1.

En este reenvío prejudicial se solicita al Tribunal de Justicia que precise los límites de la confidencialidad de las informaciones facilitadas por los licitadores, junto con sus ofertas, en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

2.

En la sentencia Klaipèdos, ( 2 ) dictada después de registrarse esta petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia afrontó los problemas que suscitan los artículos de la Directiva 2014/24/UE, ( 3 ) en particular el artículo 21, relativos a la confidencialidad de aquellas informaciones.

3.

Las consideraciones de esa sentencia allanan la respuesta a algunos de los interrogantes de la Krajowa Izba Odwoławcza (Sala nacional de recurso, Polonia), que es el órgano de reenvío. ( 4 )

4.

El artículo 21 («Confidencialidad») enuncia:

«1.   Salvo que se disponga de otro modo en la presente Directiva o en el derecho nacional a que esté sujeto el poder adjudicador, en particular la legislación relativa al acceso a la información, y sin perjuicio de las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores establecidas en los artículos 50 y 55, el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.

2.   Los poderes adjudicadores podrán imponer a los operadores económicos requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que los poderes adjudicadores proporcionen durante el procedimiento de contratación».

5.

El artículo 50 («Anuncios de adjudicación de contratos») establece:

«[…]

4.   Determinada información relativa a la adjudicación del contrato o a la celebración del acuerdo marco podrá no ser publicada en el caso de que su divulgación constituya un obstáculo para aplicar la legislación, sea contraria al interés público o perjudique los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado, o pueda perjudicar la competencia leal entre operadores económicos».

6.

Conforme al artículo 55 («Información a los candidatos y a los licitadores»):

«[…]

3.   Los poderes adjudicadores podrán decidir no comunicar determinados datos, mencionados en los apartados 1 y 2, relativos a la adjudicación del contrato, la celebración de acuerdos marco o la admisión a un sistema dinámico de adquisición, cuando su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley, ser contraria al interés público, perjudicar los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado, o perjudicar la competencia leal entre operadores económicos».

7.

Según el considerando décimo octavo:

«Además, la obtención, utilización o revelación de secretos comerciales, cuando lo imponga o lo permita la ley, deben considerarse lícitas a los efectos de la presente Directiva. [...] En particular, la presente Directiva no debe eximir a las autoridades públicas de las obligaciones de confidencialidad a las que están sujetas en relación con la información transmitida por los poseedores de secretos comerciales, independientemente de que dichas obligaciones se establezcan en el derecho de la Unión o en el nacional. Así ocurre, entre otros casos, con las obligaciones de confidencialidad de la información transmitida a los poderes adjudicadores en el marco de los procedimientos de contratación pública, como las enunciadas, por ejemplo, en [...] la Directiva 2014/24/UE [...]».

8.

El artículo 1 («Objeto y ámbito de aplicación») especifica:

«[…]

2.   La presente Directiva no afectará:

[...]

[...]».

9.

El artículo 2 («Definiciones») reza:

«A los efectos de la presente Directiva se entenderá por:

[...]».

10.

El artículo 3 («Obtención, utilización y revelación lícitas de secretos comerciales») estipula:

«[...]

2.   La obtención, utilización o revelación de un secreto comercial se considerarán lícitas en la medida en que el derecho de la Unión o nacional exijan o permitan dicha obtención, utilización o revelación».

11.

El artículo 7 prevé:

«1.   El poder adjudicador deberá preparar y tramitar los procedimientos de adjudicación de manera que se garantice la competencia leal y la igualdad de trato entre todos los operadores económicos, así como las reglas de proporcionalidad y transparencia.

[...]».

12.

En el artículo 8 se lee:

«1.   El procedimiento de adjudicación será público.

2.   El poder adjudicador únicamente podrá restringir el acceso a la información relativa al procedimiento de adjudicación en los casos establecidos por la ley.

2a.   El poder adjudicador podrá determinar en el pliego de condiciones los requisitos que deben concurrir para mantener la confidencialidad de la información facilitada al operador económico en el curso del procedimiento.

3.   No se divulgará información que constituya secreto empresarial en el sentido de la normativa sobre competencia desleal cuando, antes de que finalice el plazo de presentación de ofertas o de solicitudes de participación en el procedimiento, el operador económico haya manifestado que tal información no puede revelarse y haya acreditado que la información reservada constituye un secreto empresarial. El operador económico no podrá designar como confidencial la información mencionada en el artículo 86, apartado 4. La disposición se aplicará mutatis mutandis al concurso de proyectos.

