CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 9 de junio de 2022 ( 1 )
Asuntos acumulados C‑383/21 y C‑384/21
Société de logement de service public (SLSP) “Sambre & Biesme”, SCRL (C‑383/21)
Commune de Farciennes (C‑384/21)
contra
Société wallonne du logement
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo, Bélgica)]
«Reenvío prejudicial — Directiva 2014/24/UE — Contratos públicos — Servicios, obras y promoción de obras — Atribución in house — Entidad in house controlada conjuntamente por varios poderes adjudicadores — Aplicabilidad de la directiva»
1. |
En Bélgica, una empresa pública promotora de viviendas y un municipio decidieron celebrar un convenio marco de contratación. A tenor de él, no se atribuirían por concurso un contrato de asistencia técnica para la construcción de viviendas y otro de servicios de inventario de amianto, sino que se adjudicarían directamente a una tercera entidad, asimismo pública. |
2. |
La autoridad encargada por el Gobierno valón de supervisar la actuación de las empresas públicas de vivienda anuló el convenio antes mencionado, por estimar que no se daban, in casu, las condiciones para adjudicar directamente los contratos. |
3. |
Cada uno de los dos firmantes del convenio recurrió su anulación, pues, a su juicio, la adjudicación directa era compatible con la Directiva 2014/24/UE. ( 2 ) El litigio ha llegado a la más alta instancia jurisdiccional de Bélgica en el orden contencioso administrativo, que plantea sendas peticiones de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia. |
I. Marco jurídico. Directiva 2014/24
4. |
De conformidad con el considerando trigésimo primero: «Existe una considerable inseguridad jurídica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar regulados por las normas de contratación pública. La correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de los distintos Estados miembros e incluso por los distintos poderes adjudicadores. Por tanto, hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública. Esta precisión debe guiarse por los principios establecidos en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos. […]». |
5. |
El considerando trigésimo tercero señala: «Los poderes adjudicadores han de poder optar por prestar de manera conjunta sus servicios públicos mediante cooperación sin verse obligados a adoptar una forma jurídica particular. Dicha cooperación puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes participantes o que estos hayan asumido, como las tareas obligatorias o facultativas de las autoridades locales o regionales o los servicios conferidos a organismos específicos de derecho público. Los servicios prestados por los distintos poderes participantes no han de ser necesariamente idénticos; también pueden ser complementarios. Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos no han de estar sujetos a la aplicación de las normas establecidas en la presente directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre poderes adjudicadores, que la aplicación de dicha cooperación esté guiada únicamente por consideraciones de interés público y que ninguna empresa de servicios privada se encuentre en una situación ventajosa frente a sus competidores. Con el fin de cumplir esas condiciones, la cooperación debe estar basada en un concepto cooperador. Mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales. Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias financieras entre los poderes adjudicadores participantes, debe únicamente regirse por consideraciones de interés público». |
6. |
El artículo 12 («Contratos públicos entre entidades del sector público») reza: «1. Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:
[…] 3. Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de derecho público o privado un control en el sentido del apartado 1 podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:
4. Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
[…]». |
II. Hechos, procedimientos y preguntas prejudiciales
7. |
La Société de logement de service public Sambre & Biesme ( 3 ) es una entidad pública que adopta la forma jurídica de sociedad cooperativa de responsabilidad limitada. Sus socios principales son los municipios de Farciennes y Aiseau-Presles. Se integra en la red de sociedades promotoras de vivienda pública de Valonia (Bélgica). |
8. |
En 2015, la SLSP Sambre y Biesme y el municipio de Farciennes decidieron construir un «ecobarrio» en Farciennes, con alrededor de ciento cincuenta viviendas, públicas y privadas. Dada la envergadura del proyecto, las partes recabaron la asistencia de la Intercommunale pour la gestion et la réalisation d’études techniques et économiques, ( 4 ) entidad que reviste asimismo la forma jurídica de sociedad cooperativa de responsabilidad limitada. |
9. |
IGRETEC está integrada exclusivamente por personas jurídicas de derecho público. En 2016 contaba entre sus socios con más de setenta municipios (entre ellos, el de Farciennes) y más de cincuenta «poderes públicos» de otra naturaleza. Los municipios disponían de 5054351 participaciones sociales con derecho a voto y el resto de poderes públicos de 17126 participaciones análogas. |
10. |
Los estatutos de IGRETEC reservan a los municipios la mayoría de los votos y la presidencia de los diferentes órganos de gestión. Las decisiones de estos órganos se adoptan por mayoría de votos de los socios municipales. |
11. |
En el momento de los hechos, un concejal del Ayuntamiento de Farciennes, que era también consejero de la SLSP Sambre y Biesme, formaba parte del consejo rector de IGRETEC. |
12. |
El 29 de octubre de 2015, la SLSP Sambre y Biesme decidió adquirir una sola participación social de IGRETEC, por valor de 6,20 euros, para beneficiarse de sus servicios. Obtuvo así la condición de socio de la sociedad intermunicipal, aunque su participación era meramente simbólica. ( 5 ) |
13. |
En enero de 2017, el municipio de Farciennes y la SLSP Sambre y Biesme elaboraron un proyecto de convenio marco para establecer sus derechos y obligaciones respectivos en el diseño y la ejecución del ecobarrio en Farciennes. El convenio contenía las siguientes cláusulas:
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14. |
El 9 de febrero de 2017, el consejo rector de la SLSP Sambre y Biesme decidió: a) «aprobar la celebración de un convenio marco de contratación conjunta con el municipio de Farciennes»; y b) «no convocar la licitación pública de servicios de inventario de amianto», cuyo pliego de condiciones había aprobado anteriormente, «habida cuenta de la relación in house entre la [SLSP Sambre y Biesme] e IGRETEC». El pliego de condiciones se describe como la primera etapa de ejecución del proyecto de ecobarrio en Farciennes. |
15. |
El 10 de febrero de 2017, el comisario de la SWL afectado a la SLSP Sambre y Biesme interpuso un recurso ante la propia SWL contra las dos decisiones antes citadas (en lo sucesivo, «decisiones controvertidas»). SWL actúa por cuenta del Gobierno valón como autoridad de tutela para supervisar las sociedades promotoras de vivienda pública. |
16. |
El 25 de febrero de 2017, SWL anuló las decisiones controvertidas, por haberse adjudicado a IGRETEC el contrato de asistencia técnica (artículo 5 del convenio marco) y el contrato de servicios de inventario de amianto sin un procedimiento público de licitación. |
17. |
A juicio de la SWL:
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18. |
Como los acuerdos de SWL son recurribles ante la jurisdicción contencioso administrativa, SLSP Sambre y Biesme y el municipio de Farciennes impugnaron, por separado, la anulación de las decisiones controvertidas. |
19. |
El Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo, Bélgica), que ha de fallar esos recursos, eleva al Tribunal de Justicia dos peticiones de decisión prejudicial. |
20. |
En cuanto a la primera (asunto C‑383/21) plantea las siguientes preguntas:
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21. |
En la segunda petición de decisión prejudicial (asunto C‑384/21), el órgano judicial de reenvío, además de las anteriores, formula estas preguntas:
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III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
22. |
Las peticiones de decisión prejudicial se registraron en el Tribunal de Justicia el 24 de junio de 2021. Se acumularon a efectos de las fases escritas y oral del procedimiento, así como de la sentencia. |
23. |
Han depositado observaciones escritas SLSP Sambre y Biesme, el municipio de Farciennes, el Gobierno belga y la Comisión. Todos ellos intervinieron en la vista celebrada el 30 de marzo de 2022. |
IV. Análisis
A. Preliminar
24. |
Por indicación del Tribunal de Justicia, estas conclusiones versarán sobre la primera pregunta de ambos asuntos y sobre las preguntas cuarta y quinta del segundo de ellos. |
B. Preguntas prejudiciales primera del asunto C‑383/21 y primera y cuarta del asunto C‑384/21
25. |
El tribunal a quo explica que la ley belga que incorpora al derecho interno la Directiva 2014/24 aún no estaba en vigor en el momento de los hechos objeto de litigio, si bien el plazo de transposición ya había expirado. ( 8 ) |
26. |
Las demandantes en cada uno de los dos recursos sostienen que el artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24 posee efecto directo, pues contiene disposiciones incondicionales y suficientemente precisas que establecen derechos para los justiciables y estos pueden hacer valer frente al Estado y el conjunto de órganos de su administración. ( 9 ) |
27. |
El Gobierno belga y la Comisión ( 10 ) son de la opinión contraria. Argumentan que el artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24 no reúne las condiciones para producir efecto directo, por cuanto, en síntesis:
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28. |
El resultado que a continuación propugnaré (la aplicación a este litigio del artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24) se alcanzaría, en la práctica, tanto por la vía de admitir que el eventual efecto directo de esos apartados beneficia a las entidades públicas en liza, quienes podrían invocarlo contra el Estado, como de sostener, simplemente, que, en defecto de transposición dentro de plazo de esa Directiva, aquellas entidades estaban vinculadas por los mencionados preceptos. Creo que esta última tesis es la correcta. |
1. Efecto directo, carácter incondicional e invocabilidad por los poderes públicos del artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24
29. |
A mi modo de ver, el planteamiento que subyace en estas preguntas prejudiciales no es el más apropiado. Si lo fuese, la respuesta debería ir en la línea que propugnaba SWL en el litigio de origen y que auspician el Gobierno belga y la Comisión en este procedimiento. |
30. |
Para apoyarla, recordaré que la doctrina del llamado «efecto directo», desarrollada por el Tribunal de Justicia en relación con las directivas, tiene como objetivo primordial proteger a los particulares. Les permite ejercitar derechos que las directivas les confieren y no podrían reivindicar de otro modo, por faltar las medidas de implementación necesarias a nivel nacional. |
31. |
La jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia acerca del efecto directo de las directivas, en particular las no transpuestas en plazo o incorrectamente transpuestas, establece quién puede invocar tal efecto directo, y bajo qué presupuestos. |
32. |
En la reciente sentencia de 8 de marzo de 2022, el Tribunal de Justicia ha declarado:
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33. |
Pues bien, a la luz de estas premisas, entiendo que las entidades públicas, como el municipio de Farciennes y la SLSP Sambre y Biesme, que no son sino una emanación del Estado en sentido amplio, no pueden invocar contra este el (hipotético) efecto directo del artículo 12 de la Directiva 2014/24. |
34. |
Por un lado, aun cuando se admitiera que ese artículo incorpora, en sus apartados 3 y 4, una formulación «suficientemente precisa», difícilmente podría afirmarse que tiene un carácter «incondicional» e impone una inequívoca obligación a los Estados miembros. Por el contrario, autoriza a esos Estados a que, si lo consideran oportuno, excluyan del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 los contratos celebrados entre entidades del sector público. |
35. |
Explica el Tribunal de Justicia cómo el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24, «que se limita […] a precisar las condiciones que un poder adjudicador debe respetar cuando desea celebrar una operación interna, faculta a los Estados miembros a excluir una operación de este tipo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24». ( 14 ) |
36. |
En esa misma línea, el Tribunal de Justicia proclama que la Directiva 2014/24 «no obliga a los Estados miembros a recurrir a un procedimiento de contratación pública» y «tampoco les puede obligar a realizar una operación interna cuando se cumplen las condiciones previstas en el artículo 12, apartado 1». ( 15 ) Lo mismo vale para los apartados 3 y 4 de ese artículo. |
37. |
Esa afirmación es coherente con la libertad de los Estados miembros «en cuanto a la elección de la forma de prestación de servicios mediante la que los poderes adjudicadores subvendrán a sus propias necesidades». ( 16 ) |
38. |
Por otro lado, como ya he avanzado, las entidades municipales y los organismos de derecho público (aunque tengan la forma de sociedades mercantiles) no pueden esgrimir contra el Estado el supuesto «efecto directo» del artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24. En sus relaciones con los órganos estatales que controlan sus decisiones, las entidades municipales no son «particulares» que puedan prevalerse de aquel efecto. |
39. |
Por esas razones, y aunque considero innecesaria una respuesta en este litigio sobre el efecto directo del artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24, si el Tribunal de Justicia decidiera afrontar esa cuestión, que se debatió ampliamente en la vista, mi opinión coincide con la que expresaron allí el Gobierno belga y la Comisión. |
40. |
El artículo 12 de la Directiva 2014/24 establece las condiciones mínimas de una facultad cuyo ejercicio, insisto, los Estados miembros pueden excluir completamente. De no optar por la exclusión, el único supuesto imaginable de efecto directo de aquel artículo 12 (que solo podría invocar un operador económico que se estime perjudicado) sería aquel en el que un poder adjudicador pretendiera eludir la normativa de contratación pública y proceder a una operación interna, o a una cooperación horizontal, en ausencia de las condiciones mínimas que impone el mencionado artículo. |
2. Aplicación del artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24 a los poderes públicos
41. |
Lo expuesto hasta ahora no significa, empero, que el artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24 carezca de aplicación en este asunto. |
42. |
Para los poderes públicos, la sujeción al artículo 12, apartados 3 y 4, previamente a la transposición de la Directiva, no deriva del eventual efecto directo que tales preceptos pudieran tener, sino de «la obligación de cumplir las disposiciones de las directivas (artículo 288 TFUE, tercer párrafo) y de cooperar de modo leal y asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión (artículo 4 TUE, apartado 3), que incumben al conjunto de las autoridades estatales». ( 17 ) |
43. |
La respuesta adecuada a las primeras preguntas de ambos reenvíos prejudiciales debería centrarse, pues, de manera preferente, en la vinculación de los poderes públicos a la Directiva 2014/24 (si se quiere, en su efecto obligatorio, como lo calificó la Comisión en la vista) cuando aún no estaba transpuesta pese a haber vencido el plazo. |
44. |
El Tribunal de Justicia ha confirmado esa sujeción. ( 18 ) |
45. |
En lo que concierne a los poderes adjudicadores involucrados en estos dos litigios, cuya naturaleza pública no se discute, eso significa que estaban vinculados por la Directiva 2014/24 a partir de la fecha en que debió ser transpuesta. ( 19 ) |
46. |
En defecto de transposición, e independientemente de que el artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24 tuviera, o no, efecto directo para que los particulares pudieran invocarlo frente a las autoridades públicas o a las entidades de ellas dependientes, estas últimas, en cuanto actuaran como poderes adjudicadores, estaban obligadas a sujetarse a los requisitos que aquel precepto establece. |
47. |
Si, de cara a obtener servicios necesarios para la realización de sus respectivos proyectos, el municipio de Farciennes y la SLSP Sambre y Biesme preferían no recurrir al mercado y querían evitar los procedimientos habituales de la contratación pública, regían para ellos en la fecha de los hechos las condiciones que prevé el artículo 12 de la Directiva 2014/24. |
48. |
Transpuesta la Directiva, la cooperación entre entidades públicas, vertical (in house) u horizontal, no deberá sujetarse a los procedimientos de contratación pública si el Estado miembro, en uso de su libertad, ha decidido acogerse a las posibilidades de exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 que le brinda su artículo 12, tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia. ( 20 ) |
49. |
En esa tesitura, cuando un Estado haya optado por admitir los mecanismos de cooperación interadministrativa excluidos de los procedimientos formalizados de la Directiva 2014/24, sus poderes adjudicadores habrán de atenerse a los requisitos de su artículo 12, apartados 3 y 4, si pretenden no acudir al mercado para obtener determinados servicios o suministros. |
C. Pregunta prejudicial quinta del asunto C‑384/21
1. Objeto
50. |
La pregunta quinta del asunto C‑384/21 versa sobre la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, tal como se enuncia en su artículo 12, apartado 4. |
51. |
A diferencia de la contemplada en los apartados 2 y 3 del artículo 12 de la Directiva 2014/24, en cuya virtud un poder adjudicador (o varios) ha de ostentar el control del adjudicatario del contrato público, la exclusión del apartado 4 se basa en la cooperación de poderes adjudicadores entre los que no existe esa relación de control. |
52. |
La pregunta prejudicial encuentra su origen en las alegaciones que el municipio de Farciennes ha presentado con carácter subsidiario, por si se concluye que, a la luz de la relación entre la SLSP Sambre y Biesme e IGRETEC, no concurren las condiciones del artículo 12, apartado 3, de la Directiva. ( 21 ) |
53. |
El municipio de Farciennes alega que, a falta del control conjunto previsto en aquel apartado, cabría aún una cooperación horizontal entre poderes públicos adjudicadores, conforme al artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24. La cooperación entre él mismo, la SLSP Sambre y Biesme e IGRETEC sería de esta naturaleza. |
54. |
De la lectura de sus observaciones deduzco que el municipio de Farciennes propugna dos maneras de entender las relaciones entre las entidades públicas en liza:
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55. |
En ambas combinaciones, las relaciones quedarían cubiertas por el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24. En consecuencia, una licitación pública no sería necesaria. |
2. Cooperación del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24
56. |
A tenor de su artículo 12, apartado 4, un contrato público no queda comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 si se dan cumulativamente las tres condiciones enumeradas en las letras a), b) y c) del precepto. ( 24 ) |
57. |
Las dudas del órgano judicial nacional giran en torno a la noción, en el sentido de aquel artículo, del término «cooperación», cuya interpretación ha de ser autónoma. ( 25 ) |
58. |
He expuesto en otra ocasión ( 26 ) que el precepto recoge la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anterior a la codificación, pero va más allá: la aclara y flexibiliza, aproximando, hasta cierto punto, sus requisitos a los de las otras fórmulas que permiten excluir de la Directiva 2014/24 determinados contratos de entidades del sector público. ( 27 ) |
59. |
Así se explican las siguientes características de la cooperación horizontal no sujeta a los procedimientos formalizados de contratación pública, a tenor de la Directiva 2014/24:
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60. |
En cambio, es imprescindible que la colaboración de las partes tienda al logro de objetivos comunes a todas ellas. Es este un elemento esencial de la cooperación horizontal, que marca una diferencia con la adjudicación directa a entidades controladas por el poder adjudicador. |
61. |
Así lo entendió el Tribunal de Justicia en la sentencia Remondis II, aludiendo a la «dimensión intrínsecamente colaborativa» de la cooperación del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24. Esa dimensión se concreta, entre otros extremos, en la preparación del acuerdo de cooperación mediante la definición de necesidades comunes y la identificación de soluciones para ellas. ( 33 ) |
62. |
Además, la cooperación horizontal se asienta en un concepto cooperador, es decir, se traduce en compromisos recíprocos de los partícipes. Esos compromisos van más allá de la ejecución de cierto servicio, por una parte, y su remuneración, por otra, como se aclara en la sentencia Remondis II. ( 34 ) |
63. |
La expresión «concepto cooperador», explícita en el considerando trigésimo tercero de la Directiva 2014/24, equivale a las propuestas de exigir una «cooperación genuina», y esta «impli[ca] derechos y obligaciones mutuos de las partes». ( 35 ) Se excluye que uno de los poderes adjudicadores sea «un simple “comprador”» ( 36 ) de la obra, servicio o suministro de que se trate. |
64. |
El carácter genuino de la cooperación es fundamental en cualquier acuerdo que pretenda acogerse al artículo 12, apartado 4 de la Directiva 2014/24. Ese rasgo permitirá distinguir esta modalidad de cooperación horizontal de la cooperación vertical (in house) y también de los contratos sujetos a los procedimientos de contratación pública, en los que una de las partes realiza una tarea según las especificaciones fijadas por la otra, que, a su vez, se limita a retribuirla. ( 37 ) |
3. En el asunto de origen
a) Primer escenario
65. |
El municipio de Farciennes presenta un primer escenario para abogar en favor de la existencia de una relación de cooperación horizontal entre él mismo, la SLSP Sambre y Biesmes e IGRETEC. |
66. |
A modo de resumen, recuerdo que:
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67. |
En mi opinión, la relación trilateral así descrita no tiene cobijo en el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24. Coincido en esta apreciación con el tribunal de reenvío, para el que «la mera circunstancia de que [IGRETEC] ejerza misiones en el marco del convenio concluido entre el municipio de Farciennes y la SLSP Sambre & Biesme para la realización de un proyecto común de creación del ecobarrio en Farciennes no significa que IGRETEC coopere, ella misma, al proyecto, ni que persiga con las partes signatarias de ese convenio un objetivo común». ( 38 ) |
68. |
Son varias las razones que me inducen a corroborar esa apreciación del tribunal de reenvío, compartida también por la Comisión, a la luz de la descripción de los hechos que aquel tribunal lleva a cabo. He de subrayar que a este último le compete en exclusiva fijar el marco fáctico del litigio, lo que conlleva evaluar la intervención de los sujetos en liza y la finalidad perseguida por cada uno de ellos. |
69. |
En primer lugar, como advierte el tribunal a quo en los términos que acabo de transcribir, no existe una comunidad de objetivos que justifique una cooperación de las tres entidades, en el sentido del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24. ( 39 ) |
70. |
El análisis de los estatutos de IGRETEC y de su intervención en los proyectos controvertidos lleva al Conseil d’État (Consejo de Estado) a subrayar que las funciones realizadas en este asunto por IGRETEC corresponden al «sector I» de su objeto social, esto es, a actividades que prestan en el mercado las empresas de estudios y de gestión especializadas en la puesta en marcha de proyectos, y no al «sector II», consagrado al desarrollo económico, social y turístico de la región y, en particular, a la construcción, financiación y utilización de ciertos inmuebles. ( 40 ) |
71. |
En segundo lugar, falta también la dimensión colaborativa que se traduce, en un primer momento, en la definición de necesidades y soluciones comunes a las partes que pretenden cooperar. En ese estadio, la intervención profesional de IGRETEC puede servir para que el municipio de Farciennes y la SLSP Sambre y Biesme identifiquen y comprendan cuáles son las necesidades del proyecto de ecobarrio que ambos quieren crear. En cambio, para IGRETEC se trata de necesidades ajenas. |
72. |
En tercer lugar, la estrategia sobre la mejor forma de compartir y utilizar en común los recursos de las partes me parece limitada al municipio de Farciennes y a la SLSP Sambre y Biesme, aunque operen sobre opciones propuestas por IGRETEC. ( 41 ) Esta última no presta, en realidad, de manera conjunta con aquel municipio y con la SLSP Sambre y Biesme, ningún servicio público. |
73. |
En último lugar, la incorporación de IGRETEC a la relación entre los dos poderes adjudicadores ( 42 ) a través del convenio de asistencia para la gestión de proyectos y de servicios jurídicos y de medio ambiente no reúne los requisitos de una cooperación genuina. Por medio de ese convenio, el municipio de Farciennes y la SLSP Sambre y Biesme no se comprometen, en lo relativo a IGRETEC, a nada diferente de lo que harían en una licitación pública: demandan prestaciones que IGRETEC ofrece, asumiendo en contrapartida, como única obligación, la de pago. |
b) Segundo escenario
74. |
El segundo escenario contempla una combinación de cooperación horizontal y vertical, en la que IGRETEC, controlada por uno de los dos partícipes en la cooperación horizontal (el municipio de Farciennes), realiza una prestación también para el otro (la SLSP Sambre y Biesme) y es retribuida por ambos. |
75. |
A juicio del municipio de Farciennes, cuando encomienda a IGRETEC la asistencia en la gestión de proyectos, servicios jurídicos y medio ambiente, utiliza los recursos propios de ese municipio. Esa circunstancia debería tenerse en cuenta también en el contexto de la cooperación entre él mismo y la SLSP Sambre y Biesme. |
76. |
No me resulta posible acoger este argumento, que el propio municipio de Farciennes presenta con carácter secundario (en el marco de una alegación que, a su vez, es subsidiaria de la tesis principal) y, tal vez por ello, no desarrolla en mayor medida. |
77. |
Si entiendo correctamente la postura del municipio de Farciennes, lo que defiende es que las dos entidades parte en la relación de cooperación vertical (IGRETEC y el propio municipio) son, por virtud de tal relación, una sola a efectos de la cooperación horizontal con un tercero. ( 43 ) No sería preciso, en consecuencia, que ambas firmaran el convenio marco con la SLSP Sambre y Biesme. |
78. |
No comparto esa argumentación. En la cooperación vertical (in house) el poder adjudicador y el ente instrumental sobre el que aquel ejerce un control análogo al que posee sobre sus propios servicios son entidades formalmente distintas, tanto antes como después de concluir un contrato público. |
79. |
Así pues, la existencia de una relación in house entre el municipio de Farciennes e IGRETEC no basta para considerar satisfechos los requisitos de la cooperación horizontal con la SLSP Sambre y Biesme. |
V. Conclusión
80. |
A la luz de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia responder al Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo, Bélgica) en estos términos:
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( 1 ) Lengua original: español.
( 2 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65), en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2170 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015 (DO 2015, L 307, p. 5).
( 3 ) Sociedad de vivienda de servicio público Sambre y Biesme (en lo sucesivo, «SLSP Sambre y Biesme»).
( 4 ) Intermunicipal para la gestión y realización de estudios técnicos y económicos (en lo sucesivo, «IGRETEC»).
( 5 ) Ascendía al 0,0000000197 % de las participaciones con derecho a voto (p. 26 del auto de reenvío en el asunto C‑383/21) y al 0,0000049 % de las participaciones (p. 39 del auto de reenvío en el asunto C‑384/21).
( 6 ) Titulado «Elección de la asistencia a la dirección de obra para la ejecución de contratos de servicios, obras y promoción de obras y para la elaboración del expediente de revitalización urbana».
( 7 ) El comité de dirección lo integran cuatro representantes del municipio de Farciennes, dos de la SLSP Sambre y Biesme, dos de IGRETEC y dos de la Société wallonne du logement (Sociedad valona de vivienda, en lo sucesivo, «SWL»). Las decisiones del comité se adoptan por consenso.
( 8 ) La fecha límite de adaptación del derecho nacional a la Directiva 2014/24 era el 18 de abril de 2016. La ley belga de transposición se aprobó el 17 de junio de 2016. Es aplicable desde el 30 de junio de 2017, tras la entrada en vigor de un decreto de ejecución de 18 de abril de 2017.
( 9 ) Observaciones del municipio de Farciennes, apartados 33 y ss.; y de la SLSP Sambre y Biesme, apartados 34 y ss.
( 10 ) Observaciones del Gobierno belga, apartados 17 y ss., y 80 y ss.; de la Comisión, apartados 12 y ss. SWL había sostenido, ante el órgano de reenvío, la misma tesis.
( 11 ) Sentencia dictada en el asunto Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Efecto directo) (C‑205/20, EU:C:2022:168), apartado 17.
( 12 ) Ibidem, apartado 18.
( 13 ) Ibidem, apartado 19.
( 14 ) Sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829; en lo sucesivo, «sentencia Irgita»), apartado 43; cursiva añadida. Posteriormente, auto de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova (C‑11/19, EU:C:2020:88), apartados 40 a 46.
( 15 ) Sentencia Irgita, apartado 46.
( 16 ) Ibidem, apartado 45, con referencia al considerando quinto de la Directiva 2014/24, conforme al que «ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva».
( 17 ) Sigo en este extremo las conclusiones del abogado general Wahl en el asunto Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:623), punto 52.
( 18 ) Sentencia de 12 de diciembre de 2013, Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829), apartado 34.
( 19 ) Tras la (correcta) transposición, las normas sobre contratación pública y sus excepciones son las que prevé la legislación nacional. En la vista se informó de que el legislador belga ha retomado sustancialmente el contenido del artículo 12 de la Directiva 2014/24 en la Ley de 17 de junio de 2016. Podría, sin embargo, no haberlo hecho. Es, por lo tanto, (teóricamente) imaginable una trasposición en la que no se haga uso de la facultad de exclusión prevista por el artículo 12.
( 20 ) Es un tópico exigir que esta interpretación sea estricta, aduciendo que los supuestos del artículo 12 de la Directiva 2014/24 son «excepciones» o «derogaciones» a la aplicación de esta. Sin entrar ahora en cuál debe ser la orientación de la exégesis, debo reiterar que aquel artículo delimita el ámbito de aplicación de la Directiva. No es, propiamente hablando, una excepción a ella [véanse mis conclusiones del asunto Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:47), puntos 37 y 38].
( 21 ) Del enunciado de la pregunta se desprende que, para el tribunal de reenvío, el municipio de Farciennes ejerce sobre IGRETEC un control análogo al que realiza sobre sus propios servicios, pero que no sucede así en la relación de la SLSP Sambre y Biesme con IGRETEC.
( 22 ) Observaciones del municipio de Farciennes, apartados 115 y ss., especialmente 143 y 145.
( 23 ) Ibidem, apartados 115 y ss., especialmente 139 y 140.
( 24 ) Además de esas condiciones, la cooperación interadministrativa debe respetar, en todo caso, las reglas fundamentales del TFUE, en particular, las relativas a la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, así como los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Sobre la prohibición de una cooperación entre poderes adjudicadores cuyo efecto sea favorecer a una empresa privada respecto a sus competidores, véase la sentencia de 28 de mayo de 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395), apartados 63 y ss. y punto 3 del dispositivo.
( 25 ) Sentencia de 4 de junio de 2020, Remondis (C‑429/19, EU:C:2020:436; en lo sucesivo, «sentencia Remondis II»), apartado 24.
( 26 ) Conclusiones del asunto Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:47), puntos 26 a 28.
( 27 ) Con anterioridad a la Directiva 2014/24, el Tribunal de Justicia había rechazado reconocer una cooperación horizontal en la adjudicación directa de contratos relativos a prestaciones de apoyo a un servicio público, como la realización de estudios de arquitectura o ingeniería y la limpieza de oficinas: véanse la sentencia 19 de diciembre de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros (C‑159/11, EU:C:2012:817), para lo primero; y la de 13 de junio de 2013, Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385), para lo segundo. No obstante, podía argumentarse que el motivo de tal rechazo no radicaba en el carácter auxiliar de la prestación, sino en la falta de orientación del acuerdo inter partes al desempeño conjunto de tareas de servicio público común: me remito al apartado 34 de la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros y al apartado 39 de la sentencia Piepenbrock. Sea como fuere, la restricción ha desparecido en la Directiva vigente.
( 28 ) Además de las citadas en la nota previa, véanse las sentencias de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania (C‑480/06, EU:C:2009:357), apartado 37; de 8 de mayo de 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303), apartado 35. Así lo recogió también la Comisión en su Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública (COM/2011/0896 final), artículo 11, apartado 4, letra a).
( 29 ) Sentencia de 28 de mayo de 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395), apartados 57 y 58 y dispositivo.
( 30 ) Ibidem, apartados 59 y 60 y dispositivo. En mis conclusiones de aquel asunto (C‑796/18, EU:C:2020:47), puntos 84 y 85, sostuve que las actividades de apoyo debían estar «ligada[s] inmediata e inseparablemente al servicio público», revistiendo «un carácter instrumental de tal intensidad que el propio servicio depende de ellas para ejecutarse como tal servicio público». Aunque la formulación del Tribunal de Justicia es otra, no me parece más laxa.
( 31 ) Como ejemplo de servicios complementarios cabe citar las actividades de recogida y de tratamiento de residuos, a las que alude la sentencia de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania (C‑480/06, EU:C:2009:357); o las de enseñanza e investigación propia de las universidades públicas, como señalaba el abogado general Mengozzi en sus conclusiones del asunto Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:23), punto 59. En la práctica, la flexibilidad otorgada por la Directiva 2014/24 puede revelarse inoperante, porque la diferencia en la sustancia de los servicios a cargo de cada poder adjudicador no les permita definir objetivos comunes a todos ellos. En tal caso, faltaría un elemento indispensable de la cooperación. También es imaginable que esa diferencia impida realizar los servicios respectivos de forma cooperativa, por ausencia de interés de un poder adjudicador en las prestaciones ofrecidas por el otro, o porque la complementariedad no sea recíproca, sino unilateral. En esa tesitura, si la relación entre las partes se limita a que el poder adjudicador interesado en el servicio del otro se lo compra a cambio de un precio, no hay cooperación en el sentido del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24. Probablemente, no cabría hablar tampoco de una interacción guiada únicamente por consideraciones de interés público, como exige la letra b) del mismo apartado: cobrar una cantidad a cambio de una prestación no es un objetivo de interés público. La mención a servicios (más exactamente, a «tareas» de servicio público) complementarios aparece en el considerando 14(aa) de la Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública, anexa a la Nota de la Secretaría General, Documento del Consejo 14971/12, de 19 de octubre de 2012. La exclusión de la cooperación de la Directiva se condicionaba expresamente a que los servicios complementarios pudieran ser llevados a cabo «de forma cooperativa». Dado su carácter redundante, la desaparición del requisito del texto final carece de trascendencia.
( 32 ) Considerando trigésimo tercero, tercer párrafo, de la Directiva 2014/24. La idea aparecía ya en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la UE a las relaciones entre poderes adjudicadores (cooperación dentro del sector público), SEC(2011) 1169 final, de 4 octubre de 2011, punto 3.3.2
( 33 ) Sentencia Remondis II, apartados 32 y 33.
( 34 ) Ibidem, apartado 27.
( 35 ) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública, de 20 de diciembre de 2011 [COM(2011) 896 final], artículo 11, apartado 4, letra a).
( 36 ) La expresión figura en la Nota de la Secretaría General, Documento del Consejo 9315/12, de 27 de abril de 2012, p. 38. En la sentencia Remondis II corresponde al apartado 29.
( 37 ) La cooperación horizontal no excluye las transferencias financieras entre los participantes, pero sí, repito, que la aportación de uno de ellos se constriña a un mero pago.
( 38 ) Auto de reenvío del asunto C‑384/21, p. 56.
( 39 ) Auto de reenvío del asunto C‑384/21, p. 56. Las observaciones de las partes no revelan una finalidad común a todos, si es que existe; y esa finalidad no es evidente para un observador externo. En mi opinión, estos asuntos ilustran las dificultades que he referido en la nota 31. Un ejemplo de cooperación para (y a través de) la prestación de servicios complementarios con un mismo fin es el contrato analizado en la sentencia de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania (C‑480/06, EU:C:2009:357): véase su apartado 37. El objetivo común consistía en la racionalización del tratamiento de residuos, en una instalación lo más cercana posible.
( 40 ) Auto de reenvío del asunto C‑384/21, pp. 56 y 57. Hay que advertir, no obstante, que un presupuesto de la exclusión del ámbito de la Directiva 2014/24, conforme al artículo 12, es que exista, para el poder adjudicador, la opción entre procurarse el servicio a través de la cooperación interadministrativa (vertical u horizontal) o acudiendo al mercado. En general, las prestaciones que se obtienen a través de la cooperación entre entidades públicas pueden obtenerse (también) en el mercado.
( 41 ) Sus propuestas se centraban en aspectos tales como el número de viviendas, el derribo o la rehabilitación de las existentes, el recurso a inversiones de capital privado, el tipo de contrato público y otros análogos.
( 42 ) En realidad, como deja entrever la Comisión (apartado 33 de sus observaciones escritas), IGRETEC no aparece como poder adjudicador. No consta cuál pudiera ser la prestación que «adquiere» IGRETEC y que debería adjudicar mediante licitación, si no existiera la cooperación.
( 43 ) Apartado 146 in fine de las observaciones del municipio de Farciennes: «Por definición, la relación in house permite asimilar [IGRETEC] al municipio de Farciennes». Si bien en la vista la representante del municipio aludió a un «vínculo funcional y orgánico» entre ambas entidades, mantuvo la argumentación basada en la relación in house entre ellas.