1.

«L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce» (El invierno había refrescado también el color de las rocas). ( 2 )

2.

Los presentes asuntos surgen muchas estaciones después de que Grazia Deledda describiese pintorescamente la llegada de la primavera en la isla de Cerdeña, Italia. ( 3 ) Sin embargo, en el fondo también guardan relación con la infravalorada belleza de Cerdeña durante los meses de invierno.

3.

Precisamente para fomentar el turismo durante esa estación, la Regione Autonoma della Sardegna (Región Autónoma de Cerdeña, Italia; en lo sucesivo, «Región») introdujo un sistema para atraer vuelos a los aeropuertos de la isla de Cerdeña (en lo sucesivo, «régimen de ayudas»).

4.

La Comisión Europea consideró que dicho régimen constituía una ayuda incompatible con el mercado interior a favor de determinadas compañías aéreas (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). ( 4 ) Entre las compañías aéreas de las que se debían recuperar las ayudas figuraban Volotea, S. A., e easyJet Airline Company Ltd (colectivamente, «recurrentes»). Estas impugnaron sin éxito la Decisión de la Comisión ante el Tribunal General ( 5 ) y ahora ambas han recurrido en casación las sentencias del Tribunal General.

5.

En los presentes asuntos, se solicita al Tribunal de Justicia que valore una serie de apreciaciones del Tribunal General relativas a la calificación del régimen de ayudas de la Región como una ayuda de Estado. Sin embargo, el «elefante en la habitación» es la aplicabilidad de la prueba del operador en una economía de mercado (en lo sucesivo, «prueba OEM»).

6.

Los hechos y los antecedentes de Derecho de los litigios que nos ocupan se describen con detalle en las sentencias recurridas. ( 6 ) A efectos de las presentes conclusiones, pueden resumirse del siguiente modo.

7.

Mediante la legge regionale n.o 10 — Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (Ley regional n.o 10 — Medidas para el desarrollo del transporte aéreo; en lo sucesivo, «Ley n.o 10/2010»), ( 7 ) la Región puso a disposición de las compañías aéreas unos fondos con el fin de abrir nuevas rutas y desarrollar las existentes con origen o destino en Cerdeña, incluso durante los meses de invierno.

8.

Los fondos se transfirieron a las compañías aéreas a través de tres aeropuertos sardos. De ellos, solo dos son relevantes para los presentes asuntos: el de Cagliari-Elmas y el de Olbia. Estos eran explotados por compañías cuyas acciones pertenecían mayoritariamente, bien a la Cámara de Comercio de Cagliari-Elmas, bien a accionistas privados (en lo sucesivo, «entidades gestoras de aeropuertos»).

9.

Mediante normas de aplicación de la Ley n.o 10/2010, la Región definió las actividades por las que se podían percibir los fondos. Las que interesan a los efectos de los presentes recursos de casación son el incremento del tráfico aéreo de las compañías aéreas (en lo sucesivo, «actividad 1») y la promoción de la isla de Cerdeña como destino turístico por parte de las compañías aéreas (en lo sucesivo, «actividad 2»).

10.

La financiación con cargo al presupuesto de la Región se proporcionaba en forma de subvenciones, las cuales se concedían a las entidades gestoras de aeropuertos, que, a su vez, distribuían los fondos entre diversas compañías aéreas. La Región solamente desembolsaba la financiación después de la evaluación y aprobación de unos detallados «planes de actividades» que debían presentarle las entidades gestoras. La Región también controlaba su aplicación.

11.

Las recurrentes son compañías aéreas que celebraron acuerdos con las entidades gestoras de aeropuertos para desarrollar las actividades 1 y 2. La Región aprobó sus respectivos planes de actividades, tras lo cual las recurrentes recibieron una compensación por parte de las entidades gestoras de aeropuertos, con arreglo al régimen antes descrito, con el fin de incrementar el número de vuelos y de rutas con destino y origen en los dos aeropuertos y promover Cerdeña como destino turístico.

12.

El 30 de noviembre de 2011, de conformidad con el artículo 108 TFUE, apartado 3, la República Italiana notificó el régimen a la Comisión. Con fecha de 29 de julio de 2016, tras iniciar el correspondiente procedimiento de investigación, la Comisión adoptó la Decisión impugnada.

13.

En dicha Decisión, se declara que el régimen de ayudas controvertido no implica una ayuda estatal a tenor del artículo 107 TFUE, apartado 1, a favor de las entidades gestoras de aeropuertos (artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada); que sí constituye una ayuda estatal en beneficio de las compañías aéreas involucradas, incluidas las recurrentes, en la medida en que tiene que ver con las operaciones de dichas compañías aéreas en los aeropuertos de Cagliari-Elmas y Olbia (artículo 1, apartado 2, de la Decisión); que dicha ayuda estatal fue aplicada por Italia en incumplimiento del artículo 108 TFUE, apartado 3, y que es incompatible con el mercado interior (artículo 1, apartados 3 y 4, de la Decisión impugnada). Por último, exige que se recupere dicha ayuda de las compañías aéreas (artículo 2, apartado 1, de la misma Decisión).

14.

Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal General el 6 de septiembre de 2017 y el 11 de enero de 2018, las recurrentes interpusieron sendos recursos por los que solicitaba la anulación de la Decisión impugnada.

15.

El 13 de mayo de 2020, el Tribunal General dictó las sentencias recurridas, por las que desestimó los recursos de las recurrentes y las condenó a soportar las costas del procedimiento.

