba destinado afectó a la capacidad de la demandante para transmitir libremente sus ideas».

50      Véase, a este respecto, la sentencia de 4 de octubre de 2024, Mirin (C‑4/23, EU:C:2024:845), apartados 62 a 65.

51      Tribunal EDH, sentencia de 14 de enero de 2020, Beizaras y Levickas c. Lituania, (CE:ECHR:2020:0114JUD004128815), § 109 y jurisprudencia citada. Véase también la sentencia anterior de 22 de octubre de 1981, Dudgeon c. Reino Unido, (CE:ECHR:1981:1022JUD000752576), § 41.

52      Tribunal EDH, sentencias de 29 de abril de 2002, Pretty c. Reino Unido, (CE:ECHR:2002:0429JUD000234602), § 61, y de 5 de septiembre de 2017, Bărbulescu c. Rumanía, (CE:ECHR:2017:0905JUD006149608), § 77.

53      Tribunal EDH, sentencia de 5 de junio de 2009, Schlumpf c. Suiza, (CE:ECHR:2009:0108JUD002900206), § 77.

54      Tribunal EDH, sentencia de 16 de febrero de 2021, Budinova y Chaprazov c. Bulgaria, (CE:ECHR:2021:0216JUD001256713), § 87.

55      Sentencia de 4 de octubre de 2024, Mirin (C‑4/23, EU:C:2024:845), apartado 65. Véanse también, en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2025, Mousse (C‑394/23, EU:C:2025:2), y de 13 de marzo de 2025, Deldits (C‑247/23, EU:C:2025:172), apartado 47.

56      Hungría formula y explica estas justificaciones ya en las observaciones preliminares que figuran en su escrito de contestación, y posteriormente en relación con las alegaciones de la Comisión relativas a la infracción o a la restricción de las normas en materia de libre prestación de servicios. Formula la mayor parte de sus alegaciones en respuesta al primer motivo de la Comisión, relativo a la infracción del artículo 6 bis de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual. Sin embargo, Hungría aduce alegaciones similares para justificar sus Normas en el marco de otros motivos, incluidos los basados en la vulneración de derechos fundamentales, limitándose a menudo a remitirse a sus alegaciones formuladas en relación con el primer motivo.

57      Véase, en este sentido, la sentencia de 19 de noviembre de 2020, B S y C A [Comercialización del cannabidiol (CBD)] (C‑663/18, EU:C:2020:938), apartado 90 y jurisprudencia citada.

58      En el contexto de la justificación de las medidas de la Unión, el Tribunal de Justicia ha confirmado que el principio de cautela es aplicable a la reglamentación relativa a la salud humana. Véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de mayo de 1998, National Farmers’ Union y otros (C‑157/96, EU:C:1998:191), apartado 64, y de 12 de julio de 2005, Alliance for Natural Health y otros (C‑154/04 y C‑155/04, EU:C:2005:449), apartado 68.

59      Véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Monsanto Agricoltura Italia y otros (C‑236/01, EU:C:2003:431), apartado 106, reproducida en la jurisprudencia posterior, por ejemplo, en la sentencia de 19 de noviembre de 2020, B S y C A [Comercialización del cannabidiol (CBD)] (C‑663/18, EU:C:2020:938), apartado 90.

60      Sentencia de 14 de octubre de 2004, Omega (C‑36/02, en lo sucesivo, «sentencia Omega», EU:C:2004:614). Hungría se basó en los apartados 31, 37 y 38 de dicha sentencia.

61      Sentencia de 23 de marzo de 2023, Booky.fi (C‑662/21, EU:C:2023:239), apartados 56 y 57.

62      Véase, entre otras muchas, la sentencia de 4 de octubre de 2024, Mirin (C‑4/23, EU:C:2024:845), apartado 62.

63      El 3 de abril de 2022 se celebró un referéndum. La mayoría respaldó las modificaciones introducidas por la Ley de modificación. Sin embargo, participaron menos del 50 % de los votantes inscritos, por lo que no pudieron confirmarse los resultados.