[...]».

13.

El artículo 11, apartado 2, expone:

«Se entenderá por secreto empresarial la información técnica, tecnológica, científica, organizativa de la empresa u otra información que tenga un valor económico, que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no sea generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información o que no sea fácilmente accesible para esas personas, siempre que quien esté legitimado para utilizar esa información o disponer de ella haya tomado medidas razonables para mantenerla en secreto».

14.

En 2019, ( 8 ) la Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Empresa estatal de gestión del agua, Polonia) convocó un procedimiento abierto para adjudicar un contrato de «elaboración de los proyectos de la segunda actualización de los planes hidrológicos de cuenca (II aPGW) y metodologías».

15.

El pliego de condiciones enunciaba que las ofertas se evaluarían sobre la base de tres criterios: el precio (40 %), el diseño del desarrollo de los proyectos (42 %) y la descripción de la forma de ejecución del contrato (18 %).

16.

Presentaron ofertas cuatro operadores, entre los que se hallaba un consorcio de empresas liderado por ANTEA POLSKA S.A (en lo sucesivo, «Antea Polska»). ( 9 ) CDM Smith Sp.z o.o. (en lo sucesivo, «CDM») resultó adjudicatario.

17.

Antea Polska, clasificado en segunda posición, recurrió la adjudicación ante la Krajowa Izba Odwoławcza (Sala nacional de recurso). Una de sus pretensiones era obtener acceso a determinados documentos y a la información calificada de secreto comercial por CDM y por otros licitadores.

18.

Para Antea Polska, clasificar aquellas informaciones de secretas vulneraba los principios de igualdad de trato y de transparencia, en cuya virtud la confidencialidad se ha de interpretar de manera estricta. Además, la admisión excesiva de la información como confidencial, unida a la falta de motivación adecuada de las calificaciones concedidas, le habría privado de su derecho a la tutela judicial efectiva, al no conocer los pormenores de las ofertas de sus competidores.

19.

En contra de esta postura, el poder adjudicador argumentó, entre otras consideraciones, que:

20.

En esta tesitura, la Krajowa Izba Odwoławcza (Sala nacional de recurso), que ha de resolver la impugnación contra la decisión del poder adjudicador, ha formulado siete preguntas prejudiciales. Por indicación del Tribunal de Justicia, solo abordaré las cuatro primeras, cuyo tenor es este:

21.

La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 29 de enero de 2021.

22.

Han depositado observaciones escritas Antea Polska, la Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Empresa estatal de gestión del agua), los Gobiernos austriaco y polaco, así como la Comisión Europea.

23.

En la vista, celebrada el 16 de marzo de 2022, participaron Antea Polska, la Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Empresa estatal de gestión del agua), CDM, el Gobierno polaco y la Comisión.

24.

En la sentencia Klaipėdos (apartados 96 a 102), el Tribunal de Justicia declaró que la normativa aplicable a los asuntos relativos a la protección de la confidencialidad en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se contiene en la Directiva 2014/24, que constituye la lex specialis, y no en la Directiva 2016/943.

25.

Esa declaración tuvo en cuenta, entre otros motivos, que:

26.

Sentada esa premisa, nada obsta a tener en cuenta los conceptos de la Directiva 2016/943 ( 11 ) cuando, como aquí ocurre, la legislación nacional remita a ellos para regular el régimen de la confidencialidad en los procedimientos de contratación pública. A este extremo me referiré ulteriormente.

27.

El órgano de reenvío quiere saber, ante todo, si la interpretación del artículo 21 de la Directiva 2014/24 ( 12 ) autoriza a que el licitador clasifique como confidencial, a título de secreto comercial, cualquier información que no quiera divulgar a sus competidores.

28.

Hay que entender que, con ese interrogante, al órgano de reenvío no le preocupa tanto la actuación unilateral del licitador como las consecuencias que, para el poder adjudicador, se derivan de ella.

29.

A mi juicio, la respuesta se infiere de la sentencia Klaipėdos, en la que el Tribunal de Justicia declaró:

30.