16.

En su recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, presentado el 22 de julio de 2020, Volotea solicita al Tribunal de Justicia que anule los puntos 1 y 2 del fallo de la sentencia dictada en el asunto T‑607/17; que anule el artículo 1 de la Decisión impugnada y la recuperación ordenada a Italia, en la medida en que se refiere a Volotea, y, con carácter subsidiario, que anule los puntos 1 y 2 del fallo de la sentencia dictada en el asunto T‑607/17, devuelva el asunto al Tribunal General y condene en costas a la Comisión.

17.

En su recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, presentado el 23 de julio de 2020, easyJet solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia dictada en el asunto T‑8/18 o anule los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Decisión impugnada en lo que atañe a easyJet y, con carácter subsidiario, que anule la sentencia recurrida, devuelva el asunto al Tribunal General y condene en costas a la Comisión.

18.

Por su parte, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que desestime los recursos de casación y que condene en costas a las recurrentes.

19.

Mediante decisión del Presidente de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de 22 de febrero de 2021, los dos asuntos fueron acumulados a efectos de las conclusiones y de la sentencia.

20.

Las partes han respondido a las preguntas planteadas por escrito por el Tribunal de Justicia.

21.

Aunque en los Tratados no se define el concepto de «ayuda de Estado», el Tribunal de Justicia ha insistido en que debe interpretarse en función de elementos objetivos. ( 8 ) Interpretado de este modo, el artículo 107 TFUE, apartado 1, comprende cuatro requisitos (principales) acumulativos: que la medida de que se trate sea imputable al Estado o se financie mediante fondos estatales; que se refiera a una empresa; que a esa empresa se le conceda una ventaja, y que la medida sea selectiva. De una medida que reúna estos requisitos generalmente se considera que puede falsear la competencia y afectar a las relaciones comerciales en el mercado interior. ( 9 )

22.

Habida cuenta de la evolución observada en la finalidad del control de ayudas estatales ( 10 ) y a consecuencia de la inagotable imaginación de los Estados miembros para intervenir en el mercado, el Tribunal de Justicia se enfrenta a la constante obligación de volver a explicar los criterios que subyacen al artículo 107 TFUE, apartado 1, y de adaptarlos para su aplicación a nuevas situaciones. Los presentes asuntos no son una excepción a esta regla.

23.

En efecto, el régimen controvertido en los presentes asuntos parece ser un esfuerzo imaginativo para atraer más turistas a Cerdeña, incluso en los meses de invierno, con el fin de impulsar el desarrollo económico de la región.

24.

Al tratarse de una isla, es evidente que los turistas pueden llegar a ella en avión, y las compañías aéreas operan con aeropuertos. Por lo tanto, el régimen previsto por la Región comprendía planes de desarrollo para los aeropuertos y la colaboración con compañías aéreas para incrementar los vuelos a la isla. En caso de que la Región aprobase estos planes, proporcionaba fondos a las entidades gestoras de aeropuertos, que estas distribuían entre las compañías aéreas afectadas. En consecuencia, el régimen implicaba una interacción entre actores del sector público (la Región) y privado (aeropuertos y compañías aéreas).

25.

A los efectos del concepto de «ayuda de Estado», el diseño de este régimen suscita diversas cuestiones. Por ejemplo, ¿la canalización de fondos a través de un intermediario privado hace que los fondos dejen de tener origen público? ¿Cuál de los participantes privados implicados, si no ambos, debe considerarse beneficiario del régimen? Por último, ¿proporciona dicho régimen una ventaja de la que no se dispondría en el mercado?

26.

El Tribunal de Justicia me ha pedido que centre mi análisis en responder a estas cuestiones. En consecuencia, voy a limitar mis conclusiones a los conceptos de imputabilidad (IV); de beneficiarios secundarios de la ayuda (V), y al método para apreciar o descartar la existencia de una ventaja (VI).

27.

Un elemento constitutivo del concepto de ayuda de Estado es la financiación por el Estado o con fondos estatales. ( 11 ) Esto significa que los fondos utilizados en una medida deben ser imputables al Estado. ( 12 ) En sus respectivos recursos de casación, las recurrentes impugnan precisamente esta apreciación: a su parecer, los fondos recibidos de las entidades gestoras de aeropuertos no podían imputarse a la Región. ( 13 )

28.

Sus argumentos de fondo presentan, en esencia, una triple dimensión. ( 14 ) En primer lugar, en ellos se alega que, en las sentencias recurridas, el Tribunal General no valoró adecuadamente los criterios derivados de la sentencia Francia/Comisión. En particular, se aduce que la existencia de un mecanismo de supervisión para controlar la distribución y utilización de los fondos controvertidos, en que se basó el Tribunal General, no es suficiente para apreciar la imputabilidad. En segundo lugar, las recurrentes alegan que el Tribunal General aplicó incorrectamente la sentencia Bélgica y Magnetrol International/Comisión ( 15 ) al no evaluar si las entidades gestoras de aeropuertos gozaban de un margen de discrecionalidad para definir elementos esenciales del régimen de ayudas. En tercer lugar, argumentan que la presencia de fondos estatales solo se puede confirmar cuando el Estado ejerce control sobre los fondos y sobre los administradores de los fondos (en este caso, las entidades gestoras de aeropuertos), tal como se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Alemania/Comisión. ( 16 )

29.

Discrepo de los tres argumentos.

30.