64      Las encuestas realizadas en Hungría parecen indicar más bien un amplio apoyo a las cuestiones LGTBI. Véanse, a este respecto, Rutai, L, «From Censorship To Solidarity: The Surprising Consequences Of Hungary's LGBT Law», Radio Free Europe, Radio Liberty, 31 January 2024, Háttér Society, «Social attitudes towards LGBTQI issues in Hungary. November 2023», mayo de 2024, https://en.hatter.hu/publications/social-attitudes-towards-lgbtqi-issues-in-hungary-november-2023?_gl=1*1n8bpx0*_gcl_au*NzM0OTcwNzI4LjE3Mzk4MDg1NTk.*_ga*NzQxNjkyMDM0LjE3Mzk4MDg1NTg.*_ga_GZEK8GB25Y*MTc0MzUxMTU5MC40LjEuMTc0MzUxMTc3OC42MC4wLjUyMjk5NTQ.

65      Véase, a este respecto, el discurso de Frans Timmermans, entonces vicepresidente primero de la Comisión, presentado en el editorial, CMLRev, 2015 pp. 627 y 628, en el que, rechazando la posibilidad de una «democracia no liberal», declaró, en particular: «No puede utilizarse una mayoría política de dos tercios, o incluso más, de los votos democráticos para debilitar los derechos humanos en un Estado miembro».

66      En el marco de la enseñanza del islam en las clases obligatorias de religión en Turquía, el Tribunal EDH explicó que «los padres siempre pueden ilustrar y aconsejar a sus hijos, ejercitar con respecto a ellos las funciones naturales que, como padres, les corresponden como educadores, o guiar a sus hijos por un sendero en línea con sus propias convicciones religiosas o filosóficas», Tribunal EDH, sentencia de 16 de septiembre de 2014, Mansur Yalçin y otros c. Turquía, (CE:ECHR:2014:0916JUD002116311), § 75. Véase también, Tribunal EDH, sentencia de 20 de junio de 2017, Bayev y otros c. Rusia, (CE:ECHR:2017:0620JUD006766709), § 81 y 82.

67      La Comisión considera que las Normas en cuestión restringen de hecho esos derechos de los padres, puesto que los privan de determinados materiales que pueden necesitar para la educación de sus hijos.

68      Tribunal EDH, sentencia de 25 de febrero de 1982, Campbell y Cosans c. Reino Unido, (CE:ECLI:CE:ECHR:1982:0225JUD000751176), § 40.

69      Sentencia de 15 de julio de 2021, WABE y MH Müller Handel (C‑804/18 y C‑341/19, EU:C:2021:594).

70      Así pues, el Tribunal de Justicia consideró que tolerar la discriminación derivada de la orientación sexual o de la identidad de género equivaldría a no respetar la dignidad y la libertad a las que toda persona tiene derecho. Véase la sentencia de 30 de abril de 1996, P./S. (C‑13/94, EU:C:1996:170), apartado 22.

71      Véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de abril de 2016, Aranyosi y Căldăraru (C‑404/15 y C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198), apartado 85; de 19 de marzo de 2019, Jawo (C‑163/17, EU:C:2019:218), apartado 78, y de 17 de octubre de 2024, Ararat (C‑156/23, EU:C:2024:892), apartado 36.

72      Apartado 293 del escrito de contestación presentado por Hungría. A este respecto, Hungría cita los puntos 132 y 133 de las conclusiones del Abogado General Pikamäe presentadas en el asunto Eslovenia/Croacia (C‑457/18, EU:C:2019:1067).

73      No obstante, he de precisar que, si el Tribunal de Justicia aceptara la invocabilidad autónoma del artículo 2 TUE, esto muy probablemente reabriría el debate sobre la diferencia entre la invocabilidad por sustitución y la invocabilidad por exclusión de las normas de la Unión que las partes invocan ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

74      En su segunda frase, el artículo 2 TUE también menciona el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. Estos valores mencionados adicionalmente podrían entenderse como necesarios para la consecución de los valores expresados en la primera frase. Así, por ejemplo, el pluralismo es un requisito previo para la sociedad democrática y la tolerancia y la no discriminación y la igualdad entre mujeres y hombres son requisitos previos para la igualdad, mientras que la justicia y la solidaridad podrían entenderse como un requisito para el respeto de la dignidad humana. Parte de la doctrina considera que no debe establecerse ninguna diferencia entre los valores enumerados en la primera y en la segunda frase. Por ejemplo, Wouters, J., «Revisiting Art. 2 TEU: A True Union of Values?», European Papers, 2020, p. 255, especialmente pp. 258 y 259. En las presentes conclusiones no es necesario entrar a debatir las diferencias entre las dos frases del artículo 2 TUE y las razones subyacentes. Véase, en relación con ese debate, Rossi, L.S., nota 22, op. cit., pp. 1 a 24, a partir de la p. 11.

75      Sentencias de 16 de febrero de 2022, Hungría/Parlamento y Consejo (C‑156/21, EU:C:2022:97), apartado 127, y de 16 de febrero de 2022, Polonia/Parlamento y Consejo (C‑157/21, EU:C:2022:98), apartado 145. En lo sucesivo me referiré a estas sentencias como las «sentencias en materia de condicionalidad».

76      En el dictamen 1/17 (Acuerdo CETA UE-Canadá) de 30 de abril de 2019 (EU:C:2019:341), apartado 110, el Tribunal de Justicia declaró que la Unión está dotada de un marco constitucional propio, que incluye los valores enumerados en el artículo 2 TUE.

77      Dictamen 2/13 (Adhesión de la Unión al CEDH) de 18 de diciembre de 2014 (EU:C:2014:2454), apartado 168; sentencias de 6 de marzo de 2018, Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158), apartado 34; de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586), apartado 35, y de 29 de julio de 2024, Alchaster (C‑202/24, EU:C:2024:649), apartado 62.

78      Sentencia de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral (120/78, EU:C:1979:42).

79      Sentencias de 16 de febrero de 2022, Hungría/Parlamento y Consejo (C‑156/21, EU:C:2022:97), apartado 232, y de 16 de febrero de 2022, Polonia/Parlamento y Consejo (C‑157/21, EU:C:2022:98), apartado 264 (el subrayado es mío). El Tribunal de Justicia ha repetido este apartado en sentencias posteriores. Véanse, por ejemplo, las sentencias de 29 de julio de 2024, Valančius (C‑119/23, EU:C:2024:653), apartado 47; de 10 de septiembre de 2024, KS y otros/Consejo y otros (C‑29/22 P y C‑44/22 P, EU:C:2024:725), apartado 68, y de 19 de noviembre de 2024, Comisión/Polonia (Elegibilidad y condición de miembro de un partido político) (C‑814/21, EU:C:2024:963), apartado 157.

80      Véase, a este respecto, por ejemplo, Petit, Y., ‘Article L’, en Constantinesco, V., Kovar, R., Simon, S. (eds.), Traité sur l’Union européenne, Commentaire article par article, Economica, París, 1995, p. 866.

81      Véanse, a este respecto, Spieker, L., EU Values before the Court of Justice, OUP, Oxford, 2023, p. 35; Hillion, C., «Overseeing the Rule of Law in the EU, Legal Mandate and Means», en Closa, C. y Kochenov, D. (eds), Reinforcing Rule of Law Oversight in the European Union, Cambridge University Press, Cambridge, 2016, pp. 59 a 81; Rossi, L.S., «La valeur juridique des valeurs», Revue trimestrielle de droit européen, 2020, p. 639; Tridimas, T., «Wreaking the Wrongs: Balancing Rights and the Public Interest the EU Way», The Columbia Journal of European Law, 2023, pp. 185 a 213; Dupont, P., Les dispositions liminaires du traité sur l’Union européenne devant la Cour de justice de l’Union européenne, tesis doctoral defendida en la Universidad Paris, Panthéon-Assas, noviembre de 2024, capítulo 1 (como parte del archivo del autor).

82      Tratado de la Unión Europea en su versión resultante de las modificaciones introducidas por el Tratado de Ámsterdam. Véase Tratado de la Unión Europea (versión consolidada 1997) (DO 1997, C 340, p. 145); véanse también las versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (DO 2006, C 321E, p. 1).

83      En su redacción actual, el artículo 2 TUE reproduce exactamente el tenor del artículo I-2 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.

84      Secretaría de la Convención Europea, Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado Constitucional, CONV 528/03, p. 11, disponible en https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/committees/empl/20030219/conv528es.pdf. Para una exposición detallada, véase Spieker, L., nota 81, op. cit., pp. 43 a 47. Véase también von Bogdandy, A., «Founding Principles», en von Bogdandy, A. y Bast, J. (eds), Principles of European Constitutional Law, 2a edición, Hart, Oxford, 2009, p. 11, especialmente p. 22.

85      Tras hacer referencia a «los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, así como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho», el preámbulo del Tratado de la Unión Europea confirma a continuación la adhesión a «los principios de libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y del Estado de Derecho» (el subrayado es mío).

86      Así pues, por ejemplo, en el apartado 69 de su sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586), el Tribunal de Justicia se refiere a los «valores contemplados en el artículo 2 TUE» para, a continuación, cambiar la redacción por «principios contemplados en el artículo 2 TUE» en los siguientes apartados 70 y 71 (extraído de Spieker, L., nota 81, op. cit., p. 41).

87      Véase, por ejemplo, la sentencia de 29 de marzo de 2022, Getin Noble Bank (C‑132/20, EU:C:2022:235), apartado 104.

88      El Consejo Europeo de Copenhague, celebrado los días 21 y 22 de junio de 1993, estableció los criterios que los Estados candidatos deben cumplir para ser admitidos en la Unión Europea. Parte de estos criterios, generalmente denominados criterios políticos de Copenhague, exige que un Estado garantice la «estabilidad de instituciones que garantice la democracia, el Estado de Derecho, los derechos humanos y el respeto y protección de las minorías». Al evaluar si un Estado candidato respeta estos valores, la Comisión toma en consideración todos los aspectos de la sociedad de ese Estado, incluidos los que no son de la competencia legislativa de la Unión, como la organización del poder judicial y la administración del Estado, o el respeto de las ONG y del pluralismo de los medios de comunicación. Consejo Europeo, «Conclusiones de la Presidencia», Consejo Europeo de Copenhague de 21 y 22 de junio de 1993; disponible en: http://www.europarl.europa.eu/enlargement/ec/pdf/cop_es.pdf.

89      Véase, a este respecto, la sentencia de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo) (C‑619/18, EU:C:2019:531), apartado 42.

90      Sentencia de 16 de febrero de 2022, Hungría/Parlamento y Consejo (C‑156/21, EU:C:2022:97), apartado 126. Véase también la sentencia de 5 de junio de 2023, Comisión/Polonia (Independencia y vida privada de los jueces) (C‑204/21, EU:C:2023:442), apartado 68.

91      Sentencia de 20 de abril de 2021, Repubblika (C‑896/19, EU:C:2021:311), apartado 63.

92      Véanse las sentencias en materia de condicionalidad (sentencias de 16 de febrero de 2022, Hungría/Parlamento y Consejo, C‑156/21, EU:C:2022:9, apartado 231, y de 16 de febrero de 2022, Polonia/Parlamento y Consejo, C‑157/21, EU:C:2022:98, apartado 263), en las que el Tribunal de Justicia recuerda que la obligación de respetar el Estado de Derecho que figura en el Reglamento sobre condicionalidad constituye una expresión específica de las exigencias que para los Estados miembros se derivan de su pertenencia a la Unión en virtud del artículo 2 TUE. Continúa explicando que la obligación de resultado que contiene dicha disposición del Reglamento sobre condicionalidad deriva directamente de los compromisos contraídos por los Estados miembros entre sí y frente a la Unión.

93      Sentencia de 20 de abril de 2021, Repubblika (C‑896/19, EU:C:2021:311), apartado 63.

94      Por ejemplo, sentencias de 18 de mayo de 2021, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» y otros (C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 y C‑397/19, EU:C:2021:393), apartado 162; de 15 de julio de 2021, Comisión/Polonia (Régimen disciplinario de los jueces) (C‑791/19, EU:C:2021:596), apartado 51; de 5 de junio de 2023, Comisión/Polonia (Independencia y vida privada de los jueces) (C‑204/21, EU:C:2023:442), apartado 74, y de 7 de septiembre de 2023, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» (C‑216/21, EU:C:2023:628), apartado 69.

95      Desde el principio, el Tribunal de Justicia consideró que esta expresión significa que la norma cuya infracción se imputa a un Estado miembro debe contener obligaciones jurídicas para dicho Estado. Véase la sentencia de 10 de julio de 1980, Comisión/Reino Unido (32/79, EU:C:1980:189), apartado 11.

96      Véanse, entre otras muchas, las sentencias de 10 de noviembre de 2020, Comisión/Italia (Valores límite — PM10) (C‑644/18, EU:C:2020:895), apartado 70 y jurisprudencia citada, y de 28 de enero de 2020, Comisión/Italia (Directiva de lucha contra la morosidad) (C‑122/18, EU:C:2020:41), apartado 64 y jurisprudencia citada. La naturaleza objetiva de los procedimientos de infracción fue subrayada por el Tribunal de Justicia para explicar que los motivos de la Comisión para incoar determinados procedimientos son irrelevantes y no pueden ser utilizados como medios de defensa por un Estado demandado. Una vez que la Comisión alega que se ha infringido una disposición legal concreta, el Tribunal de Justicia debe comprobar si así sucedió, tanto de hecho como de Derecho, con independencia de los motivos invocados por la Comisión. Véase, a este respecto, la sentencia de 6 de octubre de 2020, Comisión/Hungría (Enseñanza Superior) (C‑66/18, EU:C:2020:792), apartado 56.

97      Sobre la base de los artículos 24 TUE y 275 TFUE, la competencia del Tribunal de Justicia queda excluida respecto de las disposiciones relativas a la política exterior y de seguridad común. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha interpretado esta exclusión de manera restrictiva. Véase la sentencia de 10 de septiembre de 2024, KS y otros/Consejo y otros (C‑29/22 P y C‑44/22 P, EU:C:2024:725). La competencia del Tribunal de Justicia también está limitada en relación con el procedimiento aplicable en caso de déficit público excesivo, sobre la base del artículo 126 TFUE, apartado 10. Por último, el artículo 269 TFUE limita la competencia del Tribunal de Justicia en materia de control de la legalidad de los actos adoptados sobre la base del artículo 7 TUE. Tal control solo puede ser iniciado por el Estado miembro afectado por tal decisión y en relación con los aspectos procedimentales del artículo 7 TUE.

98      En virtud del artículo 46 TUE, letra d), en su versión posterior al Tratado de Niza, el Tribunal de Justicia solo tenía competencia sobre el entonces artículo 6 TUE, apartado 2, pero no sobre los «principios» del artículo 6 TUE, apartado 1, que posteriormente pasaron a denominarse «valores».

99      Este tipo de argumento se ha utilizado en la práctica constitucional estadounidense bajo el nombre de «doctrina de la cuestión política». Una de las razones, tal como estas se resumieron en el asunto Baker/Carr, 369 U.S. 186, 217 (1962), por las que los tribunales federales de Estados Unidos pueden considerar inadecuado que una cuestión sea resuelta judicialmente es «la atribución textualmente demostrable de la cuestión a la competencia constitucional de una autoridad coordinada del gobierno».

100      Sentencias de 16 de febrero de 2022, Hungría/Parlamento y Consejo (C‑156/21, EU:C:2022:97), apartado 155, y de 16 de febrero de 2022, Polonia/Parlamento y Consejo (C‑157/21, EU:C:2022:98), apartado 195.

101      Sentencias de 16 de febrero de 2022, Hungría/Parlamento y Consejo (C‑156/21, EU:C:2022:97), apartado 159, y de 16 de febrero de 2022, Polonia/Parlamento y Consejo (C‑157/21, EU:C:2022:98), apartado 328.

102      Tampoco afecta a la competencia del Tribunal de Justicia en los procedimientos de infracción incoados contra un Estado miembro en los que se alegue la infracción del artículo 2 TUE el artículo 269 TFUE, que prevé que, en un recurso de anulación interpuesto contra una decisión adoptada en el marco del procedimiento del artículo 7 TUE por un Estado miembro destinatario de dicha decisión, el Tribunal de Justicia únicamente es competente para apreciar si se han infringido las disposiciones de procedimiento establecidas del artículo 7 TUE.

103      A este respecto, véase Dubout, E., «Peut-on défendre les valeurs de l’Union européenne par le droit?», RDLF, 2024 chron. n.^o 80.

104      Esto queda muy bien demostrado por las circunstancias del asunto que dio lugar a la sentencia de 14 de octubre de 2004, Omega (C‑36/02, EU:C:2004:614). El juego que implicaba la simulación de un tiroteo y del asesinato de personas en un lasérdromo se entendía como una vulneración de la dignidad humana en virtud de la Constitución alemana, mientras que el mismo juego no parecía considerarse problemático desde el punto de vista de la dignidad humana en otros Estados miembros.

105      Así, por ejemplo, en la sentencia de 15 de julio de 2021, Alemania/Polonia (C‑848/19 P, EU:C:2021:598), que versaba sobre el control jurisdiccional de un acto de la Unión, Alemania alegó que el principio de solidaridad energética, mencionado en el artículo 194 TFUE, apartado 1, es un concepto abstracto, puramente político, y, por lo tanto, no puede ser un criterio jurídico con arreglo al cual pueda apreciarse la validez de un acto adoptado por una institución de la Unión (véase el apartado 27 de dicha sentencia). El Tribunal de Justicia no estimó dicha alegación. Consideró que la naturaleza abstracta del principio de solidaridad no le impide crear obligaciones para los Estados miembros y la Unión. Por lo tanto, puede servir de criterio para evaluar la legalidad de las medidas de los Estados miembros y de la Unión (apartados 42 a 45).

106      A este respecto, Boeckestein ha propuesto un cuadro en el que se relacionan los valores individuales del artículo 2 TUE con diferentes disposiciones de concreción de los Tratados y de la Carta. Véase Boeckestein, T.L., «Making Do with What We Have: On the Interpretation and Enforcement of the EU’s Founding Values», German Law Journal, 2022, pp. 431 a 451.

107      Sentencia de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117), apartado 32.

108      Esta jurisprudencia comenzó con la sentencia de 5 de noviembre de 2019, Comisión/Polonia (Independencia de los tribunales ordinarios) (C‑192/18, EU:C:2019:924), apartado 98. La sentencia más reciente de una serie de estos asuntos es la sentencia de 6 de marzo de 2025, D. K. y otros (Apartamiento de un juez) (C‑647/21 y C‑648/21, EU:C:2025:143), apartado 66.

109      Sentencias de 19 de diciembre de 2019, Junqueras Vies (C‑502/19, EU:C:2019:1115), apartado 63; de 19 de diciembre de 2019, Puppinck y otros/Comisión (C‑418/18 P, EU:C:2019:1113), apartado 64, y de 19 de noviembre de 2024, Comisión/Polonia (Elegibilidad y condición de miembro de un partido político) (C‑814/21, EU:C:2024:963), apartado 112.

110      La cuestión del posible efecto directo del artículo 2 TUE no se plantea en el marco del procedimiento de infracción ante el Tribunal de Justicia. Por lo tanto, no es necesario entrar a examinar si las obligaciones que el artículo 2 TUE impone a los Estados miembros se deben a los particulares. La creación directa de derechos para los particulares exige que la norma de la Unión sea suficientemente clara y precisa en cuanto al contenido del derecho de que goza un particular.

111      Véase, a este respecto, von Bogdandy, A., «Towards a Tyranny of values», en von Bogdandy, A., et al. (eds), Defending Checks and Balances in EU Member States, Springer, Berlín, 2021, p. 92.

112      Bonnelli, M., «Infringement Actions 2.0: How to Protect EU Values before the Court of Justice», European Constitutional Law Review, 2022, a partir de la p. 49.

113      Sentencias de 16 de febrero de 2022, Hungría/Parlamento y Consejo (C‑156/21, EU:C:2022:97), apartado 127, y de 16 de febrero de 2022, Polonia/Parlamento y Consejo (C‑157/21, EU:C:2022:98), apartado 145.

114      Sentencias de 21 de diciembre de 2021, Euro Box Promotion y otros (C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 y C‑840/19, EU:C:2021:1034), apartado 229, y de 22 de febrero de 2022, RS (Efectos de las sentencias de un tribunal constitucional) (C‑430/21, EU:C:2022:99), apartado 43. Véanse también las conclusiones del Abogado General Spielmann presentadas en el asunto Comisión/Polonia (Control ultra vires de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia — Primacía del Derecho de la Unión) (C‑448/23, EU:C:2025:165), puntos 90 y 93.

115      Véanse, a este respecto, las sentencias de 16 de febrero de 2022, Hungría/Parlamento y Consejo (C‑156/21, EU:C:2022:97), apartado 233, y de 16 de febrero de 2022, Polonia/Parlamento y Consejo (C‑157/21, EU:C:2022:98), apartado 265. Véase también la sentencia de 5 de junio de 2023, Comisión/Polonia (Independencia y vida privada de los jueces) (C‑204/21, EU:C:2023:442), apartado 72.

116      Véase, por ejemplo, la sentencia de 8 de marzo de 2022, Comisión/Reino Unido (Lucha contra el fraude por infravaloración) (C‑213/19, EU:C:2022:167), apartado 180. El Tribunal de Justicia ha considerado que ni siquiera el procedimiento previsto en el artículo 260 TFUE persigue castigar al Estado miembro, sino más bien inducir a un Estado miembro infractor a ejecutar una sentencia, y con ello, eliminar el incumplimiento de una obligación basada en el Derecho de la Unión. Véase también la sentencia de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia (C‑304/02, EU:C:2005:444), apartado 80.

117      C‑66/18, EU:C:2020:172, punto 180.

118      Véase, a este respecto, Scheppele, K.L., Kochenov, D. y Grabowska-Moroz, B., «EU Values Are Law, after All: Enforcing EU Values through Systemic Infringement Actions by the European Commission and the Member States of the European Union», Yearbook of European Law, 2020, pp. 3 a 121. La doctrina ha criticado algunos procedimientos de infracción anteriores, como el relativo a la modificación de la edad límite de jubilación de los jueces en Hungría en la sentencia de 6 de noviembre de 2012, Comisión/Hungría (C‑286/12, EU:C:2012:687), por haber ocultado las causas reales de la infracción. Cabe recordar que la Comisión interpuso este recurso por incumplimiento basándose en la infracción de la Directiva 2000/78, que prohíbe la discriminación por razón de edad, que ocultaba el problema subyacente de la falta de respeto de los principios del Estado de Derecho.

119      En este sentido entiendo la respuesta que dio la Comisión en la vista de que admitiría que se ha puesto fin a la infracción del artículo 2 TUE si «Hungría eliminara la discriminación con respecto a esa minoría; todos los elementos pertinentes; si estamos convencidos de que, a un nivel más profundo, se ha suprimido todo, y cuando digo “todo”, me refiero a que todas las formas de discriminación han sido eliminadas».

120      Véase, en este sentido, la sentencia de 13 de junio de 2024, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional II) (C‑123/22, EU:C:2024:493).

121      Apartado 247 de la demanda de la Comisión.

122      La insistencia sobre la gravedad y persistencia de la violación de los valores contemplados en el artículo 7 TUE puede explicarse por la severidad de las sanciones que pueden imponerse si se cumplen tales criterios. En virtud del artículo 7 TUE, un Estado miembro puede ser excluido de la toma de decisiones a nivel de la Unión. Por el contrario, la constatación de una infracción del artículo 2 TUE en el marco de un procedimiento de infracción no puede dar lugar a esta consecuencia. En vez de ello, pretende evitar tal consecuencia, al instar al Estado miembro a eliminar el incumplimiento.

123      Me gustaría añadir que no existen criterios que guíen la decisión de cuáles son las vulneraciones de los derechos fundamentales que deben considerarse graves.

124      Véase, a este respecto, Poiares Maduro, M. y Menezes Queiroz, B., «A Hard Law Approach to States Systemic Violations of Article 2 of the Treaty of the European Union: Reasons and Means», en Fisher, E., King, J. y Young, A. (eds), The Foundations and Future of Public Law: Essays in Honour of Paul Craig, OUP, Oxford, 2020, pp. 363 a 380.

125      Véanse, a este respecto, las conclusiones del Abogado General Poiares Maduro presentadas en el asunto Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2007:505), punto 20.

126      Como ejemplo de la búsqueda de equilibrio entre ambos derechos a nivel de la Unión a efectos de la interpretación del concepto de «parodia», tal como se establece en la Directiva sobre derechos de autor [Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10), véase la sentencia de 3 de septiembre de 2014, Deckmyn y Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132).

127      Sentencia de 6 de noviembre de 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874).

128      Evidentemente, esta no era la cuestión planteada en dicho asunto. La planteo únicamente en aras de su debate.

129      No obstante, una vez que se lleva a cabo la ponderación a nivel de la Unión, o que el legislador de la Unión precisa el contenido del derecho, los Estados miembros no pueden seguir manteniendo diferentes soluciones en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. A este respecto, véase, por ejemplo, la sentencia de 26 de febrero de 2013, Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107).

130      Por este motivo, en Bonelli, M. y Claes, M., «Crossing the Rubicon? The Commission’s use of Article 2 TEU in the infringement action on LGTBIQ+ rights in Hungary», Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2023, pp. 3 a 14, se consideró que el presente asunto no era adecuado para decidir si el artículo 2 TUE podía utilizarse como motivo de infracción autónomo.

131      Véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de septiembre de 2011, Patriciello (C‑163/10, EU:C:2011:543), apartado 31, y de 23 de abril de 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGTBI (C‑507/18, EU:C:2020:289), apartado 48.

132      Conclusiones del Abogado General Pitruzzella presentadas en el asunto X (Omisión de causas de resolución) (C‑715/20, EU:C:2023:281), punto 76.

133      Véanse las referencias en la nota 21 de las presentes conclusiones.

134      Véase, en este sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 2011, Mesopotamia Broadcast y Roj TV (C‑244/10 y C‑245/10, EU:C:2011:607), apartado 33, en la que el Tribunal de Justicia explicó que cualquier medida encaminada a restringir la difusión procedente de otros Estados miembros deberá ser compatible con los derechos fundamentales de la Carta. Así se recuerda en el considerando 16 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

135      Véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de julio de 1991, Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331), apartado 12, y de 13 de diciembre de 2007, Comisión/Italia (C‑465/05, EU:C:2007:781), apartado 17.

136      Hungría explicó que un anuncio de interés público es una comunicación de información destinada a llamar la atención del público sobre un tema de interés público, mientras que un mensaje de sensibilización pretende no solo atraer la atención, sino también influir en el público.

137      Para ello, me remito a la parte de las presentes conclusiones en la que se analiza el quinto motivo de la Comisión.

138      Véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2018, Peugeot Deutschland (C‑132/17, EU:C:2018:85), apartados 27 y 28.

139      Estos dos criterios vienen impuestos, respectivamente, por el artículo 4, apartado 2, letra a), y el artículo 4, apartado 2, letra b), de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

140      Véase la subparte B.5 de la parte II de las presentes conclusiones.

141      Con arreglo a su artículo 1, apartado 1, esto incluye al Estado, a las autoridades locales, a los particulares y a las entidades jurídicas responsables de la protección de los niños, así como a otras organizaciones sin personalidad jurídica.

142      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información (DO 2015, L 241, p. 1).

143      De conformidad con el artículo 1, apartado 1, letra b), inciso ii), de la Directiva 2015/1535 se entenderá por «“por vía electrónica”, un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético».

144      El subrayado es mío. Véase, a este respecto, la sentencia de 1 de octubre de 2020, A (Publicidad y venta de medicamentos en línea) (C‑649/18, EU:C:2020:764), apartados 87 y 88.

145      Véanse las referencias en la nota 29 de las presentes conclusiones.

146      Véanse las referencias en la nota 28 de las presentes conclusiones.

147      Véase la parte I, subparte B, de las presentes conclusiones, relativa al quinto motivo de la Comisión.

148      No obstante, determinados tipos de servicios están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva de servicios, con arreglo a su artículo 2, apartado 2.

149      Serían considerados destinatarios potenciales de dichos servicios por la Directiva de servicios o, si el servicio en cuestión no estuviera comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios en virtud de su artículo 2, apartado 2 (como, por ejemplo, un servicio sanitario), directamente por el artículo 56 TFUE. Véase, a este respecto, la sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros (C‑458/14 y C‑67/15, EU:C:2016:558), apartado 62.

150      Véase, en este sentido, la sentencia de 9 de enero de 2025, Association Mousse (C‑394/23, EU:C:2025:2), apartados 21 a 25 y jurisprudencia citada.

151      Véase, en este sentido, la sentencia de 7 de marzo de 2024, Endemol Shine Finland (C‑740/22, EU:C:2024:216), apartados 46 a 49 y jurisprudencia citada.

152      Véase, en este sentido, la sentencia de 7 de marzo de 2024, Endemol Shine Finland (C‑740/22, EU:C:2024:216), apartados 52 a 54 y jurisprudencia citada.

153      Sentencias de 2 de marzo de 2021, H. K. (C‑746/18, EU:C:2021:152), apartado 48, y de 24 de febrero de 2022, Prokuratuur (Condiciones de acceso a los datos relativos a las comunicaciones electrónicas) (C‑175/20, EU:C:2022:124), apartado 55.