Así pues, tanto al poder adjudicador como a los órganos que revisan sus decisiones se les atribuye la función de evaluar la confidencialidad pretendida por el licitador, y no simplemente de asumirla como ya proclamada. Cuentan con facultades suficientes para luchar contra lo que, según la decisión de renvío, constituiría una práctica abusiva («abuso patológico») de los licitadores acostumbrados a emplear de modo desmesurado la posibilidad de clasificar como confidenciales aspectos de sus ofertas que, en realidad, no lo son.

31.

De la decisión de reenvío resulta que, a pesar de que el legislador polaco quiso limitar la extensión de la confidencialidad, algunos licitadores invocan sistemáticamente que una gran parte de la información contenida en sus ofertas es secreto comercial y los poderes adjudicadores se inclinan a dar crédito a esas afirmaciones. ( 17 )

32.

Si esto es así y existe una anómala aplicación de la norma nacional que transpone la Directiva 2014/24, corresponde a los tribunales nacionales corregirla para respetar el derecho de la Unión.

33.

Aunque el órgano de reenvío no dedica especial atención a lo que a continuación expondré, en las observaciones de las partes y en la vista se ha debatido sobre la restricción impuesta por la norma nacional (artículo 8, apartado 3, de la Ley sobre contratos públicos) que impide divulgar únicamente la información que constituya secreto comercial, en el sentido de la normativa sobre competencia desleal. ( 18 )

34.

La controversia ha versado sobre si esa norma nacional se atiene al artículo 21 de la Directiva 2014/24, que protege un ámbito de confidencialidad más amplio que el de los secretos técnicos y comerciales ( 19 ) (a título de ejemplo, abarca también a los «aspectos confidenciales de las ofertas»).

35.

Como ya expuse en su momento, ( 20 ) a tenor del artículo 21 de la Directiva 2014/24, la protección no se limita a los secretos técnicos y comerciales, sino, también, entre otros, a los aspectos confidenciales de las ofertas. Por lo tanto, puede encajar en aquel precepto la información no susceptible de calificarse, estrictamente, de secreto técnico o comercial. A mi juicio, esa misma idea late en diversos pasajes de la sentencia Klaipèdos. ( 21 )

36.

En cuanto que la reforma del artículo 11 de la Ley sobre competencia desleal, ( 22 ) por la que se transpone la Directiva 2016/943, incluye la definición de «secreto comercial» de esta última, por tal cadena de remisiones la legislación polaca sobre contratos públicos desemboca en el concepto de «secreto comercial» de la Directiva 2016/943. ( 23 )

37.

Se suscita, pues, de modo indirecto, si el artículo 21 de la Directiva 2014/21 es compatible con una legislación interna que otorgue a la confidencialidad un alcance más restringido del que ese precepto señala.

38.

A primera vista, ningún obstáculo habría para que la ley nacional contuviese semejante restricción, pues el artículo 21 de la Directiva 2014/24 rige «salvo que se disponga de otro modo en la presente Directiva o en el derecho nacional a[l] que esté sujeto el poder adjudicador».

39.

Esta salvedad confiere a los Estados miembros un margen de apreciación, de manera análoga a la de otros preceptos de la Directiva 2014/24 que remiten a la legislación nacional. Así ocurre con el artículo 57, apartado 7, de la Directiva 2014/24, en cuya virtud los Estados miembros precisarán las condiciones de aplicación de ese artículo «teniendo en cuenta el derecho de la Unión».

40.

El Tribunal de Justicia ha interpretado, sin embargo, que «la facultad de apreciación de los Estados miembros no es absoluta y […] una vez que un Estado miembro decide incorporar una de las causas facultativas de exclusión establecidas en la Directiva 2014/24, ha de respetar sus rasgos esenciales, tal como se contemplan en esta última. Al prescribir que los Estados miembros han de tener “en cuenta el derecho de la Unión” cuando precisen “las condiciones de [aplicación] del presente artículo”, el artículo 57, apartado 7, de la Directiva 2014/24 impide que los Estados miembros desfiguren las causas facultativas de exclusión que en él se plasman o que ignoren los objetivos y los principios que inspiran cada una de esas causas». ( 24 )

41.

En mi opinión, esa jurisprudencia resulta trasladable, por analogía, a este asunto. Con respeto del derecho de la Unión, los Estados miembros pueden modular el alcance de la confidencialidad, por lo que, en principio, no habría obstáculo a que el círculo de informaciones protegidas se limitase a los «secretos comerciales», más restringido que la previsión general del artículo 21 de la Directiva 2014/24.