Respecto al primero, en la sentencia Francia/Comisión, el Tribunal de Justicia estableció una serie de indicadores que, en conjunto, pueden demostrar que las medidas adoptadas por ciertas empresas son en realidad imputables al Estado. ( 17 ) Con esta valoración, la Comisión puede determinar si las circunstancias de un caso son indicativas del ejercicio de una dirección por el Estado, ( 18 ) es decir, que el Estado intervino en la adopción de una medida o, al menos, que es improbable que no interviniese influyendo en su adopción. ( 19 )

31.

Sin embargo, la sentencia Francia/Comisión versaba sobre empresas públicas. Al enfrentarse a la cuestión del umbral probatorio en relación con las empresas privadas, en la sentencia Comisión/Italia y otros el Tribunal de Justicia aclaró que la Comisión debía aportar algo más que pruebas circunstanciales: debía exponer toda una cadena de acontecimientos y evidenciar de ese modo una prueba decisiva de la imputabilidad. ( 20 )

32.

Dada la fecha en que se pronunció la sentencia Comisión/Italia y otros, es de lamentar que las partes en los presentes recursos de casación no hayan sido capaces de pronunciarse acerca de si tal abandono del aforismo «los hechos no mienten» no debería haberse traducido en un cambio en el análisis del Tribunal General.

33.

No obstante, yo interpreto las sentencias recurridas en el sentido de que el Tribunal General pareció estar convencido de que la investigación de la Comisión revelaba una prueba decisiva de imputabilidad.

34.

Así, en los apartados 70 y 94 de las respectivas sentencias recurridas, el Tribunal General observó que «se desprende que los fondos abonados por dicha Región a las entidades gestoras de aeropuertos fueron los utilizados por estas para remunerar a las compañías con las que celebraron los contratos». De igual manera, en los apartados 86 y 118, el Tribunal General explicó que «la Comisión consideró, en la Decisión impugnada, que los fondos puestos a disposición de las entidades gestoras de aeropuertos por la Región Autónoma debían ser y fueron utilizados de hecho de acuerdo con las consignas adoptadas por dicha Región, en este caso, como remuneración de los servicios prestados por las compañías aéreas». ( 21 ) Por último, en diversos apartados de las sentencias recurridas, el Tribunal General declaró que las propias entidades gestoras de aeropuertos habían admitido actuar bajo el control y la dirección de la Región y que únicamente transferían los fondos controvertidos con la expectativa de que les fuesen reembolsados por dicha autoridad. ( 22 )

35.

En consecuencia, considero que el Tribunal General llegó a la conclusión de que las pruebas de que disponía acreditaban de modo suficiente los factores establecidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia Francia/Comisión, aplicados en la sentencia Comisión/Italia y otros al caso de las empresas privadas.

36.

En cuanto al segundo argumento, tampoco creo que el Tribunal General aplicase erróneamente la sentencia Bélgica y Magnetrol International/Comisión. ( 23 )

37.

Dicho asunto versaba, en particular, sobre la cuestión de si una práctica administrativa sistemática de estimar las solicitudes de exención de los beneficios extraordinarios de las sociedades multinacionales podía constituir un elemento relevante en la apreciación de la existencia efectiva de un régimen de ayudas. ( 24 )

38.

En primer lugar, como acertadamente señala la Comisión, los recursos de casación nada dicen sobre en qué sentido es relevante dicha sentencia para los presentes asuntos. En el régimen de ayudas controvertido, no estamos ante una práctica administrativa sistemática y no escrita. En realidad, sucede todo lo contrario: el Tribunal General ha constatado que, en la Ley n.o 10/2010, la Región estableció objetivos y criterios expresos que las entidades gestoras de aeropuertos estaban aplicando. ( 25 )

39.

En segundo lugar, aunque fuese relevante dicha sentencia, es preciso señalar que, en las sentencias recurridas, el Tribunal General sí evaluó el margen de discrecionalidad de las entidades gestoras de aeropuertos para definir elementos esenciales del régimen de ayudas controvertido. ( 26 ) Declaró que no había indicios de que dichas entidades pudiesen excederse de los límites establecidos en la Ley n.o 10/2010. En efecto, a juicio del Tribunal General, dicha discrecionalidad se veía limitada por la Región en el sentido de que esta podía controlar tanto el importe de la ayuda a las entidades gestoras de aeropuertos como la redirección (íntegra) de dichos importes a las recurrentes. ( 27 )

40.

Por último, volviendo al tercer argumento, en mi opinión, no se deduce de la sentencia Alemania/Comisión que solo pueda considerarse que estamos ante fondos estatales cuando el administrador de los fondos estatales esté sujeto a un constante control del Estado. Lo que confirma dicho asunto es que el Estado ha de poseer una facultad de disposición sobre los fondos, así como sobre su administración, ( 28 ) exigencia que es todo menos novedosa. ( 29 )

41.

Lo contrario, a mi parecer, permitiría eludir la normativa sobre ayudas estatales mediante la creación de instituciones encargadas de administrar ayudas pero que, como sucede con las entidades gestoras de aeropuertos, no estén en sí mismas controladas por el Estado. ( 30 )

42.

En efecto, precisamente por este motivo el Tribunal de Justicia ha excluido reiteradamente la necesidad de distinguir entre aquellos casos en los que el Estado concede directamente la ayuda y aquellos otros en los que la ayuda se concede a través de un organismo público o privado que dicho Estado instituye o designa para gestionar la ayuda. ( 31 )

43.

En vista de lo cual, propongo al Tribunal de Justicia desestimar, por infundada, la impugnación referida a la apreciación de imputabilidad. ( 32 )

44.

En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que una serie de compañías aéreas, entre ellas las recurrentes, eran beneficiarias de ayudas estatales (artículo 1, apartado 2). Asimismo, concluyó que las entidades gestoras de aeropuertos no percibían tales ayudas, por lo que no se podían considerar beneficiarias del régimen de ayudas (artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada).

45.

Las recurrentes discuten esto último. En esencia, alegan que las entidades gestoras de aeropuertos obtenían una ventaja con el régimen.

46.

Aunque no es objeto del presente recurso de casación la impugnación del artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada, dichos argumentos también son relevantes para la impugnación del artículo 1, apartado 2, de aquella, y quizá también respecto a los efectos derivados del artículo 2 de la Decisión impugnada, ya que la conclusión resultante podría afectar al importe de la ayuda que han de devolver las compañías aéreas. ( 33 )

47.

Así pues, voy a ocuparme de los dos argumentos analizados por el Tribunal General en cuanto a por qué las entidades gestoras de aeropuertos no actuaron como beneficiarias (secundarias) en el régimen de ayudas.

48.

El primer (y principal) argumento en el que se basa el Tribunal General es que las entidades gestoras de aeropuertos transferían a las compañías aéreas la totalidad de los fondos percibidos de la Región.

49.

¿Es este el argumento relevante? A mi entender, no lo es. ( 34 )

50.

La ventaja puede conferirse a empresas distintas de aquellas a las que se transfieren directamente los fondos estatales (lo que se designa también como «ventaja indirecta»). ( 35 ) Tal ventaja se ha de diferenciar de los efectos meramente económicos y secundarios que se derivan de la mayor parte de las ayudas de Estado y son inherentes a ellas, efectos que están exentos del control de las ayudas de Estado. ( 36 )

51.

Esto suscita la cuestión de cómo distinguir entre los efectos económicos que se derivan incidentalmente, como efecto colateral de un régimen de ayudas, y las ventajas indirectas «efectivas» dirigidas a ciertos beneficiarios «ocultos».

52.

En su Comunicación sobre el concepto de ayuda estatal, la Comisión explica que «deben examinarse previamente los efectos previsibles de la medida». ( 37 ) Por lo tanto, solo existirá una ventaja indirecta «si la medida está ideada de forma que canalice sus efectos secundarios hacia empresas o grupos de empresas identificables». ( 38 )

53.

En consecuencia, soy del parecer de que, para comprobar que no se haya «disfrazado» una ventaja indirecta de efecto secundario de un régimen, la Comisión estaba obligada, en los asuntos que nos ocupan, a examinar si el diseño del sistema contemplaba ex ante ciertas ventajas para las entidades gestoras de aeropuertos que fuesen algo más que elementos inherentes al régimen de ayudas controvertido. ( 39 ) No en vano, dichas entidades desempeñaban un papel activo en dicho diseño y, por tanto, tenían un interés económico en que el régimen funcionase a cierto nivel de rendimiento (y ello aun a pesar de que sus planes tuviesen que ser aprobados por la Región y de que esta supervisase la ejecución de dichos planes).

54.

En efecto, puedo imaginar una situación en la que, por ejemplo, al diseñar el programa de vuelos de un determinado aeropuerto, la adición de un vuelo más de los que serían necesarios para equilibrar sus costes de explotación podría proporcionar una ventaja a dicho aeropuerto (y, por ende, a su entidad gestora). ( 40 )

55.

Precisamente es por esa razón por la que diría que solo resulta lógico que, si, como ocurre en los presentes asuntos, una parte alega de forma suficientemente fundada que, en realidad, existe un beneficiario «oculto» o «adicional», se exija que el Tribunal General analice, considerando todas las circunstancias de que dispone, si la Comisión llevó a cabo una valoración suficientemente exhaustiva para identificar también a los beneficiarios indirectos de ese régimen de ayudas.

56.

Dado que el Tribunal General no actuó así en los presentes asuntos, soy de la opinión de que incurrió en error al considerar que la Comisión había calificado acertadamente como irrelevante el análisis ex ante de la rentabilidad económica de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las entidades gestoras de aeropuertos y las compañías aéreas, aprobados por la Región. ( 41 )

57.

El segundo argumento utilizado por el Tribunal General es que las entidades gestoras de aeropuertos no habrían celebrado los contratos con las compañías aéreas si no hubiese existido la financiación de la Región mediante el régimen. ( 42 )

58.

Yo no entiendo cómo conduce este hecho (si realmente se trata de una apreciación de hecho) a la conclusión de que la participación en el régimen de ayudas no proporcionó una ventaja también para las entidades gestoras de aeropuertos.

59.

Si acaso, apunta a la conclusión contraria: que dichas entidades optaron por participar en el régimen únicamente porque eran las beneficiarias de una ventaja que no habrían obtenido en condiciones normales de mercado.

60.

No obstante, fue precisamente ese elemento de ventaja el que no fue objeto de ulterior investigación. A mi entender, para evitar cualquier duda habría sido necesario un análisis más exhaustivo de los beneficios que podrían recibir las entidades gestoras de aeropuertos.

61.

En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que declare que el Tribunal General incurrió en error al considerar que el análisis ex ante de la rentabilidad económica de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las entidades gestoras de aeropuertos y las compañías aéreas era irrelevante para determinar los beneficiarios del régimen de ayudas.

62.

En sus recursos de casación, las recurrentes critican que el Tribunal General respaldase la conclusión de la Comisión según la cual la prueba OEM no era aplicable al régimen de ayudas a fin de excluir la existencia de una ventaja. ( 43 )

63.

La prueba OEM es un instrumento analítico utilizado por la Comisión para excluir la existencia de una ventaja que para una empresa se deriva de la intervención del Estado en un determinado mercado. Su aplicación requiere un complejo análisis económico para determinar si un hipotético operador privado en un determinado mercado emprendería una intervención comparable y en las mismas condiciones que el Estado.

64.

Como acertadamente han señalado las recurrentes, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Comisión está obligada a aplicar la prueba OEM en todas las situaciones en que sea pertinente. ( 44 )

65.

Es precisamente esta cuestión de la aplicabilidad de la prueba OEM la que, hasta la fecha, no ha sido suficientemente aclarada por la jurisprudencia. En particular, sigue sin estar claro en qué situaciones la intervención del Estado en el mercado es razonablemente comparable al posible comportamiento de un operador económico.

66.

A fin de proporcionar algunas ideas sobre cómo resolver esta cuestión, conviene reflexionar sobre la finalidad para la que se desarrolló la prueba OEM y cómo ha evolucionado esta finalidad en la jurisprudencia.

67.

Introducida paralelamente a la Directiva sobre la transparencia de 1980, ( 45 ) la prueba OEM inicialmente estaba concebida para evaluar el comportamiento de las empresas públicas (es decir, aquellas de las que fuese propietario el Estado) cuando competían en el mismo mercado que las empresas privadas. ( 46 )

68.

De ahí es de donde procede también la idea del Estado actuando como «accionista» (lo cual, en el lenguaje de la época, se conocía como «adquisición de participaciones de las autoridades públicas en los capitales de las empresas»). ( 47 )

69.

De este modo, el fundamento de la prueba OEM hundía sus raíces en la necesidad de dar con una fórmula que permitiera la participación del Estado en el mercado sin socavar la efectividad de la normativa sobre ayudas estatales. ( 48 ) En concreto, la prueba OEM servía para excluir del concepto de ayuda estatal los actos del Estado con los que este «descendiese al mercado» para competir con otras empresas en igualdad de condiciones. Se consideraba que existía esta igualdad de condiciones cuando la inversión del Estado en su propia empresa, o por sus propias empresas, fuese de tal carácter que se la podría plantear un inversor privado. ( 49 )

70.

Precisamente en atención a este fundamento se describe frecuentemente la prueba OEM en relación con la posibilidad de que los Estados miembros opten por una economía mixta, en el sentido de aquel modelo económico en el que el Estado también interviene en el mercado junto a las empresas privadas. ( 50 ) De ahí la recurrente referencia a la neutralidad respecto al régimen de la propiedad con arreglo al artículo 345 TFUE y al correspondiente principio de igualdad de trato. ( 51 )

71.

No obstante, la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia parece dar a entender que la prueba OEM es de aplicación también fuera de los límites tradicionales de la propiedad y la tenencia de participaciones por el Estado. ( 52 )

72.

De ahí se deducen dos formas posibles de concebir la aplicabilidad de la prueba OEM.

73.

Por un lado, atendiendo a su aplicación histórica, la prueba OEM podría circunscribirse únicamente a las situaciones en las que el Estado actúe como accionista en un determinado mercado. Por otro, dado que el Estado también puede intervenir en el mercado por medios distintos de la propiedad o la tenencia de participaciones, confinar la prueba OEM a tales situaciones se antoja una interpretación excesivamente estricta de la finalidad de esta prueba.

74.

En efecto, a mi parecer, la prueba OEM puede resultar útil y, por tanto, aplicable en todas las situaciones en las que la intervención del Estado en el mercado pueda asimilarse a la actuación de un operador económico privado. Este examen de la «equivalencia» va más allá de los límites tradicionales de la tenencia de participaciones y la propiedad: si es concebible un operador económico privado que actúe igual que el Estado, la prueba OEM puede revelar si la actuación del Estado fue conforme al mercado. A su vez, esto ayudaría a excluir la existencia de una ventaja (y, por ende, de un beneficio asimilable a una ayuda de Estado).

75.

Aparentemente desvinculada de su fundamento original, la aplicabilidad de la prueba OEM parece haber evolucionado hasta regirse por una confusa (y, francamente, engañosa) dicotomía.

76.

Cabe pensar, por ejemplo, en la sentencia Comisión/EDF. ( 53 ) Allí, el Tribunal de Justicia consideró que «la aplicabilidad del criterio de inversor privado depende en definitiva de que el Estado miembro interesado conceda una ventaja económica a una empresa que le pertenece, en su condición de accionista y no en la de poder público». ( 54 ) De forma análoga, en la sentencia Ryanair/Comisión el Tribunal General observó que, «si bien en el supuesto de que el Estado actúe en su condición de empresa que opera como un inversor privado resulta necesario analizar su comportamiento con arreglo al principio del inversor privado en una economía de mercado, procede excluir la aplicación de dicho principio en el supuesto de que actúe como poder público». ( 55 ) Por último, términos similares se reprodujeron también en la Comunicación de la Comisión relativa al concepto de ayuda estatal. ( 56 )

77.

Partiendo de estos ejemplos y de los términos utilizados en ellos, la cuestión de la aplicabilidad de la prueba OEM se vincula a la actuación del Estado como operador económico (mediante la tenencia de participaciones). Estas actividades habrían de distinguirse de la actuación del Estado como poder público. En el primer supuesto, de conformidad con la lógica de la jurisprudencia, es de aplicación la prueba OEM. En el segundo, no se aplicaría.

78.

Yo creo que esta distinción no se sostiene. ( 57 )

79.

Ciertamente, hay dos posibles formas de entender la expresión «Estado cuando actúa como poder público». De una parte, puede denotar un Estado que actúa en el interés general (por ejemplo, para favorecer el desarrollo económico, salvar puestos de trabajo o proteger el medio ambiente). De otra, se puede interpretar como un Estado que actúa por medio de instrumentos de política pública (es decir, legislación, reglamentación o incluso tributación). Sin embargo, ninguna de estas interpretaciones respalda realmente las conclusiones a las que se ha llegado en la jurisprudencia (o por la Comisión) en cuanto a por qué era aplicable o no la prueba OEM.

80.

Respecto a la primera interpretación, la jurisprudencia considera irrelevantes los motivos que hayan llevado a la intervención del Estado en el mercado. ( 58 ) En efecto, si un Estado actúa para proteger el empleo, para preservar el medio ambiente, para fomentar el turismo o simplemente para gestionar su propia empresa, carece de toda relación con la cuestión de si la empresa beneficiaria ha obtenido un beneficio merced a dicha intervención que hubiera podido conseguir en el mercado en idénticas condiciones. En consecuencia, solo por estos motivos no se puede excluir la aplicabilidad de la prueba OEM.

81.

En cuanto a la segunda interpretación del concepto de «Estado cuando actúa como poder público», es preciso señalar que la prueba OEM se ha aplicado en diversas situaciones en las que el Estado actuaba sirviéndose de instrumentos de poder público, es decir, instrumentos que no están a disposición de los operadores económicos privados. Por ejemplo, en algunas ocasiones, el Estado intervino en el mercado para aplazar o condonar el pago de deudas tributarias y otras obligaciones financieras de empresas privadas frente al Estado. ( 59 ) Asimismo, en el asunto Comisión/EDF, ( 60 ) el Estado intervino con su poder tributario y de regulación, y en el asunto Ryanair/Comisión, ( 61 ) la intervención se produjo por medio de los poderes legislativo y de regulación. No obstante, en todos estos asuntos se aplicó alguna forma de la prueba OEM. Por consiguiente, no se puede excluir su aplicabilidad solamente porque el Estado se valga de instrumentos de poder público.

82.

Para desmontar esta dicotomía, realmente no ayuda que la jurisprudencia en ocasiones parta de la distinción entre el Estado cuando actúa como «operador económico» y cuando lo hace como «poder público» no tanto para decidir sobre la aplicabilidad de la prueba OEM como para limitar su aplicación. ( 62 ) Esto sucede, en particular, en situaciones en las que el Tribunal de Justicia desea recalcar que los costes y beneficios del Estado como poder público, por ejemplo, en relación con la tasa de desempleo o el incremento de los ingresos presupuestarios, no se han de tener en cuenta al aplicar la prueba OEM. Conceptualmente, esta distinción es lógica, pues un hipotético operador económico que, a fin de cuentas, haya de servir de comparador, no tendría en cuenta tales aspectos al decidir su estrategia en el mercado. ( 63 ) No obstante, estas consideraciones solo entran en juego cuando ya se ha confirmado la aplicabilidad de la prueba OEM y no antes.

83.

En resumen, soy del parecer de que es incorrecto trazar la línea divisoria de la aplicabilidad de la prueba OEM basándose en la dicotomía «poder público-operador económico». Con la prueba OEM se trata de determinar o excluir la existencia de una ventaja a favor de una empresa en atención a la conformidad con el mercado de determinado comportamiento del Estado. Por lo tanto, en la práctica se aplica en todas las situaciones en las que el Estado desarrolla actividades comparables a «actividades de mercado», incluidas aquellas en que «el Estado como poder público» actúe de manera comparable a un operador económico. En consecuencia, la aplicabilidad de la prueba OEM se ha de decidir en un análisis objetivo de cómo se relaciona el Estado con las empresas en un determinado mercado, con independencia de la forma y los motivos de tal intervención.

84.

Partiendo de estas premisas, considero que la aplicabilidad de la prueba OEM se ha de orientar por la naturaleza de las actividades del Estado. Esto significa que la aplicabilidad de la prueba OEM presupone que el Estado interviene mediante una actividad comparable a la que sería concebible en el mercado.

85.

Y, ¿cómo se ha de valorar, entonces, si es posible en el mercado una actividad equivalente?

86.

A mi parecer, la Comisión debe situarse en la posición de la empresa beneficiaria y analizar, desde ese punto de vista, si el beneficio obtenido (por ejemplo, la concesión de una garantía de crédito, una inyección de capital o la condonación de una deuda) podrían haberla ofrecido de igual manera otras empresas en ese mercado. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, es aplicable la prueba OEM.

87.

Quizá quede más clara mi propuesta con unos breves ejemplos. En el mercado, una empresa puede recibir un aplazamiento del préstamo de su acreedor. El Estado también puede realizar esta misma actividad: por ejemplo, podría conceder un aplazamiento fiscal a una empresa. Así, desde el punto de vista de la empresa beneficiaria, el Estado está otorgando un beneficio de igual naturaleza que un acreedor (privado). Dado que, por tanto, tal actuación del Estado tiene un equivalente en el mercado, a pesar de que el Estado ha podido actuar como poder público, ha de ser posible analizar su intervención mediante la prueba OEM. ( 64 )

88.

Pongamos un segundo ejemplo. Si el Estado adquiere servicios de marketing en el mercado, con ello beneficiará a la empresa a la que contrate para prestar estos servicios. La adquisición de esos servicios no es una actividad que solo pueda realizar el Estado. Se trata de una simple operación de compra. Dicho de otra manera, dado que el Estado desarrolla una actividad comparable a la de cualquier empresa privada, la prueba OEM ha de ser aplicable para verificar la conformidad de tal adquisición (de servicios) con el mercado.

89.

Considérese, por último, un tercer ejemplo: si un Estado concede gratuitamente a una empresa una licencia de explotación que normalmente lleva aparejado el pago de una tasa, el Estado interviene en el mercado con una actividad de control de acceso a ese mercado que solo él puede ejercer. Una empresa privada nunca podría reproducir tal actividad. Por lo tanto, al valorar si la mencionada licencia de explotación gratuita constituye una ayuda estatal no ha lugar a aplicar la prueba OEM. El elemento de comparación nunca podría ser un operador económico privado.

90.

Lo que quiero explicar con estos ejemplos es lo siguiente: la prueba OEM es aplicable siempre que un Estado lleve a cabo una actividad que podrían reproducir en el mercado los operadores privados. Obviamente, esto puede suceder no solo cuando el Estado actúe como accionista, sino también cuando lo haga como poder público (ya persiga fines económicos, sociales, medioambientales o de otro tipo). La cuestión fundamental es si el tipo de actividad económica de que se trata es de tal naturaleza que podría concebirse en el mercado. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, es aplicable la prueba OEM.

91.

Me gustaría puntualizar que la aplicabilidad de la prueba OEM no anticipa en modo alguno el resultado de su aplicación. El que una actividad pueda ser reproducida o no en el mercado (de manera que sea aplicable la prueba OEM) no resulta decisivo en cuanto a si un cierto beneficio constituye una ventaja. Esta última cuestión depende de la aplicación de la prueba OEM, que se basa en un análisis económico en que se evalúa si un (hipotético) operador económico concedería el mismo beneficio en condiciones similares a las concedidas por el Estado. ( 65 )

92.

En las sentencias recurridas, el Tribunal General confirmó la postura de la Comisión de rechazar la aplicabilidad de la prueba OEM sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, consideró que la Región no había actuado como accionista, pues no era la propietaria de las entidades gestoras de aeropuertos implicadas. ( 66 ) En segundo lugar, atendió al hecho de que, al adoptar el régimen de ayudas, la Región actuó «en el contexto de una política económica general» y, por ende, «exclusivamente como poder público». ( 67 )

93.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, soy del parecer de que los argumentos formulados por el Tribunal General son insuficientes para excluir la aplicabilidad de la prueba OEM.

94.

Como ya he expuesto en los puntos 71, 74 y 83 de las presentes conclusiones, la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia, así como toda la lógica que subyace a la prueba OEM, no limitan su aplicabilidad únicamente a las situaciones en las que el Estado participa en el mercado mediante la propiedad de una empresa. Así pues, el hecho de que la Región no sea propietaria de las entidades gestoras de aeropuertos por medio de las cuales ejecuta su régimen no basta, por sí solo, para excluir la aplicación de la prueba OEM.

95.

De igual manera, para valorar la aplicabilidad de la prueba OEM no es determinante si la Región actuó «en el contexto de una política económica general» o «como poder público». Como ya he expuesto en el punto 80 de las presentes conclusiones, la motivación que lleva al Estado a intervenir no es un elemento que se haya de tener en cuenta en esta fase del análisis.

96.

En efecto, como ya he explicado en la sección anterior, al examinar si la Comisión excluyó acertadamente la aplicabilidad de la prueba OEM, el Tribunal General debió haber comprobado si dicha institución valoró, desde el punto de vista de las recurrentes, si los fondos recibidos de la Región se habían concedido en el marco de una actividad que se hubiera podido reproducir en el mercado.

97.

Por lo tanto, soy del parecer de que el Tribunal General incurrió en error en la forma en que justificó la inaplicabilidad de la prueba OEM en los presentes asuntos.

98.

A continuación, tras concluir que la prueba OEM no era aplicable, el Tribunal General analizó la existencia de una ventaja a favor de las recurrentes teniendo en cuenta las actividades de la Región desde el punto de vista de un adquirente de servicios.

99.

Aunque albergo dudas acerca de que la concesión de ayudas para la creación de nuevos vuelos pueda constituir una adquisición de servicios, estoy de acuerdo en que, en principio, el criterio del «adquirente de servicios» podría servir para determinar la existencia o no de una ventaja. Sin embargo, dado que esta forma de proceder presupone que el Estado haya actuado como operador económico para adquirir servicios en el mercado, por su propia naturaleza dicha valoración no es sino una de las manifestaciones de la prueba OEM, es decir, la misma prueba que el Tribunal General rechazó aplicar por considerar que la Región no había actuado como operador económico.

100.

Sea como fuere, hay dos aspectos del análisis alternativo (basado en el criterio del «adquirente de servicios») del Tribunal General que requieren un examen más detenido. El primero se refiere al argumento de las recurrentes según el cual el Tribunal General se excedió en sus competencias al confirmar la Decisión impugnada basándose en consideraciones alternativas. El segundo tiene que ver con las fases de análisis dentro del criterio del adquirente de servicios, según propone el Tribunal General.

101.

En primer lugar, respecto a las competencias del Tribunal General, debido a la naturaleza administrativa del procedimiento de ayudas estatales, el Tribunal General solo goza de una jurisdicción limitada. En consecuencia, no puede sustituir la apreciación económica de la Comisión por la suya propia. ( 68 )

102.

Lo que se exige, en esencia, al Tribunal General es valorar si la motivación de la Decisión impugnada contiene el conjunto de datos pertinentes que le permitan sostener las conclusiones que se deducen de ellos. ( 69 ) Esto se debe, en particular, a que, en el ámbito de las ayudas de Estado, la Comisión concluye su procedimiento de investigación con una decisión. ( 70 )

103.

No obstante, el Tribunal de Justicia ha aclarado que, en el marco de un recurso de anulación, el Tribunal General puede verse en la necesidad de interpretar la motivación del acto impugnado de manera diferente a la forma en que lo hizo su autor o incluso, en determinadas circunstancias, de tener que rechazar la motivación formal en que se basó este último, salvo cuando ningún elemento material así lo justifique. ( 71 )

104.

Precisamente esta discrecionalidad es la que ha ejercido el Tribunal General en los presentes asuntos. Así, en las sentencias recurridas, el Tribunal General complementó el (manifiestamente breve y, por ende, insuficiente) razonamiento que ya contenía el considerando 386 de la Decisión impugnada ( 72 ) con argumentos intercambiados entre las partes y con información obtenida durante las fases escrita y oral del procedimiento. ( 73 )

105.

En consecuencia, una situación de este tipo no constituye una sustitución del razonamiento en el contexto de la competencia de control del Tribunal General, pues este se basó en el razonamiento que ya contenía la Decisión, sin alterar su contenido.

106.

En segundo lugar, respecto a los elementos constitutivos del criterio del «adquirente de servicios», el Tribunal General consideró que la existencia de una ventaja solo se puede excluir si, por una parte, la adquisición de los servicios de que se trata se realizó mediante un procedimiento abierto, transparente y no discriminatorio y, por otra, la Región tenía una necesidad real de esos servicios.

107.

En cuanto al requisito de un procedimiento de selección abierto y competitivo, seré breve. La racionalidad económica de las compras de productos y servicios ciertamente puede demostrarse por el mero hecho de haberse llevado a cabo mediante tal procedimiento. Este es el motivo por el que las adquisiciones de los poderes públicos para cubrir las necesidades de su propio funcionamiento están sometidas, por principio, a las directivas de contratación pública. ( 74 ) No obstante, no tengo claro que en una situación como la de los presentes asuntos, en los que la Región actuó por medio de operadores económicos privados, insistir en un procedimiento similar al exigido por las directivas de contratación pública sea la única forma de garantizar que el precio de los servicios de que se trate se cuantifique conforme a las reglas del mercado.

108.

Por lo que respecta al requisito de una necesidad real, la lógica que subyace a esta valoración parece ser la siguiente: aunque las adquisiciones por parte de un poder público se hagan en condiciones de mercado, se exige, además, que sean unas adquisiciones proporcionadas a las «necesidades auténticas» de dicho poder. ( 75 )

109.

Es cierto que de un operador económicamente racional se presume que adquirirá solamente los servicios (o bienes) que realmente necesite para desempeñar sus actividades (o para alcanzar sus objetivos). ( 76 ) El Tribunal General consideró que la Región podía tener una necesidad auténtica de adquirir los servicios controvertidos (relativos a vuelos y publicidad) para promocionar la isla de Cerdeña como destino turístico.

110.

Pero ¿cómo se cuantifica esa necesidad?

111.

En los presentes asuntos, la Región no «adquirió» vuelos y servicios de marketing para cubrir sus propias necesidades (como cuando un Estado, por ejemplo, compra sillas de despacho para sus oficinas de gobierno). En consecuencia, no había ningún referente interno que sirviese para valorar el número de servicios adquiridos. Lo que pretendía la Región al adquirirlos (si es que unos y otros realmente pueden considerarse servicios) era, al menos en parte, incrementar la oferta (con los vuelos) y la demanda (con los servicios de marketing) en el mercado sardo. Para este tipo de actividad, un operador económico habría llevado a cabo un estudio de costes y beneficios teniendo en cuenta los fondos necesarios y el beneficio previsible. De la Decisión impugnada no se puede inferir si la Región efectuó tal estudio o si operó atendiendo a unas previsiones relativas, por ejemplo, al número de turistas que el régimen pretendía atraer. Tampoco se deduce de la Decisión impugnada que la Comisión tratase de investigar si ese estudio se había llevado a cabo.

112.

En tales circunstancias, no tengo nada claro con qué fundamento podría el Tribunal General alegar legítimamente que la adquisición de los servicios de marketing en cuestión fue superior a las «necesidades auténticas». ( 77 ) Por consiguiente, considero que el Tribunal General también incurrió en error al aplicar los elementos constitutivos del criterio del «adquirente de servicios».

113.

En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que estime la argumentación de las recurrentes según la cual el Tribunal General incurrió en error en la forma en que aplicó el criterio del «adquirente de servicios».

114.

Habida cuenta de las conclusiones que anteceden, propongo al Tribunal de Justicia que estime los argumentos de las recurrentes en relación con la forma en que el Tribunal General: