Asunto C‑329/21

DIGI Communications NV

contra

Nemzeti Média— és Hírközlési Hatóság Hivatala

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Fővárosi Törvényszék)

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 20 de abril de 2023

«Procedimiento prejudicial — Telecomunicaciones — Redes y servicios de comunicaciones electrónicas — Directiva 2002/21/CE (Directiva marco) — Artículo 4, apartado 1 — Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización) — Artículo 7 — Adjudicación de derechos de uso de frecuencias — Procedimiento de subasta — Sociedad holding no registrada como proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas en el Estado miembro de que se trata — Exclusión del procedimiento de adjudicación — Derecho a interponer recurso contra la decisión de adjudicación»

Aproximación de las legislaciones — Sector de las telecomunicaciones — Redes y servicios de comunicaciones electrónicas — Autorización — Directiva 2002/20/CE — Procedimiento que tiene por objeto limitar el número de derechos de uso de radiofrecuencias a otorgar — Decisión de adjudicación a que ese procedimiento da lugar — Objetivo — Fomento y desarrollo de una competencia efectiva y no falseada — Observancia de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad — Fase del procedimiento que incluye un examen de la conformidad de las candidaturas con el pliego de condiciones — Procedencia — Condición

(Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 7)

(véanse los apartados 25 a 32 y el punto 1 del fallo)
Aproximación de las legislaciones — Sector de las telecomunicaciones — Redes y servicios de comunicaciones electrónicas — Marco regulador — Directiva 2002/21/CE — Derecho a interponer recurso — Procedimiento de subasta tramitado por una autoridad nacional de reglamentación que ha dado lugar a una decisión de adjudicación — Nacimiento de un derecho a interponer recurso en favor de una empresa suministradora de servicios de comunicaciones electrónicas — Concepto — Empresa que ha participado en ese procedimiento presentando su candidatura — Empresa que no suministra ella misma esos servicios en el mercado del Estado miembro objeto del referido procedimiento — Empresa frente a la que dicha autoridad ha dictado un acuerdo que deniega el registro de su candidatura por no cumplir los requisitos impuestos — Acuerdo que ha adquirido firmeza de resultas de una resolución judicial mediante la que se desestimó un recurso interpuesto contra él — Inclusión

(Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 47; Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 4, ap. 1)

(véanse los apartados 46 a 61 y el punto 2 del fallo)

Resumen

El 18 de julio de 2019, la Nemzeti Média— és Hírközlési Hatóság Hivatala (Autoridad Nacional de las Comunicaciones y los Medios de Comunicación, Hungría; en lo sucesivo, «NMHH») inició un procedimiento de subasta con el objeto de adjudicar derechos de uso de frecuencias en apoyo del despliegue de la 5G y de otros servicios de banda ancha inalámbrica. El régimen del procedimiento se detallaba en un expediente de consulta publicado ese mismo día.

DIGI Communications, sociedad constituida en los Países Bajos y que no está registrada en Hungría como proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas, presentó su candidatura en ese procedimiento de subasta. La NMHH consideró que la candidatura no reunía los requisitos de validez formal porque, a su juicio, DIGI Communications había ejercido abusivamente su derecho a participar en ese procedimiento y había obrado con el propósito de eludir dicho procedimiento tratando de inducirla a error. En efecto, según la NMHH, la referida sociedad había presentado su candidatura en lugar de su filial húngara, sociedad registrada en Hungría y que presta en este Estado miembro servicios de comunicaciones electrónicas. En opinión de la NMHH, una candidatura que hubiera presentado esa filial habría sido excluida del procedimiento de subasta en aplicación de una causa de exclusión recogida en el expediente de consulta.

La NMHH prosiguió el procedimiento de subasta tras haber acordado excluir de él a DIGI Communications. Esta sociedad interpuso recurso judicial contra el referido acuerdo de exclusión. El recurso fue desestimado en primera instancia y, en segunda instancia, por la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría). Entretanto, la NMHH adoptó la decisión que puso fin al procedimiento de subasta, mediante la cual otorgó los derechos de uso de frecuencias objeto de este procedimiento a tres proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas presentes en el mercado húngaro.

Mediante recurso interpuesto ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría), órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, DIGI Communications solicitó la anulación de la decisión de adjudicación controvertida, fundando su legitimación activa en su condición de «empresa afectada», en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco. ( 1 )

El órgano jurisdiccional remitente consulta al Tribunal de Justicia con carácter prejudicial acerca de la interpretación que ha de darse a ese concepto, en tanto en cuanto aprecia que no se define en la Directiva marco, y alude, en particular, a las sentencias Tele2 Telecommunication ( 2 ) y T-Mobile Austria. ( 3 ) Se refiere, más concretamente, a los tres requisitos examinados por el Tribunal de Justicia, en esas dos sentencias, en orden a determinar que una empresa está afectada, en el sentido de la Directiva marco. Según dicho órgano jurisdiccional, estos requisitos consisten en acreditar, primero, que la empresa de que se trata suministra redes o servicios de comunicaciones electrónicas y es competidora del destinatario o destinatarios de la decisión de la autoridad nacional de reglamentación en cuestión (en lo sucesivo, «ANR»); segundo, que dicha decisión se adopta en el marco de un procedimiento que tiene por objeto defender la competencia, y tercero, que la referida decisión puede tener incidencia en la posición de esa empresa en el mercado.

Mediante su sentencia, el Tribunal de Justicia precisa, en particular, el alcance del ámbito de aplicación personal del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco, por lo que respecta a la posibilidad de que una empresa que no presta, ella misma, servicios de comunicaciones electrónicas en el mercado de que se trata, pero que ya ha participado, presentando su candidatura, en un procedimiento de subasta como el controvertido en el caso de autos, interponga recurso contra la decisión de la ANR mediante la que se pone fin a ese procedimiento, cuando ya se la excluyó del procedimiento en una fase anterior y tal exclusión ha sido confirmada mediante resolución judicial firme.

Apreciación del Tribunal de Justicia

En primer lugar, el Tribunal de Justicia examina si, en el sentido de la Directiva autorización, ( 4 ) un procedimiento de selección para la adjudicación de derechos de uso de frecuencias y la decisión de adjudicación a la que este da lugar tienen por objeto defender la competencia. A este respecto, el Tribunal de Justicia considera, por una parte, que del marco regulador aplicable en el caso de autos ( 5 ) se desprende que un procedimiento como el de subasta controvertido y, por consiguiente, la decisión de adjudicación a la que da lugar tienen como objetivo fomentar y desarrollar una competencia efectiva y no falseada, con observancia de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

El Tribunal de Justicia señala, por otra parte, que el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide si ese objetivo se pone en entredicho porque la ANR de que se trata, mediante acuerdo separado, denegara registrar la candidatura de la empresa, que, por ello, ya no es destinataria de la decisión que pone fin al procedimiento de subasta en cuestión. En lo que se refiere a los procedimientos de adjudicación de las radiofrecuencias, el marco regulador aplicable en el presente caso permite, en principio, limitar el número de derechos de uso de radiofrecuencias que deban otorgarse, en razón de la escasez de radiofrecuencias y para garantizar el uso eficiente de estas. Según el Tribunal de Justicia, por lo que respecta a la naturaleza y al régimen de los procedimientos de adjudicación de frecuencias que organicen, los Estados miembros gozan de un margen de apreciación y nada permite estimar, en principio, que tal procedimiento no pueda incluir una fase de examen de la conformidad de las candidaturas con el pliego de condiciones fijado por la ANR que implique, en su caso, la exclusión de él de algunas de las entidades que hayan presentado su candidatura, siempre que dicho procedimiento, considerado en su conjunto, pueda considerarse ajustado a las exigencias y requisitos establecidos en la Directiva autorización. ( 6 )

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia aborda la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco. A este respecto, subraya que esta disposición constituye una manifestación del principio de tutela judicial efectiva. ( 7 )

En primer término, el Tribunal de Justicia recuerda que ni la Directiva marco ni la Directiva autorización contienen una definición del concepto de «proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas». En consecuencia, el Tribunal de Justicia precisa el alcance de este concepto atendiendo al marco regulador establecido por la Directiva autorización y a los objetivos perseguidos por el conjunto de las disposiciones pertinentes. ( 8 ) De ahí se desprende que, en un Estado miembro como Hungría, que obliga a las empresas interesadas a presentar una notificación, en el sentido de la Directiva autorización, ( 9 ) esas empresas solo deben presentarla antes de iniciar efectivamente el suministro de redes o servicios de comunicaciones electrónicas. Así pues, no cabe descartar que una empresa que prevea comenzar tal actividad pueda participar en un procedimiento como el procedimiento de subasta controvertido antes de presentar tal notificación ante la ANR en cuestión.

Según el Tribunal de Justicia, para que se le reconozca la condición de empresa «suministradora de redes o servicios de comunicaciones electrónicas», en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco, no es indispensable que la empresa haya presentado, ante las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate, una notificación formal, en los casos en que el Derecho de ese Estado miembro la exija en aplicación de la Directiva autorización, ( 10 ) ni que, con carácter más general, ya esté presente en el mercado de dicho Estado miembro, siempre que esa empresa cumpla los requisitos objetivos a los que se someta, en el mencionado Estado miembro, la autorización general a que se refiere esta última disposición, extremo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar. En consecuencia, se considera que cumple los requisitos mencionados una empresa que, pese a no haberse aún integrado en el mercado, ha participado, presentando su candidatura, en un procedimiento como el procedimiento de subasta controvertido, siempre que cumpla esos requisitos objetivos, con independencia de si tiene una filial que sí está presente en el mercado.

En segundo término, por lo que respecta al requisito establecido en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco, a tenor del cual una empresa debe estar «afectad[a] por» la decisión de una ANR que pretenda impugnar, se cumple si los derechos de la empresa de que se trate se ven afectados potencialmente por la decisión de la ANR en razón, por un lado, de su contenido y, por otro, de la actividad ejercida o prevista por esa empresa. Por consiguiente, una empresa que ha participado, presentando su candidatura, en un procedimiento como el procedimiento de subasta controvertido está «afectada», en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco, según se interpreta por el Tribunal de Justicia en la sentencia T-Mobile Austria, por una decisión adoptada por la ANR al término de dicho procedimiento, en tanto en cuanto esa decisión tiene, en razón de su contenido, incidencia en la actividad que tenía previsto desarrollar.

El Tribunal de Justicia considera a este respecto que, en el contexto de un recurso interpuesto al amparo del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco —que difiere del interpuesto al amparo de las disposiciones de la Directiva 89/665 ( 11 )— por una empresa con el objeto de impugnar la decisión de adjudicación que pone fin al procedimiento de subasta en el que ha participado, presentando su candidatura, pero del que ha sido excluida por un acuerdo anterior que ha adquirido firmeza, el interés de esa empresa en ejercitar la acción puede fundarse, en particular, en que podría eventualmente participar en un nuevo procedimiento de subasta para la adjudicación de los mismos derechos de uso de radiofrecuencias y, en su caso, obtener la adjudicación de estos, en el supuesto de que, de resultas de la anulación de dicha decisión, el poder adjudicador decidiera convocar tal procedimiento.

En tercer y último lugar, el Tribunal de Justicia recuerda, no obstante, la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Por lo tanto, en caso de que una empresa que ha sido excluida de un procedimiento de subasta, como el controvertido, mediante un acuerdo de la ANR que ha adquirido firmeza de resultas de una resolución judicial interponga recurso, al amparo del artículo 4, apartado 1, de la Directiva marco, con el objeto de impugnar la decisión de adjudicación que pone fin a ese procedimiento, tal recurso no debe quebrantar la fuerza de cosa juzgada de dicha resolución judicial.

A este respecto, el Tribunal de Justicia subraya que la fuerza de cosa juzgada afecta a los extremos de hecho y de Derecho que han sido efectiva o necesariamente zanjados por una resolución judicial. De este modo, la aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada en el presente asunto depende, en principio, del alcance del recurso interpuesto por DIGI Communications con el objeto de impugnar la decisión de adjudicación controvertida y, por ende, de la eventual coincidencia entre ese alcance y el de la resolución judicial mediante la cual se desestimó con carácter firme su recurso contra el acuerdo por el que fue excluida del procedimiento de subasta controvertido.

( 1 ) Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) (DO 2002, L 108, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (DO 2009, L 337, p. 37) (en lo sucesivo, «Directiva marco»).

( 2 ) Sentencia de 21 de febrero de 2008, Tele2 Telecommunication (C‑426/05, EU:C:2008:103).

( 3 ) Sentencia de 22 de enero de 2015, T‑Mobile Austria (C‑282/13, EU:C:2015:24).

( 4 ) En el sentido del artículo 7 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO 2002, L 108, p. 21), en su versión modificada por la Directiva 2009/140 (en lo sucesivo, «Directiva autorización»).

( 5 ) Artículo 7, apartados 1, letra a), y 3, de la Directiva autorización y artículo 8 de la Directiva marco.

( 6 ) Más concretamente, en el artículo 7 de la Directiva autorización.

( 7 ) Garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

( 8 ) Artículos 3, apartado 2, y 6, apartado 1, de la Directiva autorización.

( 9 ) En el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva autorización.

( 10 ) En aplicación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva autorización.

( 11 ) Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L 395, p. 33).