42.

Para interpretar la noción de secreto comercial podrá ser útil acudir a la Directiva 2016/943, en la que se clarifican los perfiles del concepto que emplea el artículo 21 de la Directiva 2014/24. Así ocurrirá, especialmente, cuando una legislación nacional, por el juego de remisiones que antes he expuesto, vincule la apreciación de la confidencialidad en el ámbito de la contratación pública a los secretos comerciales tal como los define la ley de transposición de la Directiva 2016/943.

43.

La Directiva 2016/943, en cuanto tiene por designio regular de manera general los secretos comerciales, serviría al poder adjudicador —y a los órganos que revisan sus decisiones— para buscar un equilibrio entre los principios que, específicamente, afectan la confidencialidad y aquellos en los que se fundamenta el sistema de contratación pública de la Directiva 2014/24, así como el acceso a un régimen eficaz de recursos.

44.

Ahora bien, han de tenerse en cuenta otros preceptos de la Directiva 2014/24, distintos del artículo 21, a la luz de los objetivos generales de esta. Su aplicación implica que cierta información confidencial, aun cuando no encaje estrictamente en la noción de secreto comercial, ha de protegerse para preservar la competencia no falseada entre los operadores económicos o los intereses comerciales legítimos de un operador económico.

45.

A tenor del artículo 21 de la Directiva 2014/24, el poder adjudicador ha de proporcionar a los candidatos y a los licitadores las informaciones establecidas en los artículos 50 y 55. Esas informaciones no encajan, en principio, en el elenco de las confidenciales, pero pueden adquirir tal cualidad si se dan las circunstancias a las que aluden el artículo 50, apartado 4, y el artículo 55, apartado 3, de la Directiva 2014/24.

46.

Así pues, estarán sujetos al deber de confidencialidad datos (no necesariamente secretos comerciales) cuya divulgación «pudiera […] perjudicar los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico […] o perjudicar la competencia leal entre operadores económicos».

47.

Aunque el artículo 55, apartado 3, de la Directiva 2014/24 se refiere, específicamente, a los datos mencionados en los apartados 1 y 2 del mismo artículo, lo relevante, para lo que aquí importa, es la llamada de atención a no perjudicar los intereses comerciales legítimos de un operador económico (rival) y a preservar la competencia.

48.

Esa doble llamada de atención ha sido asumida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre contratación pública en términos más amplios. De ella se infiere que:

49.

El artículo 50, apartado 4, y el artículo 55, apartado 3, de la Directiva 2014/24 dejan en manos de los poderes adjudicadores la decisión de no comunicar las informaciones sensibles a las que ambos aluden. Ninguno de los dos preceptos incluye la reserva que caracteriza al artículo 21, apartado 1, de la misma Directiva («salvo que se disponga de otro modo […] en el derecho nacional»), por lo que su aplicación no está condicionada por las disposiciones nacionales.

50.

De cualquier manera, la capacidad de los poderes adjudicadores para divulgar las informaciones contenidas en las ofertas, aun cuando no sean secretos comerciales stricto sensu, podrá estar limitada por otras disposiciones sectoriales que así lo prescriban. ( 27 )

51.

En suma, como respuesta a la primera pregunta prejudicial, entiendo que el artículo 21 de la Directiva 2014/24:

52.

Con estas preguntas, que pueden responderse conjuntamente, el órgano de reenvío expresa sus dudas sobre la posibilidad de que la confidencialidad invocada por el licitador afecte, en particular, a:

53.

De nuevo la sentencia Klaipèdos brinda al órgano de reenvío las claves para que él mismo deduzca si esas informaciones (o cualesquiera otras que acompañen a la oferta de un licitador) tienen, o no, carácter confidencial en el litigio sometido a su escrutinio.

54.

La sentencia Klaipèdos se decanta, en mi opinión, por que la confidencialidad sea lo más específica posible: ( 28 )

55.

La interpretación del artículo 21 de la Directiva 2014/24 que dimana de esa línea jurisprudencial es coherente con otros preceptos de aquella Directiva que aluden a la especificidad de la confidencialidad. ( 32 )

56.

En la vista se discutió sobre el «principio de minimización», en la terminología del órgano remitente, como criterio que circunscribe la confidencialidad al mínimo necesario. Solo podrá dotarse de tal carácter a las informaciones, datos, elementos o pasajes de los documentos adjuntos a las ofertas (o de estas mismas) que, en concreto, se reputen imprescindibles para preservar los legítimos intereses del licitador y evitar que alguno de sus rivales falsee la competencia entre ellos.

57.

Nada hay que oponer a la aplicación de ese principio, que atiende solo a partes específicas de la información suministrada, y no a los documentos en su integridad, si el poder adjudicador así lo juzga oportuno. De cualquier modo, no es posible establecer a priori cuándo unos u otros documentos resultarán susceptibles de clasificarse como confidenciales, pues tal calificación depende de las características de cada documento en un determinado litigio.

58.

De la decisión de reenvío parece deducirse que el poder adjudicador habría actuado de manera general en relación con categorías determinadas de información, alejándose de la necesaria calificación individualizada.

59.

Esa es, sin embargo, una apreciación que compete en exclusiva al órgano remitente, que habrá de evaluar circunstanciada y motivadamente:

60.

Sin ánimo de sustituir al órgano de reenvío en esta tarea (que, en realidad, atañe más a la aplicación de la norma que a su interpretación), haré una breve alusión a las informaciones de las ofertas sobre las que versan estas preguntas prejudiciales, que aquel órgano resume en dos categorías.

61.

La primera comprende los documentos que describen «la situación subjetiva del operador económico seleccionado, en relación con su experiencia, las entidades y el personal propuestos para ejecutar el contrato».

62.

A juicio del órgano de reenvío, los documentos requeridos en el pliego de condiciones eran solo los que contemplan los artículos 59 y 60 y el anexo XII de la Directiva 2014/24 (además de los demandados por la ley nacional).

63.

Si eso es así, difícilmente podrá estimarse que unos documentos cuya publicidad impone la propia Directiva 2014/24 puedan catalogarse como secreto comercial u otro tipo de información confidencial.

64.

Añade el órgano de reenvío, en cuanto a los datos relativos a la situación subjetiva (capacidad financiera) del licitador, que el pliego de condiciones se limitaba a indicar que debía superar un cierto nivel, pero no obligaba a detallar esa capacidad ni a precisar con qué fondos cuenta el licitador en su entidad bancaria.

65.

Algo similar puede decirse en lo que atañe a la situación de las terceras personas o entidades en cuyos recursos el licitador quiere apoyarse, o de los subcontratistas que propone en su oferta. Sin perjuicio de las obligaciones generales en cuanto a la protección de los datos personales, la designación de unas y de otros no puede mantenerse secreta, cuando el pliego de condiciones imponga su publicidad, sin que la alegación de un hipotético riesgo de «captación» de sus recursos humanos sea suficiente.

66.

En cuanto a la segunda categoría de documentos, concierne a los «proyectos requeridos por el poder adjudicador […] para evaluar las ofertas según criterios de calidad», que se concretan en la «propuesta de proyecto» y en la «descripción de la forma de ejecución del contrato».

67.

En principio, no cabría excluir que alguno de los documentos aportados por un operador económico junto con su oferta contenga información sensible amparada en la protección de la propiedad intelectual, de acceso vedado a terceros que no cuenten con la debida autorización. ( 33 )

68.

En la vista, unos y otros intervinientes mantuvieron discrepancias a este respecto, para acabar confirmando que será el órgano de reenvío quien, en función de las circunstancias del litigio, haya de apreciar si se vulneraron derechos de esa naturaleza. ( 34 )

69.

Estas reflexiones corroboran la dificultad de calificar en abstracto, a priori, como informaciones de naturaleza confidencial, sean o no secretos comerciales, las incluidas en las ofertas de los licitadores. Inevitablemente, el artículo 21 de la Directiva 2014/24 ha de emplear fórmulas genéricas que permitan a los poderes adjudicadores y a los órganos de revisión aplicarlas en cada supuesto de forma motivada.

70.

En atención a lo expuesto, propongo responder a las cuatro primeras preguntas prejudiciales de la Krajowa Izba Odwoławcza (Sala nacional de recurso, Polonia) en estos términos:

«El artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE ha de interpretarse en el sentido de que: